ESTUDO COMPARADO DA PROTEÇÃO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS
CONSTITUIÇÕES DO BRASIL, PORTUGAL E ALEMANHA
Maria Anaides do Vale Siqueira Soub
Promotora de Justiça do MPDFT e
Mestrado em Direito pela Universidade
Católica de Brasília-UCB
INTRODUÇÃO
A Constituição é a lei fundamental e suprema de um Estado, onde contém normas referentes a sua
estruturação, à formação dos poderes públicos, forma de governo, distribuição de competências, previsão de
direitos, garantias e deveres dos cidadãos.
No constitucionalismo moderno há uma tendência a codificação, tendo por objetivos a sua
racionalidade, estabilidade, segurança jurídica, calculabilidade e publicidade1. Assim a constituição escrita é
colocada no ápice da pirâmide normativa e é dotada de coercibilidade.
A possibilidade de se conferir eficácia jurídica e social aos mandamentos constitucionais é que a
diferencia de um texto apenas utópico. Ela precisa ser realizável, não podendo ser considerada apenas uma
carta política, que expresse apenas as relações dos poderes dominantes, como pretendeu Lassalle.2
Para Konrad Hesse a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica, sendo que
“ a pretensão de eficácia da constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa
realidade. A constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças
ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. A possibilidade, mas
também os limites da força normativa da constituição resultam da correlação entre ser ( Sein) e
dever ser ( Sollen).3
O constitucionalismo moderno teve a sua origem formal nas Constituições escritas e rígidas dos
Estados Unidos da América de 14.9.1787, após a independência das treze Colônias, com a Declaração de
Virgínia, de 16 de junho de 1787 e a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América , de
4.7.1776, bem como na Revolução Francesa de 1791, tendo de acordo com Alexandre de Moraes duas
característica principais, que são a organização do Estado e a limitação do Poder Estatal, por meio da previsão
de direitos e garantias fundamentais.4
A Constituição dos Estados Unidos da América e suas dez primeiras emendas aprovadas em 25 de
setembro de 1789 e ratificadas em 15 de dezembro de 1791, estabeleceram a separação dos Poderes estatais e
previram diversos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais do homem são hodiernamente protegidos tanto no direito interno dos
países, como na ordem jurídica internacional, estando hierarquicamente em superioridade aos outros direitos
previstos constitucionalmente.
No presente estudo pretende-se tão somente discorrer sobre a previsão dos direitos fundamentais nas
Constituições do Brasil, de Portugal e da Alemanha, fazendo breves analogias entre elas. O método de
procedimento empregado no presente estudo será o hipotético-dedutivo, com a coleta de dados bibliográficos.
1. CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
1
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra : Almeidina, 1998. p. 65.
HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris Edito. 1991. p. 9.
3
HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris Edito. 1991. p. 24.
4
MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e Tribunais constitucionais. São Paulo : Atlas, 2000, p. 36.
2
Os direitos humanos fundamentais são aqueles previstos nas constituições dos países, tendo por base
a dignidade da pessoas humana. Eles são assim definidos por Alexandre de Moraes5:
“ são o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade
básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o
estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana”.
Pérez Lunõ , os define como “ um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento
histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser
reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional ou internacional.”6
Na concepção de Jorge Miranda, por direitos fundamentais
“ entendemos os direitos ou as posições jurídicas subjetivas das pessoas enquanto tais, individual ou
institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal , seja na
Constituição material- donde, direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em
sentido material “.7
Para José Afonso da Silva direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada ,
porque
“ além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia
política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo,
aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre
e igual de todas as pessoas”.8
Ainda na visão de José Afonso da Silva, a ampliação e transformação dos direitos fundamentais do
homem no desenvolvimento histórico, dificulta a sua definição, aliado ao fato de existirem várias outras
designações, como : “direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos
públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem”.9
Ingo Wolfgang Sarlet demonstrando porquê considera o termo direitos fundamentais o que melhor
expressa a sua realidade, afirma que
“ a moderna doutrina constitucional, ressalvadas algumas exceções, vem rechaçando
progressivamente a utilização de termos como ‘ liberdades públicas’, ‘liberdades fundamentais’,
‘direitos individuais’ e ‘direitos públicos subjetivos’, ‘direitos naturais’, ‘direitos civis’, assim como
suas variações, porquanto- ao menos como termos genéricos-anacrônicos e, de certa forma,
divorciados do estágio atual da evolução dos direitos fundamentais no âmbito de um Estado (
democrático e social) de Direito, até mesmo em nível de direito internacional, além de revelarem
com maior ou menor intensidade, uma flagrante insuficiência no que concerne à sua abrangência,
visto que atrelados a categorias específicas do gênero direitos fundamentais.”10
Para esse autor, não há dúvidas de que os direitos fundamentais são sempre direitos humanos, no
sentido de que o seu titular será sempre o ser humano, ainda que representado por entes coletivos ( grupos,
povos , nações, Estado). Mas ele afirma que embora os termos direitos humanos e direitos fundamentais sejam
comumente utilizado como expressões sinônimas, os direitos fundamentais são aqueles positivados nas
constituições dos Estados, enquanto direitos humanos são aqueles reconhecidos internacionalmente, através
de documentos internacionais. Sarlet dá a seguinte explicação para a distinção entre ambas :
“ o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e
positivados na esfera do direitos constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a
expressão ‘ direitos humanos’ guardaria relação com os documentos de direito internacional, por
referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente
de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade
5
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: comentários aos arts. 1.º a 5.º da Constituição Federativa do Brasil,
doutrina e jurisprudência. Teoria Geral. São Paulo: Atlas, 1997, p. 39.
6
CASTRO, J.L. Cascajo, LUÑO, Antonio-Enrique Pérez, CID, B. Castro, TORRES, G. Gomes. Los derechos humanos:
significacion, estatuto jurídico y sistema. Sevilha: Universidade de Sevilha, 1979. p. 43) Apud, MORAES , Alexandre de, op. cit. p.
40.
7
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV, 2.ª ed., Coimbra Editora. 1993, p. 397.
8
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 174 e 177.
9
SARLET, Ingo Wolfgang, A eficácia dos direitos fundamentais. 2.ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 40.
10
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais , p. 32 e 33.
universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter
supranacional.”11
Blanca Martines de V. Fuster também entende que a expressão ‘ direitos humanos’ refere-se aos
direitos humanos positivados em nível internacional (declarações e convenções internacionais), ao passo que a
expressão ‘ direitos fundamentais’ guarda relação com os direitos humanos positivados em nível interno, nos
ordenamentos jurídicos-positivos estatais.12
Alexandre de Moraes ressalta que os direitos humanos fundamentais relacionam-se diretamente com
a garantia de não ingerência do Estado na esfera individual e a consagração da dignidade humana,
universalmente prevista pela maioria dos Estados e por tratados e convenções internacionais.
2. FUNDAMENTOS DOS DIREITOS HUMANOS
O reconhecimento e a proteção dos direitos do homem estão na base das Constituições democráticas
e modernas na concepção de Bobbio. Para ele a paz
“é o pressuposto necessário para o reconhecimento e a efetiva proteção dos direitos do homem em
cada Estado e no sistema internacional. Ao mesmo tempo, o processo de democratização do sistema
internacional, que é o caminho obrigatório para a busca do ideal da ‘paz perpétua’, no sentido
Kantiano da expressão, não pode avançar sem uma gradativa ampliação do reconhecimento e da
proteção dos direitos do homem, acima de cada Estado. “
Bobbio traça um importante paralelo entre a democracia e a defesa dos direitos do homem, sem a
qual este não sobrevive, ilação que pode ser comprovada ao se verificar o desrespeito aos direitos humanos
praticados pelos regimes ditatoriais, tanto no Brasil, na América Latina e em outros países. Ele coloca que
“ direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento
histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não ha´democracia; sem democracia,
não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a
democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são
reconhecidos alguns direitos fundamentais; haverá paz estável, uma paz que não tenha a guerra
como alternativa, somente quando existirem cidadãos não mais apenas deste ou daquele Estado, mas
do mundo.”13
Norbeto Bobbio sustenta a tese de que os direitos do homem derivam de uma total inversão de
perspectiva, característica da formação do Estado moderno, na relação Estado/cidadão ou soberano/súditos,
onde o foco são os direitos dos cidadãos, correspondente a uma visão individualista da sociedade, segundo a
qual para compreendê-la, é necessário tomar o indivíduo como sua base, em oposição à concepção orgânica
tradicional que coloca que a sociedade antecede o indivíduo. A inversão dessa perspectiva, na sua visão, é
provocada na era moderna. principalmente pelas guerras religiosas, através do qual foram se firmando o
direito de resistência à opressão, e por conseguinte, o direito do indivíduo de não ser oprimido e de gozar de
algumas liberdades fundamentais. Tais liberdades são então consideradas naturais, porque cabem ao homem
enquanto tal e não dependem do beneplácito do soberano. Esse modelo jusnaturalista se contrapõe ao seu
eterno adversário, o modelo aristotélico, onde os deveres do cidadão foram priorizados, não mais na qualidade
de súditos. Passou-se do homem abstrato ao homem concreto “ através de um processo de gradativa
diferenciação ou especificação dos carecimentos e dos interesses, dos quais se solicita o reconhecimento e a
proteção”14
Os direitos do homem são para esse renomado autor direitos históricos “ nascidos em certas
circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de
um modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas”.15
Assim, tais direitos se constituíram numa classe variável no curso da história. O elenco dos direitos
do homem se modificou; e continua a se modificar, com a mudança das condições históricas, das necessidades
11
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais , p. 33.
FUSTER, Blanca Martines de V. Los derechos humanos como derechos fundamentais. Del análisis del carácter fundamental de
los derechos humanos e la distincioón conceptual. Derechos humanos. Jesús Ballesteros. Tecnos. p. 44 . Apud ALVARENGA,
Lúcia Barros Freitas. . Direitos humanos, dignidade e erradicação da pobreza: uma dimensão hermenêutica para a realização
constitucional. Brasília: Brasília Jurídica, 1988. p. 43.
13
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos.Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Camus, 1992, p. 1.
14
Ibidem, p. 2 e 3 .
15
Ibidem, p. 3.
12
e interesses das classes no poder, dos meios disponíveis para a realização dos mesmos, e das transformações
técnicas. Segundo Bobbio
“ direitos que foram declarados absolutos no final do século XVIII, como a propriedade sacre et
inviolable, forma submetidos a radicais limitações nas declarações contemporâneas; direitos que as
declarações do século XVIII nem sequer mencionavam, como os direitos sociais, são agora
proclamados com grande ostentação nas recentes declarações. Não é difícil prever que, no futuro,
poderão emergir novas pretensões que no momento nem sequer podemos imaginar, como o direito a
não portar armas contra a própria vontade, ou o direito de respeitar a vida também dos animais e
não só dos homens. O que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização
não é fundamental em outras épocas e em outras culturas .”16
Para ele os direitos do homem além de ser mal definível e variável, são heterogêneos, havendo na
Declaração dos Direitos do Homem pretensões diversas e até mesmo incompatíveis. Assim, se poderia falar
na verdade de fundamentos diversos dos direitos do homem tendo por base o direito a ser defendido.
Na verdade, os fundamentos filosóficos dos direitos humanos dependem da visão de cada uma das
correntes que o justificam. Lúcia Alvarenga as resume em três, que são:
“ a) concepção idealista: concebidos como um ideal - a partir de uma visão metafísica e abstrata,
identificando os direitos e valores superiores -, manifestados por uma ordem divina ( feudalismo), ou
na razão natural humana ( a partir do século XVII), com a Moderna Escola do Direito Natural.
Seriam direitos inerentes à pessoa humana, independentemente do reconhecimento do Estado,
fundados na natureza e, portanto, anteriores ao Estado; contrapõem-se ao Direito Positivo, como
normas universais, imutáveis e evidentes;
b) concepção positivista: os direitos humanos ficam a depender do reconhecimento do Estado,
através de uma ordem jurídica positiva, como produto da legitimação legislativa; conseqüentemente,
é incompatível com a concepção idealista;
c) concepção crítico-materialista: crítica ao pensamento liberal, surge a partir do pensamento de
Marx, no século XIX, entendendo que os direitos humanos, assim como estavam enunciados nas
declarações de direitos e nas constituições dos séculos XVIII e XIX, não passavam de expressão
formal de um processo político-social e ideológico realizados por lutas sociais no momento da
ascensão da burguesia ao poder político”17
Para Javier de Lucas e Perez Lunõ, o fundamento dos direitos humanos tem caráter jusnaturalista,
porque correspondem a valores éticos que precedem ao direito positivo, oferecendo uma categoria histórica,
um conjunto de faculdades e “ instituiciones que, en cada momento histórico, concretam unas exigências e
valores fundamentales”.18
Alexandre de Moraes afirma que no item 1.1 da Declaração e Programa de Ação de Viena, adotada
consensualmente pela Conferência Mundial dos Direitos Humanos, em 25 de junho de 1993, adotando a teoria
jusnaturalista, proclama-se que “ os direitos humanos e liberdades fundamentais são direitos naturais de
todos os seres humanos; sua proteção e promoção são responsabilidades primordiais dos Governos”.19
Já a teoria positivista foi acolhida pela Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização
das Nações Unidas, de 10.12.1948, quando proclama a necessidade essencial dos direitos da pessoa humana
serem “ protegidos pelo império da lei, para que a pessoa não seja compelida , como último recurso, à
rebelião contra a tirania e a opressão”.20
Novamente de acordo com a visão de Alexandre de Moraes, as teorias se completam, devendo
mesmo coexistirem,
“ pois somente através da formação de uma consciência social ( teoria de Perelman), baseada
principalmente em valores fixados na crença de uma ordem superior, universal e imutável ( teoria
jusnaturalista) é que o legislador ou os tribunais ( esses principalmente nos países anglo saxões)
encontram substrato político e social para reconhecerem a existência de determinados direitos
16
Ibidem, p. 18 e 19.
ALVARENGA, Lúcia Barros Freitas. . Direitos humanos, dignidade e erradicação da pobreza: uma dimensão hermenêutica
para a realização constitucional. Brasília: Brasília Jurídica, 1988, p. 47.
18
LUCAS, Javier. Alguns equívocos sobre el concepto y fundamentación de los derechos humanos. Derechos humanos. Jésus
Ballesteros ( editor). Tecnos, 1992, p. 14-5. Apud. ALVARENGA, Lúcia Barros Freitas. op. cit. p. 47.
19
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: comentários aos arts. 1.º a 5.º da Constituição Federativa do Brasil,
doutrina e jurisprudência. Teoria Geral. São Paulo: Atlas, 1997, p. 34.
20
Ibidem, p. 34.
17
humanos fundamentais como integrantes do ordenamento jurídico ( teoria positivista). O caminho
inverso também é verdadeiro, pois o legislador ou os tribunais necessitam fundamentar o
reconhecimento ou a própria criação de novos direitos humanos a partir de uma evolução de
consciência social baseada em fatores sociais , econômicos, políticos e religiosos.”21
Bobbio coloca que alguns direitos são válidos em qualquer situação e para todos os homens
indistintamente :
“ são os direitos acerca dos quais há a exigência de não serem limitados nem diante de casos
excepcionais, nem com relação a esta ou aquela categoria, mesmo restrita, de membros do gênero
humano( é o caso por exemplo, do direito de não ser escravizado e de não sofrer tortura). Esses
direitos são privilegiados porque não são postos em concorrência com outros direitos, ainda que
também fundamentais. Porém, até entre os chamados direitos fundamentais, os que não são
suspensos em nenhuma circunstância, nem negados por determinada categoria de pessoas, são bem
poucos: em outras palavras, são bem poucos os direitos considerados fundamentais que não entram
em concorrência com outros direitos também considerados fundamentais, e que, portanto, não
imponham, em certas situações e em relação a determinadas categorias de sujeitos, uma opção.”22
No entanto, a motivação da escolha do direito fundamental se torna necessária na maioria dos casos,
sendo a dificuldade da escolha resolvida com a introdução de limites à extensão de um dos direitos, de modo
que seja em parte salvaguardado também o outro. 23
Conclui Bobbio que os direitos que têm eficácia tão diversa não podem ter o mesmo fundamento, e
que mesmo os direitos fundamentais, que se achem sujeitos a restrições, não podem ter um fundamento
absoluto, que não permita dar uma justificação válida para a sua restrição.
Ele faz uma importante colocação no sentido de que todas as declarações recentes compreendem,
além dos direitos individuais tradicionais, que consistem em liberdades, também os chamados direitos
sociais, que consistem em poderes. os primeiros exigem da parte dos outros, inclusive dos órgãos públicos,
obrigações puramente negativas, que implicam na obstrução de determinados comportamentos; os segundos
só podem ser realizados se forem impostos a outros um certo número de obrigações positivas. São ele
antinômicos, pois o desenvolvimento dos mesmos não procedem paralelamente, já que a realização integral
de uns impede a realização integral dos outros. Assim, quanto mais aumentam os poderes dos indivíduos,
tanto mais diminuem as liberdades dos mesmos indivíduos”.24
Bobbio questiona se a busca deste fundamento absoluto para os direitos humanos é capaz de produzir
o resultado almejado, qual seja, o do reconhecimento e a realização dos direitos do homem. O dogma do
racionalismo ético, que é também a segunda ilusão do jusnaturalismo, de que os valores últimos não podem
ser demonstrados como teoremas, mas que basta demonstrá-los para que seja assegurada a sua realização, foi
desmentido pela experiência histórica.25
De qualquer forma, apesar da crise dos fundamentos, a maior parte dos governos proclamou a
Declaração Universal dos Direitos do Homem, e a preocupação filosófica deixou de ter importância, dando
lugar a uma preocupação mais concreta, de ordem política, que é a proteção dos direitos do homem e sua
exigibilidade.26
3 DIREITOS HUMANOS. ANTECEDENTES E PRIMEIROS PASSOS
As raízes do que se hoje denomina direitos humanos remontam a movimentos sociais e políticos,
correntes filosóficas e religiosas e doutrinas jurídicas distintos que floresceram ao longo de vários séculos em
diferentes regiões do mundo.
A idéia de direitos humanos é de acordo com Cançado Trindade27
" tão antiga como a própria história das civilizações, tendo logo se manifestado, em distintas
culturas e em movimentos históricos sucessivos, na afirmação da dignidade da pessoas humana, na
luta contra as formas de dominação e exclusão e opressão, e em prol da salvaguarda contra o
21
Ibidem, p. 35.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos.Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Camus, 1992, p. 20.
23
Ibidem, p. 20 e 21.
24
Ibidem, p. 21.
25
Ibidem, p. 22 e 23.
26
Ibidem, p. 24.
27
CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol I, p. 17.
22
despotismo e a arbitrariedade, e na asserção da participação da vida comunitária e do princípio da
legitimidade."
As instituições jurídicas de defesa da dignidade humana contra o aviltamento, a exploração e a
miséria, tiveram suas bases na religião, na filosofia e na ciência, de acordo com Fábio Konder Comparato28
Para Hélio Bicudo todas as religiões, mesmo as mais primitivas, que impunham o sacrifício ritual,
apontam para o respeito à dignidade do homem.29
“ Os selvagens antropófagos acreditavam incorporar, ao devorar o corpo do inimigo, suas
melhores qualidades. Se aprofundarmos, entretanto , pouco que seja, nossa vista d’olhos sobre os
movimentos religiosos que vieram se aperfeiçoando ao longo do tempo, iremos encontrar o senso
comum e universal de que os direitos humanos vinculam-se à própria condição humana, ou, mais
particularmente, à vida.”
A justificativa religiosa da preeminência do ser humano no mundo surgiu com a afirmação da fé
monoteísta. A Bíblia trouxe a idéia da criação do mundo por um Deus único e transcendente. Segundo Fábio
Konder Comparato “ os Deuses antigos, de certa forma, faziam parte do mundo, como super-homens, com as
mesmas paixões e defeitos do ser humano. Iahwh, muito ao contrário, como criador de tudo o que existe, é
anterior e superior ao mundo.” 30
A criatura humana, criada a imagem e semelhança de seu criador passa a ter uma posição eminente
na ordem da criação, com poder sobre todos os demais animais 31
Posteriormente, “ a afirmação da natureza essencialmente racional do ser humano, põe-se nova
justificativa para a sua eminente posição no mundo.” 32
A indagação central de toda filosofia é sobre quem é o homem, único ser capaz de refletir sobre si
mesmo e sobre a sua posição no mundo.
Já a justificativa científica da dignidade humana
“ sobreveio com a descoberta do processo de evolução dos seres vivos, embora a primeira
explicação do fenômeno, na obra de Charles Darwin, rejeitasse todo finalismo, como se a natureza
houvesse feito várias tentativas frustradas, antes de encontrar , por mero acaso, a boa via de solução
para a origem da espécie humana “33
Ainda segundo Fabio Konder Comparato,
“ os partidários do chamado ‘ princípio antrópico’ reconhecem que os dados científicos não
permitem afirmar ( nem negar, aliás) que o mundo e o homem existem e evoluem em razão da
vontade de um sujeito transcendente, que tudo criou e tudo pode destruir. O que eles sustentam, com
bons argumentos, é que o encadeamento sucessivo das etapas evolutivas obedece a uma orientação
finalística, inscrita na própria lógica do processo, sem a qual a evolução seria racionalmente
incompreensível.”
Aliás, a própria ciência já demonstra atualmente sinais que tendem ao reconhecimento da existência
de Deus. O físico inglês Stephen Hawking, ocupante da cadeira que foi de Issac Newton na Universidade de
Cambrigde , em seu livro Uma Breve História do Tempo34 assim afirma: “ Se chegarmos a uma teoria
completa, com o tempo ela deveria ser compreensível para todos e não só para um pequeno grupo de
cientistas. Então, toda a gente poderia tomar parte na discussão sobre por que nós e o Universo existimos...
Nesse momento, conheceríamos a mente de Deus”.
Para Fabio Konder Comparato 35 no período denominado por Karl Jaspers como período axial,
situado entre os séculos VIII e II A.C, é que formaria o eixo histórico da humanidade, mais precisamente entre
600 e 480 A.C.,
“ sem se comunicarem entre si, cinco dos maiores doutrinadores de todos os tempos: Zaratusta na
Pérsia, Buda na Índia, Confúcio na China, Pitágoras na Grécia e o Dêutero-Isaías em Israel. Todos
eles, cada um a seu modo, foram autores de visões do mundo, a partir das quais estabeleceu-se a
grande linha divisória histórica : as explicações mitológicas anteriores são abandonadas, e o curso
28
29
30
31
32
33
34
35
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, p. 01.
BICUDO, Hélio. Direitos Humanos e sua Proteção. São Paulo: FTH, 1997, p. 20
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, p. 02.
Ibidem , p. 3.
Ibidem, p. 2.
Ibidem, p. 4.
SUPER INTERESSANTE. São Paulo: Abril, n. 1, jan .2001.
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, p. 8
posterior da História não constitui senão um longo desdobramento das idéias e princípios expostos
durante este período.”
Afirma o mesmo autor 36 que no século VIII A.C. foi também o século de Homero, encerrando em o
período axial em 632 A.D. , ano que faleceu o profeta Maomé, fundador da última grande religião monoteísta.
Já Hélio Bicudo 37entende ser indubitável que a idéia de Deus que Aristóteles quis transmitir teve
imensa influência sobre os monoteísmos que se formaram a partir do Judaísmo, do cristianismo e do
islamismo. Em sua concepção de mundo, o homem estaria em uma posição privilegiada, pois sua alma teria o
dom divino do intelecto que o torna semelhante a Deus e participante da natureza divina.
O profeta Maomé, fundador do islamismo, no século VII, trouxe aos árabes uma espiritualidade
singularmente adequada às suas tradições, pregando aos muçulmanos o dever de criar uma sociedade justa e
igualitária, na qual os pobres e fracos seriam tratados com decência. Esclarece o mesmo parlamentar que era
pregado o igualitarismo dos sexos, e que originariamente a religião de Alá era positiva em relação às
mulheres. Porém, como no judaísmo ou cristianismo, a religião foi mal interpretada pelos homens, de forma
que a violência se sobrepôs a paz.38
Apesar dos equívocos cometidos pela Igreja Católica, como em sua atuação no Santo Ofício , durante
os séculos que precederam e vivenciaram as propostas de reforma, que se derramaram principalmente na
América Latina, quando os missionários europeus procuravam a conversão dos índios, não se pode subestimar
o papel da mesma no reconhecimento e promoção dos direitos humanos 39.
No entanto à partir da Renascença os pensadores cristãos , em particular os do século XVI,
elaboraram uma doutrina renovada, baseada na pessoa e sobre os seus direitos fundamentais, tendo como
ponto de partida a atuação do papa Leão XIII, que começou a tratar mais abertamente dos direitos
fundamentais do homem e em particular dos direitos dos cidadãos a uma existência política40.
Foram importantes as encíclicas de Leão XIII, como a Immortale Dei e Sapientiae Christianae et
Libertas e Rerum Novarum, esta última tendo concedido uma importância particular aos direitos do homem
no campo social ligado á função do poder público, chamado à intervir nas relações de trabalho.
Pio XI , na quadragésimo Anno, põe em evidência exigências gerais do bem comum e o dever da
autoridade pública em acompanhar o desenvolvimento das condições econômicas e sociais indispensáveis a
um exercício concreto desses múltiplos direitos do homem. Na Divini Redemptoris o citado papa expõe de
maneira sintética o pensamento da Igreja a propósito da doutrina dos direitos da pessoa humana , tendo
inclusive defendido a liberdade de consciência dos direitos naturais do homem e da família diante do
totalitarismo facista ( Non abbiamo bisogno), nazista ( Mit brennender soge), comunista-soviético ( Divini
Redemptoris) e do regime mexicano de 1917 à 1937 ( Non es my conocida). Também se mostrou contrário ao
monopólio estatal e político concernete à educação da juventude ( Divini illius Magistri) ; a condenação do
racismo nazista e da esterilização humana em si ou por razões de discriminação racial; a afirmação do caráter
individual e social da propriedade; a defesa do direito e da dignidade do trabalho; a necessidade do salário
familiar e da utilidade das associações de classe 41.
Da mesma forma, Pio XII denunciou as violações aos direitos fundamentais e fez proposições para a
reconstrução da comunidade humana devastada pela guerra. Ele sugeriu a formação de um organismo
internacional comum para a manutenção da paz, e a formação de instituições internacionais que se
consagrassem à proteção e respeito aos direitos fundamentais e vitais dos povos e indivíduos.
Durante os pontificados de João XXIII e Paulo VI, especialmente em Matter et Magistra, Pacem in
Terris, Populorum Progressio e Octogsima Adveniens, o caráter central da dignidade do ser humano, dos
direitos dos povos ao progresso global, e a necessidade de uma ação orgânica e política, tanto em nível
nacional como internacional, são particularmente tratados 42.
Conclui Hélio Bicudo que “ a Igreja assumiu, sobretudo à partir da segunda metade do século XX,
uma posição importante de responsabilidade e de fermento espiritual em relação à sociedade humana e aos
36
37
38
39
40
41
42
Ibidem, p. 8
BICUDO, Hélio. Direitos Humanos e sua Proteção. São Paulo: FTH, 1997, p. 20 e 21
Ibidem, p. 23
Ididem, p. 24
Ibidem , p. 25
Ibidem, p. 26
Ibidem, p. 26.
direitos do homem, reinvidicando para todos os seres humanos, indivíduos e coletividades, uma ordem de
Justiça e caridade.”43
É , no entanto , inconteste que a primeira realização concreta dos direitos humanos surgiu bem depois
da Idade Antiga, sendo encontrada inscipientemente no período denominado Baixa Idade Média, mais
precisamente na passagem do século XII ao século XIII, nas comunas e burgos livres da Europa Ocidental. O
absolutismo real passou a ser contestado, na reação dos barões ingleses que no século XIII impuseram a João
sem Terra o reconhecimento dos direitos fundamentais inscritos na Magna Carta e que se aperfeiçoaram nos
bills que se seguiram44 .
Para Fábio Konder Comparato 45
“ Seguindo-se à queda do Império Romano do Ocidente, em 453, e reagindo ao
esfacelamento do poder político e econômico, representado pelo feudalismo, iniciou-se um
prolongado esforço no sentido da unidade política perdida, doravante em torno de duas cabeças
reinantes, o Imperador carolíngio e o Papa, os quais, a partir do século XI, contenderam um com o
outro para o estabelecimento de um único poder monárquico. foi justamente contra os abusos dessa
reconcentração do poder que surgiram as primeiras manifestações de rebeldia: da penísula ibérica,
com a Declaração das Cortes de Leão de 1188, e, sobretudo, na Inglaterra, com a Magna Carta de
1215.
No embrião dos direitos humanos, portanto, despontou antes de tudo o valor da liberdade.
Não porém, a liberdade geral em benefício de todos, sem distinções de condição social, o que só
viria a ser declarado no final do século VXIII, mas sim liberdades específicas, em favor,
principalmente, dos estamentos superiores da sociedade - o clero e a nobreza -, com algumas
concessões em benefício do ‘ terceiro estamento ‘, o povo.”
Os novos burgos tornaram-se territórios da liberdade com a ascensão social dos comerciantes, após a
progressiva abertura das vias de comunicação marítima, e da longa dominação árabe sobre a bacia do
Mediterrâneo. Isto porque, além dos burgueses, os servos da gleba, que tivessem residido mais de ano e dia
num burgo novo, desvinculavam-se de pleno direito das peias feudais 46
Durante os dois séculos que sucederam a Idade Média, a Europa conheceu um extraordinário
recrudescimento da concentração de poderes, sendo a época que se elaborou a teoria da monarquia absoluta,
com Jean Bodin e Thomas Hobbes, e que foram fundados os impérios coloniais ultracentralizadores.
No entanto, a crise da consciência européia fez ressurgir na Inglaterra 47
“o sentimento de liberdade, alimentado pela memória da resistência a tirania, que o tempo se
encarregou de realçar com tons épicos. Por outro lado, as devastações provocadas pela guerra civil
reafirmaram o valor da harmonia social e estimularam a lembrança das antigas franquias
estamentais, declaradas na Magna Carta. Generalizou-se a consciência dos perigos representados
pelo poder absoluto, tanto na realeza dos Stuart, quanto na ditadura republicana do lord Protector“.
Apesar das garantias das liberdade pessoais asseguradas pelo habeas corpus e o Bill of Rights do final
do século, terem beneficiado principalmente os dois primeiros estamentos do reino, o clero e a nobreza, a
burguesia rica também aproveitou estes direitos, afirmando Fábio Konder Comparato que sem esse novo
estatuto das liberdades civis e políticas, o capitalismo industrial dos séculos seguintes dificilmente teria
progredido.
Afirma ainda o mencionado autor que “a parir do Bill of Rights britânico, a idéia de um governo
representativo, ainda que não de todo o povo, mas pelo menos de suas camadas superiores, começa a firmarse como uma garantia institucional indispensável das liberdades civis “48.
O artigo I da Declaração da Virgínea, de 12 de junho de 1776, constitui o registro de nascimento dos
direitos humanos na História. Seguidamente, duas semanas após, a Declaração de Independência dos Estados
Unidos reconheceu solenemente que todos os homens são igualmente vocacionados , pela sua própria
natureza, ao constante aperfeiçoamento de si mesmos.
Treze anos depois, no ato de abertura da Revolução Francesa, a idéia de liberdade e igualdade dos
seres humanos é reafirmada e reforçada, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. O
43
44
45
46
47
48
Ibidem, p. 26.
Ididem, p. 30
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. p. 33
Ibidem, p. 34.
Ibidem, p. 37
Ibidem, p. 37.
reconhecimento da fraternidade, através da organização solidária da vida em comum, só foi alcançada com a
Declaração Universal dos Direitos do Humanos, proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10
de dezembro de 1948.49
A primeira fase da internacionalização dos direitos humanos iniciou-se na segunda metade do século
XIX e findou-se com a Segunda Guerra Mundial, manifestando-se basicamente em três setores: o direito
humanitário, a luta contra a escravidão e a regulamentação dos direitos do trabalho assalariado.50
Para o Cançado Trindade " há quase meio século, era objeto de preocupação corrente dos
internacionalistas da época a restauração do direito internacional em que viesse a ser reconhecida a
capacidade processual dos indivíduos e grupos sociais no plano internacional. Em decorrência da
descentralização do ordenamento jurídico internacional e da ausência de um legislador e um órgão judiciário
estritamente supranacionais, no século XIX e início do século XX houveram inúmeros casos da chamada "
intervenção humanitária " tendo os indivíduos e grupos passado a atuar através de petições e conferências
diplomáticas ad doc 51.
"A capacidade processual dos indivíduos passou a ser gradualmente reconhecida em
sucessivas experiências internacionais que se estenderam de fins do século XIX ( sistema de
navegação do rio Reno) até o final do primeiro meado do século XX ( e.g, Corte Internacional de
Presas, promulgada pela II Conferência de Paz de Haia de 1907; Corte Centro-Americana de
Justiça, que durante sua década de existência - 1907-1917 - examinou casos movidos diretamente
por indivíduos). Na era da Sociedade ou Liga das Nações por exemplo, há que se destacar os
sistemas de minorias e de mandatos. Sob o primeiro, os habitantes das minorias de certos países
europeus podiam enviar petições aos Comitês de Minorias ( da Liga), no sofisticado sistema da
Convenção sobre a Alta-Silésia ( 1922-1937), podiam mesmo optar, conforme o caso, entre o
Conselho da Liga, um Tribunal Arbitral ou uma comissão Mista" 52
O Direito Internacional dos Direitos Humanos surgiu , então, na metade do século XX, como reação
as atrocidade cometidas na Segunda Guerra Mundial, aos horrores provocados pelo Nazismo, ao holocausto e
outras violações aos direitos humanos perpetradas, partindo-se da premissa de que seria necessário a criação
de um sistema de proteção aos direitos humanos, para a sua real efetivação.
Richard B. Bilder citado por Flávia Piovesan, faz as seguintes colocações sobre o Direito
Internacional dos Direitos Humanos53
" O movimento do direito internacional dos direitos humanos é baseado na concepção de
que toda nação tem a obrigação de respeitar os direitos humanos de seus cidadãos e de que todas as
nações e a comunidade internacional têm o direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado
não cumprir suas obrigações. O direito Internacional dos Direitos Humanos consiste em um sistema
de normas internacionais, procedimentos e instituições desenvolvidas para implementar esta
concepção e promover o respeito dos direito humanos em todos os países, no âmbito mundial."
Por se tratar de um direito referente à essência do ser humano, à própria espécie ameaçada e violada
em seus direitos, partiu-se a um retorno ao Jurisnaturalismo, com o entendimento de que tal direito está acima
da competência de cada Estado, é algo superior, de origem divina. Há portanto, um interesse internacional na
proteção dos direitos humanos. Diante desta nova visão, surgem duas importantes conseqüências que são
apontadas por Flávia Piovesan 54
1.revisão da noção tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um
processo de relativização, na medida em que são admitidas intervenções no plano nacional, em prol
da proteção dos direitos humanos; isto é, permitem-se formas de monitoramento e responsabilização
internacional quando os direitos humanos forem violados;
2.a cristalização da idéias de que o indivíduo deve ter direitos protegidos na esfera
internacional, na condição de sujeito de Direito."
A criação da Organização das Nações Unidas em dezembro de 1945 , a Declaração de Direitos
Humanos de 1948 e a adoção da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de abril de 1948,
foram marcos de uma nova concepção, marcada pela universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos.
49
Ibidem, p. 38
Ibidem, p. 42.
51
CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol I., p. 31.
52
Ibidem, p. 33-34.
53
PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos, Max Limonad, 1998, 241 p. pág. 23.
54
Ibidem, p. 24
50
A Resolução n.º 32/130 da Assembléia das Nações Unidas consagrou este princípio assim
estabelecendo que " todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se inter-relacionam
necessariamente entre si, e são indivisíveis e interdependentes".
Esta concepção foi reiterada na Declaração de Viena de 1993, § 5.º, onde afirma que os direitos
humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados.
Ainda, de acordo, com Flávia Piovesan " uma das principais qualidades da Declaração é constituirse em parâmetro e código de atuação para os Estados integrantes da comunidade internacional.55
À partir da aprovação da Declaração Universal em 1948 e diante da nova concepção de direitos
humanos, houve a adoção de inúmeros tratados internacionais voltados à proteção dos direitos fundamentais.
Sobre o tema a citada autora assim leciona 56
" Forma-se o sistema normativo global da proteção dos direitos humanos, no âmbito
das Nações Unidas. Esse sistema normativo por sua vez, é integrado por instrumentos de alcance
geral ( como os Pactos Internacionais de Direitos civis e Políticos e de Direitos Econômicos , sociais
e culturais de 1966) e por instrumentos de alcance específico, como as Convenções interamericanas
que buscam responder a determinadas violações de direitos humanos como a tortura, a
discriminação racial, a discriminação contra as mulheres, a violação dos direitos das crianças,
dentre outras formas de violação."
O sistema especial de proteção faz com que o sujeito de direito seja visto em sua especificidade e
concretividade, enquanto que o sistema geral de proteção é endereçado a toda pessoa, considerada de forma
abstrata e geral.
Surge, ainda, o sistema normativo regional de proteção, que visa a internacionalização dos direitos
humanos dentro do contexto regional, especialmente na Europa, América e África.
Os sistemas global e regional são complementares, compondo o universo instrumental de proteção
aos direitos humanos no plano internacional. Cabe ao indivíduo que sofreu uma violação de seu direito a
escolha do alcance globais ou regional . Conforme Flávia Piovesan " nesta ótica, os diversos sistemas de
proteção de direitos humanos interagem em benefício dos indivíduos protegidos."57
4.DIMENSÕES OU GERAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS
Na Declaração de Direitos Humanos foram consagrados direitos civis, políticos, econômicos,
culturais e sociais, marcando uma interdependência entre os diversos tipos de direitos humanos, que por
questão metodológicas são denominados de direitos de primeira, segunda e terceira gerações.
Ingo Wolfang Sarlet afirma que não há como negar que o reconhecimento de novos direitos
fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, e que o
uso da expressão ‘gerações’ pode levar a equívocos no sentido de que há a substituição gradativa de uma
geração por outra, sendo por esse motivo a expressão ’ dimensões’ preferível, conforme o entendimento da
doutrina mais moderna. Ele prossegue articulando que
“ aludiu-se, entre nos, de forma notadamente irônica, ao que se chama de ‘ fantasia das gerações de
direitos’, que, além da imprecisão terminológica já consignada, conduz ao entendimento equivocado
de que os direitos fundamentais se substituem ao longo do tempo, não se encontrando em
permanente processo de expansão, cumulação e fortalecimento. Ressalte-se, todavia, que a
discordância reside essencialmente na esfera terminológica, havendo, em princípio, consenso no que
diz com o conteúdo das respectivas dimensões e ’ gerações’ de direitos, já até se cogitando de uma
quarta dimensão”.58
Também Norberto Bobbio alertou que os direitos humanos constituem matéria em construção, e na
acepção de Celso Duvivier de Albuquerque Mello falar em gerações conduz a equívocos, porque o Direito
Internacional Público apresenta uma particularidade que é a primeira geração se refere aos direitos sociais,
com a criação do OIT em 1919, enquanto no Direito Interno estes fazem parte da segunda geração, que é
precedida pela primeira integrada pelos direitos civis e políticos. O mesmo autor afirma que Cançado
Trindade em diversas palestras e conferências tem combatido essa divisão dos direitos humanos em gerações,
alertando sob o risco de dar-se maior predomínio nos direitos humanos de uma geração mais recente. Ressalta
55
56
57
58
Ibidem, p. 30.
Ibidem, p. 30:
Ibidem, p. 32 .
SARLET, Ingo Wolfgang . A eficácia dos direitos fundamentais.2.ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 49
que os direitos humanos são indivisíveis, e a sua divisão em gerações atende apenas a fins didáticos e
metodológicos.59
Assim, fica claro que a teoria dimensional ou geracional dos direitos humanos além de apontar para o
caráter cumulativo do processo evolutivo e complementar dos direitos fundamentais além de sua unidade e
indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno, e também na esfera do Direito Internacional dos
Direitos Humanos.
Os direitos de primeira geração são os direitos civis e políticos, que traduzem o direito à liberdade,
sendo produto do pensamento liberal-burguês do século XVIII, de cunho eminentemente individualista,
surgindo e afirmando-se como direitos do indivíduo contra o Estado, “ mais especificadamente como direitos
de defesa, demarcando uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em
face de seu poder. “ 60 Eles são apresentados como “ direitos de cunho negativo, uma vez que dirigidos a uma
abstenção , e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, ‘ direitos de
resistência ou de oposição perante o Estado’”.61
Assim, os direitos de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos , as
liberdades públicas, surgidos institucionalmente a partir da Magna Charta.62
Os direitos de segunda geração correspondem aos direitos sociais, econômicos e culturais, que
traduzem o valor da igualdade , surgidos no início do século XIX, tiveram como fatores determinantes “ o
impacto da industrialização e os graves problemas sociais e econômicos que a acompanharam, as doutrinas
socialistas e a constatação de que a consagração formal de liberdades e igualdades não gerava a garantia do
seu efetivo gozo“ 63, tendo gerado amplos movimentos reivindicatórios e a atribuição progressiva ao Estado
de realizador da justiça social. Themistocles Brandão Cavalcanti teceu o seguinte comentário sobre os
mesmos:
“ o começo do nosso século via a inclusão de uma nova categoria de direitos nas declarações e,
ainda mais recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das nações e das normas de
convivência internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados
com o trabalho, o seguro social , a subsistência, o amparo à doença, à velhice etc”64
Já os direitos de terceira geração , também chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que
englobam o direito à paz, a um meio ambiente equilibrado, a uma saudável qualidade de vida, ao progresso,
ao desenvolvimento, à autodeterminação dos povos , se caracterizam como direitos de titularidade coletiva ou
difusa. Eles têm como destinatário o “ gênero humano mesmo, num momento expressivo da sua afirmação
como valor supremo em termos de existêncialidade concreta”. 65
Esses direitos de terceira geração possuem uma titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e
indeterminável, reclamando para os mesmos novas técnicas de proteção. Sarlet coloca que a atribuição da
titularidade de direitos fundamentais ao próprio Estado e à Nação ( direitos de autodeterminação, paz e
desenvolvimento) tem suscitado sérias dúvidas com relação a própria colocação de que se tratam de direitos
fundamentais. Ele afirma que tais direitos“são denominados usualmente como direitos de solidariedade ou
fraternidade, de modo especial em face de sua implicação universal ou, no mínimo, transindividual, e por
exigirem esforços e responsabilidades em escala até mesmo mundial para a sua efetivação”.66
Quanto a sua positivação, a maior parte desses direitos ainda não foram reconhecidos no direito
interno constitucional, mas encontram-se em fase de consagração no âmbito do direito internacional, havendo
um grande número de tratados e outros documentos transnacionais nesta seara.67
Os direitos fundamentais de terceira dimensão, de acordo com a lição de Pérez Lunõ 68
59
MELLO, Celso D. de Albuquerque . Direitos Humanos e conflitos armados. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 43.
SARLET, Ingo Wolfgang . A eficácia dos direitos fundamentais.2.ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 50.
61
MELLO, Celso D. de Albuquerque . Direitos Humanos e conflitos armados, p. 50.
62
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: comentários aos arts. 1.º a 5.º da Constituição Federativa do Brasil,
doutrina e jurisprudência. Teoria Geral. São Paulo: Atlas, 1997, p. 45.
63
SARLET, Ingo Wolfgang , A eficácia dos direitos fundamentais , p. 51.
64
CAVALCANTI, Thamistocles Brandão. Princípios gerais de direito público. 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966. p. 202. Apud
MORAES, Alexandre de. op. cit. p. 45.
65
CELSO, Lafer. A Reconstrução dos Direitos Humanos., p. 518. Apud, SARLET, Ingo Wolfgang. Op.cit. p. 52.
66
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais . p. 53.
67
Ibidem, p. 53,
68
A.E. Pérez Lunõ, in: RCEC n.º 10 ( 1991), pp. 206 e ss. . Apud, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais
p. 53-54.
60
“ podem ser considerados uma resposta ao fenômeno denominado ‘ poluição das liberdades’, que
caracteriza o processo de erosão e degradação sofrido pelos direitos e liberdades fundamentais,
principalmente em face do uso de novas tecnologias , assumindo especial relevância o direito ao
meio ambiente e à qualidade de vida, bem como o direito de informática ( ou liberdade de
informática), cujo reconhecimento é postulado justamente em virtude do controle cada vez maior
sobre a liberdade e intimidade individual mediante bancos de dados pessoais, meios de
comunicação, etc.”
Como direito de terceira dimensão Sarlet inclui a garantia contra manipulações genéticas, o direito de
morrer com dignidade, o direito à mudança de sexo, entendendo parte da doutrina que estes já se tratam de
direito de quarta geração.
Tais direitos de quarta geração ainda aguardam a consagração na esfera do direito internacional e nas
ordens constitucionais internas. Para Paulo Bonavides estes direitos são resultado da globalização dos direitos
fundamentais, correspondente a derradeira fase da institucionalização do Estado social. Ela compõe-se dos
direitos à democracia e à informação, assim como pelo direito ao pluralismo.69
5. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIÇÕES
BRASILEIRA, PORTUGUESA E ALEMÃ
5.1. A proteção aos direitos fundamentais na Constituição Brasileira
A ordem constitucional de 1988 apresenta para Flávia Piovesan um duplo valore simbólico,
representando um marco jurídico da transição democrática, bem como da institucionalização dos direitos
humanos no país. “A Carta de 1988 representa uma ruptura jurídica com o regime militar autoritário que
perpetuou no Brasil de 1964 a 1985.”70
Ainda de acordo com Flávia Piovesan a Constituição de 1988 redefine o Estado Brasileiro, bem
como os direitos fundamentais, sendo que desde o seu preâmbulo é projetado a instituição de um Estado
democrático “ destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos(...)”71
Esse novo texto constitucional confirma o esgotamento do modelo liberal de Estado, passando a um
modelo onde se busca o Bem-Estar-Social, intervencionista e planejador. Para Flávia Piovesan
“ Ao atestar a insuficiência do paradigma liberal-individualista, fundado no Estado liberal
não-interventor e limitado juridicamente, voltado ao resguardo dos domínios da privacidade e à
tutela dos direitos e liberdades de cunho individual, a Carta de 1988 busca responder à emergência
de um novo padrão de conflituosidade bem como à exigência de novos direitos fundamentais.”72
Como fundamentos que alicerçam o Estado Brasileiro, destacam-se a cidadania e a dignidade da
pessoa humana, nos termos do art. 1.º, incisos II e III da Constituição. Os direitos e garantias individuais são
elevados a categoria de cláusula pétrea, conforme estatuído no art. 60, § 4.º da Constituição da República.
Além disso, a Carta de 1988 inova ao alargar a dimensão dos direitos e garantias, passando a
incorporar a tutela dos direitos coletivos e difusos, os primeiros pertinentes a determinada classe ou categoria
social e os últimos referentes a todos, “ caracterizados que são pela indefinição objetiva e indivisibilidade de
seu objeto.”73
Com o intuito de reforçar a imperatividade das normas que traduzem direitos e garantias
fundamentais, a Constituição de 1988 instituiu no art. 5.º, § 1.º o princípio da aplicabilidade imediata das
normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, com a finalidade de garantir a concretização desses
direitos.74
A Constituição de 1988, ainda de acordo com Flávia Piovesan, consolida a extensão de titularidade
de direitos, aumentando a quantidade de bens merecedores de tutela, com a ampliação de direitos sociais,
econômicos e culturais. Segundo a mesma autora “ vale lembrar que, ao longo da história constitucional
69
70
71
72
73
74
Cf. P. Bonavides, Curso de direito constitucional, pp. 524-6. Apud SARLET, Ingo Wolfgang. Op.cit. p. 55.
PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos, Max Limonad, 1998, 241 p. pág. 206.
Ibidem, p. 206.
Ibidem, p. 212.
Ibidem, p. 207.
Ibidem, p. 208.
brasileira, as Cartas de 1824 e 1891 foram Constituições Liberais, já a Constituição de 1934 e seguintes (
com exceção da Carta de 1937) podem ser classificadas como Constituições Sociais.”75
A Carta de 1988 trás em seu art. 6.º o elenco dos direitos sociais, como a educação, a saúde, o
trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados,
“ ainda apresenta uma ordem social com amplo universo de normas que enunciam programas,
tarefas, diretrizes e fins a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade. A título de
exemplificação, destacam-se determinados dispositivos constitucionais constantes da ordem social,
que fixam, dentre os deveres do Estado e direitos do cidadão, a saúde ( art. 196), a educação ( art.
205), a cultura ( art. 215), as práticas desportivas ( art. 217), a ciência e a tecnologia ( art. 218),
dentre outros.”76
Os direitos e garantias fundamentais do homem, que estão previstos na Constituição Federal
Brasileira de 198877, em seu título II, são classificados por Alexandre de Moraes da seguinte forma:78
1) direitos individuais e coletivos - estão previstos no art. 5.º, correspondendo aos direitos diretamente ligados
ao conceito de pessoa humana e sua personalidade, como vida, dignidade, honra e liberdade.
2) direitos sociais - constituem liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de
Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes, visando à concretização
da igualdade social. Estão previstos nos arts. 6.º à 11.
3) direitos de nacionalidade- corresponde ao direito do homem a ter um vínculo jurídico político que o liga a
um Estado, tornando-o capaz como integrante do povo de exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento
de deveres impostos. Estão previstos nos arts. 12 e 13.
4) direitos políticos – correspondem a um conjunto de regras que disciplinam as formas de atuação da
soberania popular. “ São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis,
permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de
maneira a conferir os atributos da cidadania” Esses direitos estão dispostos nos arts. 14 à 16.
5) direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos – “ a Constituição
considerou os partidos políticos como instrumentos necessários e importantes para a preservação do Estado
Democrático de Direito, assegurando-lhes autonomia a plena liberdade de atuação para concretizar o
sistema representativo” Encontra-se regulamentado no art. 17.
Além desses direitos previstos no Título II da Constituição Federal Brasileira existem outros direitos
fundamentais que se encontram dispersos na carta e outros fora do catálogo. Walter Claudius Rothenburg
afirma que “ o catálogo previsto de direitos fundamentais nunca é exaustivo ( inexauribilidade ou nãotipicidade dos direitos fundamentais), a ele podendo ser sempre acrescidos novos direitos fundamentais”.
Esses novos direitos podem advir de normas internacionais ( abertura externa), além da revelação de direitos
expressos ou implícitos no próprio sistema jurídico nacional ( abertura interna). Nesse sentido é a
determinação do art. 5.º, § 2.º, que assim estabelece:“ Os direitos e garantias expressos nesta Constituição
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a República Federativa do Brasil seja parte.”79
À luz desse dispositivo constitucional, os direitos fundamentais podem ser organizados em três
grupos:
a)
o dos direitos expressos na Constituição;
b)
o dos direitos implícitos, decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Carta
constitucional;
c)
o dos direitos expressos nos tratados internacionais subscritos pelo Brasil.
De acordo com a corrente defendida pelos internacionalistas como Flávia Piovesan, ao incluir os
direitos enunciados nos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos assinados pelo Brasil, dentre
75
Ibidem, p. 208.
Ibidem, p. 209.
77
BRASIL. Constituição ( 05.10.1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Senado, 2000.
78
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: comentários aos arts. 1.º a 5.º da Constituição Federativa do Brasil,
doutrina e jurisprudência. Teoria Geral. São Paulo: Atlas, 1997, p. 43-44.
79
ROTHENBERG, Walter Claudius. Direitos Fundamentais e suas características. In. Cadernos de Direito Constitucional e
Ciência Política, p. 59.
76
os direitos constitucionalmente protegidos, " a Carta está a atribuir aos direitos internacionais uma
hierarquia especial e diferenciada, qual seja , a de norma constitucional." 80
Quantos aos demais tratados internacionais, há consenso de que eles têm a força hierárquica
infraconstitucional, nos termos do art. 102, III, "b", que assim dispõe:
“ Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe”:
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância,
quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
d)julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição."
De acordo com o ponto de vista de Flávia Piovesan, o Brasil optou por um sistema misto, já que os
tratados internacionais de proteção aos direitos humanos,81
"por força do art. 5.º, § 1.º e 2.º, apresentam hierarquia de norma constitucional e aplicação
imediata, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional e se
submetem à sistemática da incorporação legislativa. No que se refere à incorporação automática,
diversamente dos tratados internacionais, os tratados internacionais de direitos humanos irradiam
efeitos concomitantemente na ordem jurídica internacional e nacional, a partir do ato de
ratificação".
Esse entendimento exposto não é unânime. Na visão da maioria dos ministros do Supremo Tribunal
Federal brasileiro a tese adotada é a de que os tratados internacionais não podem violar a norma
constitucional, nem podem conter ou delimitar a abrangência normativa destas mesmas normas" ( HC
77.631-SC de 3 de agosto de 1998, Rel. Min. Gallotti). 82
André de Carvalho Ramos, quanto aos tratados de direitos humanos, tece os seguintes comentários:
" Em face de tratados internacionais de direitos humanos, o Supremo Tribunal Federal
brasileiro já houve por bem manter a posição vista acima quando analisou a convenção Americana
de Direitos Humanas, internalizada em 1992. Com efeito, no caso da prisão por dívida,
expressamente proibida pela Convenção em seu art. 7.º, item 7, com a exceção da obrigação
alimentar, decidiu o Supremo Tribunal Federal que o dispositivo acima mencionado deveria ser
subordinado ao texto constitucional brasileiro, que em seu art. 5.º, inc. LXVII menciona, além da
obrigação alimentar também permitida pela convenção, a hipótese do depositário infiel ."
Para o Supremo Tribunal Federal o disposto no § 2.º do art. 5.º da Constituição " não tem o condão
de fornecer status constitucional às normas de tratados de direitos humanos porventura firmados pelo Brasil.
Logo, tais normas internacionais devem se subordinar à Constituição, já que têm o status de mera lei
ordinária." E acrescenta " o Supremo Tribunal Federal mantém seu entendimento de superioridade da
Constituição, mesmo em face de normatividade internacional relativa aos chamados direitos humanos83Há
uma terceira corrente, que entende que a Constituição de 1988 incorporou automaticamente as normas dos
tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, dotando tais normas de dignidade
constitucional, por força do citado art. 5., § 2.º.
Devido ao grande número de direitos humanos previstos constitucionalmente ou
infraconstitucionalmente, existe uma preocupação dos doutrinadores com a denominada vulgarização dos
direitos humanos.
Walter Rotherburg coloca que para evitar a banalização dos direitos fundamentais, é preciso aplicar a
‘ reserva do possível’, ou seja, a capacidade real de implementação de condições de sucesso dos direitos
fundamentais, sob pena de beirar a utopia. Como se verá no tópico sobre a Constituição Alemã, essa foi a
grande preocupação dos constituintes daquele país, que não previram uma grande gama de direitos
fundamentais na carta, por entenderem que deveria ser possível a concretização dos mesmos, não podendo
apenas servir de diretriz a ser seguida, como no caso da Constituição Brasileira ( norma programática).84
80
Ibdem p. 35
Ididem, p. 36
82
RAMOS, André de Carvalho. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira. in. CHOUKR, Fausi
Hassan, AMBOS, Kai. Tribunal Penal Internacional, São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000. p. 245-289.
83
Ibidem, p. 262, 263.
84
ROTHENBERG, Walter Claudius. Direitos Fundamentais e suas características. In. Cadernos de Direito Constitucional e
Ciência Política, p. 59.
81
5.2 A proteção aos direitos fundamentais na Constituição Portuguesa
A Constituição Portuguesa de 1976, com as revisões resultantes da Lei Constitucional n.º 01/89, de 8
de julho de 1989 classificou os direitos humanos fundamentais em direitos, liberdades e garantias pessoais (
Título II). O título II subdivide-se em direitos pessoais, Capítulo I), direitos , liberdades e garantias de
participação política ( Capítulo II) , direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores (Capítulo III) e direitos
econômicos, sociais e culturais.85
Para Canotilho essa classificação é relevante sob vários aspectos
(1)porque ela não constitui um simples esquema classificatório, antes pressupõe um regime
jurídico- constitucional especial, materialmente caracterizador ( cfr.art. 17.°), desta espécie de
direitos fundamentais; (2)porque esta classificação e este regime vão servir de parâmetro material a
outros direitos análogos dispersos ao longo da Constituição; (3) porque os preceitos constitucionais
consagrados de direitos, liberdades e garantias se atribui uma força vinculante e uma densidade
aplicativa ( << aplicabilidade directa>>) que apontam para um reforço da<< mais valia>>
normativa destes preceitos relativamente a outras normas da Constituição, inclusive as referentes a
outros direitos fundamentais”.
Os direitos, liberdades e garantias são qualificados na Constituição Portuguesa como direitos
positivos a ações e prestações do Estado. Os destinatários dos direitos, liberdades e garantias são os poderes
públicos e as entidades privadas (arts. 36///3; referente aos direitos dos cônjuges; art. 53, relativamente aos
direitos dos trabalhadores; arts. 57, relacionado com o direito de greve). Outros direitos à prestação estadual
das condições de exercício de liberdade ( exs.: direito à vida, art. 24.°//1, significa para Canotilho não somente
o direito a não ser morto, mas também o direito a viver, no sentido de direito a dispor de condições de
subsistência mínimas.86
Os direitos econômicos, sociais e culturais estão distribuídos em três capítulos dedicados aos direitos
e deveres econômicos ( Cap. I, arts. 58.° a 62.°), aos direitos e deveres sociais ( Cap. II, arts. 63.º a 72.°) e aos
direitos e deveres culturais ( Cap. III, arts. 72.° a 79.°).
Canotilho afirma que muito desses direitos consistem em direitos a prestações ou atividades do
Estado, mas na categoria de direito econômicos, sociais e culturais a Constituição Portuguesa inclui alguns
direitos de natureza negativo-defensiva, dando como exemplo os constantes dos arts. 61 e 62, relativos aos
direitos de iniciativa privada e o direito de propriedade privada). Alguns destes direitos têm como
destinatários não apenas o Estado, mas também a generalidade dos cidadãos ( arts. 60, 68 e 69).87
Da mesma forma que a Constituição Brasileira, além dos direitos fundamentais formalmente
constitucionais, ou seja, aqueles consagrados e reconhecidos pela Constituição, a Constituição Portuguesa
admite no art. 16.° outros direitos fundamentais constantes das leis e das regras aplicáveis de direito
internacional. São designados direitos materialmente fundamentais, tratando-se de “norma de fattispecie
aberta”, abrangendo não só as positivações concretas, como também todas as possibilidades de direitos(
chamado também de princípio da não identificação ou da cláusula aberta). A orientação doutrinária
portuguesa considera como direitos extraconstitucionais materialmente fundamentais os direitos equiparáveis
pelo seu objeto e importância aos diversos tipos de direitos formalmente fundamentais.88
O catálogo de direitos fundamentais ( Parte I da Constituição Portuguesa) não esgota o campo
constitucional dos direitos fundamentais, existindo ao longo da Constituição outros direitos fundamentais,
chamados por Canotilho de “ direitos fundamentais formalmente constitucionais mas fora do catálogo”.
Alguns desses direitos são de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias ( exs. Arts. 106.°/3,
127.°/71, 217.°, 246.°/2, 268.°/2,3,4,5, 269.°/3, 271.°/3 e 276.°/7; enquanto outros aproximam-se dos direitos
sociais ( ex. art. 102.°).89
Para Canotilho a normatitivização expressa de direitos sociais, econômicos e culturais na constituição
de 1976 significa o reconhecimento do princípio da democracia econômica, social e cultural não apenas como
princípio objetivo, conformador das medidas tomadas pelo Estado, , mas sobretudo como princípio
fundamentador de pretensões subjetivas.90
85
86
87
88
89
90
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almeidina, 1992, p. 534.
Ibidem, p. 534.
Ibidem, p. 538.
Ibidem, p. 539.
Ibidem, p. 540.
Ibidem, p. 554.
Assim a efetivação destes direitos não pode se reduzir, como afirma o mestre Português, a um
simples apelo do legislador, existindo uma verdadeira imposição constitucional, legitimadora, entre outras
coisas, de transformações econômicas e sociais, ainda que esta efetivação esteja inserida na chamada reserva
do possível, que coloca tal efetivação dentro da possibilidade econômicas. 91
Já José Carlos Vieira de Andrade afirma que a concretização dos direitos sociais, como os direitos à
habitação, saúde, assistência, cultura, entre outros, dependem de determinadas condições de fato. “ Para que o
Estado possa satisfazer as prestações a que os cidadãos têm direito, é preciso que existam recursos materiais
suficientes e é preciso ainda que o Estado possa dispor desses recursos.”92
Entende o citado autor que os direitos a prestações materiais do Estado correspondem a fins políticos
de realização gradual ou que se enquadram dentro da já citada‘ reserva do possível’. Segundo ele “ a
Constituição não pode dizer qual o conteúdo exato da prestação, como há-de-processar-se a respectiva
atribuição e sob que condições ou pressupostos.93
Para Vieira de Andrade as políticas de habitação, saúde, segurança social, educação, cultura, por
serem complexas e contingentes,
“ não podem estar determinadas nos textos constitucionais e a sua realização implica opções
autônomas e específicas de órgãos que disponham simultaneamente de capacidade técnica e de
legitimidade democrática para se responsabilizarem por essas opções.94
Em razão da vontade política necessária a realização das normas e princípios referentes a direitos
fundamentais insertos na Constituição dos países, é que Konrad Hesse se refere a duas espécies de
constituições, a jurídica, que é escrita, e a real, que é calcada pelas forças do poder dominante. A capacidade
da Constituição Jurídica de “ regular e de motivar está limitada à sua compatibilidade com a Constituição
real.” Em caso contrário, “ torna-se inevitável o conflito, cujo desfecho há de se verificar contra a
Constituição escrita, esse pedaço de papel que terá de sucumbir diante dos fatores reais do poder dominante
no país.”95
5.3 A proteção aos direitos fundamentais na Constituição Alemã
Após a Primeira Guerra Mundial a situação da Alemanha era muito grave, pois as instituições
políticas estavam derruídas, a economia em fase de recessão e a sociedade enfrentava todas essas dificuldades.
A esquerda radical, segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho lutava para tomar o poder em favor dos
conselhos de operários e soldados - os Societs- à molda bolchevique.96
Como não havia condições para que a Assembléia Constituinte convocada para estabelecer uma nova
constituição se reunisse em Berlim, reuniu-se “ em Weimar, de passado intelectual, em que se cultivava ( e
ainda se cultiva) a figura de Goethe.”97
A Constituição republicana de Weimer previa na Parte II os Direitos e deveres fundamentais,
dedicando-se a primeira seção ao indivíduo, a segunda à vida social, e terceira, à religião e a sociedades
religiosas, a quarta, à instrução e estabelecimento de ensino, e a quinta à vida econômica.
Todas essas seções eram marcadas, segundo Ferreira Filho, por novo espírito, caracterizado por
social, mesmo quanto às liberdades. Haviam normas sobre o casamento e a juventude, a obrigatoriedade da
instrução escolar, com a previsão de estabelecimentos públicos de ensino, e por fim a sujeição da propriedade
à sua função social.
Na Constituição do Reich os direitos fundamentais eram considerados em sua maioria como simples
normas programáticas não vinculantes, e este fato contribuiu para a sua desvalorização, passando a ser
denominadas de direitos fundamentais vazios. Assim, na Constituição de Bonn ( 1949), onde os direitos
fundamentais são limitados em seu número e que contém formulações concretas, os direitos fundamentais são
diretamente aplicáveis.98
91
Ibidem, p. 556.
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987,
p. 200.
93
Ibidem, p. 201.
94
Ibidem, p. 202.
95
HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris Edito. 1991. p. 9.
96
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 4 ed. São Paulo : Saraiva, 2000, p. 48.
97
Ibidem, p. 48.
98
BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais. Coimbra : Almeidina, 1994, p.41. Apud. MORAES, Alexandre de.
Jurisdição Constitucional e Tribunais constitucionais. São Paulo : Atlas, 2000, p. 162.
92
Os direitos fundamentais são consagrados nos artigos. 1.º a 19 da atual Constituição alemã, sendo
previstos os seguintes direitos:
“a proteção à dignidade do homem; os direitos de liberdade; a igualdade perante a lei; a liberdade
de crença, de consciência e de confissão; o direito de livre expressão do pensamento; o matrimônio,
família e igualdade de filhos naturais; o ensino; a liberdade de reunião; a liberdade de associação;
o segredo de correspondência e de comunicação; a liberdade de circulação e permanência; a
liberdade de escolha de profissão; o serviço militar e outros serviços obrigatórios e a escusa de
consciência; a inviolabilidade de domicílio; o direito de propriedade, de sucessão e a previsão de
expropriação; a socialização indenizável; a proteção contra a perda da nacionalidade, extradição e
o direito de asilo ; o direito de petição; as hipóteses de perda e restrição dos direitos
fundamentais.”99
Outros direitos assemelhados aos fundamentais são previstos no art. 20, item 4 ( direito de resistência
a subversão da ordem), art. 33 ( direito de acesso a cargos públicos, direitos civis e políticos e de expressão
religiosa); art.38 ( eleição por sufrágio universal, direto, livre, igual e secreto); art. 101( proibição de tribunais
de exceção); art. 103( devido processo legal) e art. 104 ( disposições sobre prisões).100
A Constituição Alemã de 1949 não regulou os direitos fundamentais sociais, consolidando apenas o
princípio do Estado Social. Segundo Albrecht Weber diferentemente da Constituição atual, a Constituição de
Weimar procurava delinear uma ordem para a vida econômica, ao lado dos direitos fundamentais clássicos,
que continha também numerosos artigos que protegiam direitos sociais. No artigo 61 da Constituição de
Weimar era dirigido um apelo ao Poder Legislativo para a manutenção da saúde e da capacidade de trabalhar,
para a proteção da maternidade e para a prevenção contra as conseqüências econômicas da idade, da fraqueza
e das vicissitudes da vida, através de seguros amplos com participação decisiva dos segurados.101
Na Constituição de Weimar vigorava o Estado do bem-estar, que se evidenciou também nas
determinações sobre desapropriação e indenização, distribuição e exploração de terras, proteção da mão-deobra, bem como na participação dos trabalhadores, tendo como precursores o ideal do século 19, como na
Soziale Frage ( Questão social) de Lorenz vom Stein. 102
Na atual Constituição alemã a norma mais expressa sobre direitos fundamentais sociais está contida
no art. 6 (4), onde é previsto que a mãe tem direito à proteção e assistência da comunidade. Tal norma para
Albrecht Weber representa a concretização do princípio do Estado Social, concretização que falta aos demais
direitos fundamentais. Tal artigo é um mandato para o legislador, que o obriga a editar normas de proteção
para mulheres profissionais durante a gravidez, especialmente proteção efetiva contra demissão,
regulamentação do salário para a criação dos filhos e licença para a criação dos mesmos e cômputo do tempo
de criação das crianças para a aposentadoria legal.103
O Tribunal Constitucional Federal entendeu que o art. 6 ( 1) e Art. 4. da Lei fundamental obrigam o
Poder Público a se preocupar com os problemas e as dificuldades, que possam ocorrer à mãe durante e depois
da gravidez. O Art. 6 (4) contém um mandato de proteção obrigatório para todo o direito privado e público, o
qual se estende à mulher grávida.104
No entanto, enquanto a Constituição Federal Alemã não prevê os direitos fundamentais sociais, as
constituições estaduais do pós-guerra incorporaram catálogos mais ou menos extensos de direitos
fundamentais econômicos e sociais (Constituição do Estado de Hesse, de 1.º de dezembro de 1946; Bavária,
de 2 de dezembro de 1946; Palatinado Renania, de 18 de maio de 1947; Sarre, de 15 de dezembro de 1947;
Bremen, de 21 de outubro de 1947).
Nesses catálogos estão previstos , entre outros, a proteção de mulheres e das mães; pagamento igual
para trabalho de homens, mulheres e menores; o direito a uma habitação adequada; o direito a uma formação
profissional e escolar; o acesso à segurança social e a garantia de um salário mínimo; a fiscalização pelo
99
MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e Tribunais constitucionais. São Paulo : Atlas, 2000, p. 162.
Ibidem, p. 163.
101
WEBER, Albrecht. Estado social, direitos fundamentais Sociais e Segurança Social na República Federal da Alemanha. In.:
BARROS, Sérgio Resende de, ZILVETI, Fernando Aurelio. Direito Constitucional : Estudos em homenagem a Manuel Gonçalves
Ferreira Filho. Trad. Andreas Sanden e Ana Francisca Sanden. São Paulo: Dialética, 1999, p. 13-21.
102
Ibidem, p. 13.
103
Ibidem, p. 15.
104
Ibidem , p. 15.
100
Estado da economia quanto à distribuição de bens, bem como, em alguns casos, direito ao trabalho, ou pelo
menos, direito ao auxílio por desemprego involuntário.105
Para Albrecht Weber apesar desta ampla regulamentação, mesmo nas constituições estaduais os
direitos fundamentais sociais não alcançaram a categoria de direitos de participação ou direito à prestação de
caráter obrigatório, não tendo os Tribunais Constitucionais dos Estados reconhecido um direito fundamental
individual diretamente exigível, mas ocasionalmente deduziram garantias institucionais ou mandatos
outorgados ao legislador.
Weber entende que a europeização e a internacionalização dos direitos fundamentais , bem como o
direito comparado, comprovam que através da consolidação dos direitos fundamentais como mandato para
agir, a proteção social pode ser continuamente garantida, porém não em seu valor. Ele ainda coloca que
“ no conjunto, considerando o Direito Comparado, a consolidação do princípio do Estado Social na
Constituição Federal e a consolidação dos direitos fundamentais sociais no âmbito das constituições
estaduais se apresenta como uma peculiaridade constitucional, a qual nesta forma, quase não se
encontra em outras constituições.”106
CONCLUSÃO
As constituições dos Estados são hierarquicamente superiores as demais normas jurídicas, não
podendo ser modificadas por leis ordinárias. A supremacia da constituição assumiu uma grande importância
nos Estados Democráticos de Direito, tendo Cappelleti, afirmado que o nascimento e a expansão dos sistemas
de justiça constitucional, após a Segunda Guerra Mundial, foram um dos fenômenos de maior relevância na
evolução de inúmeros países europeus.107
Das três constituições estudadas, Brasileira, Portuguesa e Alemã houve a preocupação de suas
assembléias constituintes em proteger os direitos humanos. As Constituições do Brasil e de Portugal se
assemelham mais na amplitude da proteção prevista aos direitos fundamentais, enquanto a Alemã,
preocupada mais com a efetividade social ou concretização desses direitos, deixou a cargo das Constituições
estaduais e leis ordinárias esta tarefa.
Muitas das disposições previstas na Constituição Brasileira tem caráter programático, ou seja, ela
traça uma linha de direção para o futuro. Disposições sobre a igualdade de direitos e obrigações entre homens
e mulheres ( art. 5.º, I) , quando é sabido que muitas mulheres são discriminadas em razão de seu sexo,
principalmente no trabalho; a proibição de submeter qualquer pessoa a tratamento desumano ou degradante (
art. 5.º, inciso III), quando se sabe notoriamente que as próprias prisões nacionais expõem os presos
sentenciados a tratamento humilhante e degradante; o valor do salário mínimo que deve ser suficiente a
atender as necessidade vitais básicas do trabalhadores e às de sua família ( art. 6.º, inciso VI), quando também
é sabido que o salário mínimo não atende a essas necessidades.
No entanto, espera-se que um dia os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil,
insertos no art. 3.º da Constituição sejam alcançados, para que tenhamos uma sociedade livre, justa e solidária,
onde seja garantido o desenvolvimento nacional, erradicada a pobreza e a marginalização e reduzidas as
desigualdades sociais e regionais, e seja promovido o bem estar de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Mesmo porque, segundo Peter Häberle, a democracia numa sociedade aberta “ se desenvolve também
por meio de formas refinadas de mediação do processo público e pluralista da política e da práxis cotidiana,
especialmente mediante a realização dos Direitos Fundamentais ( Grundrechtsverwirklichung).” 108 Portanto,
quanto mais houver a concretização dos direitos fundamentais do homem no Brasil, ou em qualquer outro
país, mais democrática será a sua sociedade.
105
Ibidem, p. 17.
Ibidem, p. 21.
107
CAPPELLETTI, Mauro. Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional. In: Vários autores. Tribunales constitucionales
europeus y derechos fundamentales. Madri : Centro de Estudios Constitucionales, 1984. p 599.
108
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuições para a
interpretação pluralista e Procedimental da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto alegre: Sérgio Antônio Fabris,
1997, p. 36.
106
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVARENGA, Lúcia Barros Freitas. Direitos humanos, dignidade e erradicação da pobreza: uma
dimensão hermenêutica para a realização constitucional. Brasília: Brasília Jurídica, 1988, 248 p.
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra:
Almedina, 1987.
BICUDO , Hélio. Direitos humanos e sua proteção. São Paulo: FTH, 1997, 183 p.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. I,
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, 485 p.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 4 ed. Coimbra : Almeidina, 1986, 913 p.
----------. Direito constitucional e teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra : Almeidina, 1998.
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1999, 414
p.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 4 ed. São Paulo : Saraiva, 2000,
191 p.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição:
Contribuições para a interpretação pluralista e Procedimental da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira
Mendes. Porto alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997, 55 p.
HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto alegre: Fabris
Edito. 1991, 34 p.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV, 2.ª ed., Coimbra Editora. 1993.
MELLO, Celso Duvierer de Albuquerque. Direitos humanos e conflitos armados. Rio de Janeiro: Renovar,
1997, 445 p.
MORAES,
Alexandre
de.
Direitos
humanos
fundamentais:
comentários
aos
artigos
1o.
a
5o.
da
Constituição
da
República
Federativa
do
Brasil,
doutrina
e
jurisprudência.
Atlas:
São
Paulo,
1997.
308
p.
Coleção
Temas
Jurídicos,vol.3.
----------. Jurisdição Constitucional e Tribunais constitucionais. São Paulo : Atlas, 2000, 342 p.
MORAES, Guilerme Peña. Direitos Fundamentais : conflitos & soluções. 1 ed. , Niterói : Labor Juris, 2000,
115 p.
PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998, 241 p.
RAMOS, André de Carvalho. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira. in.
CHOUKR, Fausi Hassan, AMBOS, Kai. Tribunal Penal Internacional, São Paulo : Revista dos Tribunais,
2000. p. 245-289.
ROTHENBERG, Walter Claudius. Direitos Fundamentais e suas características. In. Cadernos de Direito
Constitucional e Ciência Política.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2.ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, 392 p.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
SUPER INTERESSANTE. São Paulo: Abril, n. 1, jan .2001.
WEBER, Albrecht. Estado social, direitos fundamentais Sociais e Segurança Social na República Federal da
Alemanha. In.: BARROS, Sérgio Resende de, ZILVETI, Fernando Aurelio. Direito Constitucional : Estudos
em homenagem a Manuel Gonçalves Ferreira Filho. Trad. Andreas Sanden e Ana Francisca Sanden. São
Paulo: Dialética, 1999, p. 13-21.