FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINSTÉRIO PÚBLICO DO
DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS - FESMPDFT
CURSO DE PÓS GRADUÇÃO LATO SENSU
ORDEM JURÍDICA E MINISTÉRIO PÚBLICO
DIREITOS FUNDAMENTAIS
LIMITAÇÕES NECESSÁRIAS:
APLICAÇÃO DO EXAME PERICIAL DO DNA PARA A
IDENTIFICAÇÃO DE PESSOAS
ELIETE GOÇALVES RODRIGUES ALVES
BRASÍLIA-DF
2009
ELIETE GONÇALVES RODRIGUES ALVES
DIREITOS FUNDAMENTAIS
LIMITAÇÕES NECESSÁRIAS:
APLICAÇÃO DO EXAME PERICIAL DO DNA PARA A
IDENTIFICAÇÃO DE PESSOAS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado
como requisito à obtenção de título de PósGraduação Lato Sensu em “Ordem Jurídica e
Ministério Público”.
Orientador: Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco
BRASÍLIA - DF
2009
ALVES, Eliete Gonçalves Rodrigues.
Direitos Fundamentais – Limitações necessárias: aplicação do exame
pericial do DNA para a identificação de pessoas. Orientador: Dr. Paulo
Gustavo Gonet Branco. Brasília: FESMPDFT, 2009. p. 54.
Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em
Ordem Jurídica e Ministério Público – Fundação Escola Superior do
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.
1. Direitos Fundamentais. 2. Padrões Internacionais de Direitos
Humanos. 3. Realização de Exame Pericial de DNA Forense. 4. Termo de
Consentimento.
Dedico o trabalho ao meu amado esposo, pelo
estímulo e apoio aos momentos dedicados à
pesquisa, pois o seu incentivo foi fundamental
à realização do estudo. Aos meus filhos pelo
carinho e paciência... Ah! Filhos amados, que
este estudo seja mais um instrumento de
incentivo na formação acadêmica que ora,
inicia-se em suas vidas.
AGRADECIMENTO
Ao nosso Deus,
Aos meus pais,
Aos meus filhos,
À Escola Superior do MPDFT e todo corpo
acadêmico,
Ao meu Orientador, Dr. Paulo Gustavo Gonet
Branco, com respeito.
RESUMO
O trabalho consiste no estudo sobre as limitações aos direitos fundamentais, previstos no
artigo 5º, da Constituição Federal de 1988 e, de forma mais específica, aborda a limitação
necessária ao direito à intimidade/privacidade. Descreve de forma breve a teoria geral dos
direitos fundamentais bem como os fundamentos históricos. Apresenta a diferença conceitual
entre direitos e garantias a partir do conteúdo das normas gerais expressas na Carta Magna.
Enfoca a cláusula de reserva de jurisdição e reserva legal como mecanismos de controle a
possíveis interferências na esfera dos cidadãos, tanto pelo Legislador Constituinte (derivado),
quanto pelo legislador infraconstitucional. Nesse entendimento, o estudo aborda a gênese dos
direitos fundamentais no sentido da norma e do princípio e, como esses direitos insurgirem-se
no mundo jurídico já com conteúdo limitado a outros direitos. O que implica em alguma
inferências, tais como, não são absolutos os direitos fundamentais, eis que surgem já com
algumas limitações; limitações, estas, impostas por direitos que estão no mesmo grau de
aplicabilidade. Ou seja, encontram-se na mesma linha de hierarquização. Ao enfocar a
discussão sobre a existência de hierarquia entre os direitos fundamentais, o estudo aborda as
propostas de Alexy, e volta-se para o entendimento da necessidade de ponderação desses
direitos. Assim, ao tratar do estudo do exame pericial do DNA, a pesquisa enfoca a
aplicabilidade do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade quando surgir o conflito de
interesses. Ademais, apresenta o interesse público contrapondo-se ao interesse particular
diante da possível exigência legal para que o acusado/réu seja apresentado para a realização
do exame pericial do DNA, em situações impostas por meio de lei (reserva legal) e após
análise do judiciário (reserva de jurisdição).
Palavras chave: Direitos Fundamentais. Direito à Privacidade/Intimidade. Ponderação.
Conflito de Interesses: público e particular.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
8
CAPÍTULO 1 - DIREITOS FUNDAMENTAIS
11
1.2 Abordagem dogmática dos direitos fundamentais.
1.3 Limitações necessárias
1.4. O exame de dna e as garantias constitucionais
1.5. Colisão de direitos fundamentais
1.6. Exame compulsório de dna e o princípio da razoabilidade
11
12
17
19
22
25
CAPÍTULO 2 - PADRÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS
HUMANOS.
2.1 Princípios norteadores da investigação de crimes
25
2.2 Identificação criminal
27
2.3 Âmbito de aplicação da lei nº 10.054/2000
28
2.4. Exame pericial do dna na identificação criminal
30
2.5. Investigação de crimes e exame pericial do dna
32
2.8. Contexto histórico
35
36
CAPÍTULO 3 - A REALIZAÇÃO DO EXAME DE DNA FORENSE
3.1. Competência técnico-científica das polícias para a realização do exame 36
de dna
36
3.2 Instituto de Pesquisa de DNA Forense - IPDNA/PCDF
3.2.1 Investigação de eventos criminais subsidiados pela perícia do dna
37
3.2.2 Material biológico suscetível de análise
38
3.2.3 Padrões de qualidade da amostra biológica utilizada para a análise
38
CAPÍTULO 4 – TERMO DE CONSENTIMENTO
4.1 Consentimento para coleta de material biológico
41
41
4.2 Critérios jurídicos adotados para a realização do exame pericial de dna 42
forense
4.3Finalidade do exame pericial do DNA
42
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
44
50
INTRODUÇÃO
Esta pesquisa encontra fundamento jurídico na Constituição Federal, artigo 5º, e na
lei infraconstitucional, que cuida do procedimento identificatório do acusado/réu.
A primeira parte apresenta uma breve digressão sobre a teoria geral dos direitos
fundamentais, com explicação sobre os conceitos de direitos e de garantias.
Complementando a análise conceitual, a pesquisa apresenta uma abordagem sobre a
cláusula de reserva legal, matéria que reflete diretamente no papel do legislador – constituinte
derivado – quando há necessidade de regulamentação de determinado dispositivo
constitucional.
Assim, há menção das normas de eficácia contida e de eficácia limitada, cuja
eficácia depende de norma regulamentar e, complementando, apresenta um estudo sobre
normas já regulamentadas, mas que dependem, em última análise, da interferência do poder
judiciário, porque se subordinam à cláusula de reserva de jurisdição.
Sobre a aplicação da cláusula de reserva de jurisdição no sistema processual
brasileiro, a lei 9.9296/96, que regulamenta a interceptação de escutas telefônicas é
instrumento hábil a exemplificar o caso, e demonstra o grau de efetividade desse instrumento
de controle na persecução criminal:
Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo
juiz, de ofício ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na
instrução processual penal.
Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a
demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal,
com indicação dos meios a serem empregados.
§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado
verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a
interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.
§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.
Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também
a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias,
renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de
prova.
Este trabalho, a partir do estudo dos direitos fundamentais e das garantias
constitucionais, traz o tema exame pericial do DNA como meio de identificação humana;
9
enfoca a aplicação da medida na persecução criminal, e os resultados dessa interferência
estatal na esfera privada da pessoa. Aponta uma condição de procedibilidade – consentimento
do ofendido – para a realização do exame, com discussão jurídica e jurisprudencial.
Sobre a capacidade técnica para a realização do exame pericial do DNA, optou-se
por apresentar um estudo sobre o Distrito Federal, como referência, mas sabendo-se que, os
demais Estados encontram-se em condições de igualdade para a realização desse tipo de
procedimento.
No âmbito do Distrito Federal, a atividade investigatória da polícia, no que se refere
à identificação humana pelo perfil genético, é competência da Polícia Técnica da Polícia Civil
do Distrito Federal, especificamente do Instituto de Pesquisa de DNA Forense – IPDNA.
As atividades desenvolvidas pelo IPDNA são focalizadas a partir dos eventos
criminais passíveis de serem subsidiados pelo exame do DNA, do material biológico
necessário à análise, de critérios técnicos aplicados ao manejo das evidências, e da
importância do registro da ‘cadeia de custódia’ dos vestígios encaminhados ao laboratório.
Sobre os padrões internacionais de direitos humanos aplicáveis à investigação de
crimes e o tema exame de DNA forense na identificação humana, há uma reflexão sobre o
conteúdo de normas internacionais que regem a proteção da pessoa, especialmente quanto à
necessidade de obtenção do consentimento do ofendido ante o caráter irrenunciável dos
direitos fundamentais.
Engloba essa questão a relevância do consentimento expresso do investigado para a
coleta do material biológico necessário à análise, os critérios jurídicos aplicáveis à perícia do
DNA, bem como a finalidade do exame pericial.
A pesquisa apresenta uma análise sobre a aceitação do exame do DNA nos tribunais
brasileiros; um estudo sobre conflitos de direitos: o exame compulsório do DNA e o direito à
intimidade, contrapondo-se ao interesse público, este último sob o fundamento do princípio da
proporcionalidade.
Questões que envolvem as dificuldades em compreender um laudo pericial de exame
de DNA, a importância do controle da qualidade dos laboratórios forenses, a necessidade de
criação de um banco de dados de perfil genético para o judiciário, e as necessárias alterações
da Lei n.º 10.054/2000 são apresentadas na conclusão da pesquisa.
O objetivo é demonstrar a necessidade de limitações de direitos fundamentais,
havendo conflitos de interesses em que, a interferência do Estado, para fazer prevalecer o
interesse público, vê-se compelido a interferir na esfera privada (intimidade) do cidadão.
10
Como fundamento da pesquisa, além das bases doutrinárias e jurisprudenciais,
enfatizou-se a aplicação do princípio da proporcionalidade, a partir do trinômio da
razoabilidade, necessidade e utilidade da medida restritiva de direitos.
11
CAPÍTULO I
DIRIETOS FUNDAMENTAIS
1.1 ABORDAGEM DOGMÁTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Neste estudo, considerou-se a doutrina de Robert Alexy, que aborda os direitos
fundamentais sob uma categoria dogmática, analisados sob três dimensões: analítica, empírica
e normativa.
A dimensão analítica ocupa-se com a construção sistemática e conceitual do direito
enquanto norma, ou seja, a compreensão do caráter positivo do direito; essa é uma condição
essencial à análise de conceitos essenciais à compreensão.
Assim, em primeira análise, conceituam-se premissas maiores, como regras;
princípios e direitos, v.g.
Em segunda análise, passa-se pelas construções jurídicas atinentes à eficácia dos
direitos fundamentais, momento em que se aplicam as restrições a direitos fundamentais;
concorrência dos direitos fundamentais; quando estão configurados esses direitos e, quando se
estabelecem colisões entre tais direitos.
Para que se possa chegar a esses níveis de entendimento, faz-se necessário perpassar
por toda estrutura do sistema jurídico, quando se torna possível alcançar os limites das
dimensões dos direitos fundamentais, exemplo da dimensão objetiva. Esse processo alcança
um eixo de fundamentação jurídica, exemplo da aplicação da regra da proporcionalidade e
seus elementos: razoabilidade, necessidade e utilidade.
A dimensão empírica ocupa-se da compreensão e da avaliação da eficácia do direito,
numa análise da condição de validade e eficácia da lei e da jurisprudência. Dessa forma, a
dimensão empírica volta-se para o conhecimento da ordem jurídica objetiva, consolidada na
lei e nas decisões dos tribunais, logo, a lei aplicada ao caso concreto e a resposta dessa
aplicação, que constitui as jurisprudências, como resposta à condição de eficácia dessa ordem
objetiva.
No âmbito da dimensão normativa dos direitos fundamentais a análise volta-se para
as possibilidades de respostas críticas e fundamentadas às lacunas não preenchidas nas duas
dimensões anteriores e, o que torna possível uma nova interpretação do eixo dogmático dos
direitos fundamentais.
12
1.2 LIMITAÇÕES NECESSÁRIAS
A teoria geral dos direitos fundamentais encontra seus fundamentos históricos no
início no século XVIII, inicialmente com as declarações de direitos formulados pelos
americanos, passando à declaração universal desses direitos na Revolução Francesa.
Direitos e garantias são expressões que não se confundem, apesar da relação de
similaridade de conteúdo. Direitos são institutos principais e autônomos, dos quais a garantia
torna-se um acessório.
Como institutos autônomos, os direitos possuem características intrínsecas que são a
imprescritibilidade; inalienabilidade; irrenunciabilidade; inviolabilidade; universalidade;
efetividade; interdependência e complementariedade.
Ao tratar do exame de DNA forense para fins de identificação, a interferência estatal
dá-se no campo dos direitos de primeira geração, os quais representam o princípio da
liberdade e exigem autolimitação e a não interferência dos poderes públicos, como forma de
garantia constitucional.
A própria Constituição outorga ao legislador o poder de restringir os direitos
fundamentais, apresentando as circunstâncias em que se darão as reservas legais e as
modalidades dessas reservas:
- Reserva legal simples: ocorre quando a constituição estabelece (numa norma de
eficácia limitada) que a restrição será prevista em lei.
- Reserva legal qualificada: em norma de eficácia contida, a constituição estabelece
a restrição a ser regulada por lei, além de definir condições ou limites que deverão ser
seguidos pelo legislador ordinário.
A limitação apresentada pelo legislador ordinário deve obedecer ao “princípio dos
limites dos limites”, ou seja, não pode estabelecer limitações inadequadas ou excessivas aos
direitos.
No caso do estado de defesa, poderão ser restritos deveres e garantias fundamentais
compreendidas pelo sigilo de correspondência, comunicações telegráficas e telefônicas e ao
direito de reunião. Já em estado de sítio (Art. 139) poderão ser tomadas contra as pessoas as
seguintes medidas:
I - obrigação de permanência em localidade determinada;
II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes
comuns;
13
III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das
comunicações, à
prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e
televisão, na forma da lei;
IV - suspensão da liberdade de reunião;
V - busca e apreensão em domicílio;
VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII - requisição de bens.
Sobre as limitações a direitos fundamentais, a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal já se posicionou sobre o caráter não absoluto desses direitos, em diversas situações,
especialmente, na esfera probatória.
Nesse sentido, em várias situações, os direitos fundamentais previstos no artigo 5º,
da Constituição Federal de 1988, exigem regulamentação legal, quando o Estado necessita
adentrar na esfera da intimidade da pessoa, exemplo da quebra de sigilo bancário; quebra de
sigilo de dados; autorizações para interceptações telefônicas; dentre outras possibilidades,
todas afetas a cláusulas de reserva legal e, também, reserva de jurisdição.
Sobre a reserva legal e a intervenção do legislador e, e sobre os procedimentos que
demandam a intervenção do Estado na esfera individual da pessoa humana, o Excelso Pretório
fixou o seguinte entendimento:
A RESERVA DE LEI EM SENTIDO FORMAL QUALIFICA-SE COMO
INSTRUMENTO
CONSTITUCIONAL
DE
PRESERVAÇÃO
DA
INTEGRIDADE DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. - O
princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder
do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de
suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações.
Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de
incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da
lei em sentido formal. - O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos
em que o Estado atua "contra legem" ou "praeter legem", não só expõe o ato
transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade
desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da
competência extraordinária que lhe confere o art. 49, inciso V, da Constituição da
República e que lhe permite "sustar os atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar (...)". Doutrina. Precedentes (RE 318.873AgR/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Plausibilidade jurídica da pretensão
cautelar deduzida pelo Estado do Rio Grande do Sul. Reconhecimento de situação
configuradora do "periculum in mora". ACO 1048 QO, Relator(a): Min. CELSO
14
DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2007. DJe -134 DIVULG 30-102007 PUBLIC 31-10-2007 DJ 31-10-2007 PP-00077 EMENT VOL-02296-01 PP00001).
No mesmo sentido, ao se referir à necessidade de interferência, a cláusula de reserva
de jurisdição remete-se ao principio constitucional da proporcionalidade ou razoabilidade. No
entendimento prevalente na Corte Superior, o critério legitimador da aplicação da medida está
assim apresentado.
PROCESSO
PENAL.
PRISÃO
CAUTELAR.
EXCESSO
DE
PRAZO.
CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA
DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTA.
VALORAÇÃO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE EM HABEAS CORPUS. 1.
Caso a natureza da prisão dos pacientes fosse a de prisão preventiva, não haveria
dúvida acerca do direito à liberdade em razão do reconhecimento do arbítrio na
prisão - hipótese clara de relaxamento da prisão em flagrante. Contudo, não foi o
que ocorreu. 2. A jurisprudência é pacífica na admissão de relaxamento da prisão
em flagrante e, simultaneamente, do decreto de prisão preventiva, situação que em
tudo se assemelha à presente hipótese, motivo pelo qual improcede o argumento de
que há ilegalidade da prisão dos pacientes. 3. Na denúncia, houve expressa narração
dos fatos relacionados à prática de dois latrocínios (CP, art. 157, § 3°), duas
ocultações de cadáveres (CP, art. 211), formação de quadrilha (CP, art. 288),
adulteração de sinal identificador de veículo motor (CP, art. 311) e corrupção de
menores (Lei n° 2.252/54, art. 1°). 4. Na via estreita do habeas corpus, não há fase
de produção de prova, sendo defeso ao Supremo Tribunal Federal adentrar na
valoração do material probante já realizado. A denúncia atende aos requisitos do
art. 41, do Código de Processo Penal, não havendo a incidência de qualquer uma
das hipóteses do art. 43, do CPP. 5. Somente admite-se o trancamento da ação penal
em razão de suposta inépcia da denúncia, em sede de habeas corpus, quando houver
clara constatação de ausência de justa causa ou falta de descrição de conduta que,
em tese, configura crime. Não é a hipótese, eis que houve individualização das
condutas
dos
pacientes,
bem
como
dos
demais
denunciados.
6.
Na
contemporaneidade, não se reconhece a presença de direitos absolutos, mesmo de
estatura de direitos fundamentais previstos no art. 5º, da Constituição Federal, e em
textos de Tratados e Convenções Internacionais em matéria de direitos humanos.
Os critérios e métodos da razoabilidade e da proporcionalidade se afiguram
fundamentais neste contexto, de modo a não permitir que haja prevalência de
determinado direito ou interesse sobre outro de igual ou maior estatura jurídicovalorativa. 7. Ordem denegada. (HC 93250, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE,
15
Segunda Turma, julgado em 10/06/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC
27-06-2008 EMENT VOL-02325-04 PP-00644).
Sobre a cláusula de reserva de jurisdição, o Supremo Tribunal Federal, na relatoria
do ministro Celso de Mello, apresenta o seguinte entendimento:
Postulado constitucional da reserva de jurisdição: um tema ainda pendente de
definição pelo Supremo Tribunal Federal. O postulado da reserva constitucional de
jurisdição importa em submeter à esfera única de decisão dos magistrados a prática
de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante
do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros,
inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de ‘poderes
de investigação próprios das autoridades judiciais’. A cláusula constitucional da
reserva de jurisdição – que incide sobre determinadas matérias, como a busca
domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a
decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF,
art. 5º, LXI) – traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder
Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a
prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por
força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do
exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades
do Estado...
1
Ainda sobre a cláusula de reserva de jurisdição, são relevantes os ensinamentos de Canotilho:
A idéia de reserva de jurisdição implica a reserva de juiz relativamente a
determinados assuntos. Em sentido rigoroso, reserva de juiz significa que em
determinadas matérias cabe ao juiz não apenas a última palavra mas também a
primeira palavra. É o que se passa, desde logo, no domínio tradicional das penas
restritivas da liberdade e das penas de natureza criminal na sua globalidade. Os
tribunais são os guardiões da liberdade e das penas de natureza criminal e daí a
consagração do princípio nulla poena sine judicio...
Sobre a inviolabilidade da privacidade/intimidade e o direito à instrução probatória,
ambas são normas-princípio, e é possível conflitarem-se entre si. Não se pretende a aplicação,
nesse ponto, de divergências conceituais entre normas e princípios. Tem-se, conquanto, a
idéia de que é possível haver ponderação entre ambos os institutos, quando se trata de matéria
de ordem constitucional.
1
STF, MS 23.452-RJ, Tribunal Pleno, DJ 12/05/2000, Min. Celso de Mello.
16
Até porque o Legislador Constituinte previu expressamente as possibilidades de
regulamentação de interferência (limitação) na esfera dos direitos fundamentais, sendo, assim,
são situações autorizativas de restrição ou de limitação necessária, uma tarefa árdua de
ponderação de princípios e de prevalência de interesses:
“O legislador constituinte, que opta conscientemente pela normativização
constitucional das liberdades, vê-se, assim, a braços com o seguinte dilema: ou
acolhe o mundo dos direitos fundamentais de forma bastante lapidar, genérica ou
programática ou se orienta para conferir às normas de direitos fundamentais,
particularmente às de direitos, liberdades e garantias, o carácter de verdadeiras
regras jurídicas, minuciosas e de concretização pormenorizadamente regulada. A
primeira opção abriga o risco da recuperação, por parte de legislador e
Administração, da disponibilidade de outrora sob a aparência das necessidades de
concretização e, por outro, na ausência de parâmetros de controlo indiscutíveis,
estimula uma correspondente e tendencialmente expansiva intervenção de controlo
do juiz constitucional. A segunda opção, se levada a sério, pode tolher aquelas
tarefas de realização e compatibilização de bens e valores constitucionais num
espartilho inviável”. O mesmo autor dá o exemplo da regra que proíbe a pena de
morte (p. 372), dizendo não ser possível qualquer ponderação ou relativização da
norma de direito fundamental, no caso da Constituição Portuguesa2.
Assim, percebe-se que os direitos fundamentais, desde a origem, já de
consubstanciaram-se de modo não absoluto, eis que há exceções, que serão regulamentadas
por lei e, considerando a não existência de limite imanente entre um direito e outro, conquanto
já haveria uma ponderação formal de todas as possibilidades de restrição.
Contudo, não se trata de apresentar uma nova roupagem aos direitos fundamentais,
diante da norma principiológica; o entendimento é que um princípio é ilimitado; e a sua
aplicação dá-se por inteiro; ocorre que, é comum haver choques de um com outro princípio, o
que impede a aplicação integral, quando se tem a necessária ponderação, buscando resolver
qual princípio – e em que grau – será aplicado ao caso concreto.
Por exemplo, quando há colisão de dois interesses: o interesse público colidindo
com o interesse particular, representados por direitos (normas-princípio), ambos
2
NOVAIS. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 25. Apud
KANAYAMA, Luís Rodrigo. Limites às restrições aos direitos fundamentais na atividade de investigação do
Poder Legislativo. Dissertação de Mestrado: Disponível em:
http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080/dspace/bitstream/1884/12288/1/Limites%20às%20Restrições%20ao%20Direitos
%20Fundamentais%20na%20Atividade%20.pdf. Acessado em 17/05/2009.
17
fundamentais: não produção de provas contra si mesmo, ou a não violação da intimidade
colidindo com o princípio da integridade física/intimidade.
E, resta esclarecer que a referência ao direito à preservação da intimidade dá-se em
virtude desta pesquisa apresentar a produção de provas através da realização do exame de
DNA, como procedimento identificatório necessário ao deslinde processual.
Considera-se, portanto, relevante para a solução dos conflitos na esfera processual
penal a possibilidade de indicação da autoria de um crime mediante a aplicação de um método
identificatório diverso dos previstos pelo legislador infraconstitucional.
A colisão ocorre quando a Constituição Federal apresenta que “são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (...)” (art. 5o, X, CF/88).
Para tanto, com base na ponderação, segundo Alexy, estudou-se que, no conflito
entre dois direitos colidentes, pressupondo que são representados por princípios, podendo ser
aplicados em diferentes graus, ou afastados sem retirá-los do ordenamento, um se sobreporá
ao outro, conforme o caso concreto que servirá de substrato para a ponderação.
1.3. O EXAME DE DNA E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
Uma das preocupações atuais com o exame de DNA, diante da sua efetiva aplicação
como prova nos tribunais, tem sido o grau de valoração, implicitamente e, em alguns casos,
expressamente demonstrados, além do risco de hierarquização das provas processuais.
Sobre a admissibilidade das provas no processo, destacam-se os seguintes dispositivos
legais:
a)
Art. 5.º, LVI da CF/88: “São inadmissíveis no processo as provas obtidas por
meios ilícitos”.
b)
Art. 332, do CPC: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,
ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos
fatos, em que funda a ação da defesa”.
Oportunas são as palavras de Antônio Magalhães Gomes Filho, sobre as provas no
Processo Penal: “No ordenamento jurídico brasileiro não há que se cogitar em provas plenas
ou semiplenas, nem de hierarquia legal das provas, salvo os casos expressamente indicados
em lei”. 3
3
Apud: Adauto Suannes. Provas eticamente inadmissíveis no Processo Penal. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, n. 31, p.87.
18
A questão da admissibilidade de provas refere-se à validade e eficácia dos atos
processuais, que devem ser realizados segundo modelos traçados pelo legislador, pois ao
contrário, a desconformidade poderá levar à invalidade e ineficácia. 4
Não obstante, o exame de DNA não afasta o poder discricionário do julgador. A
doutrina e as leis brasileiras sempre admitiram que a finalidade do processo não é aceitar, o
que certas provas, em seu aspecto exterior ou formal, indicam, mas descobrir a verdade dos
fatos, a verdade real5.
Sobre a relevância do exame do DNA como peça fundamental para o alcance da
verdade real no processo, veja entendimento do Juízo:
HC. Excesso de Prazo. Exame de DNA.
“A Turma denegou de hábeas corpus, entendendo que, apesar de existir prazo para
o término da instrução criminal, este não é peremptório, visto que, no caso, é de se
considerar normal, pela incidência do princípio da razoabilidade, eventual demora
na conclusão da colheita fático-probatória, notadamente porque da dependência
única de um laudo de exame de DNA, inclusive com exumação, fundamental para o
alcance da verdade real. HC 15.789-RS, Rel. min. Fernando Gonçalves, julgado em
3/4/2001”.
Eis que são afastadas, nessa linha de raciocínio, o exame pericial do DNA como
prova, já que o livre convencimento do juiz se forma exatamente na consciência do
magistrado, em virtude das provas do processo:
“O juiz, não obstante aprecie as provas livremente, não segue as suas impressões
pessoais, mas tira a sua convicção das provas produzidas, ponderando sobre a
qualidade e a vis probandi destas; a convicção está na consciência formada pelas
provas, não arbitrária e sem peias, e sim condicionada a regras jurídicas, a regras de
lógica, a regras de experiência, tanto que o juiz deve mencionar na sentença os
motivos que a formaram”.6
Para ilustrar, não basta, por exemplo, que o exame pericial individualize o DNA
extraído do material biológico encontrado nos órgãos genitais de uma vítima de estupro
(sêmen), como sendo o material biológico do seu real agressor.
4
Antônio Magalhães Gomes Filho. Direito à Prova no Processo Penal : RT, 1997, p. 94.
Apud: Adauto Suannes. Provas eticamente inadmissíveis no Processo Penal. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, n. 31, p.85.
5
6
Moacyr Amaral dos Santos. “A prova judiciária no cível e no comercial”. v. I, p. 359.
19
Há casos comprovados de estupros em que o agressor usou preservativo, não
deixando resíduo biológico em sua(s) vítima(s). Após satisfazer sua lasciva, o indivíduo
descarta o preservativo no local do crime, facilitando o trabalho investigativo da polícia.
A certeza advinda dos exames do DNA não dispensa a instrução judicial, até porque
o agente pode vir a comprovar algumas das excludentes de ilicitude na prática delituosa, ou
que a relação sexual aconteceu com o consentimento da vítima. Há casos e casos!
Justamente por isso, o julgador caberá ao julgador um estudo sucinto e minucioso do
conjunto probatório, a fim de ver concluídos os elementos da condenação.
São as evidências que conduzirão a um juízo de condenação ou de absolvição; o
exame do DNA soma-se às demais evidências necessárias ao deslinde processual; mas em
alguns casos, o exame pericial do DNA é o único elemento disponível para a solução do
conflito, sem o qual, o qual se torna irresoluto.
As provas compõem as evidências. Por evidências tem-se a definição etimológica de
que é o caráter objetivo de conhecimento que não comporta nenhuma dúvida quanto à sua
verdade ou falsidade. 7
O exame do DNA não se apresenta como prova infalível à condenação de uma
pessoa, mas como um instrumento de alto poder de individualização da pessoa. 8
1.4. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Robert Alexy entende que as colisões de direitos fundamentais devem ser analisadas
sob dois aspectos distintos: a) colisão de direito fundamental em sentido estrito e; b) colisão
de direitos fundamentais em sentido amplo.
Quando o exercício ou realização do direito fundamental irradia efeitos negativos
sobre direitos fundamentais de outrem, mesmo que idênticos ou diversos, fala-se em colisão
em sentido estrito, tema deste trabalho, porque apresenta a colisão de direitos fundamentais
entre si.
Na colisão de direitos fundamentais em sentido amplo, o conflito está na
manifestação da liberdade de opinião, que afeta negativamente os direitos fundamentais de
7
As perícias, por sua essência, têm as propriedades de tornar evidentes os fatos por elas examinados e
constatados por suas conclusões.Este é o entendimento de Plácido e Silva, em seu Dicionário Jurídico, p. 329,
ed.2000.
8
JEFREYS, A.J., WILSON, V., THEIN, S. L. Individual specific “fingerprint” of human DNA. Nature n. 316,
p. 76-79, 1985.
20
outrem; envolvem, por isso, outros princípios e valores voltados à proteção da comunidade,
em geral.
Não há, no ordenamento jurídico brasileiro, qualquer dispositivo legal que obrigue o
réu, ou qualquer pessoa, em sede de investigação de paternidade ou em sede processual
penal, a submeter-se ao exame pericial solicitado9.
Quando o objeto da prova pericial é o próprio ser humano pode-se estabelecer o
confronto entre o direito à prova e o direito à resistência à prova, já que a Constituição
Federal considera invioláveis a dignidade, a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem
das pessoas. (Art. 5.º, X).
O tema abrange a questão da realização compulsória do exame do DNA forense.
Sobre a relevância da prova pericial, José Rubens da Costa10 disserta que caberá ao
julgador ponderar entre um e outro valor para decidir, como em qualquer questão probatória,
se necessário for a utilização da prova para sedimentar a verdade dos fatos.
Também apresenta o remédio ao confronto de direitos, para saber, se o que deve
prevalecer é o interesse na produção da prova, em face ao direito de recusa à compulsoriedade
da produção da prova sobre o corpo humano.
Nessa linha de raciocínio, em não se admitindo a recusa à prova, se o exigir o
interesse público, mormente nas ações relativas ao estado e capacidade das pessoas, ou se não
puder obter de outro modo a prova necessária ao julgamento do mérito, resolve-se o conflito
de direitos.11
Logo, o exame compulsório do DNA caberá a requerimento das partes, ou de ofício,
obedecendo às regras gerais da prova pericial, elencadas nos artigos 155, 156, 157, todos do
CPP. “O direito ao próprio corpo não é absoluto ou ilimitado”. 12
A realização do exame de DNA forense encontra resistência quando a parte alega
em seu favor o direito à integridade física, à intangibilidade do corpo humano, e à intimidade.
Sobre a tutela da intimidade, Edson Ferreira da Silva apresenta que é possível
compatibilizar o direito à intimidade com os demais valores tutelados pela ordem jurídica.
“Direito algum é indisponível em termos absolutos” (Direito à intimidade, p. 130).
9
RASKIN, Salmo. Validade da técnica de PCR-STR na determinação de paternidade em DNA. Revista Laes &
Haes, n. 108, p.86-94, agosto/setembro, 1997.
10
COSTA, José Rubens. Direito indisponível à verdade histórica: Exame compulsório de DNA. RT 793, nov/
2001. p. 148 .
11
idem
12
Esse é o entendimento de José Rubens da Costa em Direito indisponível à verdade histórica: exame
compulsório de DNA. RT 793, nov/ 2001, p. 148-154; e Edson Ferreira da Silva. Direito à intimidade. SP :
Oliveira Mendes, 1998, p. 125.
21
Quiçá, não haverá ilicitude se as violações forem praticadas em defesa de um direito
ou interesse legítimo ou superior, observando que interferência arbitrária significa sem razão
de direito, sem respaldo em interesse legítimo e superior, sem necessidade justificável. 13
Logo, o princípio da intimidade não deve ser interpretado como absoluto e
intransponível, sendo legítimo adentrar na intimidade das pessoas, na presença de
determinadas justificativas, sem que, contudo, esteja caracterizada uma interferência
arbitrária, por parte do Estado. 14
Concluindo, o professor Edson Ferreira da Silva esclarece que significa arbitrária a
interferência ocorrida sem razão de direito, sem respaldo em interesse legítimo e superior,
sem necessidade justificável, requisitos indispensáveis à caracterização da ilicitude, em
síntese, requisitos do princípio da razoabilidade.
Os limites da proteção legal deverão dispor elasticidade suficiente, já que o homem,
por natureza, integra a coletividade, justificando-se o sacrifício para fins judiciais, policiais,
científicos, didáticos, culturais. 15
Sobre interferência arbitrária na privacidade, o artigo XI, da Convenção Americana
sobre os Direitos Humanos, e a Convenção Européia sobre Direitos Humanos, art. 8.º,
apresentam disposições semelhantes:
“Não haverá interferência de uma autoridade pública no exercício deste direito,
exceto quando, em concordância com a lei, isto for necessário numa sociedade
democrática, em prol dos interesses da segurança pública ou do bem estar
econômico do país, para a prevenção da desordem ou do crime, para a proteção da
saúde ou da moral, ou para a proteção dos direitos e das liberdades dos demais”.
Norberto Bobbio propõe que, “havendo conflitos entre dois direitos fundamentais,
porém antinômicos, nem um, nem outro, podem ter um fundamento absoluto, ou
inquestionável, até porque, essa ilusão do fundamento absoluto de alguns direitos
estabelecidos, foi um obstáculo à introdução de novos direitos. É, senão, esse fundamento
absoluto um pretexto para defesa de posições conservadora”. (A Era dos Direitos, p. 22).
Em sede de estabelecimento do vínculo genético, há o entendimento da
jurisprudência de que ninguém pode ser coagido ao exame ou inspeção corporal para fazer
13
SILVA, Edson Ferreira da. Direito à intimidade. SP : Oliveira Mendes, 1998, p. 125. Direito à intimidade é o
título da monografia do professor Edson Ferreira da Silva, com a qual obteve o título de Mestre em Direito Civil,
pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
14
idem
15
SILVA, Edson Ferreira da. Direito à intimidade. SP : Oliveira Mendes, 1998, p. 67.
22
prova na área cível, aplicando, contudo, a presunção do art. 359 do CPC, em que a recusa da
parte, sem motivo justificado, volta-se contra si.
Ementa da redação:
“Em sede de ação de investigação de paternidade, nada impede que o Juiz, diante
da dificuldade de a investigante comprovar por outros meios de prova a suposta
paternidade, determine a realização de exame de DNA, sem que tal decisão
implique em ofensa à honra, à intimidade ou à vida privada, nos termos do art. 5.º,
da CVF/88, pois, embora o suposto pai não esteja obrigado a submeter-se à perícia
genética, a sua recusa injustificada impõe-lhe o ônus de arcar com as conseqüências
da negativa”.
1.5. EXAME COMPULSÓRIO DE DNA E O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Em se tratando de direito público, o Estado, detentor do jus puniendi, a partir do
princípio da prevalência do interesse público sobre o interesse individual, baseando-se nos
princípios da razoabilidade ou proporcionalidade, legitima-se a interferir na esfera da
privacidade/intimidade dos seus cidadãos. 16
Sobre a relatividade dos direitos fundamentais, René Ariel Dotti apresenta que a
legislação deve estabelecer um direito geral sobre a proteção à intimidade, válido para todas
as situações e, para torná-lo flexível numa sociedade em mutação, os termos da nova lei
deverão ser gerais. 17
Caberá à instrução probatória apresentar ao julgador uma série de elementos que lhe
permitirá formar uma convicção quanto ao estado de inocência ou culpa do réu, observando
sempre o princípio do in dúbio pro réu. 18
Havendo no processo criminal um confronto entre a paz social, alvejada pelo crime,
e a dignidade do citado autor, de fato, não se justifica eticamente que as garantias
constitucionais do segundo se restrinjam em detrimento da primeira19.
16
Com a ressalva, segundo o autor, de somente justificar essa interferência na exata medida da necessidade.
Edson Ferreira da Silva. Direito à intimidade, p. 67. Também sobre o tema, a obra do Professor Paulo José da
Costa Júnior. Tutela Penal da Intimidade: o direito de estar só traz importante estudo sobre os direitos
indisponíveis. Com essa obra, renomado professor conquistou uma das cátedras de Direito Penal na
Universidade de São Paulo, em 1995.
17
Apud Edson Ferreira da Silva. Direito à Intimidade, p. 125.
18
Adauto Suannes em “Provas eticamente inadmissíveis no Processo Penal”, aborda a necessidade de o Juiz
Criminal zelar pela eticidade da colheita de provas, à vista dos preceitos constitucionais que impõem a todos o
dever de respeitar a dignidade da pessoa humana.
19
idem
23
Em estudo sobre provas ilícitas no processo, Luiz Francisco Torquato Avólio
reporta-se à teoria da proporcionalidade como fundamento de orientação ao julgador diante
das provas colhidas em circunstâncias eticamente discutíveis20.
A teoria da proporcionalidade ou da razoabilidade, também denominada teoria do
balanceamento ou da preponderância dos interesses, consiste, pois, exatamente,
numa construção doutrinária e jurisprudencial que se coloca nos sistemas de
inadmissibilidade da prova obtida ilicitamente, permitindo, em face de uma
vedação probatória, que se proceda a uma escolha, no caso concreto, entre os
valores constitucionalmente relevantes postos em confronto.
Luis Roberto Barroso elabora algumas considerações sobre a razoabilidade ou
proporcionalidade: “O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valorização dos atos do
Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo
ordenamento jurídico”.21
Willis Santiago Guerra Filho elenca a necessidade de três requisitos para que o
princípio da razoabilidade seja invocado: adequação, necessidade e proporcionalidade.
“Pode-se dizer que uma medida é adequada se atinge o fim almejado; elegível, por
causar o menor prejuízo possível e, finalmente, proporcional, em sentido estrito, se as
vantagens que trará superarem as desvantagens”. 22
Por fim, sobre os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, merecem
destaque os estudos de Antônio de Magalhães Gomes Filho, sobre o direito à prova no
processo.
O autor expõe que as proibições de prova fundam-se não somente na necessidade de
assegurar uma mais correta reconstrução dos fatos, ressaltando a idéia de que a atividade
probatória deve ser limitada diante da tutela conferida pelo ordenamento jurídico e outros
valores.
Tais valores sobrepõem-se à busca da verdade judicial, e nessa última hipótese, é a
ponderação entre os interesses em conflito que justifica a exclusão.
Quanto à relevância da realização do exame do DNA, assim se manifesta o
Judiciário brasileiro:
20
ibidem
Luis Roberto Barroso, in: Eficácia e efetividade do direito à liberdade. Instituto Brasileiro de Direitos
Humano, p.112. O autor é professor titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
21
24
DNA. Segundo Grau:
A Turma conheceu do recurso e deu-lhe provimento para ensejar a realização do
exame do DNA, por entender que este pode ser requisitado a qualquer tempo,
mesmo em segundo grau, importando ao processo apenas a busca da verdade real.
É sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e
DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de
certeza. Precedentes citados: Resp 38-451-MG, DJ 22/8/1994, e Resp 140.665/MG,
DJ 3/11/1998. Resp 215.247-PB, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, julgado em
5/10/1999.
A aplicação do critério de proporcionalidade nos textos legislativos encontra sua
justificativa na necessidade de dar maior severidade à repressão do crime organizado, tráfico
de entorpecentes, e de outras expressões mais agudas da criminalidade. 23
Entendimento também do legislador, ao apresentar parecer sobre a aplicação do
exame de DNA para fins de identificação criminal, conforme se depreende abaixo:
Resta apreciar o PL 417, de 2003, que altera a regulamentação da identificação
criminal. De imediato, rechaça-se a identificação pelo DNA aos casos de menor
potencial ofensivo, pelas razões mencionadas. Aos casos de crime hediondo,
tortura, tráfico ilícito de drogas, terrorismo ou participação em organização
criminosa, há plausibilidade, especialmente quando do uso de meios não invasivos.
Em relação aos meios invasivos, essa faculdade deve ser dada, em princípio,
somente ao Poder Judiciário, que ponderará sobre a necessidade da prova e dos
inconvenientes de sua produção, mediante ato fundamentado e passível de recurso.
Como se sabe, dos crimes mencionados, há controvérsia sobre a tipificação do
crime de terrorismo e sobre a caracterização de organização criminosa. Em todo
caso, as leis que dão tratamento diferenciado a esses crimes geralmente os têm
tratado em conjunto.
Ante o exposto, voto pela prejudicialidade do PL 1.820, de 1996 e do PL 188, DE
1999, em razão da publicação da Lei 10.054, de 7 de dezembro de 2000, e, pela
constitucionalidade, juridicidade, adequada técnica legislativa do PL 417, de 2003,
nos termos do Substitutivo que apresento.
22
GUERRA FILHO, WILLIS Santiago. Sobre a importância do Processo e do Princípio da Proporcionalidade
para o Direito atual. . Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, p 218. O autor é professor da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Ceará.
23
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à Prova no Processo Penal, RT. SP. 1997, p. 106.
25
CAPÍTULO 2
PADRÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS
2.1 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA INVESTIGAÇÃO DE CRIMES
Os princípios norteadores da investigação policial encontram-se inseridos em
instrumentos internacionais sobre os direitos humanos:
a)
Declaração Universal dos Direitos Humanos;
b)
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos;
c)
Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José);
d)
Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos;
e)
Convenção Européia sobre os Direitos Humanos
Tais instrumentos abordam também outros princípios fundamentais que orientam o
trabalho investigativo policial em Estados Democráticos de Direitos, dentre os quais,
ressaltam-se:
a)
Presunção de inocência;
b)
O direito a um processo justo, i.e., de forma ética e legal;
c)
A não interferência arbitrária na privacidade e intimidade humana.
Carlos Magno Cerqueira e João Ricardo Dornelles, em estudo realizado sobre o
trabalho investigativo da Polícia e os direitos humanos, citam que a investigação de um crime
é o meio pelo qual os acusados poderão ser levados perante os tribunais e ter determinada a
sua culpa ou a sua inocência. 24
Por essa razão, aspecto essencial e extremamente importante no trabalho da polícia é
a questão da ética e legalidade na consecução da investigação de crimes.
O princípio da legalidade abre leque para dois outros princípios essenciais ao
trabalho investigativo da polícia:
a) Princípio da reserva legal, de caráter mais restrito, incide tão somente sobre as
matérias especificadas pela CF/88.
b) Princípio do devido processo legal, abrangendo o direito ao contraditório e à
ampla defesa, insertos no art. 5º, LIV, LV da CF/88, e no Código de Processo Penal,
excetuando-s a aplicação de referido princípio durante a fase inquisitorial.
24
CERQUEIRA, Carlos Magno, DORNELLES, João Ricardo W. A polícia e os direitos humanos. : Freitas
Bastos Editora, RJ, 1998, p. 39, ao se referirem sobre os deveres e funções policiais, cujo tema inspirou outro
estudo dos autores: Controle dos distúrbios civis, tema : Polícia amanhã, a ser publicado.
26
A essência do princípio da legalidade, segundo a Carta de 1988, diz que somente por
meio de lei, devidamente elaboradas conforme as regras de “processo legislativo”
constitucional é possível a criação de obrigações para o indivíduo. (Art.5. º, II). Logo, o
entendimento é de que o particular tem a prerrogativa de afastar imposições que não sejam
estabelecidas pela lei.
Pautando o princípio da legalidade no que se refere ao devido processo legal, no
campo da investigação de crimes, há momentos em que a polícia poderá exercer os poderes de
prisão, quando necessário25.
Há, também, momentos em que pessoas poderão ser objeto de investigação, como
suspeitos da prática de fato tido como crime.
Segundo as normas Internacionais sobre Padrões de Investigação Criminal, em
ambas as situações, as pessoas devem ser tratadas de forma humana, de modo que, em
decorrência desse ato policial, não venham a sofrer nenhum tipo de constrangimento,
violência ou humilhação que fira a sua dignidade.
“Os policiais precisam ser lembrados de que todos os padrões internacionais de
direitos humanos aplicáveis ao policiamento em geral são também aplicáveis às
investigações policiais... Os policiais precisam ser lembrados de que a competência
nos aspectos técnicos da investigação é importante não apenas para o
esclarecimento do crime, mas para a promoção dos direitos humanos” 26.
Cuidando, portanto, para que a investigação de um crime atenda aos princípios
éticos e legais, os investigadores policiais orientar-se-ão sempre pelo respeito à dignidade
humana, pelos direitos humanos e pela obediência às leis, como preceitua a CF/88.
A fase anterior ao processo é de extrema importância para persecução criminal. É
nesse momento que a polícia investigativa identifica, com segurança, o autor do delito,
proporcionando o retorno à paz social.
A justa aplicação do Direito Penal vem com a conseqüente personalização da pena,
ligada diretamente ao processo identificatório do acusado/indiciado. Isto posto, questões
referentes à identificação criminal e ao trabalho técnico-científico da polícia são abordadas
25
Está prevista na legislação brasileira a existência de quatro modalidades de prisão provisória: prisão
temporária (Lei n.º 7.960/89;); prisão em flagrante (art. 301 e ss. Do CPP); prisão preventiva (art. 311 e ss. do
CPP); prisão por pronúncia (art. 408, § 1.º do CPP).
26
CERQUEIRA, Carlos Magno. DORNELLES, João Ricardo W. A polícia e os direitos humanos. 1.ª ed :
Freitas Bastos Editora, RJ, 1998, p.46.
27
nesta pesquisa, segundo os Direitos Humanos e os padrões internacionais da investigação
policial.
2.2 IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL
O conceito de identificação criminal subordina-se ao próprio conceito de identidade
objetiva do indivíduo27, que por sua vez está relacionado aos caracteres físicos da pessoa.
Identidade, segundo a doutrina, é o conjunto de propriedades particulares (sinais,
marcas) e caracteres que individualizam uma pessoa, distinguindo-a das demais.
Por conseguinte, identificação é o conjunto de técnicas, métodos e sistemas
aplicados na determinação da identidade de alguém. É o emprego de meios adequados para
determinar a identidade ou a não identidade. 28
A identificação se faz pelos caracteres comprovadores da identidade, a partir de um
processo diagnóstico voltado a qualificar e individualizar o ser. “o material de estudo pode ser
o indivíduo vivo ou o cadáver, em seu conjunto ou em partes, e ainda coisas (pêlos, unhas,
cabelos, ossos)”.29
Legalmente, devem ser submetidos a um processo identificatório tanto os indivíduos
vivos, quanto o cadáver.
Prevê o § 1.º da Lei n.º 9.454/97, que institui o registro único de identidade civil e dá
outras providências, que cada cidadão, nato ou naturalizado será identificado em todas as suas
relações com a sociedade e com os organismos governamentais e privados.
O inciso II, do artigo 10, da Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da
Criança e do Adolescente, obriga os hospitais, e demais estabelecimentos de atenção à saúde
de gestantes, públicos ou particulares, a “identificar” o recém-nascido mediante o registro de
sua impressão plantar e digital e da digital da mãe, prevendo, inclusive, sanções penais àquele
que deixar de cumprir os termos do referido dispositivo legal (art.229).
Sobre a relevância da identificação do cadáver, dispõe o Código de Processo Penal,
em seu artigo 166, caput:
“Havendo dúvida sobre a identificação do cadáver exumado, proceder-se-á ao
reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, ou pela
inquirição de testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se
27
Odon Magalhães e Costa Jr., Apud: DOUGLAS, Willian e outros. Medicina Legal à luz do Direito Penal, 2.ª
ed., Impetus, RJ, 2001, p. 43
28
DOUGLAS, Willian e outros. Medicina Legal à luz do Direito Penal, 2.ª ed., Impetus, RJ, 2001, p. 42
29
Idem.
28
descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações”. Parágrafo único: Em qualquer caso,
serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis na
identificação do cadáver.
Desdobra-se o processo identificatório em duas partes distintas: 30
1.A identificação médico-legal ou pericial, decorrente de conhecimentos específicos
da medicina, destina-se ao estudo da raça, sexo, idade, altura etc.
2.Identificação policial ou judiciária decorrente da aplicação de diversos métodos,
dentre os quais: a fotografia, a antropometria, datiloscopia, assinalamento descritivo
(e de particularidades) etc.
Consiste a datiloscopia no método de identificação humana, comumente aplicado
pelos Institutos de Identificação na individualização da pessoa e emissão do respectivo
registro de Identidade Civil, aplicável também à identificação monodactilar, ou identificação
criminal do acusado ou indiciado.
O Brasil foi o primeiro país oficialmente a adotar o processo de identificação
datiloscópica desenvolvido por Vusetich31 como meio de identificação, em conformidade ao
disposto no Decreto n.º 4.764, de 5.2.1903.
A aplicação da datiloscopia como principal meio de identificação encontra
fundamentação científica nos seguintes atributos:
a) Perenidade: desde os seis meses de existência do feto até ocorrer a putrefação do
indivíduo poderão ser verificadas as saliências papilares.
b) Imutabilidade: uma vez formadas as impressões digitais, estas não mais se
modificam, mesmo que o possuidor tente modificá-las.
c) Intransmissibilidade: não são transmitidas geneticamente, de modo que não
existem dois dedos em que os desenhos sejam idênticos. Os gêmeos univitelinos
podem apresentar desenhos semelhantes, mas nunca iguais.
2.3 ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEI N.º 10.054/2000
A identificação criminal é ato complexo, resultante de um conjunto de atos isolados,
como o preenchimento do boletim de vida pregressa, identificação fotográfica e identificação
datiloscópica32.
30
DOUGLAS, Willian e outros. Medicina Legal à luz do Direito Penal, 2.ª ed., Impetus, RJ, 2001, p. 43
Desenvolveu o sistema datiloscópico decadactilar, que divide os desenhos digitais em quatro tipos
fundamentais: arco, presilha interna, presilha externa e verticilo.
31
29
É parte complementar do procedimento de investigação policial, e visa imprimir
maior segurança na identificação de pessoas envolvidas ou suspeitas de envolvimento com a
prática de ilícitos penais graves33.
Sobre a identificação criminal, o art. 5.º, inciso LVIII da CF/88 não traz referência
expressa a qual método identificatório o Estado deva efetivamente aplicar ao caso concreto,
mas veda a identificação criminal sumária.
O legislador infraconstitucional ressalvou o art. 5.º, inciso LVIII, da CF/88, ao
elaborar a lei que trata da identificação criminal e, no mesmo dispositivo legal, esclareceu
também que a identificação criminal incluirá, além dos registros datiloscópicos e fotográficos,
os vários sistemas ou meios técnicos possíveis de individualização da pessoa.
Numa interpretação extensiva, no texto constitucional, identificação criminal é
gênero, do qual a datiloscopia é uma espécie. Assim sendo, torna-se possível a aplicação do
disposto no art. 5.º, inciso LVIII a qualquer sistema de identificação. “Quando fala em
identificação criminal, está a Constituição se referindo ao registro, guarda e recuperação de
todos os dados e informações necessários para estabelecer a identidade do acusado”.34
O artigo 5.º, inciso LVIII da CF/88, por ser norma de eficácia contida, foi
regulamentado pela Lei n.º 10.054/2000, que dispõe sobre a identificação criminal e dá outras
providências:
Art. 1.º : O preso em flagrante delito, o indiciado em inquérito policial, aquele que
pratica infração penal de menor gravidade (art. 61, caput, e parágrafo único do art.
69 da lei n.º 9099, de 26 de setembro de 1995), assim como aqueles contra os quais
tenha sido expedido mandado de prisão judicial, desde que não identificados
civilmente, serão submetidos à identificação criminal, inclusive pelo processo
datiloscópico.
A segunda parte do artigo 1.º, da Lei n.º 10.054/2000 indica duas entre as várias
formas possíveis de identificação da pessoa, não excluindo ou vetando outras, a exemplo das
anotações de características, da identificação pela íris, pela voz, ou pelo exame pericial do
DNA.
32
A identificação judicial sofreu evoluções ao longo da história. Existiram métodos de identificação humana na
idade-média baseados na marcação a ferro em brasa, dentre outros.
33
Ministro José Gregori.Exposição de motivos da Lei 10.054/2000, item 4. Diário do Senado Federal,
outubro/2000.
34
DOUGLAS, Willian. Medicina Legal à luz do Direito Penal e Processo Pena: Comentários anteriores à Lei
10.054/2000, p. 48.
30
2.4. EXAME PERICIAL DO DNA NA IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL
Observando que a Lei 10.054/2000 não se apresenta taxativa quanto aos meios os
quais o Estado deverá aplicar para a individualização da pessoa, é mister apresentar a opinião
da doutrina e da jurisprudência quanto à aplicação do exame do DNA como método de
identificação humana:
1. “A identificação genética pelo DNA constitui valiosíssimo recurso na
distribuição da justiça, rápida e justa, possibilitada mediante considerável economia
de tempo e dinheiro.” (TJ/SC, Ac. 1.a. Câm. Cív.36.643- Comarca de Anchieta,
Rel. Des. Napoleão Amarante, publ. DJ/SC 27.09.91, p. 12).
2. Investigação de Paternidade. Exame DNA. Valoração.
“O exame genético pelo DNA tornou obsoleto todos os demais sistemas existentes.
É o auxílio científico para a solução de um dos mais graves e subjetivos dramas do
judiciário, a investigação de paternidade. Antes eram a apreciação subjetiva da
prova testemunhal, os arcaicos exames de sangue; hoje, a certeza objetiva,
científica”.TJ/SP, Ac. Unân. 7.ª
Câm. Cív., bo.º 206.305-1/8, rel. Des.
GODOFREDO MAURO, j. 18.05.94, in repertório IOB 3/9852.
Doutrina:
1. Um dos maiores desafios da Medicina Legal e da Justiça é estabelecer com
segurança a identidade de um indivíduo vivo ou morto. Os testes de DNA
recombinante têm a capacidade de substituir as impressões digitais convencionais
usadas até então. (Zan Mustacchi e Sérgio Peres. Genética baseada em evidências:
Síndrome e Herança, p. 219).
2. A análise do DNA permite ao cientista forense tanto excluir as pessoas que
tenham sido falsamente associadas com uma amostra biológica relacionada com um
delito, como reduzir o número de suspeitos possíveis, quando, não, individualizá-lo.
(Budowle B., e Brown B. Laboratório Forense – FBI, in Revista Forénsica –
Revista Iberoamericana de Criminalística, Criminologia, Medicina e Ciências
Forenses : AICEF, v.1, N.1, ano 2001, p.9.
A identificação criminal, conforme preceitua o art. 3.º, inciso I, da Lei 10.054/2000,
apresenta-se como condição de exceção, e nesse caso estender-se-á especificamente aos
acusados em crimes de homicídio doloso, crimes contra o patrimônio praticado mediante
31
violência ou grave ameaça, crime de receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual
ou crime de falsificação de documento público.35
Também serão requisitos para identificação criminal, em entendimento ao referido
diploma legal, a suspeita de falsificação ou adulteração do documento de identidade, a má
conservação do respectivo registro, o registro policial de outros nomes ou diferentes
qualificações, o extravio ou a não comprovação da identificação civil no prazo de quarenta e
oito horas.
Por fim, aplica-se por analogia, os dispositivos da Lei 10.054/2000 aos envolvidos
em crimes relacionados na Lei n.º 9.034/95, que trata do crime organizado.
Os sistemas de identificação criminal, usualmente aplicados no Processo Penal nem
sempre obstam que pessoas inocentes sejam presas, uma vez que criminosos utilizam-se de
documentos de identidade alheios, ou falsos, no cometimento de ações delituosas,
fragilizando a personalização da pena e o princípio do devido processo legal. 36
A proposta da lei 10.054/2000, aos olhos do legislador, foi a de imprimir maior
segurança na identificação de pessoas envolvidas, ou suspeitos de envolvimento com a prática
de ilícitos penais graves, assegurando, conseqüentemente, maior acuidade e eficácia das
investigações policiais. 37
Há que se observar que nos delitos previstos pelo legislador na Lei de Identificação
Criminal, nem sempre a identificação datiloscópica e fotográfica mostram-se suficientes para
a individualização da pessoa, o que pode ser complementado pela técnica de identificação
pelo DNA, mais acurada e de eficácia comprovada.
A aplicação do exame do DNA forense como meio de identificação humana também
encontra fundamentação científica nos mesmos atributos inerentes à datiloscopia, quais sejam:
perenidade, imutabilidade, variabilidade, observando as necessárias ressalvas quanto às
pessoas que realizaram transplante de medula óssea.
38
, e aos gêmeos univitelinos, os quais
possuem o mesmo perfil genético.
35
Ministro José Gregori.Exposição de motivos da Lei 10.054/2000, item 4. Diário do Senado Federal,
outubro/2000.
36
Reportagens sobre prisões ilegais no Brasil: Anexos
37
Ministro José Gregori.Exposição de motivos da Lei 10.054/2000, item 6. Diário do Senado Federal,
outubro/2000.
38
HOKAMA, Paula. Identificação humana em transplante de medula óssea. Trabalho apresentado no III
Simpósio Latino-americano de Identificação Humana/2002, Curitiba/PR. Resumo oficial de Palestras : Promega
Corporation e Biobrás. p. 23. No transplante de medula óssea o receptor tem células originárias do doador, além
de suas próprias células, sendo possível detectar dois perfis genéticos numa mesma pessoa que tenha sido
submetida a esse procedimento médico, disponível nos anexos.
32
Diante da notável eficácia da técnica, esse sistema de identificação humana tem sido
amplamente aceito nos Tribunais do País:
Ementa Cível e Processo Civil – Investigação de Paternidade – Exame de DNA –
Formulação de Quesitos e Indicação de Assistente Técnico – Ônus da Parte –
Inteligência ao §1.º, art. 421, do CPC – Fixação de alimentos provisórios –
Possibilidade – Exame Científico realizado pela Coordenação de Polícia Técnica do
Distrito Federal – Idoneidade da Prova – prevalência da Conclusão do Exame de
DNA. 1-Pode o juiz, se as partes não se manifestam em arcar com os custos de
laboratório particular para a feitura do exame de DNA, determinar que a prova
científica seja realizada pelo Estado e às expensas deste. 2 - Enquanto não realizam
a prova científica, cabe à parte apresentar quesitos e indicar assistente técnico, a
cargo e responsabilidade sua. Se permanece inerte e não se manifesta neste sentido,
não há qualquer nulidade, tampouco violação ao disposto no § 1.º, do art. 421, do
CPC. 3- A Coordenação de Polícia Técnica, da Polícia Civil do Distrito Federal é
idônea e competente para realização de exames de investigação genética pelo
estudo das impressões digitais do DNA. Sem fatos concretos que possam infirmar
ou desmerecer a prova científica, permanece a robustez e convencimento trazido
por esta. 4 – Se há prova inconteste, como é o exame de DNA de que procede a
relação de filiação biológica reclamada, pode o juiz fixar alimentos provisórios,
sem que a decisão se caracterize em pré-julgamento, máxime quando já encerrada a
instrução, como ocorreu no caso dos autos. 5-mesmo que haja contradição entre o
exame científico e a prova oral, aquele, por poder identificar o indivíduo, com
exclusão de qualquer outro, merece prevalecer. Não existe contradição entre
provas, se o exame de DNA conclui ser o réu o pai biológico da investigante,
quando
o
mesmo
manteve
relação
sexual com a
genitora,
conforme
confessou.”Apelação não provida. Unânime. Publicação no DJU: 09/122/1999.
Pág. 23. 3.ª Turma Cível.Relator: Maria Beatriz Padilha.
2.5. INVESTIGAÇÃO DE CRIMES E EXAME PERICIAL DO DNA
Sobre os direitos fundamentais proclamados nos vários textos internacionais, os
relacionados à proteção dos acusados em processo penal merecem ser destacados, “pois esta
sempre foi uma área particularmente propícia às mais brutais violações à liberdade, à
integridade física e à dignidade do ser humano”.39
A aplicação de exames de DNA na perícia técnica afeta diretamente a pessoa em sua
dimensão física e, conseqüentemente, na sua esfera privada.
39
Antônio Magalhães Gomes Filho. Direito à prova no Processo Penal. : RT, SP, 1997, p. 73.
33
A análise forense do DNA humano fundamenta-se na necessidade de implementação
dos recursos técnico-científicos da Polícia Judiciária, como resposta efetiva à evolução do
crime. 40
A eficácia da investigação criminal depende, sobremaneira, da disponibilidade de
recursos científicos e técnicos, e do uso adequado desses recursos.
Os recursos científicos e técnicos incluem, desde os meios adequados para o exame
do local do crime, até os meios para registrar e cruzar informações coletadas durante a
investigação. 41
Os aspectos técnicos das investigações criminais também são discutidos no estudo
sobre padrões internacionais de investigação de crimes e direitos humanos42.
2.6. CONTEXTO HISTÓRICO
A admissibilidade do DNA como prova nos tribunais data de 1986, quando o perfil
genético do material biológico (sêmen) coletado de duas vítimas de estupro, seguido de morte,
pode ser confrontado com o perfil genético de um suspeito.
Conhecido nas Cortes internacionais por “Caso Leicester” foi a primeira vez que uma
Corte de Justiça aceitou o exame de análise do perfil genético como evidência criminal,
ensejando na prisão e condenação do autor dos crimes perpetrados em dois vilarejos do
condado de Leicester, na Inglaterra.
Em 1986, na Flórida, a Corte americana requisitou o exame do DNA de um suspeito
da invasão de vinte residências, e consecutivo estupro de suas vítimas. A técnica de
identificação humana pelo perfil genético possibilitou a prisão e condenação do referido autor
dos crimes.
Em 1989, os testes de DNA foram recusados no caso Estado de Minnesota x Schwartz,
447 N.W. 2d (1989), sob alegação de que o laboratório que realizou o exame no DNA não
apresentava padrões e controles apropriados.
No mesmo ano, no caso Estado do Kansas x Mosley, o acusado de dois crimes de
estupro, anteriormente identificado por depoimento das ofendidas, foi posto em liberdade
após a realização do exame do DNA no material biológico coletado das vítimas.
40
Plano Nacional de Segurança Pública/MJ, compromisso n.º 12, p.41.
CERQUEIRA, Carlos Magno. DORNELLES, João Ricardo W. A polícia e os direitos humanos. 1.ª ed : Freitas
Bastos Editora, RJ, 1998, p.43.
42
CERQUEIRA, Carlos Magno. DORNELLES, João Ricardo W. A polícia e os direitos humanos. 1.ª ed :
Freitas Bastos Editora, RJ, 1998, pp. 39-43.
41
34
No caso Estado do Texas x Trimboli, em 1989, o acusado de assassinato triplo teve a
autoria confirmada pelo exame do DNA.
Em 1991, no caso Commomnwelth x Curnin, 409 Mass. 218, 565 N.E. 2d 440, devido
às estatísticas populacionais terem sido fornecidas por peritos de defesa, e não por peritos
oficiais, estas não foram aceitas pelo tribunal do júri.
No ano de 1993, no caso Estado de Maryland x Bloodsworth o exame de DNA excluiu
o acusado do crime de estupro seguido de morte, de uma menina de 9 anos de idade. O
acusado encontrava-se preso desde 1984.
Desde 1992, a Polícia Civil do Distrito Federal, por meio de sua Polícia Técnica,
passou a desenvolver esforços no sentido de implementar a pesquisa de DNA forense, e
implantar o seu próprio laboratório de análise de material genético, como subsídio à perícia
criminal.
No Brasil, o exame do DNA chegou aos tribunais em 1994 quando, dois Peritos
Criminais da Polícia Civil do Distrito Federal foram enviados aos Estados Unidos a fim de
realizar o exame do DNA extraído do material biológico relacionado a dois crimes
perpetrados em Brasília.
O resultado desse trabalho ensejou os laudos periciais números 96.114 e 96.136, do
Instituto de Criminalística do DF, referentes à Ação Penal n.º 4040/93, da 6.ª vara Criminal de
Brasília, e o Processo n.º 9672/93, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal,
respectivamente. Acredita-se serem esses os dois primeiros casos de investigação de crimes
subsidiados pelo exame do DNA forense, na Perícia Criminal do Brasil.
No dia 8 de dezembro de 1994, a Câmara Legislativa do Distrito Federal aprovou a
Lei n.º 803, criando a Divisão de Pesquisa de DNA Forense - DPDNA, Órgão diretivo,
subordinado diretamente ao Departamento de Polícia Técnica da Polícia Civil do Distrito
Federal, competente para realizar exames em DNA forense.
Em 04 de junho de 1996, foi aprovada a Lei Distrital n.º 1.097, que dispõe sobre a
realização do exame gratuito do DNA para estabelecimento do vínculo genético da
paternidade e maternidade biológica, sendo competência da Divisão de Pesquisa de DNA
Forense a prestação desse serviço à comunidade do Distrito Federal.
No Brasil, todos os Estados realizam a análise de DNA, para o Judiciário, seja na
esfera cível, seja na esfera criminal.
A Secretaria Nacional de Segurança Pública do Ministério da Justiça tem efetivamente
apoiado a aplicação do exame pericial do DNA como método de identificação humana,
35
exemplo do apoio à implementação do Banco de Dados de DNA forense, sob gestão da
Polícia Federal.
36
CAPÍTULO 3
A REALIZAÇÃO DO EXAME DE DNA FORENSE
3.1. COMPETÊNCIA TÉCNICO-CIENTÍFICA DAS POLÍCIAS
Por se tratar de matéria que demanda conhecimento técnico-científico, os exames
periciais somente são realizados por peritos, que poderão ser oficiais ou inoficiais. (art. 159 do
CPP).
Os peritos oficiais exercem função pública, cujas atribuições são previamente
determinadas em lei. (Arts. 158 e ss. do CPP).
A realização do exame de DNA forense, no âmbito do Distrito Federal, é atribuição
do Instituto de Pesquisa de DNA Forense - IPDNA43, Órgão subordinado diretamente ao
Departamento de Polícia Técnica da Polícia Civil do Distrito Federal.
3.2 INSTITUTO DE PESQUISA DE DNA FORENSE - IPDNA/PCDF
Compete ao IPDNA dirigir, coordenar e controlar a realização de exames de DNA
forense, cujas solicitações emanam da justiça (estabelecimento de vínculo genético de
paternidade/maternidade), e das Delegacias de Polícia do Distrito Federal. Sempre que
solicitado, presta, também, auxílio a outras Unidades da Federação.
Compõe a estrutura orgânica do Instituto de Pesquisa de DNA Forense:
a) Seção de Perícias Criminais, responsável pela análise de amostras biológicas
relacionadas a crimes;
b) Seção de Perícias em Ações de Família, cuja atribuição é o atendimento das
solicitações das Varas de Família, realizando exame de DNA para
estabelecimento
do
vínculo
genético
da
paternidade/maternidade,
em
conformidade expressa à Lei n.º 1.097/96, que institui o exame de gratuito de
DNA à população carente.
43
A Lei n. 2.835, de 12 de dezembro de 2001, que dispõe sobre a reestruturação da Polícia Civil do Distrito
Federal, eleva a Divisão de Pesquisa de DNA Forense – DPDNA, à condição de Instituto de Pesquisa de DNA
Forense – IPDNA. Não há, no referido diploma legal, ou em qualquer outro, a expressa alteração da DPDNA em
IPDNA, porém, o legislador já traz a nova denominação para o mencionado Órgão, na novatio legis.
37
c) Seção de Estatística e Pesquisa, competente para realizar análise estatística dos
resultados obtidos pelas demais seções, deverá coordenar os trabalhos na área de
informática, inclusive na formação de um banco de dados de perfis genéticos e
correspondentes freqüências alélicas dos marcadores utilizados na pesquisa de
DNA realizada pelas demais seções técnicas.
d) Seção de Apoio Administrativo, a quem compete orientar, coordenar e controlar
a execução das atividades setoriais de pessoal, material, transporte e patrimônio
do IPDNA.
De acordo com o disposto no art. 7.º, da Lei Distrital n.º 803/94, o quadro de pessoal
do IPDNA deverá ser composto por Peritos Legistas e Peritos Médico-Legistas com
especialização em genética forense, indicados em comum acordo entre os Diretores dos
Institutos de Criminalística e de Medicina Legal.
3.2.1 INVESIGAÇÃO DE CRIMES SUBSIDIADOS PELO PERICIA DO DNA
A análise forense do DNA permite a reconstituição da dinâmica do evento criminal
no que se refere a:
a) Identificação de suspeitos em casos de crimes sexuais (estupro, atentado violento
ao pudor);
b) Identificação de cadáveres mutilados, partes e órgão de cadáveres;
c) Identificação de cadáveres carbonizados e em decomposição (restos mortais,
ossada, etc.)
d) Estabelecimento de relação entre instrumento lesivo e vítima, pelo confronto
entre o padrão de DNA recuperado no instrumento lesivo, ou no local do crime
com o DNA extraído do material biológico da vítima e/ou suspeito.
e) Investigação de vínculo genético em casos de gravidez resultante de estupro;
38
f) Investigação de vínculo genético para anulação de registros civis de nascimento
(troca de bebês, raptos e seqüestros de crianças, tráfico de menores);
g) Identificação de cadáveres abandonados nos casos de aborto provocado,
infanticídio.
Por fim, há uma gama de material biológico humano de onde é possível extrair o
DNA para análise forense, de relevância para subsidiar a investigação de crimes, observando
que a qualidade das amostras é de fundamental importância.
3.2.2 MATERIAL BIOLÓGICO SUSCTÍVEL À ANALISE
•
Sangue, em qualquer quantidade, mesmo que seja um respingo encontrado em
madeiras, papéis, vestes, instrumentos pérfuro-cortantes, projéteis, no chão, etc.
•
Esperma em preservativos usados, encontrados no local do crime, ou em vestes.
•
Tecidos moles (músculo, vísceras)
•
Pêlos (com a raiz, pois é a região onde se encontram células satisfatórias para
análise).
•
Restos de peles (podem ser encontradas embaixo das unhas das vítimas e/ou
suspeitos);
Urina, saliva, secreções diversas, observando que é possível encontrar resíduo
•
de saliva em guimbas de cigarro, envelopes, copos, goma de mascar, e outros
substratos mencionados para o sangue.
3.2.3 PADRÕES DE QUALIDADE DA AMOSTRA BIOLÓGICA UTILIZADA PARA
A ANÁLISE
A qualidade do resultado de uma análise de DNA em vestígios coletados em locais de
crime dependerá do tipo, da integridade e da preservação da amostra considerada.
39
Assim, estão inseridos nessa dinâmica, a técnica usada para coleta e documentação da
evidência, a sua natureza e quantidade, bem como acondicionamento e preservação da
amostra, incluindo aqui, a preservação do local do crime44.
Tais fatores geram a cadeia de custódia da evidência, e permitem que a amostra possua
os requisitos legais e científicos mínimos para sua aceitação como meio de prova45.
Nos Estados Unidos, o Comitê sobre tecnologia do DNA na Ciência Forense, do
Conselho Nacional de Pesquisa, apresentou proposta para a padronização do exame de DNA
em perícias criminais. Procedimentos semelhantes fazem parte das recomendações da
Secretaria Nacional de Justiça – SENASP/MJ:
1) Objetivos
a) Assegurar a qualidade, integridade e segurança em exames periciais envolvendo
a utilização de DNA;
b) Estabelecer os procedimentos para condução da perícia criminal, análise e
apresentação de resultados para a investigação criminal;
c) Estabelecer os requisitos para os laboratórios de genética forense, bem como a
qualificação dos peritos que neles realizarão as perícias baseadas em DNA.
2) Coleta e Custódia de Amostras e Instalações Ambientais
a) Coleta
i) Os procedimentos de coleta e as análises iniciais deverão ser padronizados,
através de manuais de coleta;
ii) Em casos de crimes sexuais, deve-se coletar pelo menos dois suabes de algodão
(haste plástica) de cada cavidade (vaginal, anal e /ou bucal). É aconselhável que
cada Estado formalize, em dispositivo legal, os aspectos técnicos relacionados à
coleta, preservação e custódia de amostras para exames de DNA.
iii) Todos os laboratórios devem ter um termo de consentimento informado,
dispondo sobre os objetivos da coleta de material biológico de pessoas vivas, de
acordo com modelo a ser definido posteriormente;
iv) Os manuais de coleta devem conter especificações sobre a embalagem, o
transporte e armazenamento de amostras biológicas;
v) Todas as pessoas que participarem da custódia de amostras para exames de
DNA, desde a coleta até a realização do exame, devem ser preparadas tecnicamente
em procedimentos de coleta, acondicionamento, transporte e conservação de
amostras biológicas. A preparação ou treinamento específico deverá estar inserido
dentro dos cursos de formação a serem ministrados pelos laboratórios que integram
a Rede Nacional de Genética Forense (ver item 6).
b) Custódia
44
Análise Forense de DNA como prova pericial. Equipe Técnica do Instituto de Pesquisa de DNA Forense da
Polícia Civil do Distrito Federal, 1994.
40
i) Os materiais e resultados obtidos a partir de amostras de evidências criminais
devem ser organizados e armazenados adequadamente, pelo menos, até o fim do
processo (julgamento);
ii) A amostra bruta ou fração útil da mesma, e/ou DNA extraído, devem ser
preservados para contraprova. As amostras devem ser armazenadas adequadamente
com o objetivo de evitar a degradação;
iii) A armazenagem das amostras deve ser definida com a ajuda da SENASP,
através de consulta ao poder judiciário, tendo em vista a falta de normas, tanto em
nível federal quanto estadual, sobre o prazo mínimo de armazenagem;
iv) A cadeia de custódia deve ser o mais curta possível, a fim de evitar a
possibilidade de troca de amostras ou de degradação do material;
v) Preferencialmente, o perito que coleta as amostras não deve ser o mesmo que
realiza os exames de DNA;
vi) Os laboratórios devem manter um sistema documentado de controle de
vestígios, evidências e/ou amostras, que assegure sua integridade;
vii) Recomenda-se que os técnicos e/ou peritos que trabalhem em exames de DNA
forense disponibilizem uma alíquota do seu próprio material genético para
genotipagem e sequencimento de DNA mitocondrial, quando este for de uso no
âmbito do laboratório.
c) Instalações Ambientais
i) O desenho e instalações dos laboratórios devem respeitar as normas de segurança
e minimizar os riscos de contaminação;
ii) O acesso e uso das áreas de análises devem ser controlados de modo apropriado
aos fins a que estão destinados;
iii) Recomenda-se que os laboratórios disponham de áreas de trabalho separadas,
com área para manejo de evidências e armazenamento de materiais, área de
extração, área para PCR, área de extração de amostras mínimas e área para PósPCR. Como área mínima, os laboratórios devem conter: área de extração de DNA,
área de pré -PCR e área de pós-PCR”.
45
idem
41
CAPÍTULO IV
TERMO DE CONSENTIMENTO
4.1 CONSENTIMENTO PARA COLETA DE MATERIAL BIOLÓGICO
Sobre o consentimento para coleta de material biológico necessário ao exame do
DNA, há o seguinte entendimento nos tribunais:
Exame de DNA. Investigação de Paternidade.
Efetivamente, não havia como impor a realização da prova de exame de DNA
requerida pela autora da fase de instrução do processo, porque, como é
indispensável a retirada de alguma parte do corpo, há necessidade do consentimento
do réu, que, à época, absteve de aquiescer. Embora se trate de prova cuja produção
é conveniente, há outros elementos nos autos que bastaram ao convencimento do
Juiz. Outrossim, não contraria a lei a decisão que, nas circunstâncias, negou
requerimento do próprio réu pela realização do exame, formulado em petição
avulsa no segundo grau, após o julgamento da apelação, que não tratou do tema.
Resp. 248.277-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, julgado em 9/5/2000.
O exame do DNA forense para a perícia criminal efetiva-se com o confronto dos
padrões genéticos ‘indivíduo-específicos’, isolados de vestígios recolhidos em locais de
crimes, e a comparação com o perfil genético da (s) vítima (s), e do (s) suspeito (s).46
Não havendo o consentimento expresso das partes para coleta do material necessário
ao exame, tanto para investigação da paternidade/maternidade, quanto para a investigação de
crimes, o Instituto de Pesquisa de DNA Forense não realiza a coleta do material biológico
para confronto.
Entende-se que, sempre que a polícia se referir à realização de exames de DNA
como “suporte” investigativo, estará adentrando na seara dos princípios fundamentais insertos
na Carta Maior (Art. 5.º, X), e aderidos pelos padrões internacionais de direitos humanos47,
quais sejam:
a) Presunção de inocência
46
Os termos técnicos adotados para os resultados do exame do DNA são: exclusão ou inclusão seja para casos
de investigação de crimes, ou estabelecimento de vínculo genético. Não se adota o termo ‘positivo’ ou
‘negativo’, para resultados de exames de DNA, posto tratar-se de uma análise probabilística.
42
b) Respeito pela dignidade, honra e privacidade das pessoas.
c) Direito a um julgamento justo.
Complementando que, o consentimento haverá de ser fornecido para o fim
determinado. Não podendo ser utilizado pelas pessoas as quais tenha sido dado além das
limitações exatas em que foi expresso48. Exemplo concreto seria o sangue coletado para
análise de vínculo genético da paternidade/maternidade ser aplicado na investigação de
crimes.
4.2 CRITÉRIOS JURÍDICOS ADOTADOS PARA A REALIZAÇÃO DO EXAME
PERICIAL DE DNA FORENSE.
Toda investigação sobre crimes deve ser conduzida de forma ética e de acordo com
as regras legais que regem as investigações em relação à reunião de provas.
Sobre os procedimentos a serem adotados pela autoridade policial relacionados à
prova na persecução criminal, o legislador dedicou o Título VII, do Código de Processo
Penal.
A autoridade Policial poderá determinar a realização de quaisquer perícias, exceto o
exame para constatação da saúde mental do indiciado, a fim de esclarecer os fatos
relacionados com a persecução criminal. 49
Em observação ao disposto no art. 158, do CPP, usque 184, a Autoridade Policial
deverá determinar a realização de exame de corpo de delito sempre que a infração penal
deixar vestígios50.
Assim, o primeiro critério a ser invocado é o legal, já que não é uma faculdade, mas
o cumprimento de norma expressa, inerente à persecução criminal, a realização do exame de
corpo de delito. Ressalta-se, ainda, a competência da Autoridade Policial para a determinação
de quaisquer perícias, a fim de elucidar o fato delituoso, exceto o exame de constatação de
saúde mental do indiciado.
47
A proteção à privacidade, à honra e à reputação dos indivíduos é matéria da Declaração Universal dos Direitos
Humanos, art. XII. Em: CERQUEIRA, Carlos Magno. DORNELLES, João Ricardo W. A polícia e os direitos
humanos, : Freitas Bastos Editora, RJ, 1998, p.42,
48
COSTA Jr., Paulo José. Tutela Penal da Intimidade: o direito de estar só, 2.ª ed., revista e atualizada : RT, SP,
1995, p. 47.
49
TOURINHO FILHO, Antônio da Costa. Processo Penal, v. 1, 24.ª ed., v. 1 : Saraiva, 2001
50
Compreende o exame de corpo de delito o conjunto de vestígios materiais deixados pelo crime; pode ser feito
num cadáver, numa pessoa viva, num documento, numa janela. In: TOURINHO FILHO, Antônio da Costa.
Processo Penal, v. 1, 24.ª ed. : Saraiva, 2001, p.237.
43
4.3 FINALIDADE DO EXAME PERICIAL DO DNA
A lei, ao determinar que sejam realizados exames periciais quando a infração deixar
vestígios, termina por elevar o exame de corpo de delito à categoria de pressuposto processual
de validade, prevendo, inclusive, a nulidade dos feitos (Art. 564, III, b, do CPP).
Ressalta-se aqui a finalidade do exame pericial na elucidação e compreensão dos
fatos ou circunstâncias relacionados com a persecução criminal, em confronto com o exame
pericial do DNA.
A realização do exame do DNA na perícia técnica deverá atender a todos os quesitos
de validade e confiabilidade da prova processual, bem como a finalidade dos exames
periciais.
Assim sendo, não há que se falar em questões como: identificação de doenças,
diagnósticos ou prognósticos da saúde do indivíduo, porque essa não é a finalidade do exame
pericial, por conseguinte, não é a finalidade do exame em DNA forense realizado pela Polícia
Judiciária.
Todos os demais critérios técnicos aplicados para coleta de provas são aplicados ao
material a ser submetido à realização do exame pericial do DNA.
44
CONCLUSÃO
A Constituição Federal de 1988 dedicou um capítulo à segurança pública, delegando
funções às diferentes polícias. Por outro lado, dedicou várias normas de direito material
objetivando assegurar a todos os cidadãos os princípios do Estado Democrático de Direitos.
Traz o texto constitucional, em seu artigo 5.º, várias prerrogativas de matéria penal,
relacionadas com o trabalho investigativo da polícia, a exemplo do inciso LVIII, do Art. 5.º,
que trata da identificação criminal, necessitando, conquanto, de dispositivo legal para
regulamentá-lo.
A Lei n.º 10.054/2000 regulamentou a identificação criminal do indiciado ou do
acusado e, segundo o legislador, inscreve-se como medida de combate à violência pública no
País.
No entanto, é certo que o processo de identificação humana pode-se realizar por
outros sistemas, que não a datiloscopia, desde que apresentem fundamentos de credibilidade e
aceitação para a ciência e para o judiciário.
Atentando-se para a possibilidade do surgimento de novas tecnologias capazes de
promover a exata individualização da pessoa, o artigo 1.º da Lei de Identificação Criminal traz
duas, dentre
outras formas de identificação humana: datiloscopia e a fotografia, não
excluindo os demais sistemas, porque assim não o faz o texto constitucional, e nem o
legislador.
Diante da comprovada eficácia de identificação humana pelo exame do DNA, e da
sua efetiva aplicação nos tribunais, acredita-se ser oportuno e de extrema relevância para o
Direito Processual Penal e Direito Penal, inserir expressamente o exame do DNA no rol de
sistemas elencados na Lei n.º 10.054/2000, para a identificação criminal do acusado ou
indiciado.
A identificação humana através do exame do DNA encontra fundamento científico
nos mesmos atributos da datiloscopia: perenidade, imutabilidade, intransmissibilidade,
possibilitando atender a proposta do legislador ao expor a necessidade de maior acuidade
quando da identificação criminal, cuja preocupação é, senão, a personalização da pena, e
administração da justiça.
Nos Estados Unidos, há um banco de dados de DNA forense, denominado CODIS:
Combined DNA Index System, implementado em três níveis: local, estadual e nacional.
O CODIS foi implementado pelo Departamento de Justiça americano, após a elucidação
do estupro de uma senhora, ocorrido na Virgínia, em 1989.
45
Em 1989, no Condado da Virgínia, Debbie Smith foi estuprada em sua residência. Os
policiais colheram amostras biológicas da cena do crime, da vítima e de um suspeito,
submetendo-as à análise sorológica convencional. Esse exame excluiu o suspeito, mas os
policiais guardaram o material biológico então analisado.
Em 1995, o material biológico referente ao caso foi submetido à análise do perfil
genético, confirmando a exclusão daquele suspeito.
Ao estabelecer o confronto do perfil genético encontrado na vítima e na cena do crime,
com o perfil genético de outros agressores presos, a polícia da Virgínia localizou o autor do
estupro, detido por ocasião de outros delitos, em outro Estado americano. Os policiais então
perceberam a necessidade de se criar um banco de dados de perfis genéticos para
transgressores da lei penal, como elemento de política criminal e penitenciária.
Hoje, 40 Estados americanos estão interligados ao CODIS, para tanto solicitaram
modificação em suas legislações.
A implementação de um banco de dados de perfil genéticos para condenados no Brasil
esbarra em questões que vão além da modificação do dispositivo legal que regulamenta a
identificação criminal do indiciado/ acusado pelo exame do DNA. Sobre a implementação do
Banco de Dados de DNA Forense, segue abaixo o texto publicado pela Polícia Federal:
No Brasil, apenas 10% dos crimes de homicídio são solucionados. Em alguns estados,
esse percentual é bem menor. No Rio, apenas 4,5% dos assassinatos são esclarecidos
e os autores, identificados. Os dados indicam que entre 60% e 70% dos inquéritos
policiais são arquivados por falta de provas. Já nos Estados Unidos e no Reino Unido,
a maioria dos crimes é desvendada, atingindo índice de 70% e 90% dos casos,
respectivamente. Esse atraso do Brasil na elucidação de homicídios ocorre porque o
País ainda engatinha na utilização do banco de dados de perfis genéticos, ou seja, de
DNAs. O Brasil está há mais de uma década atrasado em relação a outros países",
afirmou Hélio Buchmuller, perito criminal da Polícia Federal, durante palestra do 1º
Seminário Internacional de Inteligência e Análise Evidencial: A Doutrina, promovido
pela Cipae (Comunidade de Inteligência Policial e Análise Evidencial). Segundo ele,
a grande solução para chegar à justiça com mais agilidade é a criação desse banco de
dados, já utilizado por dezenas de países, incluindo Argentina, Chile, México e
Panamá, além das nações desenvolvidas. "Tecnicamente, o Brasil está pronto para
receber banco de dados de DNA. O que precisa agora é a discussão com a sociedade.
Há aspectos éticos e legais que precisam ser debatidos", diz. Desde 1999, tramita na
Câmara dos Deputados o projeto de lei de nº 188 que obriga os denunciados por
crimes hediondos a se submeterem à identificação genética. "Mas essa proposta
precisa ser revisada e a discussão, retomada", alerta Buchmuller.
46
Importante esclarecer que a implantação do Banco de DNA no âmbito da Polícia
Federal não se refere às pessoas, mas a perfis genéticos que, por comparação, poderão servir
de padrão para a identificação de pessoas acusadas de crimes.
A engenharia genética tem proporcionado grandes modificações nas relações sociais
e, por conseqüência, no Direito. Resta, no entanto, ao legislador, regulamentar a identificação
criminal do acusado/indiciado através do exame pericial do DNA, a fim de efetivamente
atender aos anseios de uma sociedade mais justa.
Outro ponto a ser observado diz reporta-se às Instituições Públicas que realizam o
exame do DNA forense, e às políticas de qualidade a serem adotadas por tais Órgãos.
Recentemente, foi publicado pela Academia Ibero-americana de Ciências Forenses AICEF, um programa garantia da qualidade para laboratórios forenses que realizam análises
de DNA, tendo como um de seus objetivos básicos, a elaboração de diretrizes e
recomendações que permitam a aplicação de uma tecnologia em análise de DNA normatizada,
atendendo ao quesito da qualidade.
O programa descreve desde os requisitos que um laboratório de análise forense de
DNA deverá seguir a fim de garantir a integridade e qualidade dos resultados, à capacidade
técnica do pessoal envolvido na rotina laboratorial, a partir de treinamentos e prova de
proficiência.
Sobre o manejo de amostras, a AICEF apresenta as seguintes considerações:
a) O laboratório deve ter e manter um sistema documentado de controle de evidências
que assegure a integridade da evidência física;
b) A evidência deve estar marcada para sua identificação, assegurando, assim, que não
exista dúvida a respeito da identidade da amostra;
c) Deve ser mantida a cadeia da evidência/custódia para todas as evidências; o
laboratório deverá dispor de um registro de cadeia de custódia (assinatura, data, hora,
descrição das provas), o qual constitui uma história extensa e documentada de cada
traslado de prova sobre a qual tenha controle.
d) Deverá o laboratório seguir procedimentos documentados que minimizem perda,
contaminação e/ou trocas prejudiciais das evidências;
47
e) Sempre que possível deverá o laboratório reter uma porção da amostra para provas
adicionais;
Quanto às provas adicionais mencionadas no item anterior, acredita-se que possa
estar inserido o material necessário à contraprova.
O programa de garantia da qualidade da AICEF inclui também a preocupação com o
controle efetivo dos procedimentos analíticos pelo diretor ou encarregado; a calibração de
equipamentos e instrumentos; inserção de ações corretivas; auditorias anuais; programa de
saúde ambiental e segurança no trabalho; controle de todos os documentos gerados
internamente e de fontes externas; controle sistemático de dados.
Outra questão a ser trabalhada é a interpretação dos laudos de exame do DNA pelos
operadores do Direito. Os resultados encontrados nos exames são concretizados em ‘bandas
alélicas’, posteriormente transformadas em cálculos estatísticos baseados nas freqüências
alélicas, ou ocorrência desses alelos na população.51
As análises estatísticas das freqüências alélicas aplicadas são utilizadas para
interpretar os resultados, emitindo um juízo de exclusão ou inclusão, ou um índice
probabilístico de ser ou não o perfil procurado.
Assim,
sugere-se
a
elaboração
de
estudo
jurídico
aprofundado
acerca
obrigatoriedade do exame do DNA para a identificação criminal, como instrumento de
personalização da pena em casos que não seja possível a aplicação de outra medida, à luz do
princípio constitucional da proporcionalidade, observado o trinômio da razoabilidade,
necessidade e utilidade, elementos, estes, fundamentados em cláusula de reserva de jurisdição.
Não obstante, a identificação de recém-nascidos, através do exame do DNA também
se insere como elemento de política criminal. A implementação da identificação do recémnascido em hospitais públicos e particulares encontra amparo no Estatuto da Criança e do
Adolescente.
Por último, há que se estabelecer um programa de garantia do controle da qualidade
dos laboratórios forenses que realizam exame pericial do DNA, de modo a primar sempre pela
boa técnica, e seriedade do exame. Programa, este, rigorosamente acompanhado por
Comissões Técnicas específicas, tais quais as sugeridas pela Lei n.º. 11.105/2005, que
regulamenta os incisos II, IV e V, do § 1º, da CF/88, a qual estabelece normas de segurança e
51
Vide anexos sobre gel de poliacrilamida, e freqüências alélicas da população do DF, elaborados pelo
IPDNA/PCDF.
48
mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente
modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança, reestrutura
a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança, dispõe sobre a Política Nacional de
Biossegurança no Brasil.
Aspectos relevantes para a investigação de crimes abrangem desde questões
referentes aos princípios fundamentais de respeito à dignidade da pessoa humana, aos
recursos tecnológicos suficientes e apropriados ao trabalho policial.
Sob o manto e proteção da Constituição Federal, pessoas inescrupulosas vivem no
submundo do crime, invocam a proteção da norma maior para manterem-se em constante
afronta à lei e ao estado de democrático de direitos, deixando à margem da justiça, a
sociedade e, nesta sociedade, o cidadão se torna refém do crime, em especial, do crime
organizado e, de crimes que chocam pelo grau de crueldade.
Para tais situações, é importante realçar os contornos da lei e dos princípios
constitucionais não como medida de proteção além daquela que em condições normais, o
cidadão possui; mas para deixar claro que, tais limites são flexíveis à medida que, em
circunstâncias extremas, o exigem.
Neste diapasão, manifestou-se o Supremo Tribunal de Justiça, ao se pronunciar
sobre a licitude da prova obtida sem autorização do acusado:
Escuta Ambiental e Exploração de Local: Escritório de Advogado e Período
Noturno
Prosseguindo, rejeitou-se a preliminar de ilicitude da prova de escuta ambiental, por
ausência de procedimento previsto em lei. Sustentava a defesa que a Lei 9.034/95
não teria traçado normas procedimentais para a execução da escuta ambiental, razão
pela qual a medida não poderia ser adotada no curso das investigações. Entendeu-se
não proceder a alegação, tendo vista que a Lei 10.217/2001 deu nova redação aos
artigos 1º e 2º da Lei 9.034/95, definindo e regulando meios de prova e
procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações
praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de
qualquer tipo. Salientou-se o disposto nesse art. 2º, na redação dada pela Lei
10.217/2001 ("Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem
prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e
formação de provas: ... IV - a captação e a interceptação ambiental de sinais
eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante
circunstanciada autorização judicial;"), e concluiu-se pela licitude da escuta
realizada, já que para obtenção de dados por meio dessas formas excepcionais seria
apenas necessária circunstanciada autorização judicial, o que se dera no caso.
Asseverou-se, ademais, que a escuta ambiental não se sujeita, por motivos óbvios,
aos mesmos limites de busca domiciliar, sob pena de frustração da medida, e que,
não havendo disposição legal que imponha disciplina diversa, basta a sua legalidade
a circunstanciada autorização judicial. Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19 e
20.11.2008. (Inq-2424)
49
Assim, percebe-se que há um reclame da sociedade quanto à inaplicabilidade do
princípio maior de justiça social por meio da pacificação social quando o acusado, em patente
ofensa ao direito do homem, conclama ser direito individual seu não apresentar-se para
oferecer material biológico para que possa se dar a solução de um crime, cujo contexto, sabese, esteve presente.
Nesse entendimento, acredita-se haver um direito maior: o da vítima, de ver punido
nos ditames da lei, o seu algoz; e do Estado, em fazer prevalecer o interesse público, frente ao
interesse particular, já que o crime afeta a toda sociedade.
Resta esclarecer, todavia, em quais circunstâncias será necessário aplicar a
ponderação de direitos e, parece, conforme já se mencionou acima, a medida aplicar-se-á a
crimes hediondos e na criminalidade organizada.
Por fim, vale ressaltar que as palavras de Norberto Bobbio, (A era dos Direitos, p.
24), certamente não foram direcionadas para vítimas, ou acusados, mas para uma sociedade
em transformação, carente de justiça:
O problema que temos não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo,
político. (Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos humanos), qual é a
sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou
relativos, mas sim, qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que,
apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.
50
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51
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18) Brasil. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 194.866-RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.
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19) Brasil. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 194.866-RS, Rel. Eduardo Ribeiro, julgado
em 20/4/1999. Paternidade. Contestação.
20) Brasil. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 1155.493-SP, Rel. Min. Ruy Rosado, j.
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21) Brasil. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 192.681-PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo,
julgado em 2/2/2000. Precedentes citados: REsp. 29.330-SP, DJ 6/9/1993; REsp. 4.987-RJ,
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Prazo.
24) Brasil. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 318.684-MG, Rel. Min. Ruy Rosado, j.
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