A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E A PRODUÇÃO FAMILIAR NA
CONCEPÇÃO DE RICHARD POSNSER E SUA VIABILIDADE NA
CONTEXTURA DO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO*
EL ANÁLISIS ECONÍMICO DEL DERECHO Y DE LA PRODUCCIÓN DE LA
FAMILIA POR RICHARD POSNER Y SU VIABILIDAD EM EL DERECHO DE
FAMILIA BRASILENO
Carine Silva Diniz
RESUMO
O presente trabalho desenvolveu o estudo da análise econômica do direito com vistas a
verificar a plausibilidade da aplicação das suas premissas ao direito brasileiro, e em
especial, ao novel direito de família reformulado a partir da promulgação Constituição
Republicana
de
1988,
com
ênfase
à
produção
familiar.
Verificou-se, em apertada síntese, que o fim precípuo da análise econômica do direito,
na acepção do seu maior expoente Richard Posner, é que o direito deverá sempre buscar
a maximização da riqueza social e, nas conjecturas em que não é viável a inserção das
diretrizes mercadológicas, imperioso se formular um ambiente de mercado para se obter
a maior eficiência. Assim, os recursos deverão ser destinados àqueles que mais os
valorizam, observando-se, que a análise econômica do direito acastela a aplicação da
teoria
econômica
ao
direito.
Nessa contextura, o ensaio ora elaborado teve o condão de demonstrar a impossibilidade
da análise do direito de família constitucionalizado em termos econômicos, uma vez que
o fim econômico, qual seja, a maximização da riqueza social, não deverá ser o único a
ser perseguido pelo direito, em consonância com os preceitos do Pacto Constitucional
de 1988, principalmente em se tratando de área que em sua maior parte não acoberta
institutos economicamente apreciáveis.
PALAVRAS-CHAVES: DIREITO. ECONOMIA. ANÁLISE ECONÔMICA DO
DIREITO. DIREITO DE FAMÍLIA.
RESUMEN
En este artículo desarrollaremos un estudio del análisis económico del derecho, con el
objetivo de comprobar la posibilidad de aplicación de sus premisas al derecho brasileño,
en especial ao al nuevo derecho de familia que fue cambiado por la promulgación de la
Constitución de la República de 1988 con énfasis a la producción familiar.
En síntesis, comprobamos que el principal objetivo del análisis económico del derecho,
de acuerdo con su principal teórico Richard Posner, es que el derecho deberá lograr la
maximización de la riqueza social y en las conjeturas en que no sea posible la inserción
de variables mercadológicas, indispensable se hace la formulación de una situación
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
843
semejante con la de mercado para obtener una mayor eficiencia.
En ese contexto, el ensayo desarrollado tuvo como objetivo mostrar la imposibilidad de
un análisis económico del derecho de familia con los efectos de la Constitución de 1988
en la óptica económica, pues el fin económico, cual sea, la optimización de la riqueza
social, no puede ser el único objetivo buscado por el derecho, incluso de acuerdo con
los principios de la Constitución de 1988, principalmente hablándose de una área que
por lo general no incluye institutos apreciables económicamente.
PALAVRAS-CLAVE: DERECHO. ECONOMÍA. ANÁLISIS ECONÓMICÓ DEL
DERECHO. DERECHO DE FAMILIA.
Intróito
Pretende-se verificar a possibilidade da aplicação da análise econômica do direito ao
direito de família brasileiro, especialmente, no que diz respeito ao direito aplicado à
produção familiar.
Precipuamente, mister salientar que a análise econômica do direito é um movimento
surgido no início dos anos 60 nos Estados Unidos, que tem tido grande aceitação em
todo o mundo, e, no Brasil, vem conquistando cada dia mais adeptos.
Eis, pois, a importância do presente estudo, uma vez que necessário averiguar se os
institutos jurídicos nacionais são compatíveis com os institutos por ventura adotados por
esta teoria, ou seja, se não são contrários à legislação vigente. Ademais, é preciso
averiguar se dada proposição é adequada à realidade social brasileira.
A Família
A família sempre se firmou como prima célula da sociedade. Sobrevém, igualmente, da
inevitável necessidade do indivíduo de coexistir com seus iguais, o que de fato
proporcionou e segue proporcionando o desenvolvimento da vida humana.
O vocábulo família, com bem apercebe Semy Glanz (2005, p. 17), é derivado da
palavra latim família, que, por sua vez, se originou de um termo famel que significava
escravo para os ocos que eram o povo habitante da península Itálica.
A definição simplória dada pelos dicionários segue a mesma linha, no sentido em que a
define com sendo o “conjunto de pai, mãe e filhos; pessoas do mesmo sangue;
descendência; linhagem.” (BUENO, 1965, p. 531).
Durante os séculos a família assumiu variadas significações. Ora englobou ascendentes,
descentes e colaterais (família extensa ou em sentido lato) ora se reduziu ao casal e sua
844
prole (família nuclear ou em sentido estrito). Certo é que a família esteve presente em
todas as sociedades, sob a modelagem da união mais ou menos continua e socialmente
aceita entre homem e mulher e seus filhos, pressupondo a aliança (casamento) e a
filiação (ROUDINESCO, 2003, p. 13-14). Imperioso observar que os feitios familiares
correspondem diretamente às formas de organização da sociedade, a depender do
contexto histórico. Assim, existiram organizações familiares fundadas na identidade
religiosa, biológica e, presentemente, em critérios afetivos (ALDROVANDI E
SIMIONI, 2004, p. 10-11).
As transformações por que passou a família ao longo dos séculos se deveram ao
progresso científico e econômico, sendo marcos significativos a revolução industrial e a
revolução tecnológica.
Faz referência Elisabeth Roudinesco (2003, p. 19) ao fato de que foram três as fases de
evolução da família. A princípio, tem-se a família tradicional que objetivava a
transmissão patrimonial, com preponderância da autoridade patriarcal. Em um segundo
momento, entre os séculos XVIII e meados do século XX, destaca-se as formações
familiares embasadas na afetividade, denominada família moderna. A partir dos anos
60, aflora a família contemporânea ou pós-moderna que privilegia a realização do
indivíduo, contando com a disseminação das separações e divórcios.
A família econômica assumiu o modelo da família cristã, incorporando José como a
figura do patriarca que controlava de perto, ao contrário da figura do rei, os seus demais
membros. Salienta Elisabeth Roudinesco (2003, p. 38) que “a ordem familiar
econômico-burguesa repousa, portanto, em três fundamentos: a autoridade do marido, a
subordinação das mulheres, a dependência dos filhos.”
Conforme descreve Jean-Louis Flandrin (1995, p. 19), nos séculos XVII e XVIII existia
sinonímia entre os termos família, parentesco, linhagem, raça e casa. Inclusive, Le Play,
citado pelo referido autor (1995, p. 61), é categórico ao afirmar que a família composta
pelos pais e seus filhos solteiros, por ele denominada família instável, era uma das
piores características da sociedade industrial, uma vez que a sua tendência era se
desfazer com a morte dos pais ou com a saída dos filhos de casa.
Elemento que contribuiu para a mudança da concepção familiar no século XVIII foi a
incursão feminina que teve o condão de desnaturar a soberania patriarcal. Após a
Revolução Francesa e respeitando os ditames da Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão, o casamento sofreu transformação ao passo em que perdeu sua conotação
divina e se tornou um contrato firmado entre homem e mulher; com a adoção do
divórcio, persiste enquanto apoiado no amor.
No século XIX, a família já não coincidia com o casamento e se encontrava centrada no
afeto entre as partes. Do mesmo modo, a família passou a ser nuclear. Os genitores
assumiram papel mais maternalizante, instaurando-se uma nova relação entre pais e
filhos.
O termo parentalidade se popularizou a partir dos anos 70, significando uma releitura da
paternidade, doravante entendida como qualidade, função, o que representou uma
inversão da dominação masculina (ROUDINESCO, 2003, p. 157). Neste contexto e
845
com os progressos da inseminação artificial é que foram possíveis as paternidades
homossexuais.
Com a possibilidade de controle da natalidade pela mulher e estabelecimento de
diversidades de formatos familiares, tem-se o advento da família pós-nuclear, que são,
nos dizeres de Elisabeth Roudinesco (2003, p. 155), as famílias “ditas ‘co-parentais’,
‘recompostas’, ‘biparentais’, ‘multiparentais’, ‘pluriparentais’ ou ‘monoparentais’.”
O casamento passa, assim, por uma redefinição dos seus contornos, já que não mais se
enquadra no conceito de outrora que o concebia como espaço de administração e
transmissão de bens, mas sim, hodiernamente, espécie de instituição de seguridade.
Desta feita, as dificuldades sociais e econômicas hodiernas fazem da família o refúgio
do indivíduo, onde se dá a união moral e material dos seus membros.
Finalmente, o termo família pode ser empregado em dilatada acepção, mas a entidade
familiar diz respeito unicamente ao núcleo familiar sob as suas mais variadas formas.
Trata-se de triunfo do pluralismo familial. E esta diversidade teve como pano de fundo
as mutações econômicas, sociais, psicológicas e educacionais ocorridas durante os
séculos.
A tendência atual, já sob o pujante alicerce do desenvolvimento ecotecnológico, é que
as entidades familiares não tenham filhos ou que estes sejam concebidos serodiamente e
sustentados com a aposentadoria dos pais, nas ponderações acuradas de Alvin Toffler
(1973, p. 202).
Mister rematar que o principal desígnio das formações familiares hodiernas, ou seja, da
família constitucionalizada, é o desenvolvimento dos seus membros e a promoção da
sua dignidade (DINIZ, 2008, p. 693). Evidencia-se, dessa feita, clara mutação da família
tida como entidade econômica para espaço reservado ao desenvolvimento dos seus
componentes. Citando, ainda, as alocuções do professor Cristiano Chaves de Farias
(2004, p. 16), a família-instituição cedeu lugar à família-instrumento do
desenvolvimento da pessoa humana, ou, segundo Luiz Edson Fachin (2002, p. 15), a
família-poder sucumbiu à família-cidadã (ente aberto e plural).
Família e pessoa, em leitura constitucional, não são conceitos complementares, uma vez
que a família se presta à realização do ser humano que, do mesmo modo, deve
contribuir para o desenvolvimento da família, abrindo mão dos seus interesses privados
que sejam a ela contrários.
O conceito de análise econômica do direito
Prefacialmente, se faz necessário transcrever o pensamento de Maurício Rubio que
assim se manifesta:
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A conceituação tradicional da Análise Econômica do Direto (AED) consiste em aplicar
a microeconomia, a teoria de preços neoclássica, ao estudo dos sistemas legais. O
chamado enfoque econômico se baseia em três premissas. As duas primeiras se
relacionam com as alegações a respeito do comportamento individual: os indivíduos são
racionais – maximizam sua utilidade – e, por outro lado, respondem aos incentivos de
preços dos mercados e aos incentivos legais que se podem assimilar aos preços em
situações de não mercado. Estes duas suposições têm implicações definitivas enquanto
efeito das leis sobre as condutas. A terceira premissa fundamentalmente normativa, diz
respeito aos sistemas jurídicos, e como seu impacto sobre a sociedade, pode e deve ser
analisado com base no critério de eficiência. Ademais, se prescreve que o sistema
jurídico deve promover antes de tudo a eficiência econômica. (RUBIO, 2007, p. 247,
tradução nossa). [1] [2]
Do conceito acima transcrito, afere-se que os indivíduos são maximizadores de sua
utilidade ou riqueza e que os mercados se acertam para conseguir uma conjuntura social
ótima. Assim, o primordial instrumento da análise econômica do direito é a escolha
racional do indivíduo também conhecido como homo economicus. Sobre o assunto,
Mauricio Rubio traz maiores esclarecimentos:
De maneira geral, se supõe que o indivíduo é egoísta, que o conteúdo das suas
preferências é determinado por seus próprios interesses e que seu bem-estar é
independente dos demais. Sobre as crenças, se considera que são internamente
consistentes, que levam em conta as leis da probabilidade e que reúnem toda a
informação disponível acerca dos meios alternativos para alcançar certos fins. Estas
suposições sobre a racionalidade das preferências, junto com a consistência das crenças
e a maximização da utilidade constituem a teoria da escolha racional em sua forma mais
tradicional. (RUBIO, 2007, p. 45, tradução nossa).[3]
Para José Augusto Fontoura Costa (2001, p. 157), “a AED se constitui como o estudo
sobre o Direito a partir da teoria econômica neoclássica, sobretudo com as feições dadas
pela Escola de Chicago[4]. O método é econômico e a análise se faz num único sentido
– da Economia para o Direito.”
De outra forma, Vicenzo D. Florenzano, a ela se reporta:
[...] a ideia de compreender uma análise das consequências do ordenamento jurídico
vigente num dado momento histórico, incluindo normas constitucionais,
infraconstitucionais e decisões judiciais (jurisprudência), sobre a economia,
notadamente, no que se refere à alocação de recursos escassos, para, então, proceder a
uma adequação dos institutos jurídicos aos critérios da racionalidade econômica,
sobretudo, no que se refere à eficiência e à maximização da riqueza. (FLORENZANO,
2005, p. 258).
847
Resumidamente, os referidos autores asseveram que a análise econômica do direito
tradicional (Escola de Chicago) encontra maior aplicabilidade na microeconomia e
pressupõe que os indivíduos agem racionalmente, buscando a maximização de sua
utilidade, ou seja, a base desta teoria considera aspectos estáticos e, normalmente, que
se desenvolve a curto prazo. Tendo em vista dadas conclusões, deverá o direito buscar a
maximização econômica.
Com o mesmo entendimento, Jesús Antonio Bejarano, mas também se referindo às
demais variantes da análise econômica do direito, posiciona-se:
Denominado nos termos da cultura anglo-saxônica como law and economics a análise
econômica do direito define um campo de aplicação da teoria econômica
(principalmente a microeconomia e das bases conceituais da economia de bem-estar) o
exame da formação, estrutura, processos e impactos econômicos da lei e das
institucionais legais. (BEJARANO, 1999, p. 155, tradução nossa).[5]
Também ressalta Tomazette:
A análise econômica do direito representa, em última análise, a aplicação da teoria
econômica e dos métodos econométricos para examinar a formação, a estrutura, os
processos e o impacto do direito e das instituições legais. Metodologicamente, a análise
econômica do direito aplica os aparatos conceituais e os métodos empíricos da
economia para a análise do fenômeno jurídico. (TOMAZETTE, 2007, p. 181).
A concepção mais moderna da análise econômica do direito para José Saraiva é:
[...] aquela que observa a produção e a aplicação das leis como um sistema de
incentivos, decisivamente, influenciador das decisões futuras a serem empreendidas na
sociedade, não apenas pelos agentes econômicos, mas por todos os partícipes do sistema
jurídico. Essa atividade influenciadora das ações originar-se-ia no tratamento pelo
direito que passaria a levar em consideração os incentivos por ele oferecidos, em favor
de determinada conduta humana, não se adstrindo à mera constatação dos aspectos
econômicos envolvidos nas relações jurídicas. A moderna análise econômica do direito
assume uma postura ativa no plano das relações sociais, por ser um instrumento da
atividade jurídica para influir no desenvolvimento econômico e nas soluções dos
conflitos, por ventura ocorrentes na comunidade. (SARAIVA, 1998, p. 81).
848
Este autor chega até a admitir que, na seara da análise econômica do direito, existe uma
hierarquia entre economia e direito, própria da análise, ao passo que a economia guia a
elaboração e aplicação das normas jurídicas (1998, p. 84). Assim, não deverá o direito
intervir na situação em que há possibilidade de solução mercadológica para uma questão
jurídica. Deverá, outrossim, reduzir os custos de transação, casos existentes ou até
mesmo simular uma situação de mercado, na ausência de competição, para se alcançar
estes fins.
Alguns autores a preceituam como sendo um método de estudo:
Uma das razões do sucesso da análise econômica do Direito como método de estudo da
legislação está na constatação de que, em um determinado modelo econômico, a
legislação é uma importantíssima variável a ser considerada. Sua capacidade de
influência sobre a ocorrência econômica estudada é potencialmente muito elevada e, por
isso mesmo, não pode ser deixada de lado.
[...]
Analisar o Direito conforme critérios e métodos econômicos nada mais é do que
procurar elaborá-lo, interpretá-lo e aplicá-lo de modo a alcançar a eficiência econômica,
entendida esta como a maximização na geração e distribuição dos recursos materiais
disponíveis em uma dada comunidade. (PIMENTA, 2006, p. 162-167).
Outros a consideram como sendo uma releitura do direito sob o prisma econômico:
A AED é uma nova leitura do Direito, a partir da Economia, que utiliza leis, princípios,
metodologia e institucionais, que projeta sobre materiais ou objetos próprios do Direito.
[...]
Neste contexto se empregam técnicas analíticas que visualizam soluções para
controvérsias jurídicas como eleições sociais que implicam sopesar custos e benefícios
ou ponderar valores sociais em conflito.
[...] A premissa de que parte esta análise é que os indivíduos são agentes racionais que
elegem suas ações para maximizar suas utilidades individuais sobre a base de uma
ordem coerente de preferências transitivas, o que permite predizer seu comportamento
ou reação a respeito das previsões ou câmbios do ordenamento jurídico. O conjunto de
preferências dos agentes econômicos é estável e as eleições estão orientadas para a
busca da eficiência na utilização dos recursos. (KLUNGER, 2006, p. 9, tradução nossa).
[6]
849
Também, concordando com essa acepção, manifesta-se Guillermo Cabanellas:
O conceito de análise econômica do Direito se extrai da própria denominação desta
disciplina: é a aplicação dos instrumentos analíticos da ciência econômica aos
fenômenos jurídicos.
[...]
A técnica e instrumentos da análise econômica do Direito são essencialmente
econômicos; se trata de aplicar os instrumentos da análise econômica do Direito a uma
parte – certamente que não menor – do esforço social produtivo. (CABANELLAS,
2006, p. 21-22, tradução nossa).[7]
Interessante também transcrever a conceituação realizada por Alexandre Bueno Cateb
que ressalta a sua importância como estudo interdisciplinar do direito e da economia:
A análise econômica do direito importa no estudo interdisciplinar de temas
considerando as particularidades de cada disciplina em proveito de um entendimento
comum. Para o advogado, conhecer temas e meandros da economia trará o estudo do
direito para o lado prático, deixando de ser apenas um instrumento de justiça.
Conhecendo as ferramentas econômicas, o advogado poderá melhor pensar o direito
como instrumento de distribuição e eficiência na realização de objetivos. (CATEB,
2008, p. 2).
Guiomar Therezinha Estrella Faria, em interessante explanação (1994, p. 11-15), realiza
a distinção entre “análise” e “interpretação” no âmbito da doutrina estudada. Para a
autora, as palavras têm distintos significados, e, nesse contexto, acredita que, inclusive,
Richard Posner a empregou no título de sua obra com o objetivo não só de caracterizálo como um método interpretativo do direito (como modo de suprir lacunas do texto
legal), mas sim como possibilidade de aplicação da teoria econômica em todo contexto
jurídico.
Nesse sentido, apregoa Maria Isabel Vianna de Oliveira Vaz (2000, p. 369):
[...] a “análise econômica do direito” a de corresponder a uma atividade intelectual de
busca de elementos de natureza econômica que inspiraram determinada diretriz
normativa às entidades produtoras do direito.
850
E por “interpretação econômica do direito”, entende-se a fase posterior à análise, que
tem como escopo identificar as repercussões de natureza econômica que uma norma é
capaz de gerar sobre a realidade social.
Para esta autora, apesar de constituírem conceitos diversos, análise e interpretação do
direito não se excluem, antes pelo contrário, se complementam. E o qualificativo
“econômica” somente agrega informações oriundas da Economia no trabalho de
conhecimento e aplicação da norma.
Para concluir, depois de realizada acurada explanação, Irineu Galeski Júnior (2008, p.
33) chama a atenção para o caráter interdisciplinar da análise econômica do direito, o
que faz nos seguintes termos:
Portanto, a Análise Econômica do Direito é essencialmente um movimento
interdisciplinar, que traz para o sistema jurídico as influências da ciência social
econômica, especialmente os elementos “valor”, “utilidade” e “eficiência. Busca aplicar
seu método a todas as searas do direito, apresentando um novo enfoque de forma
dinâmica – desde aquela em que é fácil vislumbrar a inter-relação, como o direito da
concorrência e contratos mercantis – até naquelas que causa maior estranheza para o
jurista, como o direito penal e relações familiares. (GALESKI JÚNIOR, 2008, P. 33).
A Produção Familiar e a Análise Econômica do Direito
Conforme exposto, objetiva o presente trabalho verificar a (in)compatibilidade da
análise econômica do direito brasileiro, sob a perspectiva desenvolvida por Richard
Posner, em especial no que diz respeito à produção familiar. Para tanto, faz-se
necessário desenvolver os principais pontos das asseverações do autor no que diz
respeito ao assunto em comento.
A título elucidativo, é preciso igualmente se reportar a obra do Nobel em Economia,
Gary Becker, que em seu livro “Tratado sobre la familia” também analisa, com detalhes,
a instituição familiar, utilizando o enfoque econômico. O autor, conforme já citado, é
adepto da mesma cátedra de Richard Posner, razão pela qual muitas das alocuções de
ambos os autores são similares.
A Produção Familiar para Richard Posner
851
O autor inicia os seus escritos ponderando que, para a análise econômica do direito, o
lar familiar não deve ser visto como exclusiva unidade de consumo, mas também como
unidade de produção de bens tangíveis e intangíveis. Considera como bem desse
processo produtivo o tempo dos membros da família, em especial o tempo da mulher
nos arranjos tradicionais, não sujeito às regras de mercado.
Menciona que a família é ambiente propício para a divisão do trabalho e, logo, produz
ganhos oriundos da especialização dos seus partícipes. A seu turno, Gary Becker (1987,
p. 30) afirma que a divisão do trabalho entre os membros da família se dá por razões das
diferenças biológicas entre homens e mulheres, bem como pela diversidade da
experiência que diferencia o investimento no capital humano.
A divisão do trabalho segundo o sexo justifica-se porque a participação do homem na
produção dos filhos termina com a fecundação do óvulo. A partir de então, será a
mulher a responsável pela gestação, concepção e amamentação da criança. Portanto, o
tempo de trabalho da mulher no mercado não seria tão eficiente quanto o mesmo tempo
empregado no lar. (BECKER, 1987, p. 38-40). Também consigna que o tempo das
mulheres é mais valioso no período decisivo da criação dos filhos. Lado outro, o tempo
de trabalho das solteiras e das anciãs é menor que o tempo de trabalho dos homens.
Na família tradicional, para Richard Posner, o marido se especializa em alguma
profissão que gera renda e proporciona a aquisição de bens necessários para a
manutenção de seus integrantes e, por conseguinte, para a produção final da família. Por
outro lado, o tempo da esposa é utilizado no processamento desses bens de mercado
(preparo da alimentação, dentre outros). Gary Becker, assim, conclui que para que a
mulher tenha garantias contra o abandono e demais adversidades, o casamento é um
acordo de longo prazo firmado entre as partes (1987, p. 30-31).
A especialização complementar do homem e da mulher no âmbito familiar tem o
condão de maximizar, respectivamente, a renda da família e o valor do tempo da esposa
na produção familiar. Mais ainda: a divisão do trabalho entre o casal aumenta a renda
real total da família. A título elucidativo, Posner cita o exemplo de uma pessoa que
trabalha meio período como médico e meio período como advogado produz menos que
uma pessoa com igual habilidade que labora, em período integral, como médico ou
como advogado, pois aquele que exerce somente uma atividade laborativa tende a ser
mais produtivo do que aquele que divide seu tempo em afazeres distintos (2000a, 136).
Posner explica que o bem mais importante produzido pela família são os filhos, e o fato
de existirem poucos casamentos sem filhos não desnatura a afirmação, porque, se não
fosse por estes, a família não seria contemplada com a importância que lhe assegura a
sociedade.
Já a criação dos filhos, em especial nos primeiros anos, denota grande sacrifício de
tempo familiar, principalmente do tempo das mulheres nas formações tradicionais, o
que a impede de trabalhar no mercado laboral. Assim, a mulher trocará o trabalho
remunerado do homem pelo trabalho doméstico. Do mesmo modo, este compra de sua
mulher o trabalho despendido na criação dos seus filhos.
O autor esclarece, todavia, que a clássica divisão de trabalho entre marido e mulher é
resultado do preconceito que recai sobre a classe feminina, pelo que nada obsta que a
852
divisão se opere de forma contrária. Aclara ainda que esta divisão pode ter sido
motivada pela grande incidência da mortalidade infantil, principalmente no século
passado. Em razão desse fato, para se garantir um numerário de filhos adultos, a mulher
durante o seu período fértil, devia se manter constantemente grávida. Observa, ainda,
que, mesmo nos tempos hodiernos, as mulheres que têm filhos trabalham menos no
mercado remunerado do que os homens.
Assegura o autor que a diferença entre a família e as associações comerciais ou uma
pequena fábrica se manifesta na inexistência das atividades desenvolvidas no lar, de
hierarquia, burocracia ou mesmo da forma contratual. Ao lado disso, o afeto funcionaria
como os mecanismos de controle existentes nas empresas. O afeto é aqui considerado
como uma forma de altruísmo. Desta feita, conforme acentua o autor (2000a, p. 137), se
A ama B, logo um aumento na felicidade, utilidade ou bem-estar de B importará
também no aumento da felicidade, utilidade ou bem-estar de A.
Posner assinala que a diminuição dos matrimônios e o aumento do número de divórcios
na sociedade atual representam que os benefícios do casamento se apoucaram, o que
significa dizer, seguindo a linha de intelecção do autor, que o fato de ter muitos filhos
teve sua importância reduzida. Tal fato se justifica pela ocorrência de diminuição da
mortalidade infantil (o que tornava mais provável que os filhos havidos chegariam à
idade adulta); pelo aumento do custo dos filhos e pela redução dos custos do trabalho
feminino remunerado (com a chegada no mercado de eletrodomésticos que poupava o
trabalho doméstico e com a crescente demanda de trabalhos remunerados que
dispensava o uso de força física).
Os filhos primeiramente foram abordados pelo autor como o produto final da família.
No entanto, este diz que igualmente poderão ser tratados como insumos de diferentes
produtos. Elenca quatro situações em que, para os economistas, produzem-se os filhos
(POSNER, 2000a, p. 137):
·
na ocorrência de relações sexuais, como fruto indesejado;
·
investimento de produção de renda;
·
fonte de serviços e
·
desejo de preservação dos traços genéticos e continuidade de família.
Comentando as razões que levam as famílias a terem filhos, apregoa que, com o
desenvolvimento das técnicas contraceptivas e abortivas, a primeira razão não faz mais
sentido. Sem razão de ser também é a segunda opção, com exceção nas sociedades
pobres. Vale lembrar, a este respeito, que durante largo período da história familiar os
filhos eram tidos como propriedade dos pais. Somente no século passado é que esta
realidade se desnaturou, muito em razão da proibição do trabalho infantil e pelo advento
dos planos de seguridade pública. Assim, para o autor, os motivos que levam os pais a
quererem filhos estão estampados no terceiro e quarto item.
853
Gary Becker afiança ainda que o investimento em filhos com “orientação sexual
desviada” poderá ocasionar que estes busquem uma divisão de trabalho diversa da mais
eficiente ou tradicional, tendo em vista as diferenças biológicas entre homens e
mulheres.
Críticas à teoria desenvolvida por Richard Posner no respeitante à produção
familiar
Informa Mauricio Rubio (2007, p. 431) que a base hodierna da análise econômica da
família concentra-se na função da utilidade neoclássica, incluindo em seus elementos
não somente bens e serviços mercadológicos, mas também alimentos, moradia, saúde,
afeto que são obtidos pelo esforço conjunto dos membros da família.
Nesse ínterim, a justificativa econômica para a formação familiar parte de pressuposto
de que o referido instituto pode ser concebido como instrumento apto a auxiliar a
maximização dos interesses individuais.
Conforme anteriormente analisado, Richard Posner estabelece uma correlação entre
empresa e família, para caracterizar essa entidade como unidade produtora,
caracterizando, assim, a denominada “nova economia familiar”.
Rachel Sztajn (2000, p. 382-383) pondera que a análise econômica do direito de família
se dará levando-se em consideração a escolha racional e a concorrência de bens
escassos, objetivando o aumento do bem-estar individual e a eficiência na alocação dos
recursos patrimoniais e extrapatrimoniais, tais como solidariedade, afeto,
companheirismo, saúde (lembrando que, para os partidários da análise econômica do
direito, a utilidade detêm preço e, logo, valor econômico). Afirma, ainda, que a família é
a base do trabalho.
Nesse diapasão, Chiara Saraceno, (1992,p. 174), identifica quatro pontos de vistas
diferentes, pelos quais, contemporaneamente, pode-se analisar o sistema famíliatrabalho:
·
a família pode ser tida como espaço de oferta de trabalho;
·
pode-se ter em conta o trabalho doméstico-familiar, a fim de que se realize a
análise de sua composição e valor econômico;
·
pode-se realizar uma análise das influências, em termos de organização, entre os
tempos de labor remunerado e labor familiar e
·
pode-se considerar a posição profissional de cada membro da família como
identificador sócio-cultural (econômico, tempo, cultural).
854
Com idêntico raciocínio de Richard Posner, assevera a autora que a família, pelo fato de
se caracterizar como entidade que concentra desígnios comuns e dada a sua relativa
estabilidade, assemelha-se a um contrato celebrado entre as partes (um acordo de
vontades). Gary Becker, a seu turno, o qualifica como sendo um acordo a longo prazo
firmado entre as partes, visando a proteção da mulher contra o abando e demais
adversidades.
Rachel Sztanj ainda entende ser o casamento uma instituição social:
[...] estruturas humanas que modelam comportamentos, as formas organizacionais, que
não se confundem com as instituições, disciplinam as relações de governo e poder
dentro das estruturas. A família como uma instituição que molda inter-relações entre
pessoas ligadas por vínculos especiais, cria mecanismos de estímulo e controle de
comportamentos, visando a propiciar a estabilidade das relações que se desenvolvem ao
longo do tempo e que, se supõe, serão mantidas pela vida das pessoas (2000, p. 386).
Posner, conforme explicitado, informa que, para a concepção econômica, o casamento
existe em razão da eficiência, em virtude de promover a divisão do trabalho e ganhos
advindos da especialização dos cônjuges. Gary Becker, a esse respeito, propugna que a
diferença biológica é uma das razões que justifica a divisão do trabalho doméstico, em
razão de que o homem seria o responsável pela fecundação do óvulo, e, em
contrapartida, a mulher responderia pela gestação, concepção, amamentação e criação
do filho, o que revela ser o tempo de trabalho da mulher no mercado menos valioso do
que o mesmo tempo empregado no trabalho doméstico.
Richard Posner, para exemplificar os seus argumentos, toma o modelo de família
tradicional, em que o marido trabalha fora do lar e a mulher se entrega aos trabalhos
domésticos, que é tratado como a formação familiar mais eficiente. Todavia, tal preceito
não condiz com a realidade da sociedade atual, marcada por uma multiplicidade de
formações familiares.
Coteja o matrimônio às sociedades comerciais, destas, contudo se diferenciando porque
as partes não são livres para estipular a duração da união, em caso de descumprimento
das obrigações as sanções são mais severas e, por fim, os conflitos oriundos do enlace
se resolvem no seu contexto.
Deveras, nos argumentos apontados pelos autores não é considerado o fato da histórica
dominação masculina exercida sobre a mulher e, tampouco a conjectura de que, muitas
das vezes e mesmo atualmente, referida dominação permanece e que as mulheres não
têm consciência das nuances econômicas da divisão do trabalho proposta por Richard
Posner.
Curioso observar, ainda, como preleciona Mauricio Rubio (2007, p. 449) que a livre
atuação do mercado e mesmo o fundamento da divisão mais eficiente do trabalho na
855
contextura familiar imprimem a desigualdade entre os cônjuges, no respeitante ao
exercício de poder e ao acesso a recursos. Por outra parte, tem-se que não sendo o
trabalho doméstico remunerado muito comum ainda é a conclusão de que a mulher não
contribui financeiramente para a manutenção do lar (ROEMER, 2007, p. 446).
A assertiva de que os problemas dos casais se resolvem no próprio ambiente familiar
por se tratarem de situações ineficientes leva a crer que o autor não está familiarizado
com a triste realidade da violência doméstica, até mesmo porque não a mencionou em
toda a sua exposição sobre a análise econômica da família. O autor não consegue
explicar, em termos racionais, a violência doméstica e mesmo os ciúmes que permeiam
as relações familiares. Fato é que as formações familiares são espaços propícios ao
desenrolar de conflitos e que estes, muitas das vezes, se resolvem frente ao poder
judiciário.
Causa ainda mais admiração o autor ter ignorado o problema em comento pelo fato de
ter sido a teoria econômica do direito de família cunhada na diferença entre os sexos.
A este respeito sobreleva transcrever o pensamento de Mauricio Rubio:
Diferentemente do direito de família, preocupado constantemente com as desigualdades
de poder na família, com as relações de dominação, cauteloso com o tema das adoções e
crescentemente turbado com problema das agressões físicas domésticas, a família típica
da análise econômica continua sendo um ente harmonioso e livre de situações
conflitivas. A preocupação secular do direito e, em geral de todos os sistemas
normativos, com o adultério, e a desigualdade de seu tratamento quando cometido pelo
homem ou pela mulher, tampouco é um tema que apareça sequer no tratamento
econômico da família que, a exceção de algumas discrepâncias em matéria de
participação laboral, não estabelece diferenças importantes entre homens e mulheres.
(RUBIO, 2007, p. 452, tradução nossa). [8]
Importante destacar, contudo, que o entendimento elege o casamento como figura
central da formação familiar e a formação familiar mais eficiente, fato este que não
condiz com a realidade constitucional brasileira, uma vez que a Constituição
Republicana concebeu uma concepção pluralista da família (DINIZ, 2008, p. 700),
conforme já devidamente traçado.
Dessa maneira, as relações familiares, por conseguinte, foram funcionalizadas em razão
da dignidade de cada partícipe (GAMA, 2001, p. 57). A única diferenciação que se pode
realizar entre as entidades familiares, dá-se no plano interno dessas relações, na maneira
que cada estrutura familiar se organiza (DINIZ, 2008, p. 702).
A igualdade da diversidade dos feitios familiares se alicerça em princípios
constitucionais, como o princípio e o fundamento do pluralismo e da democracia na
esfera das organizações familiares e da escolha da espécie de família (art. 1º, V);
princípio da igualdade material dos componentes da família (art. 5º, I) e os princípios da
856
liberdade, justiça e solidarismo nas relações familiares (art. 3º, I) (GAMA, 2001, p. 5758). Nesse sentido:
Aprioristicamente, o princípio da igualdade das entidades dimana do pluralismo de
famílias reconhecido pela Constituição. Ademais, não poderia a Carta Política,
garantidora do Estado Democrático de Direito, determinar qual seria a melhor e mais
apropriada forma de constituição familiar. Esta preferência competirá ao próprio
indivíduo que elegerá a entidade que melhor corresponda à sua realização existencial,
prestigiando, assim, o princípio da liberdade de escolha. Contudo, não poderá haver
restrições de direitos em razão desta escolha. (DINIZ, 2008, p. 705).
Denota-se, ainda, conforme amplamente tratado, que as uniões livres constituíram o
cerne da formação familiar brasileira, desde a época da colônia. Também muito comuns
eram as organizações monoparentais, assim como nos dias atuais. Dessa feita, trata-se
de retrocesso avaliar a família como uma formação contratual, destinada a promover a
maximização de bens e serviços, independente se patrimoniais ou não. Não se pode
perder de vista que, hodiernamente, a família, cada vez mais, se desprende de sua
acepção econômica e privilegia o desenvolvimento da personalidade de seus membros.
Rachel Sztajn (2000, p. 386) apresenta solução ao problema acima exposto, quando
afirma que as uniões não convencionais (distintas do casamento), fundadas através de
acordo dos seus partícipes, deveriam ser tratadas igualmente às sociedades e aos seus
membros como associados. Dessa forma, estariam sujeitas ao regime de direitos e
obrigações.
O recurso apresentado, contudo, não coaduna com a contextura constitucional.
Primeiramente porque o Diploma Constitucional de 1988 não estabeleceu as formas
familiares que deveriam ser adotadas pela sociedade brasileira, não excluindo, assim,
quaisquer modelos de formação familiar. E, em segundo lugar, a resolução da
dificuldade em apreço deve se pautar na interpretação constitucional (DINIZ, 2008, p.
702-704).
Conclusão
Conclusão elementar é de que o modelo de análise econômica do direito de família, no
aspecto da produção familiar, sugerido por Richard Posner não abarca as sociedades em
que as mulheres não gozam da liberdade de escolha com relação à atividade sexual,
tampouco em relação à opção de ter ou não filhos ou sobre o numerário da sua prole.
Também não é condizente com as sociedades em que as mulheres são ainda agredidas
por seus maridos e companheiros e que muitas destas não contam com o auxílio
masculino na criação e educação dos filhos. Por fim, não agrega as sociedades em que
proliferam as mais variadas formações familiares.
857
Imperioso destacar que a formação da sociedade brasileira sofreu uma série de
influências como a miscigenação da população, a diversidade das constituições
familiares, a diversidade de diplomas legais, a escravidão, diferenças raciais, culturais e
religiosas que certamente não colaboraram para o seu crescimento econômico. E os
ditames pregados pela análise econômica do direito de que a melhor organização
familiar é a que mais maximiza a riqueza, não faz sentido nesta peculiar conjuntura.
Arrematando, importa lembrar que um Estado Democrático de Direito como é o Brasil
desde a 1988 não se faz viável a acolhida da análise econômica do direito nos termos
expostos, sob pena de se molestar direitos fundamentais. Entretanto, a utilização da
economia como instrumento de interpretação do direito, tanto é possível como
recomendável.
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[1] La aproximación tradicional al Análisis Económico del Derecho (AED) consiste en
aplicar la microeconomía, la teoría de precios neoclásica, al estudio de los sisitemas
legales. El llamado enfoco económico se basa en tres premisas. Las dos primeras tiene
que ver con los supuestos sobre comportamiento individual: los individuos son
racionales – maximizan su utilidad – y, por outro lado, responden a los incentivos de
precios en los mercados y a los incetivos legales que se pueden asimilar a los precios en
las situaciones de no mercado. Estos dos supuestos tienen implicaciones definitvas en
cuanto al efecto de las leyes sobre las conductas. La tercera premisa fundamentalmente
normativa, plantea los sistemas jurídicos, y su impacto sobre la sociedad, puedem e
deben analizarse con base en el criterio de eficiencia. Además, se prescribe que el
sistema jurídico debe promover ante todo la eficiencia econômica.”
[2] A análise econômica do direito também é conhecida por sua sigla “AED” que é
amplamente utilizada pelos teóricos.
[3] De manera general, se supone que el individuo es egoísta, que el contenido de las
preferencias está determinado por su propio interés y que su bienestar es independiente
del de los demás. Sobre las creencias, se plantea que son internamente consistentes, que
tiene en cuenta las leyes de la probabilidad y que reúnen toda la información disponible
acerca de los medios alternativos para alcanzar ciertos fines. Estos supuestos sobre la
racionalidad de las preferencias, junto con la consistencia de las creencias y la
maximización de la utilidad constituyen la teoría de la elección racional en su forma
más tradicional.
861
[4] Escola que teve sua ascensão na década de 60 e que foi responsável pela renovação
do estudo do Direito e Economia. Também elaborou o conceito clássico da Análise
Econômica do Direito. Richard Posner é um dos maiores nomes deste movimento, ao
lado de Aaron Director e Gary Backer.
[5] Denominado en los términos de la cultura anglosajona como law and economics el
análisis económico del derecho define un campo de aplicación de la teoria económica
(principalmente la microeconomía y las bases conceptuales de la ecomomía del
bienestar) al examen de la formación, estructura, procesos e impactos económicos de la
lei y de las instituciones legales.
[6] Al AED é uma nova leitura do Direito, a partir de la Economía, de la que utiliza
leyes, principios, metodología e instituciones, que proyecta sobre materiales u objetos
propios del Derecho.
[...]
En este contexto se emplean técnicas analíticas que visualizan las soluciones a
controversias jurídicas como elecciones sociales que implican sopesar costos e
beneficios o ponderar valores sociales en conflicto.
[...] La premisa de la que parte este análisis es que los individuos son agentes
reacionales que eligen sus acciones para maximizar sus utilidades individuales sobre la
base de un orden coherente de preferecias transitivas, lo que permite predecir su
comportamiento o reacción respeto de las previsiones o cambios de el ordienamiento
jurídico. El conjunto de preferencias de los agentes económicos es estable y las
elecciones están orientadas a la búsqueda de la eficiencia en la asignación de los
recursos.
[7] El concepto de análisis económico del Derecho viene dado por la propia
denominación de esta disciplina: es la aplicación de los instrumentos analíticos de la
ciencia económica a los fenômenos jurídicos.
[...]
La técnica e instrumentos del análisis económico del Derecho son esencialmente
económicos; se trata de aplicar los instrumentos del análisis económico del derecho a
uma parte – ciertamente que no menor – del esfuerzo social productivo.”
[8] A diferencia del derecho de familia, preocupado constantemente por las asimetrías
del poder en el holgar, por las relaciones de dominación, cauteloso con el tema de las
adopciones y crecientemente turbado por el problema de las agresiones físicas
domésticas, la familia típica del análisis económico continúa siendo un ente armonioso
y libre de situaciones conflictivas. La preocupación secular del derecho y, y en general
de todos los sistemas normativos, por el adulterio, y la asimetría en su tratamiento
cuando es cometido por ele hombre o la mujer, tampoco es un tema que aparezca
862
siquiera en el tratamiento económico de la familia que, la excepción de algunas
discrepancias en materia de participación laboral, no establece diferencias importantes
entre hombres y mujeres.
863