PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Registro: 2012.0000673464 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 057716098.2010.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que são apelantes/apelados JULIANO APARECIDO GUNELLO e KATIA MARQUES, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram as preliminares arguidas e, no mérito, negaram provimento ao recurso dos réus e deram provimento ao recurso do Ministério Público a fim de condenar JULIANO APARECIDO GUNELLO às penas de 10(dez) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e KÁTIA MARQUES a 09 (nove) anos, 08(oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, ambos em regime inicial fechado, como incursos no artigo 1º, inciso II, §3º, parte final, e 4º, inciso II da Lei 9.455/97. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores NUEVO CAMPOS (Presidente sem voto), CARLOS BUENO E FRANCISCO BRUNO. São Paulo, 6 de dezembro de 2012. RACHID VAZ DE ALMEIDA RELATOR Assinatura Eletrônica PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Voto nº 14490 Relatora: Rachid Vaz de Almeida Apelação: 0577160-98.2010.8.26.0000 Aptes/Apdos: Juliano Aparecido Gunello e Katia Marques Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo Comarca: Ribeirão Preto Juiz de 1ª Instância: Sylvio Ribeiro de Souza Neto EMENTA Apelação Criminal TORTURA COM RESULTADO MORTE. Preliminares defensivas. Ausência de ilegalidade na busca da verdade real. Inépcia da denúncia. Inexistência. Peça acusatória que facultou o exercício do direito de defesa, individualizando a conduta dos réus. Mérito. Conjunto probatório suficiente para a condenação. Autoria e materialidade demonstradas. Elemento subjetivo da tortura plenamente comprovado. Inexistência de simples maus tratos. Vítima submetida a intenso sofrimento físico e mental por conduta dos réus de forma habitual e reiterada. Laudo necroscópico conclusivo acerca da causa mortis. “Síndrome da Criança Espancada”. Penas. Alteração. Negado provimento ao recurso dos réus e dado provimento ao recurso do Ministério Público. JULIANO APARECIDO GUNELLO e KÁTIA MARQUES foram condenados a cumprir penas de sete anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de dez dias-multa, pela prática de maus tratos com resultado morte (fls. 1321/1377). PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Irresignados os réus apelam postulando, em preliminar, nulidade pela não juntada dos filmes de “raio X” de tórax e antebraço e a inépcia da peça inicial e, no mérito, a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente a redução das penas (fls.1527/1627). Enquanto o Ministério Público recorre visando à condenação dos réus nos termos delineados na denúncia (fls. 1387/1396). Recursos contrariados (fls. 1521/1526 e 1629/1633), a Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento dos recursos defensivos e provimento ao recurso do Ministério Público. É O RELATÓRIO. De início, afasto as preliminares arguidas pelos réus. Em relação a não juntada aos autos dos originais dos exames radiológicos, tenho que a matéria se refere ao mérito do recurso e será com ele analisada. Quanto à inépcia da peça inicial, esta, ao contrário, narrou a conduta dos réus, individualizando cada um deles na prática delituosa e amparando-se nos elementos de convicção produzidos durante a fase inquisitiva, de modo a viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório, observando-se as regras do devido processo legal. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Rejeitadas às preliminares, passo à análise do mérito. Os réus foram denunciados como incursos no artigo 1º, inciso II, §3º, parte final, e §4º da Lei 9.455/97 porque submeteram a vítima P.H.M.R, mediante emprego de violência e grave ameaça, a intenso sofrimento físico e mental que lhe causou a morte, sobrevindo decisão desclassificatória para crime de maus tratos com resultado morte, previsto no artigo 136, §§2º e 3º do Código Penal. A materialidade comprovou-se pelo boletim de ocorrência (fls. 13), exame pericial do local dos fatos (fls. 311/333), exame de corpo de delito necroscópico (fls. 362/428) e laudo de exame de substância tóxica (fls. 1035). A autoria é certa e indubitável. Os elementos de prova, produzidos em contraditório, caminharam no sentido da efetiva participação, de ambos os réus, no evento crime. As testemunhas, de forma uníssona e coerente, narraram a dinâmica dos fatos imputados na inicial, assim como descortinaram o cenário de terror e medo em que a vítima estava inserida, devido à conduta dos réus que a agrediam fisicamente e a deixavam em completo estado de abandono afetivo que precipitou o seu falecimento. Justamente em local PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que deveria representar para ela (vítima) ambiente de apoio, solidariedade e bem estar, de modo a fazer prevalecer a sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, já que se encontrava no seio de sua própria família (mãe e padrasto). Nesse sentido, em que pese o posicionamento do juízo “a quo”, entendo que os fatos narrados se amoldam, na verdade, ao delito previsto no artigo 1º, inciso II da Lei 9.455/97, dado que presente o necessário elemento subjetivo. A conduta dos réus, a meu ver, extrapolou o mero abuso do “direito de corrigir” previsto no artigo 136 do Código Penal, ganhando contornos de intenso sofrimento físico e mental a que a vítima, criança de 05 (cinco) anos, era obrigada a suportar, sem ter meios para se defender, sobretudo porque foi agredida, por diversas vezes, por crueldade extrema dos réus, fatos que a levaram a óbito. Nesse sentido, encontram-se os depoimentos das testemunhas e o conclusivo laudo necroscópico que detalhou todo o histórico de agressões físicas impingidas contra a vítima, que, de acordo com a literatura médica, configurou a chamada “Síndrome da Criança Espancada”, razão pela qual não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória, como almeja a defesa. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO As pessoas ouvidas, sob o crivo do contraditório, dentre elas, os vizinhos, professor e os profissionais da saúde (médicos e enfermeiros) que, de algum modo acompanharam a vítima, foram categóricos acerca do comportamento irregular dos réus em todos os sentidos. O depoimento de Renata Gerladini da Silva Pereira (fls. 866/874), moradora do andar superior onde residiam os réus com a vítima confirmou as agressões. Disse que ouvia constantemente as discussões entre o casal, motivadas, vez ou outra, pela educação da vítima ou mesmo devido a ciúmes, predominando, sempre, a voz de KÁTIA. Algumas vezes, chegou a ouvir discussões entre os réus relacionadas à vítima, além de tê-la visto, sozinha, perambulando pelo condomínio porque os réus a proibiam de entrar em casa, deixando-a trancada para fora, ao relento e com frio. Da mesma forma, o relato de Andréa Martines Ritano (fls. 875/883). Ressaltou categoricamente o fato de a vítima permanecer trancada para fora de casa porque os réus a impediam de entrar, ficando ao relento trajando, apenas, “short e camiseta”, principalmente nas vezes em que JULIANO se encontrava na residência. Presenciou ainda, por várias vezes, os réus saírem do condomínio, deixando a vítima sozinha, enquanto Cristiane Aparecida PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Jerônimo (fls. 884/894), funcionária do condomínio, notou que a vítima sempre apresentava manchas roxas espalhadas pelo corpo (braços e pernas). Porém, indagada, apenas dizia que havia caído da cama. Por algumas vezes, a vítima permanecia em silêncio, chegando a pedir-lhe, chorando, que não a deixasse sozinha. Soube, também, que alguns moradores, inclusive, acionaram o Conselho Tutelar, mas nunca nenhum representante se deslocou até lá. No mesmo sentido, há os depoimentos das testemunhas Sheila Aparecida de Oliveira (fls. 943/948) e Cláudia Sperge (fls.957/962) descrevendo, ambas, o quadro de abandono e tristeza as quais a vítima era obrigada a suportar devido à conduta dos réus e as constantes discussões havidas entre eles, assim como os relatos da testemunha Cleire Helena Campos Tonetto (fls. 967/974) embora contraditada pela Defesa com deferimento pelo juízo - e da testemunha Daniela Teixeira Rodrigues (fls.984/997), ambas vizinhas dos réus. O pai biológico da vítima, Odair Donizete Rodrigues (fls.820/835), também relatou, nas vezes em que estava em sua companhia, que ela apresentava hematomas pelo corpo. Assim, delineou-se o completo estado de abandono da vítima. Sempre sozinha perambulando pelas áreas comuns do condomínio PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO onde vivia, sem a companhia de responsável, sujeita a todo tipo de sevícia por parte de terceiros. Enfim, do quanto apurado, a vítima vivia em ambiente familiar desagregado e que lhe causou sérios transtornos físicos e mentais, cujas consequências eram incalculáveis que culminou com o seu falecimento. A testemunha Lizette Zapata (fls. 858/865), professora da vítima, afirmou que ela se apresentava asseada na escola. Os réus, no sentir dela, eram preocupados com a educação da vítima. Não soube esclarecer os eventuais hematomas porque não os via, porquanto a vítima sempre estava de camiseta de manga comprida e calça. Nas duas vezes em que a vítima apresentou lesão na região da cabeça, indagou-a acerca do fato e ela lhe disse que havia sofrido quedas, na igreja e em casa. Nunca lhe disse que sofria qualquer desrespeito por parte dos réus. Brígida Aparecida Silva Soares (fls. 998/1002) e Michele Cristina da Silva Soares (fls.1003/1009), funcionárias da escola, disseram que a vítima, algumas vezes, apresentou marcas vermelhas na face, além de um corte no supercílio, embora quando indagada lhes dissesse, somente, que havia caído, sem ofertar maiores detalhes. E, no dia anterior ao óbito, disseram que a vítima envolveu-se em briga na escola que lhe ocasionou, PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO apenas, ferimento na boca. Não souberam dizer se houve lesão em outra região do corpo. Os agentes de saúde que a atenderam, prestando-lhe os primeiros socorros, informaram que o quadro inicial era de insuficiência respiratória, adotando os procedimentos pertinentes, até encaminhá-la ao hospital onde foi atendida, de acordo com o depoimento, em juízo, do médico Dr. Gonzalo Fernando Arnês Taboada (fls. 902/912), enquanto o médico Dr. Ricardo Defavery (fls.913/924), que a recebeu na emergência do hospital “São Francisco Clínicas”, disse que ela estava desacordada e o seu quadro geral, inicial, era grave, comatoso, com baixa atividade respiratória, prestes a ter uma parada cardíaca. Nos momentos em que ministrou atendimento à vítima percebeu ainda que havia nela diversos hematomas situados em várias regiões do corpo (face, clavícula e braços). Chegou a indagar o corréu JULIANO sobre as manchas, mas ele apenas lhe disse que a vítima estava confusa, com tremores e tinha se debatido, daí porque a existência delas. O médico Dr. Otacílio Sebastião da Costa (fls. 937/948), ao receber a vítima para tratamento na UTI Pediátrica do “Hospital Santa Lydia”, notou o seu precário estado de saúde, já apresentando quadro de parada cardiorrespiratória, vindo a falecer. Notou fratura no punho direito PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em face do edema existente no local, além de diversos hematomas pelo corpo. A corré KÁTIA, indagada, lhe disse que a vítima havia ingerido produto químico (Semorin) e, por isso, estava sonolenta e sem disposição, necessitando de urgente atendimento médico. Por fim, a delegada Dra. Maria Beatriz C. V. M. Campos (fls. 1109/1123), que conduziu as investigações, ao entrar em contato com a vítima após óbito, verificou nela a existência dos hematomas e da fratura no punho direito, daí porque a possível existência, na ocasião, de lesões decorrentes de agressões físicas. A versão exculpatória, apresentada pelos réus, não é digna de credibilidade. Apenas negaram a autoria dos fatos imputados. Insistiram em sugerir que a vítima ingeriu, na ausência deles, produto químico, passou mal e veio a falecer em razão disso. Em nenhum momento deixaram-na ao desamparo e, muito menos, agrediram-na fisicamente. Os hematomas e corte no supercílio eram provenientes de quedas ou de natureza emocional. Devotavam enorme carinho e apreço por ela. Jamais a prejudicariam de algum modo e sempre lhe prestaram os necessários cuidados físicos e mentais para uma vida saudável. Tais assertivas não se sustentaram, por não se amparar em nenhum elemento probatório, restando isoladas. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO E mesmo as testemunhas de defesas Francisco Vieira do Nascimento (fls. 1075/1085), Tiago Luis Meneguetti (fls. 1086/1087), Lucimara Aparecida Alves (fls. 1088/1093), Cássio Alexandre Cardoso Nogueira (fls. 1094/1098), Vera Lúcia De Lima Batista (fls. 1099/1108), Leonice Aparecida A. Prisco (fls. 1124/1127), Sônia A. R. da Silva (fls. 1128/1135), Everton Diego da Silva (fls. 1136/1140), Aline Cristina Gunello (fls. 1141/1147), irmã de JULIANO, não trouxeram nada de relevante ao conjunto probatório em favor dos réus, notadamente porque se restringiram a apontar a boa conduta social de ambos, insuficiente, porém, para isentá-los de responsabilidade penal. Do quanto amealhado, entendo que a condenação pelo crime de tortura faz-se necessária, diante do evidente e intenso sofrimento físico e mental impingidos à vítima, com sistemáticas agressões, sem nenhuma razão aparente, a não ser o ódio, crueldade e desprezo dos réus, que a levaram a óbito, ainda que de modo involuntário. Embora seja tênue a linha entre as duas espécies de crime (tortura e maus tratos), o conjunto probatório delineou o dolo de dano com que os réus agiram quando investiram, por continuadas e reiteradas vezes, contra a vítima, agredindo-a fisicamente, de modo a causar-lhe intenso sofrimento físico e mental. E os 65 (sessenta e cinco) hematomas, aliados PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO às fraturas ósseas, em diversas regiões do corpo da vítima, provenientes de agressões provocadas em momentos distintos, no meu entender, são mais do que suficientes para caracterizar o crime de tortura. Há que se dizer que o asseio e as roupas limpas, por si só, não evidenciam que a vítima não se submetesse, diariamente, a tortura. O ofendido, indefeso e amedrontado, esquivava-se de apresentar o verdadeiro motivo de suas escoriações por absoluto temor de retaliação por parte de quem teria a obrigação de garantir-lhe proteção e abrigo. O laudo necroscópico (fls.362/428), confirmando a versão acusatória, foi conclusivo e categórico acerca do motivo do óbito, “in verbis”: Insuficiência Respiratória decorrente dos efeitos da Embolia Gordurosa Pulmonar em virtude de politraumatismos característicos de violência contra criança” (fls. 392), razão pela qual não há que se falar que esta prova técnica não retratou a realidade. Amparou-se nos prontuários médicos e no exame detalhado sobre o corpo da vítima. Demonstrou-se que os 65 (sessenta e cinco) hematomas e fraturas foram decorrentes de agressões físicas, e não de outra causa, o que precipitou o falecimento da vítima. As pequenas divergências apontadas pela Defesa referem-se a detalhes que, por certo, não comprometem na essência a incensurável PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO prova pericial produzida. O aprofundado exame técnico evidenciou de forma clara e irrefutável a natureza e a extensão das lesões e, seguramente, não pode ser infirmado em razão de minudentes contradições relacionadas ao número de itens sugestivos da síndrome da criança espancada, ao número de hematomas, ou mesmo a quem teria requisitado o exame, entre outras. A prova técnica, diferente do que alega a combativa Defesa, não foi, no meu entender, tendencioso. Pelo contrário, retratou com notável técnica e precisão as sevícias suportadas pelo ofendido até o óbito. Observe-se que os exames de imagens encaminhadas pelo Hospital Santa Lydia foram devidamente recebidos e periciadas pelo Núcleo de Pesquisa Médico Legais de Ribeirão Preto (fls. 367), sendo irrelevante o fato de não constarem os originais nos autos, até porque o juízo não dispõe de conhecimento técnico especializado para confrontar e valorar as radiografias. Mas, não fosse por essa razão, merece atenção o fato de que o ofendido foi submetido a novos exames de imagens, inclusive depois de sua exumação, permitindo a ampla confrontação das provas pelos senhores peritos. Por outro lado, há de se considerar que a prova técnica foi elaborada por peritos oficiais, gozando, pois, de credibilidade diferenciada. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO De pronto, o legítimo exame necroscópico excluiu qualquer possibilidade de a vítima ter ingerido produto químico momentos antes de falecer, notadamente pela ausência de qualquer vestígio desse material no seu sistema digestivo, tais como queimaduras e/ou processos corrosivos (fls.301). Ao revés, confirmou o histórico de agressões aos quais a vítima suportou, comprovando a habitualidade com que ocorriam, tendo em vista a natureza dos hematomas e a variação cromática que havia entre eles, assim como as fraturas ósseas (punho direito e da oitava e nona costela), de molde a configurar a “Síndrome da Criança Espancada”, bem retratada no respectivo laudo, fato este que também precipitou o quadro de embolia pulmonar, cujas causas são decorrentes das habituais agressões sofridas pela vítima, e não de outra causa como sugere a defesa; tampouco se referiram a sinais tanatológicos. Merece atenção, ainda, o fato de as lesões não se restringirem a regiões do corpo comumente mais expostas a situações de quedas relacionadas às crianças da idade da vítima. Ademais, não seria lógico que a vítima, em processo de embolia pulmonar, proveniente de incursão de fragmento ósseo na sua corrente sanguínea, tivesse se fraturado em virtude de causa superveniente, PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO notadamente durante o atendimento médico emergencial prestado pelos agentes de saúde. Ainda, justificável que estes não tivessem percebido, por ocasião do atendimento, a existência de fratura na vítima, já que prestavam os primeiros socorros, naquele momento, em virtude de intoxicação, e não por trauma decorrente de agente contundente. Embora a defesa haja sustentado a possibilidade de ingestão de produto químico pela vítima, procedimento pelo qual a teria conduzido ao quadro clínico letal, razão alguma socorre os réus nesse sentido, máxime porque desacompanhada de elemento probatório que suportasse tal alegação. A defesa procurou sustentar a exemplar relação dos réus para com a vítima colacionando aos autos fotos do aniversario desta (fls. 752/760). Em que pese o esmero de sua pretensão, inservível este elemento de convicção haja vista que as circunstâncias apenas mascaravam os graves fatos que ocorria tão somente no ambiente familiar, sem qualquer publicidade. Assim, está demonstrado que os fatos perpetrados, em desfavor da vítima, ocorreram na clandestinidade. E o permanente estado de sujeição/submissão imposto à vítima e o constante abalo emocional sofrido, agravado pelas comprovadas PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO agressões físicas, foram suficientes para lhe causar intenso sofrimento, não havendo que se falar em simples maus-tratos, porquanto não se vislumbra, na espécie, qualquer finalidade de educação, ensino, tratamento ou custódia, exigidos por este tipo penal, a não ser o gratuito sofrimento que lhe era imposto, reiteradamente. O depoimento da professora Lizette Zapata (fls. 858/865), embora tenha sinalizado essa possibilidade, é isolado, não possuindo o condão de macular o conjunto da prova amealhada, em especial pela confrontação deste elemento de convicção com aqueles produzidos pelos depoimentos dos vizinhos que presenciavam a precária situação da vítima e dos agentes de saúde que a atenderam em estado de emergência. O intenso sofrimento, aliado à pouca idade, impedia-a até mesmo de bradar por socorro, haja vista o medo e o terror que os réus impunham à vitima, razão pela qual, quando indagada por terceiros, sempre dava respostas evasivas, tentando isentá-los de responsabilidade. Agia assim porque ainda lhes devotava algum respeito e carinho na esperança de que houvesse tratamento recíproco por parte deles, fato este que não ocorreu. Ao contrário, insistiam nas agressões e a vítima, calada, as suportava até que, por conta delas, veio a óbito e deu fim ao histórico de agressões sofridas, de acordo com o laudo necroscópico. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Anoto que, reforçando o elemento subjetivo do crime de tortura, o acervo acusatório, em especial os depoimentos das testemunhas, deu conta de que a vítima era uma excelente pessoa, criança exemplar, ciosa de seus deveres para com os pais, obediente e respeitadora, não demonstrando que necessitasse, ainda que de modo proporcional, de qualquer tipo de correção física com o emprego de violência, o que demonstra, mais uma vez, que a conduta dos réus tinha, ao contrário, por finalidade fazê-la sofrer, imbuídos de ódio, suficiente, a meu ver, para materializar o delito de tortura. Assim, a autoria dos réus está comprovada pelas provas testemunhais, assim como pelo laudo necroscópico que deixaram evidente o constante sofrimento físico e mental impostos à vitima, ao deixar esta perambulando pelo condomínio, o que revela a livre e dirigida intenção de cada um dos réus, e, conjuntamente, em submeter a vítima a inegável intenso sofrimento. Ainda, diversamente do alegado pela defesa dos acusados, os elementos de convicção colhidos pelas autoridades policiais, incluídos os trabalhos de polícia científica, ambos ratificados, após, em juízo foram produzidos de maneira eficiente e dentro da legalidade, não se vislumbrando qualquer interesse escuso por parte delas, cujo objetivo PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO almejado era, apenas, prejudicar deliberadamente os réus, imputando-lhes fato tão grave, assim como os relatos das testemunhas. Por fim, deixo registrado que a família possui destacada relevância social e recebeu da própria Constituição Federal o status de base da sociedade (art. 226). A entidade familiar é um dos alicerces da vida em comunidade e deve prezar principalmente pela educação de seus entes, de modo que a honestidade, a ética, a moral e a conduta ilibada devem ser ensinadas pelo exemplo. Não foi o que aconteceu nesses autos. A odiosa conduta dos apelantes foi de encontro ao preceito moderno de paternidade e maternidade responsáveis (artigo 226 e 227 da CF) ao não garantir à vítima, filho e enteado, convivência familiar e comunitária harmoniosa, livrando-a de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Nesses casos, a intervenção estatal se faz necessária no intuito de reprimir severamente qualquer tipo de ação dessa natureza em prol do melhor interesse da criança e do adolescente (artigo 227, § 4º da CF e art. 5º da Lei 8.069/90), de forma exemplar. Assim, não havendo dúvida acerca da conduta criminosa e da autoria, plenamente comprovadas, necessária a condenação dos apelantes pelo crime de tortura com resultado morte. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Alterada a capitulação legal dos fatos, a dosimetria da pena comporta reparo. Na primeira fase, porque ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus, com fundamento no artigo 1º, inciso II, combinado com o § 3º, da lei nº 9.455/97, fixo a pena base no mínimo legal de 08 (oito) anos. Na segunda fase, deixo de considerar a circunstância agravante de pena pelo fato da vítima ser criança porque o tipo penal prevê também esta circunstância como causa especial de aumento de pena. Porém, há que se aplicar, com fundamento no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, a circunstância agravante pelo fato de prevalecer a concreta relação doméstica e de coabitação, majorando-se a pena em 1/6 (um sexto). No que concerne à corré KÁTIA, mantenho a circunstância atenuante inominada reconhecida pelo juízo “a quo” (morte de filho), mas não impugnada especificamente pelo Ministério Público, a fim de reduzirlhe a pena em 01 (um) ano. Na terceira fase, com fundamento no artigo 1º, inciso II, combinado com o § 4º, inciso II, da lei nº 9.455/97, aumento a pena em 1/6 (um sexto), para ambos os réus, por ser a vítima criança. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Assim, torno definitivas as penas em 10(dez) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão para JULIANO e 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão para KÁTIA. Estabeleço o regime inicial fechado para o cumprimento da pena por ser o mais adequado aos condenados por crime de tortura em razão do artigo 1º, inciso II, §7º da Lei 9455/97. Inviável a concessão de qualquer benefício em face da quantidade de pena imposta o impedir. Posto isto, pelo meu voto, rejeitos as preliminares arguidas e, no mérito, nego provimento ao recurso dos réus e dou provimento ao recurso do Ministério Público a fim de condenar JULIANO APARECIDO GUNELLO às penas de 10(dez) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e KÁTIA MARQUES a 09 (nove) anos, 08(oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, ambos em regime inicial fechado, como incursos no artigo 1º, inciso II, §§3º, parte final, e 4º, inciso II da Lei 9.455/97. RACHID VAZ DE ALMEIDA Relatora