RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA DE ACORDO COM A LEI
11.101/05
Heraldo Felipe de Faria 1
Fernando de Morais Braga 2
Resumo: Devido a fatores de ordem diversa, tais
como o crescimento profissional e pessoal, muitos
indivíduos se aventuram no mundo dos negócios
sem traçar planos e metas coerentes, sem, ao
menos, contar com a mínima estrutura para
sustentar seu projeto. Tais ações são as maiores
responsáveis pelo significativo número de empresas
falidas no país, tanto entre as de menor quanto entre
as de maior porte. Em face disso, o presente artigo
busca demonstrar, de forma transparente e objetiva,
as consequências negativas geradas por essa
massa empreendedora, bem como abordar aspectos
relacionados à função social da Lei 11.101/2005, o
pedido de Falência e a Recuperação de Empresas.
Palavras-Chave:
Falência;
Recuperação
de
Empresas; Lei 11.101/2005.
Resumen: Debido a factores de diferentes tipos,
tales como el crecimiento profesional y personal,
muchas personas se han aventurado en el mundo
de los negocios sin una trama coherente los planes
y objetivos, al menos, no tienen una estructura
mínima para apoyar su proyecto. Tales acciones
son, en gran parte, responsable de gran número de
empresas en quiebra en el país, tanto entre los más
grandes entre los más bajos. En vista de ello, este
artículo pretende demostrar, de forma transparente y
objetiva, los efectos negativos generados por esta
masa empresarial, así como abordar cuestiones
1
Mestre em Direito pela Universidade de Marília (UNIMAR)‐SP‐ Brasil. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pelo Centro de Estudos Superiores de Santa Catarina (CESUSC). Advogado. Jornalista. Professor e coordenador do curso de Direito da Faculdade Dom Bosco de Cornélio Procópio‐PR e professor da (Faculdade Arthur Tomas) – PR. 2
Discente no 7º período do Curso de Direito pela Faat (Faculdade Arthur Tomas), ouvinte no Curso
de Especialização em Direito Notarial e Registral pelo Ibest (Instituto Brasileiro de Estudos) e Corretor
de Imóveis. relacionadas con la función social de la Ley
11.101/2005, la solicitud para Quiebra e
Recuperación
de
Empresas.
Palabras - Clave: Quiebra; Recuperación de
empresas; Ley 11.101/2005.
1. Introdução
A administração de negócios surgiu há 5.000 anos a.C, na Suméria, quando
sua civilização começou desenvolver atos empresariais visando melhorias que
atendessem
as
necessidades
da
época.
Nas
décadas
subsequentes,
gradativamente, aconteceram significativos avanços que aprimoraram os passos
iniciados pelos sumérios. É válido ressaltar que tais progressos se acentuam nos
tempos atuais, pois vivemos na era da modernidade, da tecnologia em constante
aperfeiçoamento com sistemas totalmente informatizados que permitem fazer da
atividade empresarial, aparentemente, uma atividade mais simples de conduzir.
Toda essa tecnologia, contudo, apesar de contribuir no manejo comercial, não
substitui a necessidade do processo de preparação pelo qual as pessoas que
almejam ter um negócio próprio devem passar. Micro-empresários, pequenos,
médios, ou grandes candidatos ao sucesso empresarial devem analisar antes de dar
o primeiro passo. Nas palavras de Peter Drucker 3:
O planejamento não é uma tentativa de predizer o que vai acontecer.
O Planejamento é um instrumento para racionar agora, sobre que
trabalhos e ações serão necessários hoje, para merecermos um
futuro. O produto final do planejamento não é a informação, é sempre
o trabalho.
A falta desse planejamento e, consequentemente, o fechamento precoce de
empresas, culminou em mudanças na esfera comercial e trouxeram para o Brasil um
sistema, semelhante ao utilizado nos Estados Unidos, Alemanha e na França,
chamado de recuperação de empresas, o qual consiste em uma possível saída para
empresários endividados, isto é, uma chance de começar de novo antes do
3
DRUCKER, Peter – A profissão de Administrador. São Paulo: Pioneira, 1988. p. 37. processo falimentar. Para conseguir os benefícios da recuperação judicial as
empresas devem seguir regras positivadas pela Lei 11.101/05.
2. Recuperação de Empresas
O decreto de Lei 7.661/45 regulamentava a atividade empresarial no Brasil e
atuava de forma mais severa com os comerciantes, buscava retirar do mercado
empresas que não tinham mais condições de honrar seus compromissos. A Lei
11.101/05, por sua vez, trouxe a possibilidade de recuperação dessas empresas,
podendo usufruir desses benefícios qualquer pessoa que pratique atividade
econômica destinada à produção ou circulação de bens ou de serviços, ficando
excluída a possibilidade de recuperação judicial e de falência as empresas públicas
e de economia mista, bancos públicos ou privados, consórcios, seguradoras,
empresas de previdência privada, operadoras de planos de saúde, sociedades de
capitalização, cooperativas de crédito, cooperativas em geral e atividades
intelectuais. Sengundo Fran Martins 4 a recuperação, tanto a judicial como a
extrajudicial, visam ao exaurimento dos meios instrumentais para se evitar a falência
da empresa, mantendo empregos, a arrecadação, os fornecedores e acima de tudo
o nome respectivo conceito de mercado.
Dessa forma ao se encontrar em dificuldades, poderá o empresário, por meio
de pedido e processamento judicial, solicitar a Recuperação da Empresa, para tanto,
deve ser movida uma ação por meio de uma petição inicial do devedor. Essa petição
deve apresentar os seguintes requisitos 5:
•
relação completa dos credores;
•
certidões de cartórios de protestos;
•
extratos bancários atualizados;
4
5
MARTINS, Fran – Curso de Direito Comercial – Ed. Ver. E atual – Rio de Janeiro, Forense, 2008 – pág. 461. VADE MECUM – Nyson Paim de Abreu Filho (organizador). Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010. 5ª. Edição. Série Práxis – Lei 11.101/2005 – Artigo 51. •
relação de empregados e débitos pendentes;
•
relação
dos
bens
particulares
dos
sócios
controladores
e
dos
administradores;
•
certidão de regularidade no Registro Público de Empresas Mercantis.
•
demonstrações contábeis dos 3 últimos exercícios;
•
exposição das causas da crise econômico-financeira e;
•
demonstrações contábeis levantadas exclusivamente para instruir o pedido
compreendendo balanço patrimonial.
Apresentados todos esses itens e estando de acordo com a Lei 11.101/05, o
juiz segue os respectivos passos: (i) defere a recuperação judicial nomeando, no
mesmo ato, o administrador judicial 6; (ii) determina, nesse mesmo momento,
a
suspensão das ações e execuções em curso contra o devedor e, por fim; (iii) expede
o edital com o resumo do pedido, relação de credores, prazos para habilitação dos
créditos e prazo para os credores apresentarem objeção. A partir de então, o
devedor possui um prazo de 60 dias após o deferimento da recuperação judicial
para apresentar um plano de recuperação da empresa, ficando sujeito a conversão
em falência, caso o devedor não obedeça a esse prazo.
No momento da publicação do plano de recuperação judicial, o juiz fixa o
prazo para objeções (30 dias), ou seja, os credores poderão apresentar oposições,
podendo o plano ser modificado pela assembléia geral desde que haja concordância
por parte do devedor. Caso a assembléia geral recuse o plano de recuperação, o
juiz decretará a falência da empresa, não havendo oposições, seguirá o trâmite da
recuperação judicial pelo prazo de 2 anos. Se a empresa não cumprir com suas
6
Essa pessoa não será representante de nenhuma das partes, ou seja, nem do devedor e nem dos
credores, deverá ser uma pessoa de boa índole com a preferência para administradores de
empresas, economistas, advogados, contadores ou uma pessoa jurídica especializada. (LRF, art. 10,
1º e 2º). Como toda profissão a do administrador judicial apresenta diversas responsabilidades e
deveres, dentre elas a obrigação de fornecer informações aos credores, apresentar relatórios ao juiz,
diligenciar cobranças e dividas, prestar contas no término do processo e demais obrigações
elencadas no (art. 22 da LRF).
obrigações, a recuperação será convertida em falência, conforme art. 61, 1º e art.
62, da Lei de falências e recuperação de empresas 7:
Art. 61. Proferida a decisão prevista no art 58 desta lei, o devedor
permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as
obrigações previstas no plano que vencerem até 2 (dois) anos depois
da concessão da recuperação judicial.
1º – durante o período estabelecido no caput deste artigo, o
descumprimento de qualquer obrigação prevista em falência, nos
termos do art. 73 desta lei.
Art. 62. Após o período previsto no art. 61 desta lei, no caso de
descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de
recuperação judicial, qualquer credor poderá requerer a execução
especifica ou a falência com base no art. 94 desta lei.
Na recuperação judicial é formado o Comitê de Credores, que tem por
finalidade resolver assuntos ligados à recuperação, em outros termos, trata-se de
uma representação dos credores durante o processo de cobrança. Segundo Tarcisio
Teixeira 8 (2011), esse órgão tem o objetivo de evitar que, para toda e qualquer
decisão, fosse necessário convocar todos os credores do devedor. No mesmo
sentido afirma Gladston Mamede 9:
O sistema instituído pela Lei 11.101/05 tomou os credores como
expressão de uma coletividade (universitas creditorum) e não como
uma mera pluralidade de individualidades estaques e isoladas.
O autor pondera, ainda, que:
A diferença é enorme, pois, no sistema do Decreto 7.661/45,
afirmavam-se o poder e o interesse de cada credor, isoladamente
considerado, razão pela qual não se poderia falar numa coletividade
7
VADE MECUM – Nyson Paim de Abreu Filho (organizador). Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010. 5ª. Edição. Série Práxis – Lei 11.101/05 – artigo 61, 1º e 62, p. 1605. 8
TEIXEIRA, Tarcisio. Direito Empresarial Sistematizado: doutrina e prática. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 221. 9
MAMEDE, Gladson – Direito Empresarial Brasileiro: falência e recuperação de empresas, volume 4 – 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2009 – pág. 106. de credores que não fosse mera compreensão conjunta dessas
unidades isoladas, cada qual defendendo o seu próprio interesse, e
assim agindo isoladamente.
A formação desse comitê acontece de acordo com o art. 26 da LRF, é
necessário que haja: 1 representante indicado pela classe de credores trabalhistas,
com 2 suplentes; 1 representante indicado pela classe de credores com direitos
reais e garantia ou privilégios especiais, com 2 suplentes e; 1 representante indicado
pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 suplentes.
2.1 Recuperação extrajudicial
Sem precisar recorrer à forma jurídica, ou seja, mover uma ação judicial para
pedir a recuperação de uma empresa, poderá acontecer a recuperação extrajudicial,
a qual se dará no momento em que o empresário reunir todos os seus credores e
propor um plano de recuperação para sua empresa. Dessa forma, estando os
credores de acordo com o plano de recuperação, as partes assinam um instrumento
de novação, oferecendo a possibilidade de reorganização econômica financeira da
empresa.
Deverá o empresário seguir os requisitos elencados na Lei 11.101/05 para a
homologação extrajudicial, a saber 10:
•
atender as mesmas condições estabelecidas pela Lei para acesso a
recuperação judicial;
•
não lhe ter sido concedida há menos de 2 anos recuperação judicial ou
extrajudicial;
•
não pode ser previsto no plano o pagamento antecipado de nenhuma dívida;
10
VADE MECUM – Nylson Paim de Abreu Filho (organizador). Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010. 5ª Edição. Série Práxis – Artigo 161 e parágrafos, artigos 162, 163, 164, 165, 166 e 167 da Lei 11.101/05. p. 1613 e 1614. •
todos os credores sujeitos ao plano devem receber tratamento paritário,
vedado o favorecimento de alguns ou desfavorecimento de parte deles;
•
o plano não pode abranger se não os créditos constituídos até a data do
pedido de homologação;
•
o plano só pode constar a alienação de bem gravado ou a suspensão ou
substituição de garantia real se com a medida concordar expressamente o
credor garantido.
A homologação da recuperação extrajudicial acontecerá de forma
facultativa ou obrigatória, na primeira, o plano de recuperação não encontra
nenhuma contrariedade por parte dos credores, o juiz determina a publicação do
edital convocando os credores para eventuais impugnações no processo de
homologação judicial, já, na segunda, o plano tem aderência de parte dos credores,
ou seja, uma minoria resiste, dessa forma, para não inviabilizar a recuperação
extrajudicial, busca-se a homologação obrigatória judicial, para que todos os efeitos
atinjam também os credores que são signatários do plano. Assim nos ensina Fábio
Ulhoa 11 que:
Não é necessário que a sociedade devedora requeira a homologação
judicial. As partes se entenderam livremente e compuseram seus
interesses. Se de fato medida contratada a prorrogação dos
vencimentos for eficaz para a recuperação da empresa em crise, não
deverá sobrevir a falência da sociedade empresária que a explora. O
requerimento de homologação judicial, nesse caso, é facultativo.
Na recuperação extrajudicial, alguns credores são preservados, mesmo que
a recuperação seja homologada judicialmente não se altera os direitos dessa
categoria de credores, sendo eles sujeitos de direitos que não podem renegociar os
créditos que possuem perante a sociedade empresária por meio do expediente da
recuperação extrajudicial. A renegociação só pode ser feita por regras próprias da
disciplina legal do crédito em questão, ou quando inexistentes como, por exemplo,
os credores trabalhistas. Nesse caso, não poderá o empresário deixar de pagar os
credores elencados no rol de “credores preservados”.
11
COELHO, Fábio Ulhoa – Curso de Direito Comercial, volume 3 – 9. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 433. Apresentadas as formas de composição da recuperação judicial e da
extrajudicial, se as empresas não obtiverem êxito em suas recuperações serão
levadas à falência, podendo, em ambas as opções, os credores pedirem a
conversão de recuperação judicial ou extrajudicial em falência.
3. Falência
Trata-se de uma execução coletiva movida contra um devedor empresário
ou empresa, buscando e atingindo seu patrimônio para uma venda forçada a fim de
saldar seus débitos. Atinge diretamente o empresário, afastando-o da gerência dos
negócios (vale lembrar que o mesmo não acontece na recuperação judicial).
Diante da decisão de falência, incumbência restrita ao juiz, é determinado o
vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios de responsabilidade
ilimitada, formando, assim, a chamada massa falida, que é o ativo e passivo da
empresa, ou seja, bens, créditos e débitos que serão geridos por um administrador
judicial. O pedido de falência poderá ser requerido pelo próprio devedor, por
qualquer credor, pelo sócio limitado, pelo acionista de sociedade anônima do
devedor, pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor ou, inventariante, por
meio de uma petição inicial junto ao juízo falimentar do credor, o qual pedirá a
falência do devedor, sendo anexado documento comprobatório, de acordo com a
presunção falimentar.
É importante lembrar que para ser decretada a falência o empresário deve
não possuir mais condições de sanar suas dívidas junto aos credores, assim como
devem ser respeitados os prazos para o pedido, bem como todas as regras que o
envolvem.
A falência, analisada sob outro prisma, é o fim empresarial e o começo de
uma busca judicial. Pessoas que há anos trabalham cumprindo, rigorosamente, seu
papel de funcionário se vêem, de um momento para outro, desempregadas e, como
se não bastasse, vêem seus direitos trabalhistas acuados em uma espécie de esfera
temporal, em outros termos, a busca por seu devido ressarcimento passa por uma
longa e difícil tramitação judicial.
No processo falimentar, acontece a distribuição e classificação dos créditos
que visa à igualdade entre os credores, uma divisão, aparentemente, justa de
recebimento dos créditos, haja vista que estes são separados de maneira prioritária,
privilegiando os credores considerados mais importantes como, por exemplo, os
créditos trabalhistas. As despesas decorrentes da falência como a remuneração do
administrador judicial, as despesas com a massa falida, custas judiciais de ações,
execuções da massa e demais gastos serão pagos pelos chamados créditos
extraconcursais que são retirados da massa falida.
4. Aspectos sociais da Lei 11.101/05
É atribuída como principal função social da Lei de Falência e Recuperação
de Empresas o fator econômico e a relevância social. Ao conceder a uma empresa a
possibilidade de recuperação, mediante regras já expostas neste artigo, esta
continuará contribuindo com impostos, pagando tributos, assumindo, de certa forma,
um papel que seria de competência do Estado, o qual, resumidamente, consiste em
zelar pela sociedade, pelo bem estar das pessoas e, dessa forma, propiciar uma
vida digna por meio de melhores condições de trabalho. Um dos subterfúgios
usados ao se conceder a recuperação de uma empresa reside em sua função social,
isto é, a geração de empregos diretos e indiretos. Sobre a importância social da
recuperação de uma empresa, pondera Fábio Ulhoa 12 que:
A viabilidade da empresa a recuperar não é questão meramente
técnica, que possa ser resolvida apenas pelos economistas e
administradores de empresa. Quer dizer, o exame da viabilidade
deve compatibilizar necessariamente dois aspectos da questão: não
pode ignorar nem as condições econômicas a partir das quais é
possível programar-se o re-erguimento do negócio, nem a relevância
que a empresa tem para a economia local, regional ou nacional.
Assim para merecer a recuperação judicial, a sociedade empresária
deve reunir dois atributos: ter potencial econômico para reerguer-se e
importância social. Não basta que os especialistas se ponham de
acordo quanto à consistência e factibilidade do plano de
reorganização do ponto de vista técnico. É necessário que seja
importante para a economia local, regional ou nacional que aquela
empresa se reorganize e volte a funcionar com regularidade; em
outros termos, que valha a pena para a sociedade brasileira arcar
12
COELHO, Fábio Ulhoa – Curso de Direito Comercial, volume 3 direito de empresa – 9. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008 – pag. 383. com os ônus associados a qualquer medida de recuperação de
empresa não derivada de solução de mercado.
Acreditamos que com a lei 11.101/05 o papel social de uma empresa se
apresenta de forma invertida, pois ao entrar em crise e não possuir mais condições
de honrar com seus compromissos, ela deixa de exercer sua função social,
passando por um processo assistencial, no qual suas ações são limitadas e
controladas pelos credores. Essa mesma empresa carregará consigo, durante o
plano de recuperação, a marca do seu fracasso, haja vista que sempre estará
exposto seu atual estado - recuperação judicial -, fato que impossibilita a abertura de
novas parcerias e uma negociação privilegiada com os fornecedores.
Resta, dessa forma: à empresa manter a contribuição de impostos, os
empregos diretos e indiretos; aos empregados diretos, os quais, normalmente,
necessitam desse trabalho para seu sustento, aceitarem o plano de recuperação e
viverem sempre com medo do futuro, na incerteza do levantamento da empresa e da
garantia de seus empregos e; aos empregados indiretos, a desconfiança do
recebimento dos serviços prestados e, em último caso, a desistência em receber
pelo seu trabalho.
É nesse momento que acontece a inversão do papel da recuperação judicial,
o que antes era uma empresa sólida, possuidora de créditos, competente em sua
função social, nos cenários econômico e fiscal e, por isso, bem vista pela sociedade,
tornou-se limitada, fraca e observada com mais desconfiança e medo e de pouca
relevância para a economia nacional.
5. Conclusão
É fato que as sociedades empresárias são grandes responsáveis por mover
a atividade econômica e que ocupam um papel importante na produção e circulação
de bens e serviços, consequentemente, geram empregos e arrecadações fiscais
para o Estado. Mediante isso, não é viável generalizar e afirmar que uma empresa
não é importante para a sociedade, mas, sim zelar para que um decreto de
recuperação não seja o propulsor dessa importância, é preciso que a empresa
exerça, antes disso, suas atividades de forma correta contribuindo, assim,
positivamente àquilo para que está destinada. Nesse sentido e com a mesma
opinião dos autores citados no artigo, ponderamos que nem toda empresa deva
passar pelo processo de recuperação, visto que a um preço a ser pago, que
certamente será repassado para a sociedade. O poder judiciário dirá se a empresa é
ou não merecedora de se recuperar, e nesse aspecto deverá ser bastante
ponderado, com a recuperação judicial e também com a extrajudicial, deverá
observar não só o fator social econômico mas, também os possiveis prejuizos que
essa decisão levará a toda classe social brasileira. Ressaltamos novamente que não
é um bom negócio para o país empresas falidas, a perda de milhares de empregos
em verdade, elevaria a taxa de juros e toda a carga tributária fazendo com que o
Estado, que é o maior responsável pelas atividades econômicas ficasse sem outras
opções, ocasionando certamente a quebra de novos empreendedores. Sabemos
também que, nos dias atuais, há um grande aumento no número de empresas que
requisitam a recuperação judicial e a extrajudicial, superando marcas ainda pouco
conhecidas. Assim, após um estudo minucioso da Lei 11.101/05 e seguindo
doutrinadores, professores e estudiosos do direito concluímos que a Lei de Falência
e Recuperação de Empresas realmente é muito boa em todo seu texto legal, deverá,
então, seus maiores interessados, ou seja, as empresas, seguirem e cumprirem
suas determinações, mantendo em dia a saúde financeira empresarial, contribuindo
assim para uma relação mais sólida entre empresas e a sociedade.
6. Referências:
COELHO, Fábio Ulhoa,
Curso de Direito Comercial, volume 3 : direito de
empresa – 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
DRUCKER, Peter . A profissão de Administrador. São Paulo: Pioneira, 1998.
MAMEDE, Gladston- Direito empresarial brasileiro: falência e recuperação
de
empresas, volume 4 – 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2009.
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial – Ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro,
Forense, 2008.
TEIXEIRA, Tarcisio. Direito empresarial sistematizado: doutrina e prática. São
Paulo: Saraiva, 2011.
Vade Mecum – Nylson Paim de Abreu Filho (organizador). Porto Alegre: Verbo
Jurídico, 2010. 5ª Edição. Série Práxis.