UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS
CURSO DE DIREITO
ASPECTOS JURÍDICOS DA MARCA TRIDIMENSIONAL
ALINE DA COSTA
ITAJAÍ, MAIO/2007
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS
CURSO DE DIREITO
ASPECTOS JURÍDICOS DA MARCA TRIDIMENSIONAL
ALINE DA COSTA
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Dr. Álvaro Borges de Oliveira
ITAJAÍ, MAIO/2007
AGRADECIMENTO
Primeiramente agradeço a Deus por tudo.
Agradeço aos meus pais Manoel Dorval da Costa
e Vilma Maria Palm e aos meus irmãos Márcio
Dionei da Costa, Edval Dorval da Costa e Leila
Aparecida da Costa que me deram o apoio e
forças para vencer os obstáculos. Muito Obrigada.
Quero agradecer a minha amiga Rutinéia Bender
em que me incentivou e me apoiou nesses
últimos cinco anos.
Agradeço o meu orientador Álvaro Borges de
Oliveira que me guiou nesta monografia.
Um agradecimento especial aos meus amigos de
faculdade que com a convivência se tornaram
minha segunda família.
Por fim quero agradecer também a todos os meus
familiares e amigos que souberam compreender e
apoiar meu trabalho e a constante falta de tempo
para lhes dar atenção.
DEDICATÓRIA
Gostaria de dedicar essa monografia a minha
família e a todos aqueles que torceram para que
eu pudesse estar concluindo essa importante
etapa.
Quero Dedicar também aos meus professores
dessa instituição que com seus conhecimentos e
experiências me proporcionaram grandes
aprendizados e contribuíram para que me
tornasse uma pessoa mais capaz e competente.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 05 de junho de 2007.
Aline da Costa
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Aline da Costa, sob o título
Aspectos Jurídicos da Marca Tridimensional, foi submetida em 05 de junho de
2007 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Dr. Álvaro
Borges de Oliveira (Presidente da Banca), Mestre. Adilor Danieli (Membro da
Banca) e Mestre. Antônio Augusto Lapa (Membro da Banca), e aprovada com a
nota 9,5 (nove vírgula cinco).
Itajaí, 05 de junho de 2007.
Dr. Álvaro Borges de Oliveira
Orientador e Presidente da Banca
Mestre Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CUP
Convenção da União de Paris
GATT
General Agreement on Tariffs and Trade (Acordo Geral
sobre Tarifas e Comércio)
INPI
Instituto Nacional da Propriedade Industrial
LDA
Lei de Direitos Autorais
LPI
Lei da Propriedade Industrial
OMC
Organização Mundial do Comércio
OMPI
PCT
Organização Mundial da Propriedade Intelectual (ou na
sua versão inglesa WIPO - World Intellectual Property
Organization)
Patent Cooperation Treaty (Tratado de Cooperação em
Matéria de Patentes)
PUC
Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro
TRIPS
Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual
Property Rights (Aspectos dos Direitos de Propriedade
Intelectual relacionados ao Comércio – ADPIC)
UDESC
Universidade do Estado de Santa Catarina
UNIVALI
Universidade do Vale do Itajaí
ROL DE CATEGORIAS
A
exposição ora
desenvolvida
requer apresentar os
conceitos operacionais que fundamentarão o corpo teórico desta monografia.
Propriedade Intelectual
Propriedade
intelectual
refere-se
a
“idéias”,
“construtos”,
que
são,
essencialmente, criações intelectualmente construídas a partir de formas de
pensamento que se originam em um contexto lógico, ou socialmente aplicável ao
conhecimento técnico-científico, desencadeando ou resultando uma inovação.
Trata-se de um processo intelectual. A partir do espírito especulativo e criativo,
desafiado geralmente por necessidades ou demandas sociais, econômicas etc.,
as idéias desenvolvem-se em projetos, podendo, geralmente, dar origem a
invenções. Alvo novo, não imaginado, ou imaginado anteriormente, mas que não
conseguiu, por fatores endógenos ou exógenos às possibilidades materiais e
econômicas do inventor, ser materializado. (DEL NERO, 2004, p.43 e 44)
Direito autoral
Direito autoral é a proteção jurídica das formas de expressão originais e criativas,
tanto de idéias como de conhecimento e sentimentos humanos. (GANDELMAN,
2004, p.3)
Propriedade Industrial
Propriedade Industrial é o conjunto de direitos que compreende as patentes de
invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as
marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de serviço, o nome comercial e as
indicações de proveniência ou denominações de origem, bem como a repressão
da concorrência desleal. (Artigo 1º, parágrafo 2º da Convenção da União de Paris)
INPI
O Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI é uma autarquia federal, que
possui a incumbência de conceder privilégios e garantias à todos aqueles que
efetuem o registro de suas marcas e invenções no âmbito do País. (BOTELHO,
2002)
Marca
Todo nome ou sinal hábil para ser aposto a uma mercadoria ou produto ou para
indicar determinada prestação de serviço e estabelecer uma identificação entre o
consumidor ou usuário e a mercadoria, produto ou serviço constitui marca.
(SILVEIRA, 2005, p. 15)
Desenho industrial
O desenho industrial é um efeito de ornamentação que confere a qualquer objeto
um caráter novo e específico, distinguindo-o dos demais objetos da mesma
espécie existentes no mercado. (LOUREIRO, 1999, p.192)
Marca tridimensional
É constituída pela forma plástica (estende-se por forma plástica, a configuração
ou a conformação física) de produto ou de embalagem, cuja forma tenha
capacidade distintiva em si mesma e esteja dissociada de qualquer efeito técnico.
(INPI
–
Instituto
www.inpi.gov.br)
Nacional
da
Propriedade
Industrial.
Disponível
em:
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................... XI
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3
PROPRIEDADE INTELECTUAL ........................................................ 3
1.1 HISTÓRICO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL ...........................................3
1.2 CONCEITOS DE PROPRIEDADE....................................................................8
1.2.1 CONCEITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL .......................................9
1.3 DIREITOS AUTORAIS....................................................................................11
1.4 PROPRIEDADE INDUSTRIAL .......................................................................15
1.4.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL ....................17
1.4.2 FONTES DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL...............................................21
1.4.3 CONVENÇÃO DA UNIÃO DE PARIS PARA A PROTEÇÃO DA
PROPRIEDADE INDUSTRIAL (CUP) ..................................................................21
1.4.4 ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL-OIMPI 25
1.4.5 ASPECTOS DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL
RELACIONADOS AO COMÉRCIO (TRIPS) .......................................................26
1.4.6 PROTEÇÃO DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL NA
CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 .............................................................27
1.4.7 LEI DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL Nº 9.279/96....................................27
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 29
MARCAS .......................................................................................... 29
2.1 MARCA...........................................................................................................29
2.2 CLASSIFICAÇÃO DA MARCA ......................................................................32
2.3 TIPO DE MARCA ...........................................................................................32
2.3.1 MARCA DE PRODUTO OU DE SERVIÇO..................................................32
2.3.2 MARCA DE CERTIFICAÇÃO ......................................................................33
2.3.3 MARCA DE COLETIVA...............................................................................33
2.4 APRESENTAÇÃO DA MARCA......................................................................34
2.4.1 MARCA NOMINATIVA ................................................................................34
2.4.2 MARCA MISTA............................................................................................34
2.4.3 MARCA FIGURATIVA .................................................................................35
2.4.4 MARCA TRIDIMENSIONAL ........................................................................35
2.5 MARCA DE ALTO RENOME .........................................................................36
2.6 MARCA NOTORIAMENTE CONHECIDA ......................................................36
2.7 PRINCÍPIOS RELATIVOS À MARCA ............................................................38
2.8 PROIBIÇÕES LEGAIS ...................................................................................39
2.9 LEGITIMIDADE PARA REQUERER REGISTRO DE MARCA ......................40
2.10 PROCEDIMENTOS DE REGISTRO .............................................................40
2.11 PROCESSO ADMINISTRATIVO ..................................................................41
2.12 PROCESSO ADMINISTRATIVO DE NULIDADE.........................................43
2.13 MEDIDAS JUDICIAIS PARA PROTEÇÃO DOS DIREITOS DE MARCA....44
2.14 VIGÊNCIA E PRORROGAÇÃO DA MARCA ...............................................51
2.15 DIREITOS E DEVERES DO TITULAR .........................................................51
2.16 PERDA DOS DIREITOS ...............................................................................52
2.17 DA LICENÇA DE USO E DA CESSÃO DA MARCA ...................................54
2.18 VALOR DE UMA MARCA ............................................................................56
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 58
MARCA TRIDIMENSIONAL ............................................................. 58
3.1 MARCA TRIDIMENSIONAL ...........................................................................58
3.2 MARCA TRIDIMENSIONAL E O DIREITO POSITIVO BRASILEIRO ...........59
3.3 ASPECTOS DO DIREITO COMPARADO......................................................63
3.4 PROTEÇÃO COMO MARCA TRIDIMENSIONAL E COMO DESENHO
INDUSTRIAL ........................................................................................................63
3.5 RECONHECIMENTO DA MARCA TRIDIMENSIONAL PELO MERCADO
CONSUMIDOR SOB ÓTICA DOS PROFISSIONAIS DA ÁREA JURÍDICA E DO
DESIGN INDUSTRIAL..........................................................................................67
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 69
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 72
APÊNDICE A.................................................................................... 78
ANEXO A - MARCAS DE CERTIFICAÇÃO ..................................... 79
ANEXO B - MARCA MISTA ............................................................. 80
ANEXO C - MARCA FIGURATIVA .................................................. 81
ANEXO D - MARCA TRIDIMENSIONAL.......................................... 82
ANEXO E - FLUXOGRAMA DO EXAME DE PEDIDOS DE
REGISTRO DE MARCA ................................................................... 83
ANEXO F - CLASSIFICAÇÃO INTERNACIONAL ........................... 88
RESUMO
Esta monografia tem por objeto o estudo dos Aspectos
Jurídicos da Marca Tridimensional. Para encetar este trabalho trata-se no primeiro
Capítulo da Propriedade Intelectual: histórico; conceitos de propriedade; conceitos
e evolução histórica da propriedade industrial; direitos autorais; propriedade
industrial e sua evolução histórica e fontes; tratados e convenções internacionais;
Lei da Propriedade Industrial no Brasil. O segundo Capítulo é dedicado à
conceituação da Marca; sua classificação; tipos; suas formas apresentações;
princípios; proibições; procedimentos de registro; vigência; direitos e deveres;
licenças de uso e da Cessão; perda do direito; procedimentos administrativos e
judiciais cabíveis. No terceiro Capítulo trata-se da Marca Tridimensional e seus
aspectos jurídicos; a proteção da marca tridimensional e do desenho industrial;
reconhecimento pelo mercado consumidor. As Considerações Finais trazem em
seu bojo a possibilidade jurídica e a oportunidade de utilização da marca
tridimensional pelo mercado consumidor e o seu reconhecimento pelo público
submetido à pesquisa.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto os Aspectos
Jurídicos da Marca Tridimensional.
O objetivo institucional é a obtenção do Título de Bacharel
em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale de Itajaí - UNIVALI, enquanto que
o objetivo geral é o conhecimento das particularidades da introdução da Marca
Tridimensional no ordenamento jurídico pátrio, como conseqüência da adesão do
Brasil à Tratados e Convenções internacionais. Os objetivos específicos serão
distribuídos por capítulos da seguinte forma: primeiro capítulo: propriedade
intelectual: histórico; conceitos de propriedade; conceitos e evolução histórica da
propriedade industrial; direitos autorais; propriedade industrial e sua evolução
histórica e fontes; tratados e convenções internacionais; Lei da Propriedade
Industrial no Brasil; segundo capítulo: marcas: conceitos; classificação; tipos;
apresentação; princípios; proibições; procedimentos de registro; vigência; direitos
e deveres; licenças; perda do direito; procedimentos administrativos e judiciais
cabíveis; terceiro capítulo: marca tridimensional: conceito; amparo legislativo;
direito comparado; marca tridimensional e desenho industrial; reconhecimento
pelo mercado consumidor.
A delimitação do tema proposto nesta dissertação se dá pelo
Referente da Pesquisa: Aspectos Jurídicos da Marca Tridimensional.
A idéia que anima o trabalho é a possibilidade da utilização
da marca tridimensional como um elemento diferenciado agregado à marca
usualmente utilizada no mercado, capaz de distinguir o produto pela sua forma de
apresentação, que será exclusiva ao detentor daquela marca tridimensional.
O presente Relatório de Pesquisa se encerrará com as
Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre os Aspectos Jurídicos da Marca Tridimensional.
2
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
a) Em uma economia globalizada onde há equilíbrios nos
avanços tecnológicos produtivos a marca agrega algum valor ao produto?
Análise: Não só no Brasil, mas em todo o mundo, as
empresas despertam para a importância da marca, tendo em vista a propagação
do negócio e aumento de receita.
b) No Brasil pode-se registrar como marca o formato visual
de um produto?
Análise: O desenvolvimento de linhas cada vez mais
arrojadas para as embalagens dos produtos os tornam reconhecidos pelo
mercado consumidor também pela sua forma de apresentação.
c) Os
investimentos na apresentação dos
produtos,
tornando-os identificáveis somente pela sua forma encontra reconhecimento no
mercado consumidor?
Análise: Tendo
como fundamento o desenvolvimento
econômico do país, a possibilidade de proteção do formato visual do produto
somente se sustentará junto ao INPI se trouxer retorno aos investimentos da
comunidade empresaria.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que na Fase
de Investigação utilizar-se-á o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e o Relatório dos Resultados, expresso na presente
Monografia, é composto na base lógica Indutiva.
Por fim, apresenta-se as considerações finais e as fontes
bibliográficas consultadas.
3
CAPITULO 1
PROPRIEDADE INTELECTUAL
1.1
HISTÓRICO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL
A concepção de Propriedade desde os tempos primitivos
surgiu a partir do momento que o homem começou a demarcar os espaços para
sua sobrevivência, aprendeu a observar a natureza, a dominar o fogo, a usar
água, fabricar instrumentos, lascando-os com outras pedras, etc. Desta forma,
descobriu que poderia dar nova destinação nas matérias encontradas na
natureza, com isso através das experiências que obtinha veio adquirir
conhecimentos é o que leciona Patrícia Aurélia Del Nero1.
Para Walter Brasil Mujalli2 "após séculos de evolução, o
homem, aprendeu a conhecer melhor a natureza".
Patrícia Aurélia Del Nero3 ensina que “inicialmente, os
homens eram meros coletores. Transitam, com o desenvolvimento sociocultural e
econômico, à condição de produtores de seus meios de subsistência.”
Os homens atuando como coletores, extraiam os alimentos
e demais recursos da natureza, buscando assim a sobrevivência comunitária.
Esse esforço humano para a apropriação de bens de acordo Darcy Bessone4 foi à
primeira manifestação do sentimento de propriedade.
1
DEL NERO, Patrícia Aurélia. Propriedade intelectual: a tutela jurídica da biotecnologia. 2ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 34.
2
MUJALLI, Walter Brasil. A propriedade industrial: nova lei de patentes. Leme: Direito, 1997. p.
19.
3
DEL NERO, Patrícia Aurélia. Propriedade intelectual: a tutela jurídica da biotecnologia. p. 34 e
35.
4
BESSONE, Darcy. Direitos reais. São Paulo: Saraiva, 1988.
4
Newton Silveira5 acrescenta que muito antes de o homem ter
alcançado a possibilidade de planejar a economia e multiplicar os produtos
necessários à satisfação de suas necessidades, ele já vem exercendo intenso
diálogo com a natureza e desenvolvendo o aproveitamento desta em seu
benefício, podendo essa atividade ser genericamente designada pelo termo
‘técnica’.
Em Roma e Grécia, na antiguidade, surgia a necessidade de
distinguir, individualizar os seus produtos dos seus semelhantes. Esta distinção
passou a ser feita através de nomes, letras, figuras ou símbolos, contudo as
marcas ainda não tinham o cunho patrimonial. Na Idade Média, passou-se a
proteger as marcas, devido à expansão do comércio, porém somente a partir da
Revolução Francesa é que houve proteção e a incorporação dos sinais distintivos
e dos privilégios ao patrimônio pessoal dos produtores individuais e das indústrias
e empresas, assim leciona Adriana Carvalho Pinto Vieira6.
Ainda Adriana Carvalho Pinto Vieira7 acrescenta que diante
do novo contexto de um mercado competitivo, surgia à necessidade da sociedade
criar normas que abarcassem a proteção dos diferentes processos produtivos. Em
1623 à propriedade intelectual foi incorporada à agenda internacional, onde
surgiram as primeiras discussões internacionais quanto os princípios referentes à
matéria.
5
SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e a nova lei de propriedade industrial. São
Paulo: Saraiva, 1996. p. 1 e 2.
6
VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. Propriedade intelectual, biotecnologia e proteção de
cultivares
no
âmbito
agropecuário.
Disponível
em:
<http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/bio.pdf#search=%22ADRIANA%20CARV
ALHO%20PINTO%20VIEIRA%20%22Propriedade%20Intelectual%2C%20biotecnologia%20e%
20prote%C3%A7%C3%A3o%20de%22%22>. Acesso em: 16 set. 2006.
7
VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. Propriedade intelectual, biotecnologia e proteção de
cultivares
no
âmbito
agropecuário.
Disponível
em:
<http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/bio.pdf#search=%22ADRIANA%20CARV
ALHO%20PINTO%20VIEIRA%20%22Propriedade%20Intelectual%2C%20biotecnologia%20e%
20prote%C3%A7%C3%A3o%20de%22%22>. Acesso em: 16 set. 2006.
5
Em 1967, foi criada a Organização Mundial da Propriedade
Intelectual – OMPI, conforme descreve Denis Borges Barbosa8:
A partir de 1967, constitui-se como órgão autônomo dentro do
sistema das Nações Unidas a Organização Mundial da
Propriedade Intelectual (OMPI, ou, na versão inglesa, WIPO),
englobando as Uniões de Paris e de Berna, além de perfazendo
uma articulação com a recente União para a Proteção das
Obtenções Vegetais, e a administração de uma série de outros
tratados.
A criação de uma categoria de direitos de propriedade tem
como origem o Renascimento devido à aceleração do processo informacional e o
desenvolvimento da economia industrial, assim acrescenta Denis Borges
Barbosa9, que a partir do momento em que a tecnologia passou a permitir a
reprodução em série de produtos a serem comercializados: além da propriedade
sobre o produto, a economia passou reconhecer direitos exclusivos sobre a idéia
de produção, ou mais precisamente, sobre a idéia que permite a reprodução de
um produto. A estes direitos, que resultam sempre numa espécie qualquer de
exclusividade de reprodução ou emprego de um produto ou de serviço se dá o
nome de “Propriedade Intelectual”.
As empresas por sua vez, com a finalidade de atingirem
seus clientes procuraram criar e desenvolver “sinais” e “marcas” de expressões
distintas para seus produtos, conforme salienta Rubens Requião10:
As empresas, por seu turno, a fim de fixarem e atingirem sua
clientela, foram levadas à criação e ao desenvolvimento de
“sinais” e “marcas” de expressão distinta para seus produtos e
para sua própria identificação e seu reconhecimento. Era preciso
individualizar e caracterizar cada empresa diante do conjunto de
consumidores e em face dos próprios concorrentes.
8
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2003. p. 1.
9
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. p. 15.
10
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1984.
6
A importância da marca para a empresa é enfatizada por
Patrícia Aurélia Del Nero11 referenciando os elementos simbólicos que traduzem a
representação, ou identidade formal da empresa: sua marca distintiva e passa a
significar o elo mais importante de identificação da empresa que é a marca. Tratase, normalmente, de um sinal visualmente perceptível que distingue a empresa
através de seus produtos e serviços das demais. Na era tecnológica e, sobretudo
visual, a marca alcança considerável importância na medida em que representa
um dos fatores do “capital intelectual” de uma empresa.
Surgiram as primeiras leis de patentes no final do século
XVIII, nos Estados Unidos e na França. Entretanto essas leis foram perdendo a
prerrogativa real e passaram a ser concessão privativa do Estado. No Brasil o
Príncipe Regente, com o Alvará do dia 28 de abril de 1809, reconheceu o direito
do inventor à exclusividade sobre as invenções que forem registradas junto a Real
Junta do Comércio. Após a Constituição de 1824 foi adotado o princípio de
proteção das descobertas dos inventores, garantindo aos inventores a
propriedade de sua criação, a partir desse principio é que foi criada a primeira lei
sobre patentes, em 1830, atendendo a previsão constitucional, foi sancionada a
lei sobre invenções, somente em 1875 nasce à primeira lei brasileira referente
marcas. Em 1882 surgiu uma nova lei sobre patentes, posteriormente em 1887 e
1904 surgiram outras leis referentes a marcas, é o que afirma Adriana Carvalho
Pinto Vieira12.
Em 1883, foi realizada a Convenção da União de Paris CUP, onde deu origem ao Sistema Internacional da Propriedade Industrial, o
acordo teve a intenção de harmonização internacional dos diferentes sistemas
jurídicos nacionais, referentes à propriedade industrial. Desde que se respeitem
os princípios fundamentais, tais princípios são de observância obrigatória pelos
países signatários. Cria-se um "território da União", constituído pelos países
11
DEL NERO. Patrícia Aurélia. Propriedade intelectual: a tutela jurídica da biotecnologia. p. 42.
12
VEIRA, Adriana Carvalho Pinto. Propriedade intelectual, biotecnologia e proteção de
cultivares
no
âmbito
agropecuário.
Disponível
em:
<http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/bio.pdf#search=%22ADRIANA%20CARV
ALHO%20PINTO%20VIEIRA%20%22Propriedade%20Intelectual%2C%20biotecnologia%20e%
20prote%C3%A7%C3%A3o%20de%22%22>. Acesso em: 16 set. 2006.
7
contratantes, onde se aplicam os princípios gerais de proteção aos Direitos de
Propriedade Industrial, conforme descrito pelo Instituto Nacional da Propriedade
Industrial – INPI13 .
A primeira carta patente brasileira, segundo Laerte Rímoli14,
foi concedida pelo imperador D. Pedro II, em 1889, em que era requerente o
advogado e médico José Roberto da Cunha Salles, inventor da fórmula de um
preparado que denominou “vinho vivificante”, A concessão dessa carta patente só
foi possível porque o Brasil, desde março de 1883, já era signatário da
Convenção da União de Paris.
De acordo com o Instituto Nacional da Propriedade Industrial
– INPI15, em 19 de junho de 1970 em Washington, foi consolidado o Tratado de
Cooperação em Matéria de Patentes (PCT - Patent Cooperation Treaty), com
intuito de desenvolver o sistema de patentes e de transferência de tecnologia,
prevendo meio de cooperação entre os países industrializados e os países em
desenvolvimento.
Em 21 de dezembro de 1971, foi instituído o Código de
Propriedade Industrial, através da Lei nº 5.775, o qual o Agreement on Trade –
Related Aspects of Intellectual Property Rights - TRIPS é o acordo sobre os
aspectos dos direitos da Propriedade Intelectual que afetam o comércio
internacional, que introduziu no Brasil pelo Decreto nº 1.355 de 30 de dezembro
de 1994, portanto visa estabelecer patamares mínimos de proteção aos direitos
de propriedade intelectual, com vistas à facilitação do comércio internacional entre
membros da OMC – Organização Mundial do Comércio signatários do acordo, foi
revogado em 1996 pela nova Lei da Propriedade Industrial - Lei nº 9.279/96,
considerando o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do
13
INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial. Patentes. Disponível em:
<http://www.inpi.gov.br/patentes/instituicoes/tratado.htm?tr13 - 91k ->. Acesso em: 16 set. 2006.
14
RÍMOLI, Laerte. Supermercado de idéias. Revista brasileira de tecnologia. Rio de Janeiro, v.
19, n.4, p.35, 36 e 37.
15
INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial. Patentes. Disponível em: <http://
www.inpi.gov.br/patentes/instituicoes/tratado.htm?tr13 - 91k>. Acesso em: 16 set. 2006.
8
país. O Brasil aderiu os termos da Convenção da União de Paris, ao PCT e ao
TRIPS.
Porém as novidades advindas com a nova lei, na verdade, já
eram conhecidas internacionalmente, em face da Convenção da União de Paris, a
qual disciplinou as principais orientações para a proteção industrial nos países
signatários.
1.2
CONCEITOS DE PROPRIEDADE
Em relação à propriedade o Novo Código Civil, em sua
redação no artigo 1.228, “caput”, da Lei nº 10.406 de 2002 estabelece que o
proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de revêla do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Ainda em relação à propriedade Denis Borges Barbosa16
entende que a propriedade é a soma de todos os direitos possíveis (bens
corpóreos), constituídos em relação a uma coisa, conforme as leis civis de
tradição romanística. Uma definição analítica seria o direito constituído das
faculdades de usar a coisa, de tirar dela seus frutos, de dispor dela, e de reavê-la
do poder de quem injustamente a detenha. Os direitos reais diferentes da
propriedade seriam exercícios autônomos das faculdades integrantes do domínio,
de parte deles, ou limitações e modificações.
Na linguagem jurídica em sentido comum para De Plácido e
Silva
17
“a propriedade é a condição em que se encontra a coisa, que pertence à
determinada pessoa, em caráter próprio e exclusivo.”
Pode-se citar ainda Fábio Konder Comparato18 que define a
propriedade como "controle jurídico sobre bens econômicos". A palavra controle
16
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. p. 18.
17
SILVA, De Plácido e. Vocábulo jurídico. Rio de Janeiro: Forense, v. 3/4.
18
COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle nas s.a. Revista dos Tribunais, 1976. p. 11.
9
tem a acepção de regulamento, além da de domínio, ou soberania; é a segunda
significação que cabe ao conceito ora expresso.
1.2.1 CONCEITOS PROPRIEDADE INTELECTUAL
Sobre o assunto Patrícia Aurélia Del Nero19 entende que a
propriedade intelectual originou-se com os avanços e as conquistas tecnológicas,
que somente foram possíveis em face da expansão do conceito de empresa. A
conceituação e caracterização da Propriedade Intelectual tornam-se possível a
partir do desenvolvimento social, notadamente quanto às invenções e fixação de
clientela da empresa, em face de seu público consumidor, bem como em face de
seus concorrentes.
Constituem propriedade intelectual as invenções, obras
literárias e artísticas, símbolos, nomes, imagens, desenhos e modelos utilizados
pelo comércio, segundo definição da OMPI. Neste sentido, Denis Borges
Barbosa20 leciona:
A Convenção da OMPI define como Propriedade intelectual, a
soma dos direitos relativos às obras literárias, artísticas e
científicas, às interpretações dos artistas intérpretes e às
execuções dos artistas executantes, aos fonogramas e às
emissões de radiodifusão, às invenções em todos os domínios da
atividade humana, às descobertas científicas, aos desenhos e
modelos industriais, às marcas industriais, comerciais e de
serviço, bem como às firmas comerciais e denominações
comerciais, à proteção contra a concorrência desleal e todos os
outros direitos inerentes à atividade intelectual nos domínios
industrial, científico, literário e artístico.
Pode-se dizer que a propriedade intelectual estimula a
produção de idéias novas, acercando ao autor o direito de auferir por um
determinado período de tempo um lucro financeiro pela própria criação.
19
DEL NERO. Patrícia Aurélia. Propriedade intelectual: a tutela jurídica da biotecnologia. p. 27.
20
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. p. 1.
10
Nesta mesma concepção Cláudia Astolfi Pedro21 refere-se à
propriedade intelectual como sendo uma área do direito relativo aos direitos
associados ao esforço intelectual, criativo, reputação comercial e fundo de
comércio. O conteúdo da matéria é extenso e incluem literatura e trabalhos
artísticos, filmes, programas de computadores, invenções, designs e marcas
utilizadas por comerciantes para seus produtos e serviços. Integrante do campo
do Direito Privado visa garantir, a proteção das criações intelectuais, estas
provenientes do espírito e fruto da criatividade humana.
Walter Brasil Mujalli22 conceitua propriedade intelectual
como sendo um esforço dispendido pelo ser humano voltado à realização de
obras literárias, artísticas e científicas, como também, é o direito autoral, produto
do pensamento e da inteligência humana.
Dentro deste contexto Marcos César Botelho23 vem
confirmar que a propriedade intelectual diz respeito a um direito pessoal, o qual é
absolutamente inerente ao ser humano, haja vista ser afeto à sua própria
capacidade pensante, reflexo de sua própria natureza, estando, por assim dizer,
voltada às necessidades espirituais do homem.
Partindo desta visão pode-se entender que a propriedade
intelectual é um ramo do direito, o qual tem como finalidade tutelar o esforço
dispendido pelo ser humano voltado à realização de obras literárias, artísticas e
científicas. A propriedade intelectual divide-se em dois ramos distintos:
Propriedade Industrial e Direito Autoral. A propriedade Industrial abrange os
direitos relacionados às atividades industriais e comerciais, e visa a proteção das
patentes e modelos de utilidade, dos desenhos industriais, das marcas, das
indicações geográficas e a concorrência desleal. Já o Direito Autoral visa a
21
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. PUC – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. 1998. p. 2.
22
MUJALLI, Walter Brasil. A Propriedade industrial: nova lei de patentes. p. 238.
23
BOTELHO, Marcos César. Da propriedade industrial e intelectual. Jus Navigandi, Teresina,
ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3151>.
Acesso em: 16 set. 2006.
11
proteção das obras de natureza literária artística e científica é o que afirma
Cláudia Astolfi Pedro24
1.3
DIREITOS AUTORAIS
Eduardo Manso25 prefere usar o termo “direito autoral” em
vez de “direitos de autor”, como segue:
A denominação ‘direito autoral’ é a que melhor se ajusta à
disciplina em questão, principalmente porque atende melhor aos
sujeitos que se ligam nas relações jurídicas que visa regular, não
se limitando, assim, a referencia a uma única titularidade como se
dá com a expressão ‘direito de autor’; não é somente o autor que
se investe de suas prerrogativas, o que acontece até mesmo de
maneira originária, tal como ocorre, por exemplo, com a obra
coletiva, e com a titularidade que várias legislações reconhecem
em favor de produtores cinematográficos, às vezes até guindados
à condição de autores, nada obstante, na maioria das vezes,
serem pessoas jurídicas.
Ana Maria Pereira26 observa que os direitos autorais e os
que lhe são conexos, são regulados pela Lei de Direitos Autorais – LDA nº 9.610
de 19 de fevereiro de 1998, garantindo ao autor os direitos morais e patrimoniais
sobre a obra que criou, ou seja, visam à garantia do direito dos criadores de uma
obra intelectual poder gozar de todos os benefícios obtidos pela sua criação.
Pode-se dizer que o direito autoral é o direito que o autor que é a pessoa física
criadora de uma obra intelectual tem de desfrutar dos benefícios morais e
econômicos (patrimoniais) resultantes da reprodução de sua concepção. Direito
que o autor, criador, tradutor, pesquisador, artista tem de controlar o uso da sua
24
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. PUC – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. 1998. p. 3.
25
MANSO, Eduardo J. Vieira. O que é direito autoral. São Paulo: Brasiliense, 1987. p. 12.
26
PEREIRA, Ana Maria. Luís Otávio Pimentel, Vivianne Mehlan. II Ciberética – Simpósio
Internacional de Propriedade Intelectual, Informação e ética. Direitos Autorais: estudos e
considerações. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/15-57-c3-1.pdf>. Acesso
em: 20 set. 2006.
12
obra. Conforme estabelecido pela LDA em seu artigo 2227, os direitos morais e
patrimoniais sobre uma obra pertencem ao seu autor, sendo assim, os direitos
morais asseguram ao criador cobrar a autoria da obra, bem como a referência do
seu nome na divulgação da mesma e assegurar a integridade da obra, em sua
reputação ou honra, além dos direitos de modificá-la ou retirá-la de circulação. Os
direitos morais são inalienáveis e irrenunciáveis. E quanto aos direitos
patrimoniais garantem ao criador o retorno financeiro de todas as relações
econômicas que tenham por objeto a sua obra intelectual.
Ainda sobre o assunto Ana Maria Pereira28 acrescenta que o
objeto do direito autoral é proteger as obras intelectuais por sua originalidade e
por sua criatividade. A proteção do direito autoral, conforme o artigo 1229 da LDA
(Lei nº 9.610/98) está determinada pela identificação do autor da obra, pelo nome
civil, podendo ser completo, abreviado ou pelo pseudônimo, e ainda por qualquer
outro sinal convencional. Quanto a sua autoria pode ser comprovada por qualquer
meio de prova, mesmo pelo registro, que não é obrigatório, conforme artigo 1830
da mesma Lei. Sendo assim, uma forma de garantia da proteção dos direitos
autorais é a publicação de uma obra.
Publicação é a oferta ao conhecimento do público de
qualquer criação intelectual, assim conceitua Henrique Gandelman31, desde que
seja dado consentimento expresso ao autor ou de qualquer outro titular de direito
autoral. Acrescentado que essa publicação pode ser realizada por qualquer
processo ou forma.
27
Lei de Direito Autoral nº 9.610/1998. Artigo 22. Pertencem ao autor os direitos morais e
patrimoniais sobre a obra que criou.
28
PEREIRA, Ana Maria. Luís Otávio Pimentel, Vivianne Mehlan. II Ciberética – Simpósio
Internacional de Propriedade Intelectual, Informação e ética. Direitos Autorais: estudos e
considerações. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/15-57-c3-1.pdf>. Acesso
em: 20 set. 2006.
29
Lei de Direito Autoral nº 9.610/1998. Artigo 12. Para se identificar como autor, poderá o criador
da obra literária, artística ou científica usar de seu nome civil, completo ou abreviado até por
suas iniciais, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional.
30
Lei de Direito Autoral nº 9.610/1998. Artigo 18. A proteção aos direitos de que trata esta Lei
independe de registro.
31
GANDELMAN, Henrique. O que você precisa saber sobre direitos autorais. Rio de Janeiro:
Senac Nacional, 2004. p. 26.
13
Segundo Henrique Gandelman32 o autor é o sujeito do direito
autoral, e o objeto desse direito é a proteção legal da própria obra criada e fixada
em qualquer suporte físico, ou veículo material, incluindo a tecnologia digital.
Cabe por oportuno destacar a possibilidade das pessoas
jurídicas serem titulares de direitos autorais, assim é o que o ilustre jurista Henry
Jessen33 afirma “que o sujeito do direito, o autor, pode ser uma pessoa física ou
um grupo de pessoas físicas. Mas o autor também pode ser uma pessoa jurídica,
seja de fato, seja por ficção legal.” De acordo com o artigo 4934 “caput” da LDA, os
direitos de autor podem ser cedidos ou transferidos a terceiros. Obedecidas às
limitações estabelecidas na Lei.
Fontes dos Direitos Autorais: a Constituição Federal e a Lei
de Direitos Autorais nº 9.610/1998, e os seguintes tratados internacionais:
Convenção de Berna, Convenção Universal, Convenção de Roma, Convenção de
Genebra e a Organização Mundial da Propriedade Industrial – OMPI. O Brasil
aderiu aos tratados internacionais mencionados acima, os quais garantem a
reciprocidade dos direitos de seus titulares, conforme exemplifica Henrique
Gandelman35:
É com a adesão aos tratados internacionais que os países
garantem a reciprocidade dos direitos autorais de seus titulares.
Assim sendo, por exemplo, um autor brasileiro goza na França
dos mesmos direitos de um autor francês. Do mesmo modo, um
autor francês tem garantidos todos os seus direitos no Brasil, tal
qual um autor brasileiro. E isso porque esses dois países
assinaram uma Convenção Internacional que prevê tal
reciprocidade. Esses tratados são resultado da dinâmica e da
dramática explosão tecnológica dos meios de comunicação do
32
GANDELMAN, Henrique. De Gutemberg à Internet: direitos autorais na era digital. 4. ed. ampl.
e atual. Rio de Janeiro: Record, 2001. p. 38.
33
JESSEN. Henry. Direitos intelectuais. Rio de Janeiro: Itaipu, 1967.
34
Lei de Direito Autoral nº 9.610/1998. Artigo 49. Os direitos de autor poderão ser total
parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal
singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio
licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas
seguintes limitações.
35
GANDELMAN, Henrique. O que você precisa saber sobre direitos autorais. p. 19.
ou
ou
de
as
14
mundo moderno, que criou a necessidade de se proteger o direito
autoral em todos os territórios do planeta.
O direito do autor tem sido amparado desde a primeira
Constituição Republicana do Brasil, hoje este amparo esta previsto na atual
Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, conforme previsto no
artigo 5º, incisos XXVII e XXVIII alínea “a” e “b”, que dispõem:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização,
publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos
herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à
reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das
obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos
intérpretes e às respectivas representações sindicais e
associativas.
No entanto, para José de Oliveira Ascensão36 “a palavra
“exclusivo” é de pouca precisão técnica e genérica demais.” Porém o inciso XXVII
do artigo 5º da Lei maior estabelece a fiscalização e a proteção ao conteúdo
patrimonial do autor.
Quanto às invenções industriais, Newton Silveira37 nos
ensina que a criatividade do homem se exerce ora no campo da técnica, ora no
campo da Estética. Desta forma a proteção jurídica ao fruto dessa criatividade
36
CRETELLA JUNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. Arts. 1º a 5º, inc. LXVII, v. I.
p. 394.
37
SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e a nova lei de propriedade industrial. p. 5.
15
dividiu-se em duas áreas: a criação estética é objeto do direito de autor e a
invenção técnica, da propriedade industrial. Além disso, todo trabalho intelectual
tutelável, que resulte em obras intelectuais, seja protegido pela lei de direitos
autorais, já as criações que envolvam um desenvolvimento técnico, são tuteláveis
pela lei da propriedade industrial.
1.4
PROPRIEDADE INDUSTRIAL
A propriedade industrial esta inserida entre os direitos reais,
dos quais o mais abrangente é o direito de propriedade que se exerce sobre bens
imateriais, assim referencia Newton Silveira38.
Propriedade industrial é o conjunto de direitos resultantes
das concepções da inteligência humana que se manifestam ou produzem na
esfera da indústria, assim entende Fran Mattins39, salientando ainda como sendo
um dos elementos do fundo do comércio, a propriedade industrial tem proteção na
lei, efetuando-se mediante a concessão de privilégio de invenção, de modelos de
registro, proporcionando ao seu titular a exclusividade de uso das marcas de
indústria, de comércio e de serviço, como também as expressões ou sinais de
propaganda. A lei assegura a sua propriedade, garantido o uso exclusivo e
reprimindo qualquer violação a esse direito, quando adquirido o privilégio de
qualquer um desses elementos.
De modo geral, a doutrina caracteriza a propriedade
industrial como sendo a soma dos direitos que incidem sobre as concepções ou
as produções da inteligência, trazida à indústria para sua exploração ou para
proveito econômico de quem as inventou ou as imaginou, assim é o entendimento
38
SILVEIRA, Newton. Propriedade intelectual: propriedade industrial, direito de autor, software,
cultivares. 3ª Ed. São Paulo: Manole, 2005. p. 87.
39
MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 503 e 504.
16
de Patrícia Aurélia Del Nero40, salientando ainda que a propriedade industrial
envolve a proteção assegurada pelo Estado às marcas e às patentes.
Denis Borges Barbosa41 acrescenta que na definição da
Convenção da União de Paris em seu artigo 1º, parágrafo 2º, a Propriedade
Industrial é:
(...) o conjunto de direitos que compreende as patentes de
invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos
industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de
serviço, o nome comercial e as indicações de proveniência ou
denominações de origem, bem como a repressão da concorrência
desleal. A Convenção enfatiza que, conquanto a qualificação
"industrial", este ramo do Direito não se resume às criações
industriais propriamente ditas, mas entende-se na mais ampla
acepção e aplica-se não só à indústria e ao comércio
propriamente dito, mas também às indústrias agrícolas e
extrativas e a todos os produtos manufaturados ou naturais, por
exemplo: vinhos, cereais, tabaco em folha, frutas, animais,
minérios, águas minerais, cervejas, flores, farinhas.
Entretanto, o atual Código da Propriedade Industrial (Lei nº
9.279/96) no seu artigo 2º dispõe o seguinte:
Art. 2° A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial,
considerado o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e
econômico do país, efetua-se mediante:
I - concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade;
II - concessão de registro de desenho industrial;
II - concessão de registro de marca;
IV - repressão às falsas indicações geográficas; e
40
DEL NERO. Patrícia Aurélia. Propriedade intelectual: a tutela jurídica da biotecnologia. p. 49.
41
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. p. 1.
41
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. p. 2.
17
V - repressão à concorrência desleal.
Conforme acima, os direitos da propriedade compreendem:
as patentes; os desenhos industriais; as marcas; os nomes geográficos
(denominações de origem e indicação de proveniência); e a concorrência desleal.
Newton Silveira42 nos ensina que existem duas classes de
Direitos: as criações industriais e os sinais distintivos. Quanto às criações
industriais pertencem originariamente a seus autores, sendo uma espécie de
“direitos autorais” no campo da técnica. Quanto aos sinais distintivos, pertencem
às empresas, ou melhor, aos empresários individuais ou sociedades empresárias.
1.4.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL
Em relação à proteção dos Direitos de Propriedade
Industrial, José Carlos Tinoco Soares43 leciona que a proteção dos Direitos de
Propriedade Industrial decorreu do alvará de 28.04.1.809, onde o Príncipe
Regente concedeu aos introdutores de alguma nova máquina e invenção nas
artes, um privilégio temporário, que fossem registrados na Real Junta do
Comércio. Considerado o primeiro passo do país em relação à proteção dos
privilégios de invenção. Informando ainda, que era reconhecido a qualquer
industrial ou comerciante o direito de marcar os produtos se sua manufatura e de
seu comércio, por meio de sinais que se tornassem distintos no mercado
consumidor. Além disso, os sinais marcadores dos produtos ou mercadorias
poderiam incidir em qualquer denominação, emblemas, selos, sinetes, carimbos,
relevos e invólucros de toda a espécie. Assim nasceu, em 24 de outubro de 1875,
a primeira lei brasileira a respeito das marcas de fábrica e de comércio, somente
em 14 de outubro de 1882, surgiu à segunda lei específica (Lei nº 3.229) quanto à
proteção das invenções a qual definia que seriam concedidos privilégios à
42
SILVEIRA, Newton. Propriedade intelectual: propriedade industrial, direito de autor, software,
cultivares. p. 83 e 84.
43
SOARES. José Carlos Tinoco. Lei de patentes, marcas e direitos conexos. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997. p. 11 e 12.
18
invenção de novos produtos conhecidos para se obter um produto ou resultado
industrial, bem como ao melhoramento da invenção já privilegiada pelo próprio ou
por terceiros. Logo, havia duas modalidades de privilégio, uma para a invenção
totalmente nova e outra para o seu aperfeiçoamento, outorgando direitos
exclusivos e temporários em ambos os casos.
O Decreto 3.346 de 14 de outubro de 1887 estabeleceu as
regras básicas para os registros de marcas de fábrica e de comércio, prevendo
inclusive, as penas àquele que produzisse no todo ou em parte, marca de fábrica
ou de comércio, devidamente registrada, que imitasse ou usasse marca alheia ou
falsificada, e o Decreto 9.828 de 31 de dezembro de 1887, regulamentava esse
último. Acontece que o Decreto 9.828 foi modificado pelo Decreto 1.236 de 21 de
setembro de 1904, mantendo praticamente os mesmos princípios para o registro
de marcas de fábrica ou de comércio e sua parte penal, foi regulamentada pelo
Decreto 5.424 de 10 de janeiro de 1905. Já a Diretoria-Geral da Propriedade
Industrial foi criada pelo Decreto 16.264 de 19 de dezembro de 1923, e num só
diploma legal consagrava a proteção dos privilégios de invenção de novos
produtos industriais, de novos meios ou processos de aplicação, dos
melhoramentos ou aperfeiçoamento de invenção e das marcas de indústria e de
comércio. A proteção dos privilégios de desenhos ou modelos industriais e o
registro do nome comercial e do título de estabelecimento, que até então não
eram suscetíveis de proteção legal, foi estabelecida pelo Decreto 24.507 de 29 de
junho de 1934, é o que José Carlos Tinoco Soares44 aduz sobre o assunto.
Com relação ao assunto José Carlos Tinoco Soares45 afirma
que com o surgimento do Decreto-Lei 7.903 de 27 de agosto de 1945, foram
revogados todos os decretos anteriores e consagrando a proteção aos privilégios
de invenção, modelos de utilidade, de desenhos ou modelos industriais de
variedade novas de plantas; a concessão de marcas de indústria e de comércio,
de nomes comerciais, de títulos de estabelecimentos, distintivos comerciais ou
profissionais, de expressões ou sinais de propagando; de recompensas
44
SOARES. José Carlos Tinoco. Lei de patentes, marcas e direitos conexos. p. 13.
45
SOARES. José Carlos Tinoco. Lei de patentes, marcas e direitos conexos. p. 13 e 14.
19
industriais, e a repressão à concorrência desleal. Revogava ainda o Código Penal
no que dizia respeito ao aspecto penal e estabelecia em seu Título I, capítulos
especiais sobre os crimes em matéria de propriedade industrial, isto é, os contra
os privilégios de invenção, os modelos de utilidade, os modelos e desenhos
industriais; os contra as marcas de indústria e comércio; os contra os nomes
comerciais, os títulos de estabelecimento, os distintivos e as expressões ou sinais
de propaganda; os contra as marcas de indústria e comércio; os contra os nomes
comerciais, os títulos de estabelecimento, as insígnias e as expressões ou sinais
de propaganda; os contra a concorrência desleal e, ainda dispunha, sobre a parte
processual penal indicando claramente as providências cabíveis a cada espécie.
Não obstante esse Decreto-Lei tivesse revogado no tocante a toda proteção
acima especificada, permanecia, contudo, em vigor, em relação ao citado Título
IV, por força do artigo 128, da Lei 5.772 de 21 de dezembro de 1971. O DecretoLei 254 de 28 de fevereiro de 1967 revogou o anterior e exclui a proteção dos
privilégios de modelo de utilidade. Por outro lado, estabeleceu os requisitos para o
amparo da marca de serviço e a base de segurança para as marcas notoriamente
conhecidas.
Ainda
quanto
à
evolução
histórica
da
proteção
da
46
Propriedade Industrial no Brasil, José Carlos Tinoco Soares , destaca:
O
Dec.-Lei
1.005,
de
21.10.1969,
que
dava
lugar
ao
imediatamente anterior, mantinha praticamente aqueles mesmos
princípios, entretanto consignava que a proteção do nome
comercial ou de empresa, em todo os território nacional, era
adquirida
através
do
arquivamento
ou
registro
dos
atos
constitutivos perante o Registro do Comércio. Excluía, por outro
lado, de seu âmbito a proteção das recompensas industriais e as
insígnias de comércio, sendo que para estas últimas possibilitava
o requerimento de um novo pedido como marca de serviço. Pela
Lei 5.648, de 11.12.1970, foi criando o Instituto Nacional de
Propriedade Industrial, Autarquia Federal, vinculada ao Ministério
da
46
Indústria
e
Comércio,
em
substituição
ao
anterior
SOARES. José Carlos Tinoco. Lei de patentes, marcas e direitos conexos. p. 14 e 15.
20
Departamento Nacional de Propriedade Industrial e visava
dinamizar a Propriedade Industrial no Brasil. Sua finalidade
essencial era executar, no âmbito nacional, as normas que
regulavam a propriedade industrial, tendo em vista a sua função
social,
econômica,
jurídica
e
técnica.
Com
vistas
ao
desenvolvimento econômico do país o Instituto tomaria medidas,
capazes de acelerar e regular à transferência de tecnologia,
cabendo-lhes, ainda, pronunciarem-se quanto à conveniência da
assinatura, ratificação ou denúncia de convenções, tratados,
convênios e acordos sobre Propriedade Industrial. Dando
cumprimento à sua finalidade, o Dr. Marcus Vinicius Pratini de
Moraes, então Ministro da Indústria e do Comércio, enviava ao
Presidente da República o Anteprojeto de Lei alterava o Dec.-Lei
1.005, de 21.10.1969, Código da Propriedade Industrial. Esse
anteprojeto que recebeu o n. 309/71, converteu-se na Lei 5.772
de 21.12.1971. A partir de então muito se fez em prol do instituto
da propriedade industrial, sendo digno de mencionar a edição da
Revista da Propriedade Industrial, em substituição ao Diário Oficial
da União (Seção III); A inauguração do Banco de Patentes; a
aprovação
da
Classificação
Internacional
de
Patentes;
o
estabelecimento do Ato Normativo 015, que regulava os Contratos
de Transferência de Tecnologia e a promulgação do Tratado de
Cooperação em Matéria de Patentes (PCT). (...) Dec. 635, de
21.08.1992, foi promulgada a Convenção da União de Paris para
Proteção da Propriedade Industrial, com o texto da Revisão de
Estocolmo de 14.07.1967.
Finalmente, ainda José Carlos Tinoco Soares47, afirma que
após a edição de vários Atos Normativos que objetivaram adaptar a anterior
legislação aos parâmetros mundiais de concorrência de mercado, foi então
aprovado o texto da atual Lei 9.279 de 14.05.1996, que regula os direitos e
obrigações relativas à Propriedade Industrial.
47
SOARES. José Carlos Tinoco. Lei de patentes, marcas e direitos conexos. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997. p. 16.
21
1.4.2 FONTES DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL
Quanto às fontes da propriedade industrial dividem-se em
duas principais e subsidiárias, assim menciona Douglas Domingues48. As fontes
principais são a Constituição da República Federativa do Brasil, as leis especiais
da propriedade industrial, as leis de caráter geral e os tratados e convenções que
tenham o Brasil como signatário. Já as fontes subsidiárias são as leis comerciais,
as leis civis, os costumes mercantis, a jurisprudência, a doutrina e os princípios
gerais do direito.
1.4.3 CONVENÇÃO DA UNIÃO DE PARIS PARA A PROTEÇÃO DA
PROPRIEDADE INDUSTRIAL (CUP)
Em relação à Convenção da União de Paris - CUP Cláudia
Astolfi Pedro49 afirma que tem o nome oficial de "Convenção da União de Paris
para a Proteção da Propriedade Industrial" e é o tratado multilateral mais antigo
sobre a propriedade industrial assinado em 20 de março de 1.883. Além disso,
deu origem ao hoje denominado “Sistema Internacional da Propriedade
Industrial”, e foi à primeira tentativa de uma harmonização internacional dos
diferentes sistemas jurídicos nacionais relativos à propriedade industrial. Surgiu
com a necessidade de uma proteção internacional das invenções e dos sinais
distintivos, porque o direito de propriedade é transmissível e comercializado em
outros territórios. Originalmente os países signatários foram: Bélgica, Brasil,
Espanha, El Salvador, França, Guatemala, Itália, Países Baixos, Portugal, Sérvia
e Suíça. Atualmente conta com 16950 (cento e sessenta e nove) países
signatários.
48
DOMINGUES, Douglas Gabriel. Direito industrial patentes. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p.
71.
49
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. PUC – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. 1998. p. 8.
50
Organização Mundial da Propriedade Intelectual. Lista dos participantes da CUP.
Disponível em: <http://www.wipo.int/treaties/es/ShowResults.jsp?lang=es&treaty_id=2>. Acesso
em: 03 out. 2006.
22
A Convenção da União de Paris sofreu várias revisões:
Madri (1891), Bruxelas (1900), Washington (1911), Haia (1925), Londres (1934),
Lisboa (1958) e Estocolmo (1967). O Brasil, país signatário original, aderiu à
Revisão de Estocolmo somente em 1992. Em 1980 teve novo processo de
revisão em Genebra. Conforme Denis Borges Barbosa51 ensina, cada nova
revisão da Convenção visou aprimorar os mecanismos de internacionalização da
propriedade da tecnologia e dos mercados de produtos, à proporção em que
estes mecanismos iam surgindo naturalmente do intercâmbio entre as nações de
economia de mercado do hemisfério Norte. A maneira com que a Convenção e as
revisões abordaram a matéria possibilitou sua sobrevivência por muito mais de
um século.
A Convenção foi elaborada para permitir flexibilidade nas
legislações nacionais, desde que respeitados alguns princípios fundamentais.
Desta forma o ilustre Newton Silveira52 referencia como princípio básico o da
assimilação dos cidadãos dos países pertencentes à União, assim disposto:
O princípio básico da Convenção é o da assimilação dos cidadãos
dos países pertencentes à União, de modo que o cidadão de um
país obtém em outros, direitos de propriedade industrial e os
exercita em igualdade de condições com os nacionais daquele.
Mantém-se a plena vigência das legislações nacionais e a
territorialidade da proteção, que deve ser obtida em cada país
pela repetição de pedidos de registros e de patentes.
O primeiro princípio básico da Convenção da União de Paris
para Denis Borges Barbosa53, é o “princípio do tratamento nacional” consagrado
no artigo 2º da CUP, onde cidadãos de cada um dos países contratantes gozarão
em todos os outros países membros da União, no que concerne à Propriedade
Industrial, das vantagens que as respectivas Leis concedem atualmente ou
vierem posteriormente a conceder aos nacionais, desde que sem prejuízos dos
51
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. p. 183.
52
SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e a nova lei de propriedade industrial. São
Paulo: Saraiva, 1996. p. 19.
53
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2003. p. 186.
23
direitos previstos pela presente Convenção. Ou melhor, quando a Convenção der
mais direitos aos estrangeiros do que os derivados da Lei nacional, prevalece a
Convenção. Salientando ainda que esta prevalência da Convenção sobre a Lei
interna, em desfavor do nacional, não ocorre no Brasil, por causa do Código da
Propriedade Industrial que prevê "todos os direitos que os atos internacionais
concederem aos estrangeiros, podem ser solicitados pelos nacionais". Além
disso, nos países onde não existe tal princípio a legislação internacional da
Propriedade Industrial pode dar aos estrangeiros mais vantagens do que aos
nacionais, nos pontos em que a Convenção vai mais além do Direito interno.
Ainda, Newton Silveira54 nos ensina que o “princípio da
prioridade” estabelecido pela Convenção da União de Paris, no seu artigo 4º, se
dá com o primeiro pedido de patente de invenção ou de registro de marca em um
dos países da União, podendo ainda o requerente ou seu cessionário solicitar em
cada um dos outros países idêntica proteção, reivindicando a prioridade do
primeiro pedido. Sendo que o requerente dispõe de certo prazo para realizar as
diligências necessárias a fim de obter a proteção em qualquer um dos outros
países da União. Sendo os prazos de doze meses para as invenções e modelos
de utilidade e de seis meses para os desenhos e modelos industriais e marcas de
fábrica ou de comércio. Ainda quanto ao princípio da “prioridade”, pode-se
destacar que os pedidos posteriores serão considerados como tendo sido
efetuados à data da apresentação do primeiro pedido, que terão prioridade sobre
os pedidos que venham ser apresentados, durante o prazo estabelecido, por
terceiros para o mesmo invento, o mesmo modelo de utilidade, a mesma marca
ou o mesmo desenho ou modelo de utilidade.
Uma
das
grandes
vantagens
práticas
resultante
da
prioridade, para Cláudia Astolfi Pedro55, reside no fato de que se o requerente
deseja obter a proteção em vários países, não estará obrigado a apresentar ao
mesmo tempo todos os depósitos de pedidos, porém dispõe de seis ou doze
54
SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e a nova lei de propriedade industrial. São
Paulo: Saraiva, 1996. p. 19.
55
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. PUC – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. 1998. p. 11.
24
meses para decidir em que países pretendem assegurar a proteção e organizar
as diligências necessárias a esse feito.
Cabe ressaltar ainda, mais dois princípios destacados pelo
Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI56 o da “Interdependência dos
direitos” e o da “Territorialidade”, conforme mencionados abaixo:
Interdependência dos direitos (...) Esse princípio expresso no Art.
4º bis da Convenção de Paris, consentâneo com o Princípio da
Territorialidade, estatui serem, as patentes concedidas (ou
pedidos depositados) em quaisquer dos países membros da
Convenção, independentes das patentes concedidas (ou dos
pedidos depositados) correspondentes, em qualquer outro País
signatário ou não da Convenção. Tal dispositivo tem caráter
absoluto. A independência está relacionada às causas de
nulidade e de caducidade, como também do ponto de vista da
vigência.
Territorialidade (...) Esse princípio consagrado na Convenção de
Paris estabelece que a proteção conferida pelo Estado através da
patente ou do registro do desenho industrial tem validade somente
nos limites territoriais do país que a concede. (...) Observa-se que
a existência de patentes regionais, como, por exemplo, a patente
européia, não se constitui uma exceção a tal princípio pois tais
patentes resultam de acordos regionais específicos, nos quais os
países membros reconhecem a patente concedida pela instituição
regional como se tivesse sido outorgada pelo próprio Estado.
Newton Silveira57 afirma que os registros e patentes
conseguidos em cada país são independentes entre si.
A convenção da União de Paris é administrada pela
Organização Mundial da Propriedade Intelectual - OMPI.
56
INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial. Patentes. Disponível
<http://www.inpi.gov.br/patentes/instituicoes/convencao.htm>. Acesso em: 04 out. 2006.
57
SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e a nova lei de propriedade industrial. p. 19.
em:
25
1.4.4 ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL (OMPI)
A Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI,
ou na sua versão inglesa WIPO – World Intellectual Property Organization) foi
criada, em 1967, pela Convenção assinada em Estocolmo, é um dos organismos
especializados
do
sistema
das
Nações
Unidas,
é
uma
organização
intergovernamental cuja sede é em Genebra na Suíça. Além disso, é responsável
pela proteção da propriedade intelectual em todo o mundo, ocupando-se dos
aspectos jurídicos e administrativos é o que aduz Cláudia Astolfi Pedro58
A função que a OMPI tem é a de estimular a proteção da
propriedade intelectual em todo o mundo através da cooperação entre os
Estados, também tem como função assegurar a cooperação administrativa entre
as Uniões de propriedade intelectual e estabelecer e estimular medidas
adequadas para promover a atividade intelectual criadora e facilitar a transmissão
de tecnologia relativa à propriedade industrial para os países em desenvolvimento
em vista de acelerar o desenvolvimento econômico, social e cultural. Além disso,
a OMPI, no âmbito mundial, tem como objetivo zelar pela proteção dos direitos
dos criadores e titulares da propriedade intelectual, bem como contribuir para que
se reconheça e recompense o talento dos inventores, autores e artistas. Pode-se
mencionar ainda que a mesma incentiva a negociação de novos tratados
internacionais e a modernização das legislações nacionais, conforme destacado
pelo INPI- Instituto Nacional da Propriedade Industrial59.
58
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. PUC – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. 1998. p. 20.
59
INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial. Patentes. Disponível em:
<http://www.inpi.gov.br/patentes/instituicoes/organicacao_propriedade.htm?tr12.>. Acesso em 04
out. 2006.
26
1.4.5
ASPECTOS DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL
RELACIONADOS AO COMÉRCIO (TRIPS)
O Acordo TRIPS (Agreement on Trade-Related Aspects of
Intellectual Property Rights) foi incorporado ao direito interno brasileiro pelo
Decreto nº 1.355 de 30 de dezembro de 1994, é um Acordo sobre os aspectos
dos Direitos da Propriedade Intelectual que atinge o comércio internacional, que
resultou de uma elaboração no âmbito do GATT - General Agreement on Tariffs
and Trade (Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio), na Rodada do Uruguai de
1994. Os Estados-membros da OMC (Organização Mundial do Comércio) são os
destinatários de suas normas. Patrícia Aurélia Del Nero60 menciona, quanto ao
que se refere à adoção do TRIPS, que a Rodada Uruguai do GATT foi o primeiro
passo para que a propriedade intelectual adotasse princípios genéricos,
concebidos e reconhecidos mundialmente com vistas ao acompanhamento do
movimento da globalização da economia.
De acordo com o INPI61 o surgimento do TRIPS se deu pelo
fato de que nas últimas décadas do século XX com o destaque dado pela política
comercial à proteção da propriedade intelectual como núcleo do desenvolvimento
econômico, iniciou-se um processo de globalização da própria economia e dos
avanços tecnológicos.
O INPI62 ainda destaca que a produção industrial foi se
modificando para setores vinculados à pesquisa e criatividade, tornando-as um
fator determinante na competição mundial. Como conseqüência, a circulação de
mercadoria propiciou a pirataria, aumentando as tensões entre os países
industrializados e os emergentes, onde o sistema de propriedade intelectual era
menos desenvolvido ou mesmo inexistente. O Acordo representa uma tentativa
de regular e proteger diferentes bens imateriais no mundo, é complexo, não
apenas pelo seu conteúdo, mas pelo enfoque dado ao tema, vinculando-o à vida
60
DEL NERO. Patrícia Aurélia. Propriedade intelectual: a tutela jurídica da biotecnologia. p. 124.
61
INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial. Patentes. Disponível
<http://www.inpi.gov.br/patentes/instituicoes/acordo.htm?tr15>. Acesso em 04 out. 2006.
em:
62
INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial. Patentes. Disponível
<http://www.inpi.gov.br/patentes/instituicoes/acordo.htm?tr15>. Acesso em 04 out. 2006.
em:
27
econômica e comercial. O Acordo possui dois mecanismos básicos contra as
infrações à propriedade intelectual: a elevação do nível de proteção em todos os
Estados membros e a garantia da observação dos direitos de propriedade
intelectual.
1.4.6
PROTEÇÃO DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL NA
CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988
Desde os primeiros textos Constitucionais está previsto a
proteção aos direitos de propriedade industrial. Na Constituição de 1998 o seu
artigo 5º, inciso “XXIX” dispõe:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXIX - A lei assegurará aos autores de inventos industriais
privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às
criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de
empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse
social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.
Cláudia Astolfi Pedro63 entende que o referido artigo da à
devida proteção aos direitos de propriedade industrial, a qual será assegurada
nos termos da Legislação ordinária, que vai regulamentar a regra jurídica
constitucional.
1.4.7
LEI DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL Nº 9.279/96
Todo estatuto de propriedade confere alguma vantagem
substancial a sociedade que o adota, assim é o que afirma Cláudia Astolfi
63
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 24.
28
Pedro64. Ao conceder o monopólio da exploração ao detentor da patente de
invenção ou do registro de uma marca ou de desenho industrial, a perspectiva do
Estado é que a atividade produtivamente econômica se instale e se expanda com
os conseqüentes benefícios: aumento de renda, geração de empregos e estimulo
às novas invenções. Para atender os objetivos foi necessário adequar nossa
legislação aos avanços da propriedade industrial. Assim surgiu a Lei nº 9.279 de
14 de maio de 1.996, que trouxe inovações importantes. Desta forma, temos um
novo sistema de registro dos desenhos industriais, antes protegidos como
patentes, e a possibilidade de proteção das marcas tridimensionais. Cabe
ressaltar ainda, outras inovações, como o certificado de adição para invenção; a
inclusão da patente para as substâncias, matérias, misturas ou produtos
alimentícios, medicamentos, farmacêuticos, e seus respectivos processos; o
pipeline; as marcas coletivas e de certificação; a substituição das indicações de
procedência por indicações geográficas; os crimes contra a propriedade industrial
e concorrência desleal.
Em relação à lei atual, continua Cláudia Astolfi Pedro65, que
será aplicada, exclusivamente, aos brasileiros e estrangeiros aqui domiciliados,
conforme disposto no artigo 5º da Lei Maior. A extensão desses direitos
dependerá de expressa disposição de lei ou de ato internacional. Desta forma, a
concessão dos direitos previstos na Lei nº 9.279/96 aos estrangeiros que não
residem no país ocorrerá nos termos da própria lei ordinária ou dos tratados,
entretanto, se não houver tratado em vigor que beneficie estrangeiro não
domiciliado no Brasil, a lei prevê a aplicação de suas normas sob a condição de
reciprocidade.
A Lei da Propriedade Industrial nº 9.279/96 estabelece a
proteção das patentes e modelos de utilidade, dos desenhos industriais, das
indicações geográficas, da concorrência desleal e das marcas.
64
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 31.
65
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 33.
29
CAPITULO 2
MARCAS
2.1
MARCA
Cláudia Astolfi Pedro66 assinala que está presente desde os
tempos de Roma para identificar cerâmicas, tem sido muito utilizada, até hoje, por
fabricantes e comerciantes para diferenciar suas mercadorias. Com a Revolução
Industrial houve um enorme crescimento no uso de nomes e marcas em
publicidade dando assim origem a um moderno comércio. Ressaltando ainda que
a marca visa distinguir os produtos e serviços de uma empresa em face das
demais perante o consumidor, tornando-se importante para a economia moderna,
mas só confere um valor real se registrada no INPI.
A definição de marca esta prevista na Lei da Propriedade
Industrial em seu Artigo 12267 que define marca como sendo sinais distintivos
visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.
Também em relação à marca José Carlos Tinoco Soares68
enfatiza que é o sinal gráfico, figurativo ou de qualquer natureza, isolado ou
combinado, destinado à apresentação do produto e/ou do serviço ao mercado,
que deve ser distintiva, especial e inconfundível. Marca consiste num sinal
qualquer, representado de forma gráfica, tendo por objeto a letra, sílaba, palavra,
conjunto de palavras; o número ou conjunto de números; o risco, traço, conjunto
de riscos ou traços; a sua forma figurativa ou ainda o conjunto das primeiras com
esta última.
66
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 74.
67
Lei da Propriedade Industrial nº 9.279/96 – Artigo 122. São suscetíveis de registro como marca
os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.
68
SOARES, José Carlos Tinoco. Marcas nome comercial conflitos. São Paulo: Jurídica
Brasileira, 2000. p.16.
30
Para P. R. Tavares Paes69 marca é o sinal ou expressão
destinado a
individualizar os
produtos ou
serviços
de uma empresa,
diferenciando-os de outros similares.
Desta maneira, Luiz Guilherme de A. V. Loureiro70 entende
marca como sendo um sinal visualmente percebível aplicado sobre um produto ou
que acompanha o produto ou o serviço, destinando-se distinguir de outros
semelhantes.
Conceitua-se marca como sendo o sinal distintivo de
percepção visual, é o que nos ensina Ozéias J. Santos71, que faça distinção ou
que evidencie um serviço ou produto, identificando e diferenciando-os de
semelhantes ou idênticos, provindo de membros de determinada entidade ou
empresa.
A marca de indústria ou de comércio, é marca que agrega
em produtos ou mercadorias para servir de indicação da sua qualidade, assim
conceitua Pontes de Miranda72 afirmando ainda que no regime da livre
concorrência, enquanto se mantém a marca, procura-se assegurar à clientela a
qualidade do produto ou mercadoria.
Entretanto, a marca ao se tornar um produto conhecido pode
omitir o seu fabricante, ou seja, o consumidor conhece a marca, mas desconhece
o fabricante é o que observa P. R. Tavares Paes73.
P. R. Tavares Paes74 ressalta ainda que a marca deve ser
revestida por requisitos de registrabilidade os quais são: Distinguibilidade –
característica que a torna inconfundível; Novidade relativa – não apresentar
69
PAES, P. R. Tavares. Propriedade industrial. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 11.
70
LOUREIRO, Luiz Guilherme de A. V. A lei da propriedade industrial comentada. São Paulo:
Lejus, 1999. p. 225.
71
SANTOS, Ozéias J. Marcas e patentes, propriedade industrial. São Paulo: Interlex, 2001. p.
15.
72
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. T. XVII, 4ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997. p. 7.
73
PAES, P. R. Tavares. Propriedade industrial. p. 15.
74
PAES, P. R. Tavares. Propriedade industrial. p. 15.
31
anterioridade que a identifique com o produto; Veracidade – sem indicações
equivocadas ou inverídicas que causem dúvidas/erros ao consumidor, e Licitude –
não contrários à lei e à moral, ainda deve presidir tanto às marcas quanto às
propagandas.
Neste sentido é o que entende a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA - MARCA COMERCIAL - o registro
de marca deve obedecer aos requisitos de distinguibilidade,
novidade relativa, veracidade e licitude. Buscam, além disso,
evitar repetições ou imitações que levem terceiros, geralmente o
consumidor, a engano. De outro lado, cumpre observar a natureza
da mercadoria. Produtos diferentes, perfeitamente identificáveis e
inconfundíveis, podem, porque não levam aquele engano,
apresentar marcas semelhantes. Ministro Liz Vicente Cernicchiaro
Decisão: Por unanimidade, conceder o mandado de segurança.
(Mandado de segurança 0000328/90-DF J. 24-04-1990 1a. Turma
DJ data/21/05/1990 pg/04421)
Quanto à novidade relativa Denis Borges Barbosa75 vem
afirmar que esta tem de se distinguir das outras marcas já apropriadas por
terceiros. A respeito da veracidade da marca que é a exigência de que a marca
não seja duvidosa podendo causar lesão ou consumidor ou competidor.
A função principal de uma marca, segundo Thomaz Thedim
Lobo76, é a de identificar a origem do produto ou serviço e distingui-lo, no
mercado, de outro produto ou serviço de origem diferente.
75
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. p. 807.
76
LOBO, Thomaz Thedim. Introdução à nova lei da propriedade industrial. São Paulo: Atlas,
1997. p. 75.
32
2.2
CLASSIFICAÇÃO DA MARCA
O Brasil passou a adotar uma classificação internacional de
marcas, conforme anexo F, a partir da adesão da Convenção da União de Paris e
com a entrada em vigor da Nova Lei da Propriedade Industrial. Diante disso, a
adoção de uma mesma classificação para todos os países signatários conferiu
aos cidadãos exercerem com mais facilidade e possibilidade de também obter
direitos de propriedade industrial em outros países signatários. Harmonizando
entre os países signatários a relação entre a marca e o produto ou serviço
conferido pela mesma.
2.3
TIPO DE MARCA
Os tipos de marca estão previstos no Artigo 12377, incisos I,
II e III da Lei da Propriedade Industrial. De acordo com a classe que a marca irá
proteger ela se distinguirá em Marca de produto ou serviço, Marca de certificação,
e Marca Coletiva.
2.3.1
MARCA DE PRODUTO OU DE SERVIÇO
Marca de Produto ou de Serviço é aquela usada para
distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem
diversa, deste modo descrito pelo INPI78, citando como exemplos: LAZAG
(Roupas) e EMBRATUR (Turismo).
77
Lei da Propriedade Industrial nº 9.279/96. Artigo 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se: I marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico,
semelhante ou afim, de origem diversa; II - marca de certificação: aquela usada para atestar a
conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas,
notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e III marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de
uma determinada entidade.
78
INPI - Instituto Nacional da Propriedade
<http://www.inpi.gov.br/>. Acesso em: 14 out. 2006.
Industrial.
Marca.
Disponível
em:
33
Segundo Luiz Guilherme de A. V. Loureiro79, marca de
produto ou de serviço é aquela que acompanha um produto ou um serviço, que
serve para distinguir tal produto ou serviços de outros idênticos, e cita como
exemplo o sinal impresso no saco plástico que embala uma roupa que volta da
lavanderia, a etiqueta de transporte aéreo, etc.
2.3.2
MARCA DE CERTIFICAÇÃO
Marca de Certificação é aquela que atesta a conformidade
de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas
notadamente quanto à metodologia empregada, descrito assim pelo INPI80 tendose como exemplos: Selo ABIC (conforme anexo A), Selo FUNCOR e Selo
PROCEL.
Para Denis Borges Barbosa81 a marca de certificação não é
um método de diferenciação entre produtos ou serviços semelhantes, e sim um
meio de informar ao público que o objeto distinguido está adequado a normas ou
padrões específicos.
2.3.3
MARCA COLETIVA
Para o INPI82, a Marca Coletiva é aquela que visa identificar
produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade, tais
como exemplos: Marca COAMO (Cooperativa Agrícola); Marca VIACREDI
(Cooperativa de Crédito); Marca ROTARY (Entidade assistencial).
79
LOUREIRO, Luiz Guilherme de A. V. A lei da propriedade industrial comentada. p. 235.
80
INPI – Instituto Nacional da Propriedade
<http://www.inpi.gov.br/>. Acesso em: 14 out. 2006.
81
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. p. 805.
82
INPI - Instituto Nacional da Propriedade
<http://www.inpi.gov.br/>. Acesso em: 14 out. 2006.
Industrial.
Industrial.
Marca.
Marca.
Disponível
em:
Disponível
em:
34
Denis Borges Barbosa83 ensina que é um dos membros de
uma coletividade o empresário titular da atividade originária, citando como
exemplo uma cooperativa.
2.4
APRESENTAÇÃO DA MARCA
A apresentação da marca além de indicar qual a classe que
referida marca irá indicar, e o seu tipo, os cidadãos deverão requerer o depósito
do pedido de registro de marca perante o INPI, em uma das seguintes
apresentações: Nominativa; Mista; Figurativa, e Tridimensional.
2.4.1
MARCA NOMINATIVA
O INPI84 destaca que a marca nominativa é aquela formada
por uma ou mais palavras no sentido amplo do alfabeto romano, abrangendo
também, as combinações de letras, abreviaturas e ou números, pode-se citar
como exemplos: marca SOYA, marca IBM e marca 2M.
Carlos Olavo85 acrescenta que as marcas nominativas são
aquelas que integram um sinal ou um conjunto de sinais nominativos.
2.4.2 MARCA MISTA
Segundo o INPI86 as marcas mistas são aquelas que
integram simultaneamente os elementos nominativos e elementos figurativos, ou
83
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. p. 805.
84
INPI - Instituto Nacional da Propriedade
<http://www.inpi.gov.br/>. Acesso em: 14 out. 2006.
85
OLAVO, Carlos. Propriedade Industrial. Coimbra: Almedina, 1997. p. 38.
86
INPI - Instituto Nacional da Propriedade
<http://www.inpi.gov.br/>. Acesso em: 14 out. 2006.
Industrial.
Industrial.
Marca.
Marca.
Disponível
em:
Disponível
em:
35
de elementos onde a grafia se apresente de forma estilizada, conforme verificasse
nos exemplos do anexo B.
Com
esse
entendimento
Maria
Bernadete
Miranda87
expressa que a marca mista tem características da marca nominativa e da
figurativa, mas não podendo ser enquadrada em nenhuma das duas categorias
em separado.
2.4.3
MARCA FIGURATIVA
Constata-se que a marca figurativa é constituída em forma
de desenho ou combinação de figuras, emblemas, símbolos gráficos, letras ou
números em forma fantasiosa.
Sobre o assunto o INPI88 destaca que a marca figurativa é
composta por desenho, símbolo, figura ou qualquer forma estilizada de letra e
número isoladamente, assim exemplificado no anexo C.
2.4.4 MARCA TRIDIMENSIONAL
Em relação à marca tridimensional objeto do estudo, cabe
ressaltar que foi uma inovação da Lei 9.219/96 em admiti-la, hipótese esta não
prevista nas legislações anteriores, mas agora viável, conferindo a lei brasileira a
sintonia com as previsões legais com os outros países.
Assim a marca tridimensional é destacada pelo INPI89 como
sendo aquela formada pela forma plástica de produto ou de embalagem, sendo
87
MIRANDA, Maria Bernadete. Direito de empresa perguntas e respostas. Disponível em:
<http://www.direitobrasil.adv.br/pr/quest1.pdf>. Acesso em: 16 out. 2006.
88
INPI - Instituto Nacional da Propriedade
<http://www.inpi.gov.br/>. Acesso em: 14 out. 2006.
Industrial.
Marca.
Disponível
em:
89
INPI - Instituto Nacional da Propriedade
<http://www.inpi.gov.br/>. Acesso em: 14 out. 2006.
Industrial.
Marca.
Disponível
em:
36
que a forma tenha capacidade distintiva em si mesma e esteja dissociada de
qualquer efeito técnico, cita-se no anexo D o respectivo exemplo.
2.5
MARCA DE ALTO RENOME
Marca de alto renome é aquela registrada no Brasil que
receberá proteção especial em todos os ramos de atividade, assim previsto no
artigo 12590 da Lei da Propriedade Industrial, porém, desde que seu titular a
requeira, como matéria de defesa (proteção) em oposições a pedidos de registro
de marcas de terceiros ou processo administrativo de nulidade de marcas de
terceiros, devendo para tanto, comprovar a amplitude de conhecimento, de
divulgação e de comercialização da marca. A anotação do alto renome subsistirá
pelo período de 5 anos, período este que dispensará, a princípio, a realização de
novas provas de referida condição, pelo titular, e assegurará proteção especial
em todos os ramos de atividade.
Do mesmo modo Ozéias J. Santos91 afirma que a marca de
alto renome é aquela que é conhecida em todo território nacional e que goza de
proteção especial em todos os ramos de atividade.
2.6
MARCA NOTORIAMENTE CONHECIDA
Para comentar sobre marca notoriamente conhecida, cita-se
ainda Ozéias J. Santos92 que ensina que marca notória é aquela conhecida em
seu ramo de atividade, prevista na Convenção da União de Paris, no seu artigo 6º
90
Lei da Propriedade Industrial nº 9.279/96. Artigo 125. À marca registrada no Brasil considerada
de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade.
91
SANTOS, Ozéias J. Marcas e patentes, propriedade industrial. p. 16.
92
SANTOS, Ozéias J. Marcas e patentes, propriedade industrial. p. 16.
37
bis (I), como também prevista no artigo 12693 da Lei da Propriedade Industrial. Um
exemplo de marca notoriamente conhecida é a marca Coca-Cola.
Convém ainda anotar o que ensina José Carlos Tinoco
Soares94 sobre o assunto:
Em síntese, temos para nós desde logo que a notoriedade não se
adquire através do registro e muito menos por intermédio do
preenchimento de determinados requisitos. O grau de notoriedade
de uma marca é adquirido pela apreciação do público; é o
consumidor e/ou o usuário que fixa, pela sua aceitação, o valor da
marca, posto que esta é um sinal que tem por objetivo reunir a
clientela, sem a qual nada significa. Sem a aceitação pública e
manifesta não existe notoriedade de marca.
Merece destaque a jurisprudência do Tribunal Regional
Federal da 2ª Região, onde a notoriedade é apurada junto ao público em geral:
Ementa – PROPRIEDADE INDUSTRIAL. NOTORIEDADE DE
MARCA. 1. Pedido de anulação do ato administrativo que
manteve o indeferimento do pedido de declaração de notoriedade
da marca ITAÚ para distinguir cimento e cal. 2. Marca conhecida e
prestigiada no círculo dos consumidores do produto não é
NOTÓRIA. Não é NOTÓRIA o que é de conhecimentos de
poucos. 3. A notoriedade pressupõe conhecimento de todos,
sejam ou não consumidores do produto que a marca visa
distinguir. 4. Recurso provido. 5. Invertidos os ônus da
sucumbência. Decisão – a Turma, por unanimidade, deu
provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (Apelação
Cível – 5230. Processo: 89.02.04422-0. Rel. Juiz Paulo Barata.
Data 05/09/2000)
Contudo, constata-se na jurisprudência do mesmo tribunal
decisão que destoa da característica legislativa da marca notoriamente
conhecida:
93
Lei da Propriedade Industrial nº 9.279/96. Artigo 126. A marca notoriamente conhecida em seu
ramo de atividade nos termos do art. 6º bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção
da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente
depositada ou registrada no Brasil.
94
SOARES, José Carlos Tinoco. Tratado da Propriedade Industrial. Vol. I. São Paulo: Resenha
Tributária, 1988. p. 388 e 389.
38
Ementa – Propriedade Industrial – marca – notoriedade – registro.
I) A verificação de notoriedade, não há necessidade de que seja
absoluta. A marca não precisa ser conhecida indistintamente por
todos, por todas as categorias sociais, em todas as regiões do
país, sem distinção do nível sócio-econômico dos seus habitantes.
Se assim fosse, o conceito de notoriedade compreenderia meia
dúzia de marcas. II) Exigir 70% de conhecimento da marca é
praticamente exigir conhecimento absoluto dela. Esse é um índice
irreal, que terminaria por anular qualquer interesse em regular a
notoriedade, uma vez que não teria sentido preocupar-se o
legislador e a lei com oferecimento de garantia excepcional a meia
dúzia de casos. III) Recurso improvido.(Apelação Cível. Processo:
90.02.20267-9. Rel. Juiz Castro Aguiar. Data 23/04/1996)
Por fim, apesar de haver divergências quanto à notoriedade
ser apurada ou não junto ao público em geral, pode-se dizer que é aquela
notoriamente conhecida em seu ramo de atividade, independente de estar
previamente depositada ou registrada no Brasil, onde o INPI poderá indeferir de
ofício o pedido de registro de marca que reproduza ou imite marca notoriamente
conhecida.
2.7 PRINCÍPIOS RELATIVOS À MARCA
Os princípios básicos do sistema marcário é o da novidade,
especialidade e da territorialidade da marca, vejamos a seguir o que entende Luiz
Guilherme de A.V. Loureiro95 sobre o assunto. Quanto ao Princípio da novidade
destaca que deve verificar se o sinal é suscetível para ser utilizado como marca,
deve ser considerado novo, e que ainda não tenha sido registrado. Em relação ao
Princípio da especialidade, ensina que para construir uma anterioridade de
maneira que impeça que um sinal seja registrado como marca, tem que existir a
anterioridade no mesmo setor comercial daquele produto ou serviço que se
pretende registrar a marca, entretanto não constitui anterioridade se o sinal é
utilizado em outro produto ou serviço diferente. Há exceção a esta regra a marca
95
LOUREIRO, Luiz Guilherme de A. V. A lei de propriedade industrial comentada. p. 231, 233
e 234.
39
notória. Já no Princípio da territorialidade da marca entende que a tutela da marca
tem cunho territorial, limitando-se ao território do país onde foi registrada a marca,
portanto a proteção da marca registrada no Brasil se estende á todo território
nacional, ainda para ele se a marca que for registrada apenas num país
estrangeiro, o mesmo sinal pode ser depositado no Brasil como marca, desde que
não seja uma marca notória, a qual merece proteção especial no nosso país,
mesmo que ainda não tiver sido registrada aqui.
2.8 PROIBIÇÕES LEGAIS
Os sinais que não são registráveis como marca são os
compreendidos no artigo 124 e seus incisos da Lei da Propriedade Industrial,
podendo salientar que a referida lei não protege os sinais sonoros, gustativos e
olfativos.
Em suma, não podem ser adotados como marcas: as
marcas ilícitas; os sinais que podem atentar contra a moral e os bons costumes
ou contra a ordem pública; os sinais desprovidos de capacidade distintiva e os
sinais que violem direitos da personalidade ou outros direitos de propriedade
intelectual, e ainda os sinais que podem induzir á erro os consumidores no que se
refere à origem, natureza ou qualidade dos produtos ou serviços, são as
consideradas marcas fraudulentas, é esse o entendimento de Luiz Guilherme de
A. V. Loureiro96.
96
LOUREIRO, Luiz Guilherme de A. V. A lei de propriedade industrial comentada. p. 240.
40
2.9 LEGITIMIDADE PARA REQUERER REGISTRO DE MARCA
O pedido de registro da marca pode ser feito por pessoa
física ou jurídica de direito privado ou de direito público, assim disposto no Artigo
128 “caput”97, da Lei da Propriedade Industrial.
Entretanto, como observa Denis Borges Barbosa98 a pessoa
de direito privado só pode requerer registro de marca desde que exerça atividade
efetiva e lícita de modo direto ou através de empresas que controle direta ou
indiretamente.
2.10
PROCEDIMENTOS DE REGISTRO
É aconselhável antes de efetuar o depósito fazer busca
prévia da marca pretendida, na classe que visa assinalar, com intenção de
constatar se existe marca anteriormente depositada e/ou registrada.
Depois o interessado deve requerer o pedido de registro da
marca em formulário próprio, recolhendo a retribuição devida e anexando
determinados documentos e apresentando outros para conferência, conforme for
o caso.
Para que se realize a busca ou se efetive o depósito, o
interessado deverá se dirigir à sede do INPI ou em uma das Delegacias ou
Representações existentes nos estados brasileiros.
97
Lei da Propriedade Industrial nº 9.279/96. Artigo 128. “caput”. Podem requerer registro de
marca as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou de direito privado.
98
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. p. 854 e 855.
41
2.11
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Conforme Fluxograma do Exame de pedidos de registro de
marca, assim disposto pelo INPI99, no anexo E, apresentado o pedido e efetuado
o pagamento das custas, o pedido será submetido a exame formal preliminar, e
ainda deverão ser observadas eventuais exigências, sendo aceito, a data será a
do depósito, por força disso será publicado na Revista da Propriedade Industrial
para apresentação de oposição, ou seja, para impugnação dos interessados, no
prazo de 60 (sessenta dias). Abrindo o mesmo prazo para a resposta a eventual
oposição. Seguindo-se do exame da marca e decisão de deferimento ou do
indeferimento do pedido de registro, se houver a concessão do registro há a
expedição do certificado de registro da marca, assim encontra-se previsto nos
artigos 155 a 164 da Lei da Propriedade Industrial, assim disposto:
Art. 155. O pedido deverá referir-se a um único sinal distintivo e,
nas condições estabelecidas pelo INPI, conterá:
I - requerimento;
II - etiquetas, quando for o caso; e
III - comprovante do pagamento da retribuição relativa ao
depósito.
Parágrafo único. O requerimento e qualquer documento que o
acompanhe deverão ser apresentados em língua portuguesa e,
quando houver documento em língua estrangeira, sua tradução
simples deverá ser apresentada no ato do depósito ou dentro dos
60 (sessenta) dias subseqüentes, sob pena de não ser
considerado o documento.
Art. 156. Apresentado o pedido, será ele submetido a exame
formal preliminar e, se devidamente instruído, será protocolizado,
considerada a data de depósito a da sua apresentação.
99
INPI - Instituto Nacional da Propriedade
<http://www.inpi.gov.br/>. Acesso em: 14 out. 2006.
Industrial.
Marca.
Disponível
em:
42
Art. 157. O pedido que não atender formalmente ao disposto no
art. 155, mas que contiver dados suficientes relativos ao
depositante, sinal marcário e classe, poderá ser entregue,
mediante recibo datado, ao INPI, que estabelecerá as exigências
a serem cumpridas pelo depositante, em 5 (cinco) dias, sob pena
de ser considerado inexistente.
Parágrafo único. Cumpridas as exigências, o depósito será
considerado como efetuado na data da apresentação do pedido.
Art. 158. Protocolizado, o pedido será publicado
apresentação de oposição no prazo de 60 (sessenta) dias.
para
§ 1º O depositante será intimado da oposição, podendo se
manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias.
§ 2º Não se conhecerá da oposição, nulidade administrativa ou de
ação de nulidade se, fundamentada no inciso XXIII do art. 124 ou
no art. 126, não se comprovar, no prazo de 60 (sessenta) dias
após a interposição, o depósito do pedido de registro da marca na
forma desta Lei.
Art. 159. Decorrido o prazo de oposição ou, se interposta esta,
findo o prazo de manifestação, será feito o exame, durante o qual
poderão ser formuladas exigências, que deverão ser respondidas
no prazo de 60 (sessenta) dias.
§ 1º Não respondida a exigência, o pedido será definitivamente
arquivado.
§ 2º Respondida a exigência, ainda que não cumprida, ou
contestada a sua formulação, dar-se-á prosseguimento ao exame.
Art. 160. Concluído o exame, será proferida decisão, deferindo ou
indeferindo o pedido de registro.
Art. 161. O certificado de registro será concedido depois de
deferido o pedido e comprovado o pagamento das retribuições
correspondentes.
Art. 162. O pagamento das retribuições, e sua comprovação,
relativas à expedição do certificado de registro e ao primeiro
43
decênio de sua vigência, deverão ser efetuados no prazo de 60
(sessenta) dias contados do deferimento.
Parágrafo único. A retribuição poderá ainda ser paga e
comprovada dentro de 30 (trinta) dias após o prazo previsto neste
artigo, independentemente de notificação, mediante o pagamento
de retribuição específica, sob pena de arquivamento definitivo do
pedido.
Art. 163. Reputa-se concedido o certificado de registro na data da
publicação do respectivo ato.
Art. 164. Do certificado deverão constar a marca, o número e data
do registro, nome, nacionalidade e domicílio do titular, os produtos
ou serviços, as características do registro e a prioridade
estrangeira.
Pode-se acompanhar o andamento dos processos com a
publicação oficial do INPI através da Revista da Propriedade Industrial - RPI, ou
ainda fazer o acompanhamento pelo site do INPI na internet: www.inpi.gov.br.
2.12
PROCESSO ADMINISTRATIVO DE NULIDADE
A lei da Propriedade Industrial prevê, em seu Artigo 168100, a
possibilidade de requerer a nulidade do registro administrativamente. Que deverá
ser requerida no prazo de 180 dias da data da expedição do certificado de
registro.
Quanto à nulidade Newton Silveira101 acrescenta que deve
ser baseada em marca solicitada de má-fé ou marca notoriamente conhecida,
está última deverá o requerente depositar o pedido da sua marca, dentro do prazo
de 60 dias, sob pena de não ser reconhecida a nulidade.
100
Lei da Propriedade Industrial nº 9.279/96 – Artigo 168. A nulidade do registro será declarada
administrativamente quando tiver sido concedida com infringência do disposto nesta Lei.
101
SILVEIRA, Newton. Propriedade intelectual: propriedade industrial, direito de autor, software,
cultivares. p. 46.
44
2.13
MEDIDAS JUDICIAIS PARA PROTEÇÃO DOS DIREITOS DE MARCA
Em relação ao assunto Cláudia Astolfi Pedro102 destaca em
primeiro lugar o dispositivo constitucional previsto no artigo 5º, LV103 como
garantia fundamental, o qual estabelece os princípios da ampla defesa e do
contraditório. Sendo que o princípio do contraditório exige que a cada passo do
processo, as partes tenham a oportunidade de apresentar as suas razões ou, se
for o caso, as suas provas. Implicando desta forma a denominada igualdade das
partes. Ainda este princípio do contraditório traz em si aspectos da Ampla Defesa,
onde cada um possa fazer valer sua inocência quando for injustamente acusado.
Já nos crimes contra a propriedade industrial a Lei 9.279/96 estabelece: “nos
termos da lei independentemente da ação criminal, o prejudicado poderá intentar
as ações cíveis que considerar cabíveis na forma do Código de Processo Civil.”
Vale ressaltar ainda, que existem medidas judiciais para obter a proteção dos
direitos intangíveis de marca tridimensional, podendo ser através de Ações Cíveis
ou Ações Penais: Ação Declaratória, Ação de Indenização, Ação de Nulidade de
Registro, Mandado de Segurança, Medidas Cautelares e Ação Cautelar de Busca
e Apreensão.
Como já visto uma das medidas judiciais para a proteção
das marcas é a Ação declaratória. No que se refere ao registro da marca, a
existência da relação jurídica cabe Ação Declaratória positiva, quando se
pretende afirmar a existência da relação, e cabe ação declaratória negativa
quando nega aquela relação. Assim expressa Pontes de Miranda104:
Se existe direito formativo gerador, ainda que só se possa alegar
e provar uso tem o titular a ação declaratória; se esse direito
formativo gerador se irradiou de algum direito, por exemplo, o de
propriedade intelectual, é obvio que o titular tem as ações que
correspondem a tal direito.
102
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 99 e 100.
103
Constituição Federal da República Federativa do Brasil/1988 – Artigo 5º, LV – aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.
104
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. p. 215.
45
Outra medida judicial cabível é Ação de Indenização onde a
mesma deverá ser determinada pelos benefícios que o prejudicado teria obtido se
a violação não tivesse ocorrido. Sobre o assunto ainda leciona Pontes de
Miranda105:
O titular do direito de propriedade industrial pode ir contra o
produtor dos objetos em que ilicitamente se inseriu o bem
industrial, se não quer ou não pode ir contra o terceiro. Se o objeto
foi alienado, o valor da indenização é o valor do objeto, e não a
preço que foi pago ou prometido, e ainda que tenha sido gratuita a
alienação; salvo se o preço foi acima do valor real. Se o autor não
pode dar prova do número de objetos alienados, bastam
presunções ou avaliação do número provável.
É a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo:
INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Direito de imagem Clube esportivo - Uso de marca e símbolo - Edição de pôster,
noticiando conquista de campeonato, por revista especializada em
esporte, que não caracteriza o uso - Marca, aliás, dada sem
exclusividade, a outra publicação - Verba não devida - Ação
improcedente - Recurso não provido JTJ 230/99
Quanto a Ação de Nulidade de Registro, Cláudia Astolfi
Pedro106 menciona que será nulo o registro concedido em desacordo com as
disposições legais e que depois do processo administrativo de concessão do
registro da marca tridimensional, concede a respectiva titularidade ao requerente,
sendo que o mesmo poderá se impugnado mediante a ação de nulidade, proposta
por qualquer interresado. E ainda a nulidade do registro poderá ser alegada como
matéria de defesa em ação penal. A ação deverá ser ajuizada no foro da Justiça
Federal e o INPI quando não for o autor intervirá no feito como litisconsórcio
necessário. O juiz poderá suspender os efeitos do registro e o uso da marca
quando atendidos os requisitos processuais próprios. Prescreve em cinco anos,
105
106
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. p. 215.
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 101.
46
contados da data da concessão, a ação para declarar a nulidade do registro da
marca.
A ação judicial de nulidade poderá ser instaurada de ofício
ou por legítimo interessado dentro do prazo de 5 anos a contar da concessão do
registro, assim é o que afirma Denis Borges Barbosa107. A competência é da
Justiça Federal para julgar ações de nulidade, à luz do artigo 109, inciso I108, da
Constituição Federal e do artigo 175 “caput”109 da Lei da Propriedade Industrial.
Toda pessoa pode intentar Mandado de Segurança para
proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato praticado
pela Administração Pública (INPI), é o que ensina mais uma vez Cláudia Astolfi
Pedro110. O ato suscetível de Mandado de Segurança é toda ação ou omissão do
Poder Público ou de seus delegados, que no desempenho de suas funções viole
direito líquido e certo. Devendo ser impetrado no prazo de 120 dias, contados do
conhecimento oficial do ato, sob pena de decadência do direito.
De acordo com Humberto Theodoro Júnior111 existem dois
meios para realizar a sanção jurídica: sub-rogação e os meios de coação. Há
obrigação de fazer e não fazer que requer o comportamento pessoal do agente
passivo ou seu cumprimento. São as chamadas prestações infungíveis, em que é
impraticável a sub-rogação executiva do Estado, na posição do agente passivo a
fim de efetuar-se a obrigação – como ocorre na obrigação de dar. Para Cláudia
Astolfi Pedro112 é requisito essencial do próprio pedido de condenação à
prestação de fato, a cominação de multa ou pena, caso contrário seria inútil o
107
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. p. 896.
108
Constituição da República Federativa do Brasil. Artigo 109 - Aos juízes federais compete
processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública
federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de
falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
109
Lei da Propriedade Industrial nº 9.279/96. Artigo 175. “caput”. A ação de nulidade do registro
será ajuizada no foro da justiça federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito.
110
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 103.
111
THEODORO JR. Humberto. Curso de direito processual civil – Vol. II, 20ª Ed. Rio de
Janeiro: Saraiva, 1997. p. 389.
112
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 105.
47
pronunciamento jurisdicional dada à inexigibilidade da sentença. Desta forma,
afirma que será inepta a exordial que não contém o preceito cominativo. Ainda
dispõe que a obrigatoriedade do preceito é superada quando o autor formular
pedido alternativo de perdas e danos.
Para comentar sobre Medidas Cautelares cita-se ainda
Cláudia Astolfi Pedro113 que observa o seguinte:
É fato que ao processo não falta morosidade, retardando a
prestação jurisdicional de conhecimento ou execução, o que
decorre da própria complexidade do processo ou da própria
administração da justiça. Por conta disso, existe o processo
cautelar que visa proteger, assegurar a eficácia dos outros
processos, de conhecimento ou de execução, sendo, assim, de
função acessória. Nesse sentido, o exercício da jurisdição é
requerida para obtenção de uma medida transitória e urgente
capaz de resguardar bens, pessoas ou provas, que serão tratados
no processo principal. Os pressupostos para obtenção da tutela
cautelar são o fummuns boni juris (aparência do direito que o
requerente afirma existir) e o periculum in mora perigo da demora,
da natural morosidade processual), o que acarretaria dano grave,
de difícil ou, até mesmo, impossível reparação. Tais medidas
podem ser preparatórias ou incidentais ao processo principal.
Podendo ser, ainda, típicas as que estão especificadas no CPC e
atípicas ou inominadas que compreendem o poder geral de
cautela admitido no art. 798 CPC. (...) marca tridimensional
poderá valer-se das cautelares que recaem sobre o bem, a fim de
defender do seu direito de exclusividade.
Qualquer dessas medidas cautelares, com exceção da
exibitória, é preparatória, sendo que a ação deverá ser proposta no prazo leal,
assim é destacado por Pontes de Miranda114. Uma dessas cautelares é a Ação
Cautelar de Busca e Apreensão, onde pode o titular de direito, antes de propor a
ação por violação do direito de propriedade industrial, pedir a busca apreensão ou
a exibição, com o intuito de proceder à exibição da infração dos meios de
produção e dos produzidos, ou o seqüestro, ficando a posse mediata com o juiz.
113
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 105 e 106.
114
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. p. 221.
48
Além disso, para Cláudia Astolfi Pedro115 a busca e
apreensão pode garantir a eficácia das ações cíveis ou das ações criminais, onde
figura como diligência preliminar nos crimes contra a propriedade industrial, que
necessitam de medidas urgente para preservar as marcas que vieram sofrer
violações. Assim, o interessado poderá requerer a apreensão da marca
falsificada, alterada ou imitada onde for preparada ou onde quer que seja
encontrada, antes de ser utilizada para fins criminosos. Poderá ainda requerer a
destruição da marca falsificada, ainda que fiquem destruídos os envoltórios ou os
próprios produtos.
Quanto busca e apreensão de marca, é o entendimento
jurisprudencial do Tribunal de Justiça de São Paulo:
MEDIDA CAUTELAR - Busca e apreensão - Contratação de
marca - Propositura no juízo cível visando à sustação do uso
indevido de denominação social e apreensão dos objetos nos
quais concretizada a violação - Medida inominada que não é
exclusiva da esfera criminal, podendo ser determinada na esfera
cível, nos termos do art. 798 do CPC (TJSP) RT 661/76.
Nas Ações penais, os crimes contra as marcas, estão
elencados nos Artigos 189, incisos I e II e 190, incisos I e II, da Lei da
Propriedade Industrial nº 9.279/96, os quais dispõem:
Art. 189. Comete crime contra registro de marca quem:
I – reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte,
marca registrada, ou imita-se de modo que possa induzir
confusão;.ou
II – altera marca registrada de outrem já aposta em produto
colocado nom mercado.
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
115
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 107.
49
Art. 190. Comete crime contra registro de marca quem importa,
exporta, vende, oferece ou expõe à venda, oculta ou tem em
estoque:
I – produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou
imitada, de outrem, no todo ou em parte; ou
II – produto de sua indústria ou comércio, contido em vasilhame,
recipiente ou embalagem que contenha marca legítima de outrem.
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
Com relação ao assunto Pontes de Miranda116 bem assinala
que a propriedade industrial da marca nasce com o registro. Porém para punir
crimes contra marca de indústria e comércio, é preciso que haja marca e seja
válido o registro.
Luiz Guilherme de A. V. Loureiro117 comenta que a proteção
das marcas deve ser rigorosa por parte dos tribunais nacionais contra ação
parasitária dos contrafatores com o intuito de proteger a boa reputação do
fabricante, para assegurar a concorrência leal e também para evitar que o
consumidor seja enganado em relação à origem e qualidade das mercadorias. A
referida lei assegura esta proteção da seguinte maneira: Por uma definição larga
dos atos constitutivos da contrafação; Através de ações no âmbito civil e penal; e
por regras processuais que permitem a repressão rápida dos atos de contrafação,
como a medida liminar de natureza cautelar assegurado o direito de defesa.
Cabe ressaltar ainda, que o titular da marca tem o direito
exclusivo de colocar o produto no mercado, podendo assim reprimir o uso ilícito
da marca. Os delitos contra a propriedade industrial só existem de forma dolosa,
não admite forma culposa, e caracteriza se aquele que importa, exporta, vende,
116
117
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. p. 247.
LOUREIRO, Luiz Guilherme de A. V. A lei de propriedade industrial comentada. p. 325 e
326.
50
expõe à venda ou tem em estoque o produto que incorpora a marca fraudulenta, e
tem conhecimento do fato, assim aduz Luiz Guilherme de A. V. Loureiro118.
Sobre o assunto Cláudia Astolfi Pedro119 menciona que nos
crimes cometidos contra o registro de marca a lei tipifica que o ofensor esta
sujeito à sanção penal estabelecida, onde comete crime quem sem autorização
do titular reproduz, no todo ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo a
que possa induzir confusão, ou altera marca registrada de outrem já oposta em
produto colocado no mercado, ou quem importa, exporta, vende, oferece ou
expõe à venda oculta ou tem em estoque produto assinalado com marca de
outrem ilicitamente imitada ou reproduzida no todo ou em parte, ou ainda produto
de sua indústria ou comércio, contido em vasilhame recipiente ou embalagem que
contenha marca legítima de outrem. É o que nos ensina Cláudia Astolfi Pedro120.
Será lícito ao Autor cumular ao pedido possessório o de
condenação em perdas e danos, nos termos do artigo 921, I do Código de
Processo Civil121.
Ainda Cláudia Astolfi Pedro122 assinala que caberá perdas e
danos nos casos em que à parte de má fé requerer a diligência de busca e
apreensão, bem como o ressarcimento de prejuízos causados por atos de
violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não
previstos na Lei 9.279/96, propensos a prejudicar a reputação ou negócios alheios
e criar confusão entre produtos no comércio.
118
LOUREIRO, Luiz Guilherme de A. V. A lei de propriedade industrial comentada. p. 327.
119
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 111.
120
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 111.
121
Código de Processo Civil - Artigo 921. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de: I –
condenação em perdas e danos.
122 PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 112.
51
2.14
VIGÊNCIA E PRORROGAÇÃO DA MARCA
O registro da marca terá vigência pelo prazo de 10 anos,
contados da data da concessão do registro, prorrogáveis por períodos iguais e
sucessivos. A devida prorrogação deverá ser formulada durante o último ano de
vigência do registro, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva
retribuição assim disposto no artigo 133, parágrafo 1º, da Lei da Propriedade
Industrial.
Como bem observa Denis Borges Barbosa123, se o pedido
de prorrogação não tiver sido efetuado até o termo final da vigência do registro, o
titular poderá fazê-lo nos 6 meses subseqüentes, mediante o pagamento de
retribuição adicional, inovação do parágrafo 2º do artigo 133 da Lei da
Propriedade Industrial.
2.15
DIREITOS E DEVERES DO TITULAR
A marca registrada garante a propriedade e o uso exclusivo,
à exceção de a mesma ter-lhe sido concedida sem referido privilégio, em todo o
território nacional, por dez anos. Além disso, o titular da marca deverá mantê-la
em uso durante a sua vigência, sob pena de perder a marca por falta de uso,
através de pedido de caducidade, devendo também prorrogá-la de dez em dez
anos.
Poderá o titular ainda ceder ou licenciar o pedido de registro
ou o registro de marca a terceiros, a qualquer momento, devendo o contrato ser
averbado no INPI. Partindo dessa idéia Newton Silveira124 afirma que a licença de
uso produzirá efeitos com relação a terceiros, somente após a publicação de sua
averbação perante o INPI, anotando ainda que a averbação não será necessária
para fins de prova de uso da marca.
123
124
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. p. 854.
SILVEIRA, Newton. Propriedade intelectual: propriedade industrial, direito de autor, software,
cultivares. p. 47.
52
2.16
PERDA DOS DIREITOS
Os casos de perda do direito à marca estão elencados no
Artigo 142 e seus incisos da Lei da Propriedade Industrial, onde registro da marca
extingue-se pela expiração do prazo de vigência, pela renúncia, ou seja,
abandono voluntário do titular ou pelo representante legal, extingue-se também
pela caducidade, falta de uso da marca ou ainda pela inobservância do disposto
no artigo 227 da Lei da Propriedade Industrial:
Art. 227. As classificações relativas às matérias dos Títulos I, II e
III desta lei serão estabelecidas pelo INPI, quando não fixadas em
tratado ou acordo internacional em vigor no Brasil.
Também é interessante destacar o que estabelecem a CUP
e TRIPs quanto a caducidade:
A Convenção da União de Paris preceitua:
Art. 5º (7ºp.) – Se em algum país a utilização de marca for
obrigatória, o registro não poderá ser anulado senão depois de
prazo razoável e se o interessado não justificar as causas da sua
inação.
Art. 5º, C (2) – O uso, pelo proprietário, de uma marca de fábrica
ou de comércio de forma diferente, quando a elementos que não
alteram o caráter distintivo da marca, da forma por que esta foi
registrada num dos países da União não implicará a anulação do
registro nem diminuirá a proteção que lhe foi concedida.
Já o TRIPs determina:
Art. 19. Se sua manutenção requer o uso da marca, um registro
só poderá ser cancelado após transcorrido um prazo ininterrupto
de pelo menos três anos de não uso, a menos que o titular da
marca demonstre motivos válidos, baseados na existência de
obstáculos a esse uso. Serão reconhecidos como motivos válidos
para o não uso circunstâncias alheias à vontade do titular da
marca, que constituam um obstáculo ao uso da mesma, tais como
restrições à importação ou outros requisitos oficiais relativos aos
bens e serviços protegidos pela marca.
53
Art. 20. O uso de uma marca por outra pessoa, quando sujeito ao
controle de seu titular, será reconhecido como uso da marca para
fins de manutenção do registro.
Art. 21. Os Membros poderão determinar as condições para a
concessão de licenças de uso e cessão de marcas, no
entendimento de que não serão permitidas licenças compulsórias
e que o titular de uma marca registrada terá o direito de ceder a
marca, com ou sem a transferência do negócio ao qual a marca
pertença.
Quanto à renúncia pode-se dizer que se dá de forma
expressa em documento e pelo não uso da marca, assim considerado abandono
e com a declaração de caducidade é o que explica Pontes de Miranda125.
Denis Borges Barbosa126 afirma que também há “renúncia
do próprio direito do titular da marca, ao assumir a inexistência do uso da marca,
reconhecendo a caducidade declarada e requerendo outro pedido de registro.”
Já a caducidade definida na Lei da Propriedade Industrial,
ainda Denis Borges Barbosa127 observa que, o registro caducará a pedido de
qualquer pessoa com legitimo interesse desde que decorridos 5(cinco) anos da
sua concessão e na data do pedido o uso da marca não tiver iniciado no Brasil, ou
tiver sido interrompido por mais de 5(cinco) anos consecutivos. Também pode
ocorrer se no mesmo prazo a marca tiver sido usada com modificação que
implique alteração de seu caráter distintivo original constante no certificado de
registro.
Porém, se o titular justificar o desuso da marca por razões
legitimas, cabendo-lhe o ônus de provar o uso da marca ou justificar o desuso da
marca, assim a sanção é evitada, é o que afirma José Antonio Faria Correa128.
125
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado – Parte Especial, Tomo XVII, 4. ed., Ed.
Revista dos Tribunais, São Paulo, 1983, p. 15 e16.
126
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. p. 896.
127
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. p. 892 e 893.
128
CORREA, José Antonio Faria. O conceito de uso da marca. Revista da ABPI, nº 16, 1995. p.
22 e 24.
54
Exige-se o interesse processual para o requerimento da
caducidade, conforme ensina José Carlos Tinoco Soares129:
Necessário, portanto, se torna que o interessado ao requerer o
pedido de caducidade do registro de uma marca tenha a
obrigação de comprovar o seu legítimo interesse. Este poderá ser
alicerçado pelo requerimento de pedido de registro de marca igual
ou semelhante, para os mesmos produtos, mercadorias ou
serviços e bem assim para os pertencentes a gênero de atividade
afim. Em assim procedendo e objetivando a caducidade do
registro que lhe é anterior e conflitante, terá a possibilidade de
obter o de sua pretendida marca.
De acordo com Denis Borges Barbosa130 o mesmo interesse
também poderá ser evidenciado se um registro existente gerar o indeferimento de
um pedido de registro de marca, posteriormente requerido sendo de natureza
igual ou semelhante, para os mesmos ou similares produtos, mercadorias ou
serviços.
2.17
DA LICENÇA DE USO E DA CESSÃO DA MARCA
A licença de uso da marca esta prevista no artigo 139 da Lei
da Propriedade Industrial, que dispõe:
Art. 139. O titular de registro ou o depositante de pedido de
registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca,
sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as
especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou
serviços.
A licença, segundo Luiz Guilherme de A. V. Loureiro131 é o
contrato pelo qual o titular de uma marca atribui a um terceiro o direito de usá-la
para designar os seus próprios produtos ou serviços, de forma onerosa ou
129
SOARES, José Carlos Tinoco. Tratado da Propriedade Industrial, Vol. III. São Paulo:
Resenha Tributária, 1988. p. 1179 e 1180.
130
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. p. 893.
131
LOUREIRO, Luiz Guilherme de A. V. A lei de propriedade industrial comentada. p. 274.
55
gratuita. Além disso, esse contrato é limitado no tempo como também pode ser
limitado no território. Devendo ser averbada junto ao INPI para que sejam
oponíveis contra terceiros.
No que se refere à cessão da marca, ainda Luiz Guilherme
de A. V. Loureiro132 acrescenta a marca registrada ou depositada pode ser cedida
da forma onerosa ou gratuita, sendo que o cessionário é sub-rogado em todos os
direitos do cedente.
A Cessão da marca esta prevista no artigo 134 da Lei da
Propriedade Industrial, o qual prevê:
Art. 134. O pedido de registro e o registro poderão ser cedidos,
desde que o cessionário atenda aos requisitos legais para
requerer tal registro.
Deve ser observado ainda o que trata a CUP e TRIPS sobre
a matéria:
(CUP) Art. 6º quater
Quando, de acordo com a legislação de um país da União, a
cessão de uma marca não seja válida sem a transmissão
simultânea da empresa ou estabelecimento comercial a que a
marca pertence, bastará, para que essa validade seja admitida,
que a parte da empresa ou do estabelecimento comercial situada
nesse país seja transmitida ao cessionário com o direito exclusivo
de fabricar ou vender os produtos assinalados com marca cedida.
Esta disposição não impõe aos países da União a obrigação de
considerarem válida a transmissão de qualquer marca cujo uso
pelo cessionário fosse, de fato, de natureza a induzir o público em
erro, particularmente no que se refere à proveniência, à natureza
ou às qualidades substanciais dos produtos a que a marca se
aplica.
(TRIPs) ART. 21. Os Membros poderão determinar as condições
para a concessão de licenças de uso e cessão de marcas, no
132
LOUREIRO, Luiz Guilherme de A. V. A lei de propriedade industrial comentada. p. 278.
56
entendimento de que não serão permitidas licenças compulsórias
e que o titular de uma marca registrada terá o direito de ceder a
marca, com ou sem a transferência do negócio ao qual a marca
pertença.
Denis Borges Barbosa133 destaca que a condição para o
negócio jurídico é que a cessão abranja todos os registros ou pedidos, em nome
do cedente, de marcas iguais ou semelhantes, relativas a produto ou serviço
idêntico, semelhante ou afim, sob pena de arquivamento dos pedidos não cedidos
ou cancelamento dos registros.
2.18
VALOR DE UMA MARCA
Com relação ao assunto, Mário de Almeida134 leciona que a
marca representa um bem valioso de uma empresa, podendo até mesmo, certas
marcas, valer mais do que patrimônio dessas empresas. Mencionando ainda que
há marcas que já foram penhoradas por banco ou por empresa para garantir suas
dívidas, se a empresa não honrar a dívida, o investidor ganha os direitos de
aquisição da marca. Enfatizando que a marca pode e deve ser avaliada e
declarada no balanço patrimonial como ativo da empresa, não só com a finalidade
de melhoria do patrimônio líquido, mas como forma de valorização do ativo em
caso de uma eventual recuperação judicial, fusão, etc. Além disso, á um avanço
nos países desenvolvidos a avaliação de uma marca como ativo, devido as
constantes fusões de grandes empresas. Ademais deve ser levado em conta, não
só o percentual que a marca representa no faturamento da empresa, mas
principalmente sua entrada no mercado, o investimento em propaganda e
marketing, bem como a existência de contratos de licenciamento de uso e de
franquias. Deve ser igualmente avaliado a associação e o envolvimento da marca
com outros ativos do gênero, como patentes, direitos autorais, etc.
133
134
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. p. 1057.
ALMEIDA, Mário de. Artigo – Qual é o valor de uma marca?. Disponível em:
<http://www.mariodealmeida.com.br/bolifart.htm>. Acesso em 24 abr. 2007.
57
Também, José Carlos Tinoco Soares135 traz importante lição
de como chegar ao valor de uma marca, sendo necessário observar o que é a
empresa, seus equipamentos, seus funcionários, o que gasta em publicidade, o
público que alcança o reconhecimento que tem uma série enorme de itens que
são estudados, computados e são objeto de enquête. E o valor da marca entra no
ativo da empresa.
Sobre o tema Maurício Souza136 informa que em 2006 a
Coca-Cola liderou a lista das marcas mais valiosas do mundo, com um valor de
US$ 67 bilhões, e que todas as cinco maiores marcas são norte-americanas.
Logo atrás da Coca-Cola apareceu Microsoft, IBM, GE e Intel. Informando ainda,
que nenhuma empresa brasileira integrou a lista das 100 maiores marcas. O valor
das marcas foi calculado como o valor presente líquido do lucro que a marca
gerou e garantiu durante o período de 1º de julho de 2005 a 30 de junho de 2006.
Acrescentando que são avaliadas as marcas cujo valor mínimo é de US$ 2,7
bilhões, que alcançam um terço de seu lucro fora de seu país de origem, cujos
dados de marketing e financeiros estão disponíveis ao público e que têm um
amplo perfil de público fora de sua base de clientes diretos. Enfim, o ranking das
marcas é publicado todos os anos e elaborado pela consultoria de avaliação de
marcas Interbrand em parceria com o grupo de mídia BusinessWeek.
Ante o exposto, pode-se dizer que a marca agrega valor ao
produto, bem como, aumenta o ativo de uma empresa. Além disso, a Lei da
Propriedade Industrial trouxe como inovação a possibilidade de proteção da
marca tridimensional, sendo mais uma forma de apresentação e possibilidade de
valoração de uma marca.
135
Tribuna do Direito. Eunice Nunes - A "volta por cima" do "doutor Tinoco”. Disponível em:
<http://www.tribunadodireito.com.br/2004/novembro/pg_entrevista.htm>. Acesso em 26 abr.
2007.
136
SOUZA, Marcílio. Coca-Cola lidera ranking das 100 marcas mais valiosas do mundo. Estadão.
Disponível em: <http://www.estadao.com.br/ultimas/economia/noticias/2006/jul/31/291.htm>.
Acesso em 26 abr. 2007.
58
CAPITULO 3
MARCA TRIDIMENSIONAL
3.1 MARCA TRIDIMENSIONAL
Segundo Markus Michael Wolff137, desde que entrou em
vigor a atual Lei da Propriedade Industrial, foram depositados aproximadamente
1.400 pedidos de registro de marca tridimensional, sendo que até setembro de
2004 apenas 102 registros foram concedidos. O tempo médio, atualmente, para
concessão de um registro de marca tridimensional é de quatro anos. Podem-se
encontrar protegidos como marca tridimensional tais produtos como: barras de
chocolate, sorvetes, calçados, garrafas de bebida e até chuveiros elétricos.
A
admissibilidade
é
requisito
essencial
da
marca
tridimensional, isto é, que a mesma realmente possua uma forma distinta,
diferente e não funcional dos produtos encontrados no mercado é o que afirma
Douglas Gabriel Domingues138, além disso, menciona que constitui marca
tridimensional a forma particular não funcional e não habitual dada diretamente ao
produto ou seu recipiente no caso dos líquidos e aeriformes.
Também, Marcelo Gazzi Taddei139, tratando sobre a marca
tridimensional afirma que ela é constituída por uma forma especial não funcional e
incomum, dada diretamente ao produto ou ao seu recipiente, objetivando
identificar diretamente o produto.
137
WOLFF, Markus Michael. Desenho industrial e marca tridimensional no brasil. Disponível
em:<http://www.dannemann.com.br/site.cfm?app=show&dsp=dsnews_200409_2&pos=5.98&lng
=pt>. Acesso em 13 mai. 07.
138
DOMINGUES, Douglas Gabriel. Marcas e expressões de propaganda. Rio de Janeiro:
Forense, 1984. p. 202 e 203.
139
TADDEI, Marcelo Gazzi. Marcas & Patentes – os bens industriais no direito brasileiro.
Revista Jurídica Consulex – Ano X – nº 223.- 30 de abril/2006. p. 28.
59
3.2
MARCA TRIDIMENSIONAL E O DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
Em 1875 foi instituída a primeira lei de marcas brasileira, em
seu artigo 1º era expressa a semelhança da lei francesa do mesmo ano: entre as
marcas admitidas à registro encontravam-se os invólucros de toda espécie.
Entretanto em 1904, lei posterior, a disposição referida já não era encontrada,
retornando ao direito brasileiro em 1905, pelo Decreto 5.424. Onde além dos
invólucros admitia à registro os recipientes originais usados para conter produtos
e mercadorias, é o que assinala Cláudia Astolfi Pedro140. Acrescentando ainda,
que a lei de 1905 não era mais abrangente porque recipientes são apenas
espécies do gênero invólucro.
É o que entende Carvalho de Mendonça141, quando
conceitua que invólucro é tudo o que serve para envolver, conter, cobrir ou
proteger a mercadoria, desde os simples envoltórios de papel ou outro material,
até as caixas e os frascos.
Em 1923 com a nova lei a matéria ficou omissa e o que
estava disposto na lei era que “as marcas de indústria e de comércio podem
consistir em tudo o que este regulamento não proíba e que faça diferenciar os
objetos ou produtos de outros idênticos ou semelhantes de procedência diversa”.
Portanto, para Cláudia Astolfi Pedro142, não havendo qualquer proibição á
concessão de registros às marcas de forma, referido registro continuava a existir.
Assim expressava Carvalho de Mendonça143:
Os invólucros ou recipientes comumente adotados na indústria ou
no comércio para revestirem ou conterem produtos e mercadorias
não podem servir de elemento constitutivo da marca, pois se
acham no domínio público. Mas se lhes dá forma distinta e
140
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 84 e 85.
141
MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado dir. com. bras. – Vol V, Parte I, n. 259. 2ª Ed. Freitas
Bastos, 1934.
142
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 84 e 85.
143
MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado dir. com. bras..
60
característica, apresentando configuração, cor e disposição
especiais, que os distinga daqueles outros, podem ser objeto de
uso exclusivo e suscetível do registro como marca do produto ou
da mercadoria que revestirem ou contiverem.
Com o Código de Propriedade Industrial de 1945 à matéria
passou a ser regulada de forma inversa, a qual proibia o registro de cor, formato
ou envoltório como marca de indústria e comércio, conforme disposto no inciso 6º
do artigo 95. A proibição foi mantida no Código de Propriedade Industrial de 1969,
no inciso 6º do artigo 76, o qual determinava que não podem ser registradas como
marca a cor, o formato e o envoltório dos produtos ou mercadorias, bem como as
cores em geral, salvo quando combinadas em conjunto original, assim observado
por Cláudia Astolfi Pedro144.
Também
em
relação
à
matéria
Douglas
Gabriel
Domingues145 enfatiza: “salvo quando combinadas em conjunto original, estando
no feminino, refere-se apenas as cores e não ao formato e envoltório. A relação
nova, entretanto, assegurava o registro apenas às cores e quando combinadas
em conjunto original.”
A vedação persistiu de acordo com o Código de Propriedade
Industrial (Lei 5.772 de 1971), em seu inciso 7, do artigo 65, com a seguinte
redação: formato e envoltório de produto e mercadoria não é registrável como
marca. Cláudia Astolfi Pedro146 ainda ressalta que até este momento era
impossível proteger a marca tridimensional através de registro, por não ocorrer à
proteção como marca, mas somente como patente de modelo industrial.
Finalmente, com a atual Lei da Propriedade Industrial (Lei
9.279 de 1996) em seu artigo 124, suprimiu-se a vedação, passando ser possível,
no território brasileiro, o registro das marcas tridimensionais. Cláudia Astolfi
144
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 86.
145
146
DOMINGUES, Douglas Gabriel. Marcas e expressões de propaganda. p. 209, 210 e 211.
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 86.
61
Pedro147 vem afirmar que o direito nacional ajustou-se a tendência dos países
desenvolvidos que já admitem a proteção para essas marcas, onde cada vez
mais o formato ou embalagem se firmam como forma de assinalar produtos no
mercado, constituindo verdadeiras marcas ou sinal de identificação.
O artigo 124 da LPI prevê os casos que não poderão ser
registrados como marca, à luz desse dispositivo extraímos a previsão legal para a
proteção das marcas tridimensionais:
Art. 124. Não são registráveis como marca:
(...)
XXI - a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de
acondicionamento, ou ainda, aquela que não possa ser
dissociada de efeito técnico;
XXII - objeto que estiver protegido por registro de desenho
industrial de terceiro.
Segundo Cláudia Astolfi Pedro148, acondicionamento é a
embalagem, invólucro ou recipiente usado para embalar objetos ou mercadoria
em pacotes, fardos, caixas, etc., com o objetivo de protegê-los de risco ou facilitar
o seu transporte. O inciso XXI do artigo 124 da LPI, admite a proteção como
marca, a forma característica, particular, distinta, de produto ou de seu
acondicionamento, isto é, da embalagem do produto. Afirmando ainda que a
marca tridimensional, como as demais marcas, deve preencher os requisitos de
validade, ou seja, ser lícita, distintiva e disponível. Somando-se à essas
condições, só será autorizado o registro de marca tridimensional constituída pela
forma do produto, se esta forma não representar um aspecto necessário, comum,
ou vulgar, ou ainda, se puder ser dissociada de efeito técnico.
147
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 86 e 87.
148
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 91, 92.
62
O inciso XXII, do artigo 124 da LPI inviabiliza o registro como
marca, apenas, o objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial
de terceiro. Cláudia Astolfi Pedro149, sobre o assunto, tem o seguinte
entendimento:
É possível registrar como marca o registro de desenho industrial,
se do mesmo titular. Ou seja, prevê a dualidade de proteção
entre marca e desenho industrial do mesmo titular. E, ainda, é
possível o registro como marca de objeto passível de proteção
como desenho industrial, mas que não o tenha sido por terceiros.
No Brasil, Cláudia Astolfi Pedro150 ensina que, não havia nas
legislações anteriores, previsão da possibilidade de proteger a forma plástica
como marca tridimensional, mas apenas como patente ou modelo industrial,
acrescentando ainda que a marca tridimensional não é novidade no direito
brasileiro, mas que por muito tempo houve restrições ao seu registro, ou porque a
lei não autorizava o registro, como marca, às embalagens de produtos e formas
tridimensionais, ou porque era defeso o registro de marcas constitutivas de
elementos passíveis de proteção como modelos ou desenhos industriais.
Entretanto, com a nova Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279/96), percebe-se
que o registro é viável para as formas com características particulares. E ainda,
que é possível registrar como marca o objeto protegido por registro de desenho
industrial que não seja de terceiro. Desta forma, verifica-se que apesar da
existência de previsão ou vedação legal expressa, os institutos se interligam,
sendo este, o recente entendimento que, aliás, favorece a prática profissional.
149
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 92.
150
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 84 e 93.
63
3.3
ASPECTOS DO DIREITO COMPARADO
Como bem observa Cláudia Astolfi Pedro151, há proteção
direta ou indireta da configuração dos produtos, embalagens e como estes se
apresentam no mercado, não só na Europa, mas também nos Estados Unidos e
países da América Latina.
Sobre o assunto, José Carlos Tinoco Soares152, destaca que
países como a Inglaterra, a Bulgária, a Alemanha, a África do Sul, a Argentina, os
Estado Unidos da América, etc., já possuíam de forma direta ou indireta, a forma
do produto ou da configuração de sua embalagem como marca, enfatizando que
nos Estados Unidos da América, foi registrada em 08 de julho de 1916 a marca
Coca-Cola, como tipo de letra característico e a peculiar forma de garrafa. Esta
mesma marca e também a Pepsi-Cola, a Crush, a Tab, etc. foram registradas na
Argentina com suas formas externas, como também no Equador as marcas
Glostora, Johnson & Johnson, e nos Estados Unidos as marcas Life Savers, a
Caran, a Haig & Haig, etc.
3.4
PROTEÇÃO COMO MARCA TRIDIMENSIONAL E COMO DESENHO
INDUSTRIAL
Para o INPI153, o Desenho Industrial é a forma plástica
ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa
ser empregado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na
sua configuração externa e ainda que possa servir de tipo de fabricação industrial.
O desenho industrial pode ser forma de uma jóia, de uma luminária, de um móvel
de decoração, etc. Ademais o registro do desenho industrial é um título de
propriedade temporária aos autores ou outras pessoas físicas ou jurídicas
151 PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 87.
152
SOARES, José Carlos Tinoco. Marca tridimensional, agora uma realidade. São Paulo,
Revista da ABPI nº 22 – Mai/Jun 1996. p. 46.
153
INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial. Desenho industrial. Disponível em:
<http://www.inpi.gov.br/>. Acesso em: 25 abr. 2007.
64
detentoras de direitos sobre a criação. Sendo que sua vigência vigorará pelo
prazo de 10 (dez) anos contados da data do depósito, prorrogáveis por mais 3
(três) períodos sucessivos de 5 (cinco) anos cada até atingir o prazo máximo de
25 (vinte e cinco) anos contados da data do depósito.
Kamil Idris154 acrescenta que em alguns países podem
existir maneiras alternativas de proteger desenhos industriais, tais como: Direito
de autor, Marca tridimensional e Concorrência desleal:
Conforme a legislação nacional em questão e o tipo de desenho,
uma alternativa para a proteção de desenhos pode ser a
legislação sobre direito de autor. O direito de autor prevê
geralmente direitos exclusivos em relação às obras literárias e
artísticas. Como alguns desenhos podem, em alguns países, ser
considerados obras de arte ou de arte aplicada, o direito de autor
pode ser aplicável, e isso pode representar uma alternativa
interessante de registro (...) em alguns países, se um desenho
industrial funciona como uma marca no mercado, ele pode ser
protegido como marca tridimensional. Tal pode ser o caso se a
forma do produto ou a sua embalagem forem considerados
distintivos. (...) Quando é que a legislação sobre as marcas pode
proteger um desenho? Uma marca de fábrica ou de comércio é
um sinal distintivo (geralmente uma palavra, um logotipo ou uma
combinação dos dois) utilizado para distinguir os produtos de uma
empresa dos produtos de outras empresas. Há circunstâncias em
que a forma, o desenho ou a embalagem de um determinado
produto, podem ser considerados como um elemento distintivo do
produto em questão, e podem ser protegidos como uma marca
tridimensional. A garrafa de Coca-Cola ou a forma triangular da
barra de chocolate Toblerone são exemplos disso. (...) Em outros
países, a legislação sobre a concorrência desleal pode também
proteger os desenhos industriais de uma empresa da possível
imitação pelos concorrentes. (...) A proteção das marcas tem a
vantagem de ser renovável indefinidamente, enquanto os
desenhos industriais são normalmente protegidos durante um
período limitado (geralmente 10 ou 25 anos).
154
IDRIS Kamil, Beleza Exterior - Uma Introdução aos Desenhos Industriais para as
Pequenas
e
Médias
Empresas.
Disponível
em:
<http://www.wipo.int/freepublications/pt/sme/498/wipo_pub_498.pdf>. Acesso em 26 abr. 2007.
65
Para Cláudia Astolfi Pedro155 a inovação da Lei 9.279/96 da
Propriedade Industrial, possibilitou dupla proteção de um objeto, sendo, ao
mesmo tempo, tutelado como desenho industrial e como marca tridimensional.
Acrescentando ainda que, para obtenção da proteção em primeiro lugar seria
melhor requerer a tutela como desenho industrial e, ao longo do tempo, solicitar o
registro como marca tridimensional porque apesar da proteção limitada a certas
classes de produtos ela pode ser beneficiada pelas sucessivas prorrogações.
Porém, se o interessado preferir o caminho inverso, ou seja, primeiro requer a
marca tridimensional e depois requerer o registro de desenho industrial no intuito
de ampliar seu campo de atuação, estará limitado a fazê-lo dentro do prazo que
excepciona as hipóteses do estado da técnica, em razão de que, os desenhos
industriais, prescindem do requisito da novidade absoluta.
Quanto a esta dupla proteção Mário de Almeida156 entende
neste mesmo sentido que a Lei 9.279/96 ao definir como marca "todo sinal
captado pela visão", estendeu a proteção como marca tridimensional à forma do
produto ou de seu acondicionamento, desde que não se trate de forma necessária
ou vulgar e que não exiba ligação intrínseca entre a forma do objeto e o uso do
mesmo. Porém, o inciso XXII do Artigo 124 da Lei da Propriedade Industrial veda
a concessão de registro de marca a "objeto protegido por registro de desenho de
terceiro", mas não do próprio titular, com isso se conclui que é possível a proteção
de um sinal visualmente perceptível tanto como marca tridimensional como
também por desenho. Ainda, o referido doutrinador da um exemplo de marca
tridimensional como um vidro de perfume que, apresentando um formato novo e
original em relação aos demais existentes no mercado, não apresente dita forma
nenhuma dependência ou vinculação necessária em relação ao uso e utilidade do
produto, desta forma este frasco será passível de proteção através de registro de
marca tridimensional. Além do mais, o mesmo frasco de perfume, ao mesmo
tempo, poderá ser protegido como desenho industrial, desde que cumpra os prérequisitos de ser absolutamente novo sob o aspecto estético e tenha aplicação
155
PEDRO, Cláudia Astolfi. Proteção jurídica dos desenhos industriais e marcas
tridimensionais. p. 113.
156
ALMEIDA, Mário de. Artigo – A marca tridimensional.
<http://www.mariodealmeida.com.br/bolifart.htm>. Acesso em 24 abr. 2007.
Disponível
em:
66
industrial. Assim o frasco de perfume em questão poderá ser protegido através de
registro de desenho industrial como também ser protegido como marca
tridimensional, desde que ambos os direitos sejam conferidos ao mesmo titular.
Observando ainda que a Lei 9.279/96, ao estender a proteção da forma de um
objeto como marca tridimensional, conferiu ao seu titular a proteção eterna já que,
quando ocorrer a expiração do prazo de validade do registro de desenho
industrial, restará a proteção conferida pelo registro da marca.
Neste contexto, Markus Michael Wolff157, vem confirmar que
a atual Lei da Propriedade Industrial Brasileira prevê duas modalidades de
proteção para a forma estética externa de um objeto, sendo a primeira através do
registro do desenho industrial e a segunda através do registro da marca
tridimensional. Quanto ao desenho industrial é interessante destacar que o
referido doutrinador nos ensina:
A lei da Propriedade Industrial brasileira prevê duas modalidades
de proteção para a forma estética externa de um objeto. Sendo a
primeira e mais tradicionalmente conhecida é a proteção por
registro de desenho industrial. Toda forma plástica ornamental de
um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa
ser aplicado a um produto podem ser protegidos - desde que
apresentem originalidade e novidade em sua configuração
externa. Quanto ao requisito da novidade, o objeto ou o conjunto
ornamental aplicado ao objeto não pode ter sido anteriormente
divulgado ao público em qualquer parte do mundo. Contudo, a lei
brasileira prevê um período de graça de 180 dias para divulgações
feitas pelo próprio autor ou que tenham acontecido em
decorrência de atos praticados por ele. O pedido de registro de
desenho industrial sofre um exame em que não se avaliam a
novidade e a originalidade, o que reduz o tempo de sua
concessão, atualmente, para de dois a seis meses após o
depósito do pedido. (...) Outra interessante característica do
registro de desenho industrial é a possibilidade de ser requerido
um exame de mérito, somente pelo próprio titular, a qualquer
momento após a concessão. Essa possibilidade é de grande valia
nos casos em que, em função de uma cópia ou imitação
157
WOLFF, Markus Michael. Desenho industrial e marca tridimensional no brasil. Disponível
em:<http://www.dannemann.com.br/site.cfm?app=show&dsp=dsnews_200409_2&pos=5.98&lng
=pt>. Acesso em 13 mai. 07.
67
substancial do produto protegido, uma ação judicial em face do
infrator seja iminente. O exame de mérito é realizado pelo Instituto
Nacional da Propriedade Industrial (INPI) no prazo de três a
quatro meses. O curto prazo para a concessão conduziu a uma
verdadeira explosão no número de registros de desenho industrial,
sendo que de 1997 até o final de 2002 foram concedidos
aproximadamente 20 mil registros, frente a apenas quatro mil
patentes de modelo ou desenho industrial no período entre 1991 e
1996. É importante lembrar que a proteção conferida pelo registro
de desenho industrial está limitada a um prazo máximo de 25
anos.
Ainda Markus Michael Wolff158 destaca que quando se
pretende ter uma proteção por um período maior do que a do desenho industrial,
ou quando o requisito de novidade absoluta do produto não é mais atendido, terá
a opção de proteger a forma estética externa de um objeto como marca
tridimensional. Enfatizando ainda que a vantagem de obter esta proteção através
da marca tridimensional, é que ela pode ser prorrogada a cada dez anos. Porém,
é necessário que o formato do produto que se deseja proteger nessa natureza
possa operar como uma marca, isto é, que tal formato permita distinguir o produto
de outros semelhantes ou afins da mesma origem ou de origem diversa.
3.5
RECONHECIMENTO DA MARCA TRIDIMENSIONAL PELO MERCADO
CONSUMIDOR SOB A ÓTICA DOS PROFISSIONAIS DA ÁREA
JURÍDICA E DO DESIGN
Foi
realizado
uma
pesquisa
para
complementar
as
informações reunidas neste trabalho de monografia, junto aos alunos e
professores dos Cursos de Direito e Desing, da Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI e da Universidade do Estado de Santa Catarina – UDESC, visando
identificar os conceitos e aspectos considerados para o reconhecimento da marca
tridimensional.
158
WOLFF, Markus Michael. Desenho industrial e marca tridimensional no brasil. Disponível
em:<http://www.dannemann.com.br/site.cfm?app=show&dsp=dsnews_200409_2&pos=5.98&lng
=pt>. Acesso em 13 mai. 07.
68
A pesquisa foi realizada no período de 08 de maio de 2007 a
14 de maio de 2007 nos campi de Itajaí e Balneário Camboriú da Univali, como
também da UDESC em Florianópolis.
Para
realização
desta
pesquisa
foi
utilizado
como
instrumento de coleta de dados um questionário, enviado via e-mail, o qual se
encontra no apêndice A.
Foram avaliados 30 questionários e no que se refere à
primeira pergunta “O que você entende por marca tridimensional?” percebesse
que o conceito de marca tridimensional ainda não esta claro, principalmente na
área jurídica, sendo algumas vezes confundido como logomarca.
Em relação à segunda pergunta “O que caracteriza uma
marca tridimensional” os principais aspectos citados foram que 60% das
respostas evidenciaram a forma e a imagem do produto, sendo que 20%
relacionaram a embalagem, e os demais 20% não souberam responder. Pode-se
verificar que a maioria das respostas relacionadas a forma, imagem do produto
estão coerentes com o conceito de marca tridimensional definidos pelo INPI159,
como sendo aquela formada pela forma plástica de produto ou de embalagem,
sendo que a forma tenha capacidade distintiva em si mesma e esteja dissociada
de qualquer efeito técnico.
A última pergunta solicitava que descrevesse as marcas
apresentadas e 97% dos entrevistados distinguiram de forma correta do produto
de acordo com as marcas tridimensionais apresentadas.
Com
base
nos
resultados
desta
pesquisa
pode-se
considerar que a marca tridimensional é facilmente reconhecida pelo mercado
consumidor, mas necessita ainda um aprofundamento maior no esclarecimento
de seu conceito e aspectos que a caracterizam principalmente na área jurídica.
159
INPI - Instituto Nacional da Propriedade
<http://www.inpi.gov.br/>. Acesso em: 15 mai. 2007.
Industrial.
Marca.
Disponível
em:
69
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia teve como objeto o estudo dos
Aspectos Jurídicos da Marca Tridimensional.
No decorrer da Monografia, verificou-se que o Direito
Internacional na área de propriedade intelectual acompanha as constantes
transformações da sociedade e, que a adesão do Brasil a tratados e convenções
internacionais possibilita que os cidadãos brasileiros compartilhem direitos e
deveres, especialmente na área de propriedade industrial, que os inserem em
uma ordem jurídica internacionalmente seguida pelos países signatários, com
inserção, na legislação pátria de figuras jurídicas até então vedadas pela ausência
legislativa aplicável, como é o caso da marca tridimensional.
Para se chegar ao pretendido foi necessária a construção de
três capítulos, cada qual com seus próprios objetivos. O primeiro Capítulo
dispunha de um objetivo desafiador, a evolução histórica da propriedade
intelectual internacional, suas convenções e tratados, a evolução da legislação
pátria frente as transformações nas orientações internacionalmente emanadas. A
compreensão do tratamento legislativo internacional à propriedade intelectual foi
pressuposto para o conhecimento do conceito e evolução histórica do instituto
marcário brasileiro, possibilitando o conhecimento de conceitos de marca,
classificação, tipos de marcas, formas de apresentação, princípios, proibições
legais, procedimentos de registro, possibilidades de ações administrativas e
judiciais na discussão de direito marcário brasileiro, objeto do segundo capítulo.
A compreensão da origem internacional da legislação que
cuida da propriedade industrial brasileira, e ainda, a compreensão do
ordenamento pátrio que cuida do direito marcário, possibilitou o conhecimento dos
aspectos jurídicos da marca tridimensional, tratada no terceiro capítulo: a marca
tridimensional foi introduzida com a Nova Lei da Propriedade Industrial, em vigor,
podendo ser requerida e obtida através de procedimento administrativo imposto
pelo INPI; a marca tridimensional tem características que se assemelham ao
70
desenho industrial, porém, é instituto aplicável inclusive concomitantemente ao
desenho industrial, posto que possui com fundamento jurídico e características
distintas.
Terminado o trabalho proposto, isto é, a descrição dos
capítulos, entende-se não só por conveniência, mas também pelo prumo
metodológico, ressaltar alguns itens que correspondem aos problemas e as
hipóteses que se formularam na introdução.
Tinha-se como primeiro problema: a) Em uma economia
globalizada onde há equilíbrios nos avanços tecnológicos produtivos a marca
agrega algum valor ao produto? Tendo como resposta afirmativa, posto que as
marcas despontam como um diferencial que além de ser referencia de origem do
produto para os consumidores, é ativo patrimonial de reconhecido valor para os
empresários, não só no Brasil, mas em todo o mundo, tendo em vista a
propagação do negócio e aumento de receita.
Por sua vez o segundo problema foi questionado o seguinte:
b) No Brasil pode-se registrar como marca o formato visual de um produto? Como
resposta a este problema a nova Lei da Propriedade Industrial em seu artigo 124,
Incisos XXI e XXII autorizam o registro do formato visual do produto sob o nome
de marca tridimensional. A referida possibilidade não constava nas legislações
anteriores sendo conseqüências dos tratados internacionais aderidos pelo Brasil.
O terceiro problema: c) Os investimentos na apresentação
dos produtos, tornando-os identificáveis somente pela sua forma encontra
reconhecimento
no mercado
consumidor?
Que
a
análise da
pesquisa
complementar do Apêndice “A” demonstra o reconhecimento do mercado
consumidor para as marcas tridimensionais apresentadas, o que poderá
incentivar investimentos e ampliação da quantidade de depósitos e pedidos de
registros de marca tridimensional junto ao INPI.
Estas são as considerações que se julgam oportunas a
apresentar. O que se verifica é que, com a inserção da marca tridimensional como
uma nova forma de apresentação da marca no Brasil, a legislação que cuida da
71
propriedade industrial está cumprindo com seus fundamentos: promover o
crescimento da economia, regulando e apresentando novas formas de
exploração/divulgação dos produtos ao mercado consumidor brasileiro.
72
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78
APÊNDICE A
QUESTIONÁRIO
Este questionário tem como objetivo, analisar o conhecimento dos entrevistados
sobre o conceito de Marca Tridimensional. Os resultados analisados servirão de
base para uma Pesquisa de Monografia do Curso de Direito da UNIVALI –
Campus Itajaí.
ÁREA:
1.
JURÍDICA (
)
DESIGN (
)
O QUE VOCÊ ENTENDE POR MARCA TRIDIMENSIONAL?
________________________________________________
2.
O QUE CARACTERIZA UMA MARCA TRIDIMENSIONAL?
_________________________________________________
3.
FAVOR DESCREVER QUAL A MARCA IDENTIFICADA POR VOCÊ EM
CADA IMAGEM ABAIXO.
____________________
____________________
______________________
79
ANEXO A
MARCAS DE CERTIFICAÇÃO:
Aquelas que se destinam a atestar a conformidade de um produto ou serviço com
determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à
qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada. (INPI14/10/2006)
Exemplo:
80
ANEXO B
MARCA MISTA
É constituída pela combinação de elementos nominativos e elementos figurativos
ou de elementos nominativos, cuja grafia se apresente de forma estilizada. (INPI14/10/2006)
Exemplos:
81
ANEXO C
MARCA FIGURATIVA:
É constituída por desenho, imagem, figura ou qualquer forma estilizada de letra e
número, isoladamente, bem como dos ideogramas de línguas tais como o
japonês, chinês, hebraico, etc. Nesta última hipótese, a proteção legal recai sobre
o ideograma em si, e não sobre a palavra ou termo que ele representa,
ressalvada a hipótese de o requerente indicar no requerimento a palavra ou o
termo que o ideograma representa, desde que compreensível por uma parcela
significativa do público consumidor, caso em que se interpretará como marca
mista. (INPI- 14/10/2006)
Exemplo:
:
82
ANEXO D
MARCA TRIDIMENSIONAL:
É constituída pela forma plástica (estende-se por forma plástica, a configuração
ou a conformação física) de produto ou de embalagem, cuja forma tenha
capacidade distintiva em si mesma e esteja dissociada de qualquer efeito técnico.
(INPI- 14/10/2006)
Exemplos:
83
ANEXO E
FLUXOGRAMA DO EXAME DE PEDIDOS DE REGISTRO DE MARCA
Concessão de Registro Sem Obstáculos Administrativos
(fluxograma INPI – 15/11/2006)
84
Pedido Indeferido
(fluxograma INPI – 15/11/2006)
85
Oposição
(fluxograma INPI – 15/11/2006)
86
Exigência
(fluxograma INPI – 15/11/2006)
87
Procedimento para Registro de Marcas - Lei 9.279/96
(fluxograma INPI – 15/11/2006)
88
ANEXO F
CLASSIFICAÇÃO INTERNACIONAL
LISTA DE CLASSES
01
Substâncias químicas destinadas à indústria, às ciências, à fotografia, assim
como à agricultura, à horticultura e à silvicultura; resinas artificiais nãoprocessadas, matérias plásticas não processadas; adubo; composições extintoras
de fogo; preparações para temperar e soldar; substâncias químicas destinadas a
conservar alimentos; substâncias tanantes; substâncias adesivas destinados à
indústria.
02
Tintas, vernizes, lacas; preservativos contra oxidação e contra deterioração
da madeira; matérias tintoriais; mordentes; resinas naturais em estado bruto;
metais em folhas e em pó para pintores, decoradores, impressores e artistas.
03
Preparações para branquear e outras substâncias para uso em lavanderia;
produtos para limpar, polir e decapar; produtos abrasivos; sabões; perfumaria,
óleos essenciais, cosméticos, loções para os cabelos; dentifrícios.
04
Graxas e óleos industriais; lubrificantes; produtos para absorver, molhar e
ligar pó; combustíveis (incluindo gasolina para motores) e materiais para
iluminação; velas e pavios para iluminação.
05
Preparações farmacêuticas e veterinárias; preparações higiênicas para uso
medicinal; substâncias dietéticas adaptadas para uso medicinal, alimentos para
bebês; emplastros, materiais para curativos; material para obturações dentárias,
cera dentária; desinfetantes; preparações para destruição de vermes; fungicidas,
herbicidas.
06
Metais comuns e suas ligas; materiais de metal para construção;
construções transportáveis de metal; materiais de metal para vias férreas; cabos e
89
fios de metal comum não elétricos; serralharia, pequenos artigos de ferragem;
canos e tubos de metal; cofres; produtos de metal comum não incluídos em
outras classes; minérios.
07
Máquinas e ferramentas mecânicas; motores (exceto para veículos
terrestres); e engates de máquinas e componentes de transmissão (exceto para
veículos terrestres); instrumentos agrícolas não manuais; chocadeiras.
08
Ferramentas e instrumentos manuais (propulsão muscular); cutelaria; armas
brancas; aparelhos de barbear.
09
Aparelhos e instrumentos científicos, náuticos, geodésicos, fotográficos,
cinematográficos, ópticos, de pesagem, de medição, de sinalização, de controle
(inspeção), de salvamento e de ensino; aparelhos e instrumentos para conduzir,
interromper, transformar, acumular, regular ou controlar eletricidade; aparelhos
para registrar, transmitir ou reproduzir som ou imagens; suporte de registro
magnético, discos acústicos; máquinas distribuidoras automáticas e mecanismos
para aparelhos operados com moedas; caixas registradoras, máquinas de
calcular, equipamento de processamento de dados e computadores; aparelhos
extintores de incêndio.
10
Aparelhos e instrumentos cirúrgicos, médicos, odontológicos e veterinários,
membros, olhos e dentes artificiais; artigos ortopédicos; material de sutura.
11
Aparelhos para iluminação, aquecimento, produção de vapor, cozinhar,
refrigeração, secagem, ventilação, fornecimento de água e para fins sanitários.
12
Veículos; aparelhos para locomoção por terra, ar ou água.
13
Armas de fogo; munições e projéteis; explosivos; fogos de artifício.
14
Metais preciosos e suas ligas e produtos nessas matérias ou folheados, não
incluídos em outras classes; jóias, bijuteria, pedras preciosas; relojoaria e
instrumentos cronométricos.
15
Instrumentos musicais.
90
16
Papel, papelão e produtos feitos desses materiais e não incluídos em outras
classes; material impresso; artigos para encadernação; fotografias; papelaria;
adesivos para papelaria ou uso doméstico; materiais para artistas; pincéis;
máquinas de escrever e material de escritório (exceto móveis); material de
instrução e didático (exceto aparelhos); matérias plásticas para embalagem (não
incluídas em outras classes); caracteres de imprensa; clichês.
17
Borracha, guta-percha, goma, amianto, mica e produtos feitos com estes
materiais e não incluídos em outras classes; produtos em matérias plásticas
semiprocessadas; materiais para calafetar, vedar e isolar; canos flexíveis, não
metálicos.
18
Couro e imitações de couros, produtos nessas matérias não incluídos em
outras classes; peles de animais; malas e bolsas de viagem; guarda-chuvas,
guarda-sóis e bengalas; chicotes, arreios e selaria.
19
Materiais de construção (não metálicos); canos rígidos não metálicos para
construção; asfalto, piche e betume; construções transportáveis não metálicas;
monumentos não metálicos.
20
Móveis, espelhos, molduras; produtos (não incluídos em outras classes), de
madeira, cortiça, junco, cana, vime, chifre, marfim, osso, barbatana de baleia,
concha, tartaruga, âmbar, madrepérola, espuma-do-mar e sucedâneos de todas
estas matérias ou de matérias plásticas.
21
Utensílios e recipientes para a casa ou cozinha (não de metal precioso ou
folheado); pentes e esponjas; escovas (exceto para pintura); materiais para
fabricação de escovas; materiais de limpeza; palha de aço; vidro não trabalhado
ou semitrabalhado (exceto para construção); artigos de vidro, porcelana e louça
de faiança não incluídos em outras classes.
22
Cordas, fios, redes, tendas, toldos, oleados, velas, sacos, sacolas (não
incluídos em outras classes); matérias de enchimento (exceto borrachas e
plásticos); matérias têxteis fibrosas em bruto.
23
Fios para uso têxtil.
91
24
Tecidos e produtos têxteis, não incluídos em outras classes; coberturas de
cama e mesa.
25
Vestuário, calçados e chapelaria.
26
Rendas e bordados, fitas e laços; botões, colchetes e ilhós, alfinetes e
agulhas; flores artificiais.
27
Carpetes, tapetes, capachos e esteiras, linóleo e outros revestimentos de
assoalhos; colgaduras que não sejam em matérias têxteis.
28
Jogos e brinquedos; artigos para ginástica e esporte não incluídos em outras
classes; decorações para árvores de Natal.
29
Carne, peixe, aves e caça; extratos de carne; frutas, legumes e verduras em
conserva, secos e cozidos; geléias, doces e compotas; ovos, leite e laticínio;
óleos e gorduras comestíveis.
30
Café, chá, cacau, açúcar, arroz, tapioca, sagu, sucedâneos de café; farinhas
e preparações feitas de cereais, pão, massas e confeitos, sorvetes; mel, xarope
de
melaço;
lêvedo,
fermento
em
pó;
sal,
mostarda;
vinagre,
molhos
(condimentos); especiarias; gelo.
31
Produtos agrícolas, hortícolas, florestais e grãos não incluídos em outras
classes; animais vivos; frutas, legumes e verduras frescos; sementes, plantas e
flores naturais; alimentos para animais, malte.
32
Cervejas; águas minerais e gasosas e outras bebidas não alcoólicas;
bebidas de frutas e sucos de fruta; xaropes e outras preparações para fabricar
bebidas.
33
Bebidas alcoólicas (exceto cervejas).
34
Tabaco; artigos para fumantes; fósforos.
92
LISTA DE SERVIÇOS
35
Propaganda; gestão de negócios; administração de negócios; funções de
escritório.
36
Seguros; negócios financeiros; negócios monetários; negócios imobiliários.
37
Construção civil; reparos; serviços de instalação.
38
Telecomunicações.
39
Transporte; embalagem e armazenagem de produtos; organização de
viagens. 40 Tratamento de materiais.
41
Educação,
provimento
de
treinamento;
entretenimento;
atividades
desportivas e culturais.
42
Serviços científicos e tecnológicos, pesquisa e desenho relacionados a
estes; serviços de análise industrial e pesquisa; concepção, projeto e
desenvolvimento de hardware e software de computador; serviços jurídicos.
43
Serviços de fornecimento de comida e bebida; acomodações temporárias.
44
Serviços médicos; serviços veterinários; serviços de higiene e beleza para
seres humanos ou animais; serviços de agricultura, de horticultura e de
silvicultura.
45
Serviços pessoais e sociais prestados por terceiros, para satisfazer
necessidades de indivíduos; serviços de segurança para proteção de bens e
pessoas.