O PAPEL DO BRASIL DIANTE DA REGULAMENTAÇÃO INTERNACIONAL DOS
INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS DIRETOS
Érika Capella Fernandes 1
RESUMO: O presente artigo almeja tecer considerações acerca da postura brasileira
ante a regulamentação internacional dos investimentos estrangeiros diretos (IEDs),
mormente no que concerne à opção política de não ratificar os tratados bilaterais de
investimentos tampouco ingressar no órgão ICSID. Embora o Brasil seja o maior
receptor de IEDs na América do Sul, mantém-se reticente em reconhecer instrumentos
jurídicos internacionais que estabelecem direitos e obrigações relativos aos
investimentos. Além de investigar os motivos desta opção política, o artigo pretende
abordar a possibilidade de elaboração de um tratado bilateral de investimentos
favorável aos interesses do país e que, ao mesmo tempo, seja capaz de proporcionar
a devida proteção que os investidores nacionais necessitam ao investirem no exterior.
PALAVRAS-CHAVE: Investimentos Estrangeiros Diretos. Tratados Bilaterais de
Investimentos. ICSID.
1 INTRODUÇÃO
Os investimentos estrangeiros diretos (IEDs) constituem uma realidade
fortemente presente e constatável ao redor de todo o globo. A América Latina destacase como um polo de atração de investimentos, especialmente o Brasil. Desde que
conduzidos corretamente, os investimentos estrangeiros diretos possuem potencial
para gerar grandes benefícios para o Estado receptor do investimento. Contudo,
apesar das potencialidades de se obter benefícios, eles apenas serão alcançados
mediante a implementação de políticas voltadas a esse objetivo.
Em outros termos, os Estados receptores de investimentos devem
desenvolver ações e estratégias de modo a receber todas as potenciais vantagens
resultantes da atração desta modalidade de investimentos.
O Brasil, apesar de receber grande fluxo de IED, tradicionalmente não
demonstra interesse em assinar ou ratificar os principais instrumentos jurídicos que
regulam o tema a nível internacional. No presente artigo, pretende-se não apenas
1
Mestranda em Direito pela Faculdade de Ciências Humanas e Sociais da Universidade
Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, UNESP, campus de Franca – SP, na linha de
pesquisa “Direito, Mercado e Relações Internacionais”. Bolsista da Fundação de Amparo à
Pesquisa do Estado de São Paulo - FAPESP. E-mail: [email protected]
1
abordar os motivos dessa postura, mas também vislumbrar algumas possibilidades de
mudança no tradicional posicionamento brasileiro, sugerindo-se a construção de um
modelo de tratado bilateral de investimentos mais adequado aos interesses do Estado.
Inicialmente, serão delineadas as múltiplas acepções de investimento, tanto
do ponto de vista econômico quanto do ponto de vista jurídico. Para tanto, importa
mencionar os principais instrumentos jurídicos internacionais que regulam a matéria.
Após, serão analisadas as vantagens e desvantagens em adotar uma definição ampla
ou restrita do termo investimento.
Em um segundo momento, o artigo se debruçará sobre os motivos que
norteiam a posição brasileira, tradicionalmente reticente em aderir a instrumentos
como os tratados bilaterais de investimentos, bem como a Convenção de Washington
de 1965.
Finalmente, comenta-se a necessidade da adoção de um modelo favorável de
tratado bilateral de investimentos, capaz de promover a conciliação entre os interesses
antagônicos do investidor e do Estado receptor.
Justifica-se essa abordagem em razão do aumento no fluxo de investimentos
que emana do Brasil para o exterior, exigindo que os investidores nacionais também
sejam protegidos. Um modelo de BIT favorável ao país seria capaz de conferir maior
segurança jurídica para investidores brasileiros que investem no exterior.
2 ACEPÇÃO ECONÔMICA E CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DOS INVESTIMENTOS
O termo “investimento” comporta múltiplas acepções. Primeiramente, do
ponto de vista econômico, investimento pode ser compreendido como o sacrifício do
consumo presente em prol do aumento da produção futura (DIAS, 2010, p. 24). Ou
seja, o investimento é uma despesa efetuada no presente, tendo-se em vista um
resultado futuro de lucro. Espera-se que o retorno proporcionado pelas receitas futuras
seja maior que o custo inicialmente dispendido.
Considerando-se esta acepção ampla do vocábulo, podem ser consideradas
modalidades de investimento operações como a poupança, a produção e aquisição de
bens de capital, o desenvolvimento de tecnologia, o aperfeiçoamento de pessoal, entre
outras (COSTA, 2010, p. 30). Destarte, sempre que existe uma aplicação de capital
aliada à expectativa de lucros futuros é possível falar em investimento.
2
A concepção jurídica do termo acarreta maiores dificuldades. Isto se deve, em
grande parte, à ausência de uniformidade entre os diversos diplomas e instrumentos
jurídicos que tratam do assunto.
Inexiste um conceito único, do ponto de vista jurídico, do que possa ser
considerado um investimento. A definição de uma operação como um investimento é
estabelecida em cada instrumento legal voltado para o tema.
Os principais instrumentos jurídicos que abordam os investimentos no nível
internacional são os acordos de promoção e proteção recíproca de investimentos
(APPRIs), subdivididos em acordos multilaterais, regionais e bilaterais. Há
predominância dos últimos, também chamados de tratados bilaterais de investimentos
(bilateral investment treaties ou BITs), celebrados entre dois Estados para reger suas
relações em matéria de investimentos. Por sua vez, os acordos regionais destinam-se
a estabelecer as relações sobre investimentos entre países de uma determinada
região ou bloco, como o Mercosul ou o Nafta. Tantos os acordos bilaterais quando os
acordos regionais adotam a definição de investimentos que é convencionada pelos
Estados signatários.
O maior empecilho para a obtenção de um conceito único de investimento é a
ausência de um acordo multilateral sobre o tema. A ideia de criar um acordo
multilateral de investimentos foi sustentada pela Organização para a Cooperação e o
Desenvolvimento Econômico (OCDE), que pretendia elaborar o Acordo Multilateral
sobre Investimentos (MAI). No entanto, essa tentativa restou frustrada.
A primeira tentativa da organização deu-se em 1967, quando buscou criar um
acordo com livre abertura a adesões, que resultou no Projeto de Convenção sobre a
Proteção da Propriedade de Estrangeiros. Contudo, referido projeto não se tornou um
acordo multilateral vigente, não se convertendo em uma Convenção tampouco em um
APPRI modelo, embora tenha servido como referência para a elaboração de futuros
APPRIs. Durante a década de 90, a OCDE realizou nova tentativa de produzir um
instrumento internacional com força vinculante para a proteção e liberalização dos
investimentos estrangeiros, o que culminou na elaboração do Acordo Multilateral sobre
Investimentos. Todavia, as negociações novamente fracassaram e foram encerradas.
Não se pode negar que existem algumas convenções multilaterais com
tendências universalizantes, com o escopo de uniformizar regras relativas a
investimentos, apesar de nenhuma delas alcançar a abrangência a que o MAI se
propunha. Como exemplo dessas convenções, temos a Convenção de Washington de
1965, que instituiu o ICSID (Centro Internacional de Solução de Disputas sobre
3
Investimentos,
responsável
por
realizar
procedimentos
de
arbitragens
de
investimento), bem como a Convenção de Seul, que criou a MIGA (Agência
Multilateral de Garantia dos Investimentos, que fornece garantias aos investidores dos
países membros contra riscos não comerciais dos investimentos), o Acordo
Constitutivo do FMI (que estabelece regras sobre o retorno dos investimentos) e
também, no âmbito da OMC, o acordo TRIMS (Acordo sobre Medidas de
Investimentos Relacionadas ao Comércio, que busca impedir a adoção, por parte dos
Estados, de medidas de investimentos prejudiciais ao comércio de bens).
Todos esses instrumentos, apesar de poderem ser classificados como
acordos multilaterais, tratam de temas isolados sobre os investimentos e, portanto,
não contribuem para pacificar o conceito do termo. Nesse sentido, ressalva Bárbara
Dornelles (2009, p. 18, grifo nosso):
Ainda no âmbito multilateral, a íntima ligação que os IDE têm com o
comércio internacional deu origem à criação, no âmbito da OMC, do
Acordo sobre Medidas de Investimentos relacionadas ao Comércio
(TRIMS), o Acordo sobre Medidas relacionadas à Propriedade
Intelectual (TRIPS), e o Acordo sobre o Comércio de Serviços
(GATS), com o objetivo de regular o fluxo de investimento em
relação, especificamente, ao comércio de bens, a propriedade
intelectual e ao comércio de serviços. Ambos os acordos versam
sobre temas específicos, não sendo capazes de fornecer um conjunto
coerente e completo para a regulação dos investimentos
internacionais. Algumas organizações internacionais, por outro lado, a
exemplo do Fundo Monetário Internacional (FMI), a Organização para
a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE) e a
Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento
(UNCTAD) fornecem uma definição de IDE, no entanto partem de
uma noção estritamente econômica. Analisando, portanto, todas
estas definições, é possível concluir que todas estas regras
relacionadas ao IDE (...) são incapazes de fornecer uma definição
jurídica do que venha a ser este fenômeno.
Dada a pluralidade de instrumentos a reger a matéria, é difícil alcançar um
conceito jurídico de investimento estrangeiro direto, sendo tarefa mais fácil diferenciálo de outras espécies de investimento.
Alguns autores preferem diferenciar a expressão “investimento estrangeiro”
de “investimento internacional”. Segundo essa concepção, investimento estrangeiro é
aquele originário de outro país, enquanto investimento internacional diz respeito à
ajuda pública oferecida por um ente soberano a outro ou o investimento emanado de
organizações internacionais, como o Banco Mundial.
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Outra classificação possível diz respeito ao investimento estrangeiro direto e
indireto. O investimento estrangeiro direto (IED) diferencia-se do investimento indireto
especialmente por dois critérios: a durabilidade do investimento e a finalidade de
controle.
Enquanto no investimento direto há o propósito de estabelecer relação
durável com a empresa e obter controle, o investimento indireto tem natureza
meramente especulativa, não é durável e não almeja a obtenção de controle. Deste
modo, um investidor que adquire algumas ações em uma companhia no mercado de
valores mobiliários, para obter lucro com a venda desses papéis por maior preço, está
realizando um investimento indireto.
O investimento estrangeiro direto tem potencial para trazer maiores benefícios
para o Estado receptor do investimento. Como possíveis benefícios, podemos citar a
transferência de tecnologia, criação de postos de trabalho, desenvolvimento
econômico para o país. Em suma, ao firmar acordos de investimentos, os Estados
receptores almejam promover o desenvolvimento nacional.
De fato, o IED pode funcionar como instrumento de promoção de
desenvolvimento, mas “só o fará se for devidamente direcionado para este fim, ou
seja, a mera atração do IED não significa necessariamente promover o
desenvolvimento” (FONSECA, 2010, p. 31).
O aumento do fluxo de investimentos estrangeiros diretos não significa uma
real contribuição para o desenvolvimento do Estado receptor, principalmente em razão
da dificuldade em atrair investimentos de qualidade, com potencial de aumentar o
número de empregos ou a competitividade de empresas locais. Daí a necessidade no
estabelecimento de regras capazes de aliar a atração do investimento à promoção do
desenvolvimento (FONSECA, 2010, p. 33).
Embasados no propósito de obter crescimento econômico, os Estados
receptores de investimentos defendem a adoção de uma definição mais restrita de
investimento, como forma de melhor atender aos seus interesses desenvolvimentistas.
Contudo, contrariamente à aspiração destes Estados, a maioria dos instrumentos
internacionais adota uma definição ampla do termo.
A título de exemplo, temos no âmbito do Mercosul o Protocolo de Colônia
para a Promoção e a Proteção Recíproca de Investimentos, acordo celebrado entre
países membros do bloco para propiciar condições favoráveis aos investimentos, além
de intensificar o processo de cooperação econômica e a integração do bloco. Há
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também o Protocolo sobre Promoção e Proteção de Investimentos Provenientes de
Estados não-Partes do Mercosul, também chamado Protocolo de Buenos Aires, com o
mesmo objetivo, mas destinado especificamente para relações travadas entre países
membros com países não membros do bloco econômico. Contudo, em ambos esses
casos, o investimento estrangeiro está definido de maneira imprecisa, abarcando tanto
os investimentos estrangeiros diretos quanto os indiretos, desde bens móveis e
imóveis até ações, títulos de crédito e direitos referentes à propriedade intelectual
(DORNELLES, 2009, p. 14).
Do mesmo modo, a definição de investimento contida nos BITs geralmente é
bastante ampla e genérica.
Durante a negociação da Convenção de Washington de 1965, abordou-se o
tema da definição de investimento. Contudo, apesar de terem surgido várias
propostas, não se obteve consenso, o que levou à opção de deixar para as partes
definirem em cada caso o que entendiam por investimento.
O presidente do Banco Mundial à época, Aron Broches, que teria sido o
principal idealizador do ICSID, defendeu que seria melhor deixar o termo em aberto
para ser definido pelas partes, e essa ideia acabou prevalecendo:
Mr. Broches insisted that the precise delimitation of the Centre’s
jurisdiction was best left to the parties. He found support with the
United Kingdom delegate who agreed that a definition would only
create jurisdictional difficulties. This view was endorsed by a number
of other delegates. Yet another group advocated the inclusion of a
descriptive list only. Eventually, a British proposal that omitted any
definition of the term “investment” was adopted by a large majority in
the Legal Committee. Consequently, neither the Revised Draft nor the
Convention itself contains a definition. (SCHREUER, 2009, p. 115).
Para Rudolf Dolzer (2005, p. 266), essa estratégia não resolveu todas as
questões e desencadeou a problemática acerca da interpretação do artigo 25 da
Convenção de Washington:
In the end, however, none of these proposals commanded a clear
consensus. Under these circumstances, the Secretariat, in the person
of Aron Broches, came up with the diplomatic and pragmatic solution
to leave the definition up to the parties in each case, pointing out
correctly that ICSID jurisdiction always required the consent of both
parties. Of course, this approach did not solve all relevant questions
inasmuch as Article 25 of the ICSID Convention itself explicitly used
the term ‘investment’ and thus required its interpretation.
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A busca pela definição do conceito de investimento não esteve no centro das
preocupações dos tribunais arbitrais que julgaram os primeiros litígios no âmbito do
ICSID. Contudo, o enorme crescimento no número de litígios levados ao órgão na
década de 90 desencadeou uma nova postura.
A fim de auxiliar a tarefa dos tribunais arbitrais responsáveis por dirimir as
controvérsias, Christoph Schreuer, internacionalmente reconhecido no campo da
arbitragem de investimentos, ao elaborar seus comentários à Convenção de
Washington, tratou de identificar um conjunto de características típicas dos
investimentos. Segundo o autor, seriam estas as características de um investimento
estrangeiro direto: duração razoável do investimento; regularidade de lucro; assunção
de um risco; engajamento e compromisso substancial do investidor e contribuição para
o desenvolvimento do Estado receptor (SCHREUER, 2009, p. 128).
Ao listar tais características gerais dos investimentos, não teria sido a
proposta de Schreuer estabelecer requisitos rígidos que
excluiriam futuras
controvérsias do âmbito do ICSID. O próprio autor tratou de afirmar esse entendimento
ao dizer em sua obra que: “these features should not necessarily be understood as
jurisdictional requirements but merely as typical characteristics of investments under
the Convention” (SCHREUER, 2009, p. 128).
Entretanto, a partir daquele momento, tais características passaram a ser
frequentemente utilizadas pelos tribunais arbitrais do ICSID ao proferirem suas
decisões. E, mais que isso, em alguns casos os tribunais adotaram uma postura
demasiadamente rígida, aplicando as reflexões doutrinárias de Schreuer como uma
lista de requisitos indispensáveis para a caracterização de um investimento e limitando
expressamente o acesso ao ICSID toda vez que tais requisitos não estivessem
presentes. A esse respeito, leciona Tiago Duarte (2012, p. 278):
Depois desta posição doutrinal, de natureza essencialmente
pedagógica, e onde o autor deixa claro que os tribunais não deveriam
deixar de ter jurisdição sobre investimentos que, por algum motivo,
não cumprissem todas as características referidas (o que, sendo
atípico, poderia não ser motivo para o tribunal recusar ter jurisdição),
o certo é que os tribunais começaram a analisar mais detidamente se
os investimentos em causa possuíam ou não as referidas
características. (...) Pode mesmo afirmar-se que se tem vindo a
assistir a uma certa radicalização do discurso, que ultrapassou já, em
muito, como se verá, a ideia inicial de Christoph Schreuer e dos
primeiros tribunais que se pronunciaram sobre a questão.
7
Com o caso Salini v. Morocco, em 2001, ficou clara a expressão máxima da
visão restritiva adotada pelos tribunais na interpretação do termo “investimento”.
Desde então, a verificação das características de investimentos como verdadeiros
requisitos para permitir acesso ao ICSID ficou conhecida como “o teste de Salini”.
Alguns autores começaram a criticar a interpretação excessivamente restritiva
que vem sendo atribuída pelo ICSID, retirando a jurisdição do órgão para uma série de
casos importantes, que ficam sem poder recorrer ao órgão, o que comprometeria a
segurança dos investidores estrangeiros. Alguns exemplos seriam os casos Joy
Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt 2, Malaysian Historical Salvors v.
Malaysia 3 e Mitchell v. Congo 4, que serão abordados sucintamente.
No primeiro caso, a empresa Joy Mining Machinery Limited celebrou um
contrato para desenhar, instalar e manter equipamentos de mineração em uma mina
localizada no deserto do Egito. O processo de instalação durou cerca de quatro anos.
Foi pactuado que a empresa receberia garantias financeiras do Banco de Alexandria.
Contudo, o Egito deixou de cumprir com referidas garantias nos termos do contrato, o
que levou a empresa a submeter uma reclamação ao ICSID. Em 2004, apesar de
entender que a contribuição da empresa era substancial para o Egito e que o acordo
bilateral firmado entre as partes (BIT) definia o empreendimento como sendo um
investimento, o tribunal entendeu que nem a garantia do banco nem o acordo de
catorze anos eram investimentos no sentido da Convenção de Washington. Com isso,
o caso foi excluído da competência do ICSID.
No segundo caso, Malaysian Historical Salvors v. Malaysia, foi celebrado um
contrato entre uma companhia de resgate marinho do Reino Unido e o governo da
Malásia, para a recuperação de antigos artefatos que teriam afundado na costa do
país. Surgido o conflito entre as partes e submetida a reclamação no âmbito do ICSID,
o tribunal arbitral concluiu que, apesar de toda a atividade realizada, e mesmo com os
termos do acordo bilateral firmado entre as partes, a operação não seria um
investimento, pois não cumpriria o critério do contributo para o desenvolvimento
econômico do país. Posteriormente, esse laudo foi anulado.
Por fim, o caso Mitchell v. Congo refere-se a um escritório de advocacia
situado no país, chefiado por um advogado norte-americano, que foi invadido e
2
Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. 03/11.
Malaysian Historical Salvors v. Malaysia, ICSID Case No. ARB 05/10.
4
Mitchell v. Congo, ICSID Case No. 99/7.
3
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encerrado de modo violento pelo governo, violando um acordo de longa duração
existente entre Estados Unidos e Congo. Submetida a demanda ao ICSID, o tribunal
arbitral considerou que esta seria uma situação de expropriação de investimento e que
o Centro teria competência para apreciar o caso. Contudo, a sentença condenatória do
Congo seria posteriormente anulada por um comitê ad hoc e as reclamações do
advogado norte-americano Mitchell seriam rejeitadas, pois caso o não dizia respeito a
um “investimento”, apesar da clara linguagem no acordo bilateral entre as partes
identificar como tal (MORTENSON, 2010, p. 258).
Esses casos ilustram a problemática na adoção de uma definição
demasiadamente restrita do termo “investimento”, que pode deixar sem proteção
algumas operações que têm praticamente todas as características de um investimento
estrangeiro direto.
Por outro lado, apesar dos problemas trazidos pela definição extremamente
restrita de investimentos, que pode deixar os investidores sem proteção, também não
pode ser conferida uma definição extremamente ampla de investimentos, pois isso
prejudicaria os Estados receptores de investimentos.
Portanto, há que se buscar um equilíbrio que atenda aos propósitos do
investidor e também do Estado receptor de investimentos.
Tendo em vista que um dos grandes benefícios do investimento estrangeiro
direto é a contribuição para o desenvolvimento econômico do Estado receptor, essa
contribuição poderia ser considerada um requisito pelos tribunais arbitrais para definir
a operação como um investimento direto. Assim, o investidor não apenas irá usufruir
os benefícios resultantes de sua atividade, mas também será compelido a
proporcionar os benefícios que o IED tem potencial para gerar.
Desta forma, deve-se buscar a construção do conceito de investimento no
texto do tratado bilateral de investimentos, de modo a não configurar uma definição
totalmente ampla, que possa abranger quaisquer tipos de operações, mas que
também não configure uma definição totalmente restrita, deixando sem proteção os
investidores. Dentro deste conceito, pode-se incluir a exigência de contribuição para o
desenvolvimento econômico do Estado como requisito para a operação ser qualificada
como um investimento.
3 A AMÉRICA LATINA E O BRASIL DIANTE DO REGIME INTERNACIONAL DE
INVESTIMENTOS
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Segundo informações publicadas no início de 2014 pela UNCTAD
(Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento), o fluxo de
investimentos estrangeiros diretos destinados à América Latina e ao Caribe aumentou
18% ao longo do ano de 2013, o que representa o quarto ano consecutivo de
crescimento desse índice, alcançando no total cerca de 294 bilhões de dólares. Por
sua vez, o fluxo de investimentos estrangeiros diretos destinados especificamente ao
Brasil, apesar de atingir uma ligeira diminuição de 3,9%, permanece bastante
significativo, totalizando a cifra de aproximadamente 63 bilhões de dólares. Em
consequência, o Brasil permanece como o maior receptor de investimentos da região,
sendo responsável por 47% do total de investimentos estrangeiros diretos recebidos
pela América do Sul (UNCTAD, p. 6). Simultaneamente, há que se ressaltar também o
importante papel das empresas latino-americanas que investem no exterior.
Apesar dos altos números que caracterizam os investimentos estrangeiros
nos países latino-americanos, estes países desenvolveram uma trajetória bastante
peculiar com relação à regulamentação internacional de IED, especialmente com os
BITs e o ICSID.
O Centro Internacional de Solução de Disputas sobre Investimentos é o
principal centro a promover as chamadas “arbitragens de investimento”, em que uma
das partes é o investidor e a outra parte é um Estado. Trata-se, pois, de uma
arbitragem de natureza híbrida. O Centro foi criado com a Convenção de Washington
de 1965, é ligado ao Banco Mundial e conta com a adesão de mais de 150 países
membros, quase a mesma quantia de países membros da Organização Mundial do
Comércio.
De modo a vislumbrar a importância deste órgão, devemos primeiramente
compreender os possíveis modos de solução de controvérsias relacionadas aos
investimentos. Geralmente há duas possibilidades: (i) solução de controvérsias entre
Estados, envolvendo de um lado o Estado receptor do investimento e, de outro lado, o
Estado de origem do investidor estrangeiro; (ii) solução de controvérsias diretamente
entre Estado receptor do investimento e investidor.
No primeiro caso, a solução de controvérsias entre Estados em matéria de
investimentos pode ocorrer mediante sistemas judiciais, sistemas arbitrais ou sistemas
políticos, como é o caso da Corte Internacional de Justiça, da Corte Permanente de
Arbitragem e da Organização Mundial do Comércio, respectivamente.
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Nesse caso, a dificuldade na solução de controvérsias entre Estados diz
respeito principalmente à necessidade do exercício da proteção diplomática do
investidor por parte do seu Estado de origem.
A proteção diplomática implica na assunção, por parte do Estado de origem
do investidor, da disputa, como se fosse sua, passando a litigar diretamente com o
Estado receptor do investimento. Contudo, é uma via aberta a poucas empresas, que
sejam capazes de convencer o próprio Estado a encampar a sua disputa. Configura,
portanto, uma via restrita, sujeita à conjuntura política e econômica.
Através da proteção diplomática, a disputa que antes se restringe ao
investidor e ao Estado receptor de investimento assume maiores proporções,
passando a envolver dois Estados – o Estado de origem do investidor e o Estado
receptor do investimento. Esses Estados podem solucionar a disputa recorrendo a
meios judiciais, arbitrais ou políticos.
No primeiro caso, a solução de conflitos entre Estado de origem do investidor
e o Estado receptor do investimento pode ocorrer perante a Corte Internacional de
Justiça, órgão judiciário da ONU, cuja decisão vincula as partes, de modo que, se uma
das partes deixar de cumpri-la, a outra parte pode recorrer ao Conselho de Segurança
da ONU, a quem incumbirá fazer recomendações ou decidir as medidas a serem
adotadas para executar a decisão.
Outra opção disponível para o Estado de origem do investidor e o Estado
receptor de investimento diz respeito à realização de arbitragem, seja ela perante um
tribunal ad hoc ou institucional.
Como terceira possibilidade, a solução da lide entre Estados em matéria de
investimentos pode ocorrer mediante organismos de natureza política, como a
Organização Mundial do Comércio.
No âmbito da OMC, os investimentos estrangeiros diretos são tratados no
Acordo sobre Medidas de Investimentos Relacionadas ao Comércio (TRIMS), que
busca impedir a adoção, por parte dos Estados, de medidas de investimentos
prejudiciais ao comércio de bens. Se uma dos países membros descumprir as
disposições do acordo, o país que se sentir prejudicado poderá recorrer ao Órgão de
Solução de Controvérsias da OMC. Muitos casos foram submetidos ao OSC em
matéria de investimentos.
Em todas as hipóteses acima elencadas, a solução de conflito dá-se entre
dois Estados. Entretanto, objetivando estabelecer um mecanismo de solução de
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controvérsias relativas a investimentos que estivesse fora do aparato governamental
do Estado receptor de investimentos, as grandes empresas dos países desenvolvidos
pressionaram seus Estados para a criação de um meio de solução de conflitos em que
o investidor pudesse acionar diretamente o Estado. Em consequência, foi elaborada
em 1965 a Convenção de Washington de 1965, que criou o Centro Internacional de
Solução de Disputas sobre Investimentos ou ICSID.
A solução de controvérsias diretamente entre um investidor estrangeiro e um
Estado receptor de investimento é, sem sombra de dúvidas, preferida pelos
investidores. Neste caso, a maior vantagem reside no fato de que o investidor
prejudicado por alguma medida adotada pelo Estado tem legitimidade para, em nome
próprio, acionar esse Estado diretamente.
Basicamente, esse tipo de solução de conflitos pode ocorrer de dois modos
principais: pela arbitragem ad hoc ou pela arbitragem institucionalizada. Na primeira,
as partes escolhem todas as regras da arbitragem, inclusive o procedimento aplicável.
Por sua vez, a arbitragem institucionalizada ocorre em organismos que já possuem
uma estrutura apta para a realização de procedimentos arbitrais, como é o caso do
ICSID, consagrado internacionalmente.
No âmbito do ICSID, o investidor que sofre prejuízos por quaisquer medidas
adotadas pelo Estado tem legitimidade para, em nome próprio, acionar esse Estado de
modo direto. Permite-se o confronto horizontal entre um particular e um Estado. Dada
a peculiaridade desse órgão, serão tecidas algumas breves considerações a seu
respeito, a fim de melhor compreender seu funcionamento.
Importa notar que o Centro não é um tribunal permanente, mas possui uma
ampla estrutura voltada para o estabelecimento de procedimentos arbitrais. Possui
uma natureza administrativa, ao invés de judicial.
Para a controvérsia ser levada ao órgão, deve dizer respeito a um
investimento (jurisdição ratione materiae). Quanto a esse aspecto, ressalte-se a
problemática no que tange à definição de investimento, já citada anteriormente.
Além disso, a controvérsia deve envolver um Estado em um polo e um
particular no outro polo, desde que o Estado receptor do investimento e o Estado de
origem do investidor tenham ratificado a Convenção de Washington (jurisdição ratione
personae).
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Há o chamado mecanismo complementar do ICSID, que permite o acesso de
Estados não contratantes e investidores de Estados que não aderiram a Convenção,
mas possui regras diferenciadas e específicas.
Outro requisito para a aceitação da reclamação no Centro é o consentimento
para arbitragem, pressuposto de qualquer juízo arbitral.
Por fim, exige-se a exclusividade da jurisdição do ICSID, isto é, as partes não
podem buscar outros meios para a solução da controvérsia, uma vez que o acesso ao
órgão implica na renúncia a outros meios jurisdicionais.
Uma vez registrada a reclamação, o que geralmente parte de um investidor
que se sentiu prejudicado, será formado o tribunal arbitral. O tribunal pode ser formado
por árbitro único ou por número ímpar de árbitros.
As partes indicam o direito aplicável, que embasará a decisão do árbitro. O
tribunal arbitral poderá determinar a aplicação de medidas provisionais com o escopo
de preservar o direito das partes. Por fim, terá a obrigação de emitir o laudo arbitral. A
arbitragem consagra o sigilo como uma de suas características, mas os laudos
arbitrais podem ser publicados, conforme consentimento das partes. Hoje, grande
número dos laudos encontram-se publicados e são facilmente acessíveis.
Como ocorre em geral nos procedimentos arbitrais, não cabe recurso da
decisão, mas há previsão de retificação do laudo (em caso de contradição ou omissão
em seu texto), interpretação do laudo (quando há divergência entre as partes sobre o
significado da decisão), revisão do laudo (quando é descoberto fato que alteraria o seu
sentido), anulação do laudo mediante um comitê ad hoc (em casos taxativamente
previstos, como corrupção de membro do tribunal, descumprimento grave de norma
procedimental, falta de motivação da decisão etc.).
Os laudos são vinculantes e, portanto, não estão sujeitos a revisões externas.
Não podem se sujeitar à revisão e confirmação por parte do Estado.
A maior parte das dificuldades do investidor diz respeito à execução de um
laudo arbitral que lhe seja favorável. Por isso, uma das alternativas é a execução do
laudo em um terceiro país, em que o Estado parte da controvérsia detenha ativos.
Nos primeiros anos de sua criação, poucos casos eram levados à arbitragem
perante o órgão. Durante a década de 1990, houve um aumento bastante notável nas
demandas submetidas ao Centro.
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Este aumento na quantidade de reclamações trazidas pelos investidores e
condenações proferidas pelos tribunais arbitrais, que condenavam os Estados a
indenizar os investidores, desencadeou a crítica e hostilidade de certos países,
especialmente da América Latina, com relação ao ICSID.
Essa hostilidade é facilmente constatada se considerarmos que apenas três
países do mundo denunciaram a Convenção de Washington, retirando-se do sistema
ICSID, e todos eles são latino-americanos. São eles: Bolívia, Equador e Venezuela.
Ademais, surgiram propostas para a criação de um centro regional para
solução de conflitos relativos a investimentos, nos moldes do ICSID, para regular
conflitos no âmbito da União das Nações Sul Americanas (UNASUL), formada por
doze nações da América Latina (Venezuela, Argentina, Bolívia, Brasil, Chile,
Colômbia, Equador, Peru, Paraguai, Uruguai, Guiana e Suriname). Além da UNASUL,
a proposta chegou a outras organizações, como a ALBA:
The increasing importance of Latin American states before ICSID
proceedings in recent years, and the unfavourable decisions obtained,
probably explain the recent regional discussions as the try to find an
alternative regional framework to deal with state-foreign investors
disputes. These discussions not only took place in ALBA framework
(Alianza Bolivariana para los pueblos de nuestra América) but also in
UNASUR (Unión de Naciones Suramericanas) and the recently
created (in December 2011) CELAC (Comunidad de Estados
Latinoamericanos y Caribeños), an alternative to OAS (Organization
of American States) has also included this issue in its discussions: the
idea is to find a mechanism to resolve foreign investor-state disputes
outside ICSID framework. (BOEGLIN, 2014).
Com efeito, o afastamento da América Latina diante do ICSID é alvo de
muitos debates acadêmicos e discussões internacionais.
No caso da Bolívia, a denúncia da Convenção de Washington ocorreu após o
famoso caso Aguas Del Tunari, de repercussão mundial, em que a empresa pediu o
pagamento de elevada indenização contra medidas adotadas pelo Estado boliviano.
Tal fato, aliado à chegada do presidente Evo Morales ao poder e suas políticas de
nacionalização, conduziu à denúncia da Convenção em 2007.
Por sua vez, no caso do Equador, a denúncia da Convenção de Washington
ocorreu em 2009, quando o país passou a constar entre os Estados mais demandados
perante o ICSID, principalmente em matérias envolvendo seus recursos naturais,
como o petróleo.
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Finalmente, no caso da Venezuela, a denúncia da Convenção ocorreu em
2012, após o desenvolvimento de uma política marcada por uma série de
nacionalizações abrangendo vários setores da economia, o que resultou em grande
número de reclamações levadas ao ICSID, em que os investidores exigiam o
pagamento de vultosas indenizações.
O Brasil, ao contrário destes países, apresenta um posicionamento bastante
peculiar. Embora nunca tenha dirigido duras críticas ao ICSID, como seus vizinhos
latino-americanos, também nunca demonstrou interesse em participar do Centro.
Curiosamente, o Brasil, assim como o México, é um dos principais destinos dos
investimentos dirigidos à região. De fato, os projetos de investimento destinados a
indústrias de alto conteúdo tecnológico ou a atividades de pesquisa e desenvolvimento
encontram-se concentrados nestes dois Estados, mas nenhum deles ratificou a
Convenção de Washington até o presente momento.
No mesmo sentido vê-se a postura do Brasil no que tange aos BITs.
Os tratados bilaterais de investimento multiplicam-se ao redor de todo o
mundo, assumindo as mais variadas formas. Aponta-se que já existem mais de 2.850
acordos bilaterais em vigor ao redor do mundo. (UNCTAD, 2013, p. xix).
Na década de 90, especialmente entre os anos de 1994 e 1999, marcados
por uma fase política de liberalização comercial e necessidade de atração de
investimentos, o Brasil chegou a firmar catorze tratados bilaterais de investimentos,
com os seguintes países: Bélgica e Luxemburgo, Chile, Cuba, Dinamarca, Finlândia,
França, Alemanha, Itália, Coreia do Sul, Holanda, Portugal, Suíça, Reino Unido,
Venezuela (PIMENTA JR., p. 11). Contudo, nenhum deles chegou a ser ratificado.
Entre as justificativas para a posição brasileira quanto aos BITs e ao ICSID,
podemos citar a opinião de alguns autores no sentido de que não seria necessário
conceder maiores garantias aos investidores que investem no Brasil, pois já existem
muitas em nossa ordem jurídica, como a indenização garantida na Constituição
Federal em caso de desapropriação. Além disso, o Brasil não possui precedentes de
nacionalizações sem pagamento de indenização, que é apurada em processo judicial
regular, com ampla garantia ao contraditório.
O país possui a tradição de assegurar aos estrangeiros plena proteção
jurídica e não discriminatória, e com isso tem conquistado o aporte regular de
investimentos estrangeiros diretos, independentemente de tratados ou garantias, pois
muitas delas já estão presentes na Constituição e na legislação infraconstitucional do
15
país. Por isso, a ratificação da Convenção de Washington seria desnecessária
(MAGALHÃES, 2009, p. 59).
Contudo, no atual estágio do país, essa assertiva pode não ser de todo
correta. Se antes o Brasil era considerado meramente receptor de capital, hoje,
inegavelmente, também se tornou um país exportador de capital. E a falta de adesão à
Convenção de Washington, bem como aos tratados bilaterais de investimentos, pode
ter efeitos negativos para as empresas brasileiras que investem no exterior, ou seja, o
Estado brasileiro acaba por negligenciar proteção a elas. Alguns autores defendem a
mudança de posição por parte do país:
Quando se considera que os principais instrumentos multilaterais em
matéria de arbitragem estão hoje em vigor em centenas de países e
que um Estado com o peso específico do Brasil não pode manter-se
alheio em relação a importantes questões discutidas no plano
internacional – como os Acordos Recíprocos de Investimento e agora
os debates sobre Acordos Regionais de Investimento (MERCOSUL,
ALCA) ou Multilaterais (no âmbito da OCDE) –, uma reflexão crítica
sobre o tema arbitragem – na sua vertente nacional e internacional –
poderia levar o Brasil a adotar instrumentos adequados para melhor
enfrentar os desafios do comércio globalizado. (PEREIRA, 1998, p.
93).
Pelos motivos expostos, sugere-se a confecção de um novo modelo de BIT
apropriado para o Brasil, um modelo dotado de características próprias, de modo a
aliar a liberdade de atuação do Estado receptor de investimentos com o fornecimento
de maior segurança jurídica para os investidores, inclusive os brasileiros que investem
no exterior.
4 APONTAMENTOS PARA A CONSTRUÇÃO DE UM MODELO DE TRATADO
BILATERAL DE INVESTIMENTOS FAVORÁVEL AO BRASIL
O principal motivo de descontentamento de alguns Estados com o ICSID diz
respeito ao temor de ter a sua capacidade regulatória diminuída, com vistas a criar um
ambiente favorável somente ao investidor. A preocupação destes países é a de serem
privados de espaço para desenvolver suas políticas públicas, porque algumas dessas
políticas poderiam resultar em condenação no ICSID.
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Segundo alegam esses países, as decisões proferidas na realização de
arbitragens de investimento perante o Centro não contemplariam o interesse público,
mas tão somente o interesse do investidor.
Com efeito, não se pode desconsiderar o fato de que os tribunais arbitrais são
chamados a tratar de assuntos de natureza notadamente comercial. O motivo principal
a inspirar a confecção dos primeiros tratados bilaterais de investimentos foi a proteção
dos investidores.
Contudo, em alguns momentos, os interesses do investidor e os interesses do
Estado que aceitou receber o investimento se contrapõem de tal modo que a situação
revela-se de difícil solução.
Imaginemos o exemplo de um Estado que recebeu um investimento
estrangeiro direto em seu território, fornecendo garantias para o investidor. Em um
futuro momento, o Estado modifica sua legislação ambiental ou trabalhista de modo a
melhor atender o interesse público. Essa mudança na legislação acarreta prejuízos
financeiros para aquele investidor. Nesse caso, o investidor dá início a uma
reclamação perante o ICSID. O tribunal arbitral, na análise do caso concreto, deverá
condenar o Estado a indenizar o investidor? Ou será que neste caso o Estado não
deve ser condenado a pagar, uma vez que tomou a medida guiado exclusivamente
pelo interesse público, que tem o dever de proteger?
Essa complexa questão tem sido alvo de extensos debates doutrinários e
jurisprudenciais. O Estado, mediante seu poder regulamentador, pode adotar regras
voltadas à proteção do interesse público, que indiretamente afetam os interesses do
investidor. Em alguns casos, tais medidas podem configurar a chamada “expropriação
indireta”. A dificuldade reside no fato de que é muito tênue o liame que separa uma
medida regulatória permitida, que o Estado tem o total poder de adotar, decorrente de
sua soberania, e que não resulta no pagamento de indenização, e uma medida que
caracteriza expropriação indireta e que, portanto, deve resultar em compensação ao
investidor.
Por um lado, se o Estado sempre for condenado a indenizar, verá reduzido ou
eliminado o seu espaço de manobra para o desenvolvimento de políticas públicas. Por
outro lado, se o investidor sempre tiver que arcar com os prejuízos, isso equivale a
anular a proteção e segurança jurídica estabelecida no tratado bilateral de
investimento.
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Esta é a principal crítica dos países latino-americanos dirigidas ao ICSID e
que resultou na denúncia da Convenção de Washington por alguns destes países:
segundo eles, o órgão atua de maneira favorável ao investidor e desfavorável ao
Estado.
Ainda que admitamos essa premissa como verdadeira, devemos ter em
mente que, se o órgão realmente tem um “viés pró-investidor”, isso não se deve a uma
intenção premeditada dos árbitros, mas ao texto dos tratados que eles são chamados
a interpretar. Afinal, o conteúdo destes tratados abrange comumente os seguintes
tópicos: a definição de investimento, as condições para o ingresso e estabelecimento
do investimento no país, o tratamento a ser conferido aos investidores, regras acerca
de medidas de expropriação, os padrões de indenizações devidas, regras sobre a
remessa de lucros para o país do investidor e mecanismos de solução de
controvérsias entre investidores estrangeiros e o Estado receptor do investimento.
O tratado bilateral de investimento geralmente é redigido de modo bastante
assimétrico, privilegiando tão somente interesses do investidor. Os tribunais arbitrais
do ICSID, diante de controvérsias surgidas entre Estados e investidores, baseiam as
suas decisões na análise desses tratados bilaterais. Daí é possível compreender o
motivo pelo qual, quando o Estado desenvolve uma política pública prejudicial ao
investidor estrangeiro, a tendência dos tribunais é decidir a favor do investidor, não de
maneira proposital, mas em decorrência da própria forma como os acordos são
redigidos. A esse respeito, José Augusto Fontoura Costa adverte: “Não se pode
olvidar, por fim, que os regimes dos APPRIs tendem a ser amplamente favoráveis à
proteção dos investimentos” (COSTA, 2010, p. 245).
De fato, quando os tribunais arbitrais solucionam a controvérsia nos termos
dos tratados, isso inevitavelmente conduz a uma decisão favorável ao investidor. A fim
de sanar esse desequilíbrio, uma possibilidade é a inclusão de temas relativos a
políticas públicas dentro dos tratados bilaterais de investimento, o que poderia ocorrer
nos moldes já existentes no sistema multilateral de comércio, que prevê uma lista de
exceções gerais à aplicação do acordo GATT 1994, de modo a compatibilizar as
políticas ambientais e os interesses comerciais.
De maneira ainda incipiente, já é possível vislumbrar a inclusão de temas de
natureza não comercial nos tratados bilaterais de investimentos, como temas relativos
a direitos trabalhistas e ambientais. Alguns modelos de BITs trazem um dispositivo
afirmando que é inadequado incentivar a atração de investimentos através da redução
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nos padrões de proteção ao meio ambiente ou de direitos trabalhistas. É o caso do
modelo de BIT dos EUA de 2004, bem como o seu novo modelo de 2012.
Contudo, essas mudanças ainda incipientes devem se solidificar, adquirindo
força vinculante. No trecho abaixo transcrito, os autores Patrick Dumberry e Gabrielle
Dumas Aubin defendem que temas relativos a direitos humanos devem ser
incorporados no texto dos BITs, mas não é útil que sejam referidos meramente em seu
preâmbulo. Segundo os autores, é importante que existam dispositivos no texto dos
BITs de modo a exigir que os investidores adotem comportamentos condizentes com
os direitos humanos.
The first question is where human rights obligations on investors could
be placed in BITs? Referring to corporations’ responsibilities in the
preamble of a BIT would undoubtedly have a positive impact. The
preamble is a contextually important part of a treaty and could serve
to indicate and colour the treaty’s object and purpose. However, a
simple reference to human rights in the preamble would not create
any substantive obligations for the investors. A more promising
avenue is for human rights obligations to be expressly referred to in
the main text of the BIT. The type of language used is another related
and equally important issue. Merely encouraging investors to do
something has not worked in the past and is unlikely to be an effective
remedy in the future. It is therefore paramount that a treaty provision
creates mandatory legal obligations that would force corporations to
adopt a certain behavior. The provision must also establish a
mechanism whereby non-compliance is efficiently sanctioned by an
arbitral tribunal. (DUMBERRY; AUBIN, 2013, p. 9).
Nesse ponto de vista, o texto do tratado bilateral de investimento deve trazer
não somente os direitos dos investidores, mas também seus deveres. Uma vez
descumpridos esses deveres, o investidor deve sujeitar-se a sanções, assim como o
Estado sujeita-se a sanções quando descumpre seus deveres assumidos com o
investidor.
Entre as possíveis sanções para o investidor, é possível citar que, se não
cumprir seus deveres relativos aos direitos humanos, legislação ambiental e
trabalhista, o investidor não poderá efetuar reclamações perante o ICSID.
Este talvez seja um dos possíveis caminhos a permitir um reajuste de
equilíbrios na regulamentação dos investimentos estrangeiros.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
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A assimetria presente no texto dos tratados bilaterais de investimento é
comumente apontada por diversos autores. Como consequência dessa assimetria, as
decisões proferidas pelos tribunais arbitrais do ICSID, por vezes, acabam sendo mais
favoráveis ao investidor, em detrimento dos Estados.
Sentindo que seus interesses não são contemplados nos BITs, tampouco no
ICSID, alguns países da América Latina começaram a formular uma série de críticas
ao órgão. Em meio a esse contexto, o Brasil optou por manter sua tradicional posição
de afastamento, sem ratificar BITs, tampouco a Convenção de Washington de 1965.
Contudo, o país não pode permanecer alheio ao tema, sobretudo em razão
do crescimento no número de investimentos emanados do Brasil para o exterior. O
país deixou de ser meramente “importador de capital” e tornou-se também “exportador
de capital”. Daí a necessidade em aderir a instrumentos que garantam proteção
jurídica aos investidores nacionais que investem em outros países.
Para isso, sugere-se a alternativa de adoção de um BIT favorável, com base
nos seguintes moldes: (i) que a contribuição para o desenvolvimento do Estado seja
um dos requisitos para a operação ser classificada como investimento estrangeiro
direto;(ii) que seja garantido espaço para o Estado manter sua capacidade regulatória
e exercer políticas de interesse público, ainda que isso possa trazer reflexos indiretos
para o investidor; (iii) que contemple em seu texto a necessidade de proteção do meio
ambiente, além de direitos trabalhistas e direitos humanos, conforme já começa a
constar no texto de alguns BITs; (iv) que não apenas estabeleça direitos do investidor,
mas também seus deveres, os quais, uma vez descumpridos, impedem a reclamação
perante o ICSID. Em suma, deve-se buscar a celebração de um BIT que contemple
maior equilíbrio entre investidor e Estado receptor de investimentos.
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