1
A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS: O
CONTRATO EM UMA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL1
Camila Victor Franz
RESUMO
O presente estudo propõe uma reflexão acerca da eficácia dos direitos fundamentais nas
relações privadas, demonstrando a sua possibilidade e forma de aplicação no direito
brasileiro. A partir da análise da constitucionalização do Direito Privado, busca-se abordar a
reestruturação pela qual passou a teoria contratual contemporânea, demonstrando que a nova
roupagem conferida ao contrato, impregnada de princípios de cunho eminentemente social,
possibilitou a incidência dos direitos fundamentais no plano horizontal, sem, contudo, mitigar
a autonomia privada.
Palavras-chaves
Direitos fundamentais. Relações privadas. Autonomia privada. Constitucionalização.
Contrato. Princípio da dignidade da pessoa humana.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa abordar a problemática dos direitos fundamentais nas relações
privadas, especificadamente no âmbito contratual, através do estudo sob a perspectiva civilconstitucional.
Sem embargo, para bem entender a tendência do dirigismo contratual vigente, se faz
necessário tecer breves comentários acerca do contexto histórico do Estado Social, o qual
superou o individualismo proposto pelo Estado Liberal, cujos dogmas foram pautados pelos
ideais da Revolução Francesa, consistentes no minimalismo intervencionista do Estado,
devido à máxima de liberdade proposta. Todavia, as inspirações francesas não foram
suficientes para suprir as exigências, porquanto se reconheceu que a igualdade e liberdade
propostas eram meramente formais, nada havendo para que elas fossem realmente efetivadas.
1
Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para a obtenção do grau
de Bacharel em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, apresentado à banca
examinadora composta pela Profª. orientadora Kadja Menezes da Costa, Prof. Mauro Fiterman e Profª Maria
Regina Fay de Azambuja, em 04 de novembro de 2008.
2
Assim, inicia-se a exposição trazendo à baila a constitucionalização do Direito
Privado, abordando o processo de reestruturação pelo qual passou o contrato, o que ocasionou
a repersonalização do Direito Civil, trazendo o indivíduo para o cerne do ordenamento
jurídico, e de que forma os princípios antes absolutos, como a autonomia privada e o pacta
sunt servanda, foram implementados por novos valores, pautados pela solidariedade social e
pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
Feitos estes esclarecimentos essenciais para o embasamento do trabalho, entra-se no
ponto cerne da questão, quais sejam, os direitos fundamentais e a possibilidade da vinculação
de particulares a estes direitos. A questão trás inúmeras controvérsias, pois os direitos
fundamentais foram instituídos pelas Constituições justamente para serem aplicados frente ao
Estado, considerando a sua finalidade precípua de assegurar e limitar a atividade estatal.
Todavia, imperioso reconhecer que as agressões aos direitos fundamentais não são exclusivas
do Estado, sendo, não raras vezes, provenientes de particulares que, ao exercerem sua
autonomia, malferem direitos garantidos constitucionalmente. Assim, apresenta-se a
problemática acerca da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, onde se
propõe tecer breves esclarecimentos acerca das principais teorias existentes, apontando
referências no direito comparado, para então referir a posição doutrinária e jurisprudencial
brasileira.
Por conseguinte, demonstrar-se-á o reflexo da vinculação dos particulares aos direitos
fundamentais, considerando a autonomia privada como um bem constitucionalmente
protegido, reconhecendo, desta forma, o contrato como ponto de encontro entre direitos
fundamentais de diferentes titulares. Outrossim, para bem esclarecer a questão, busca-se em
Robert Alexy2 a resolução do conflito, através da ponderação de interesses, demonstrando que
é possível conciliar os direitos fundamentais a autonomia privada.
De outra banda, importante salientar a importância e relevância dos direitos
fundamentais na ordem jurídica vigente, considerando que aceitação da eficácia destes
direitos no plano horizontal representa a afirmação da supremacia da Constituição Federal,
bem como de seus princípios fundantes.
1 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO E A RENOVAÇÃO DO
DIREITO CONTRATUAL
2
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madri: Centro de
Estudios Constitucionales, 1993.
3
1.1 O DIREITO PRIVADO SOB A PERSPECTIVA DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO
SOCIAL
A premissa básica para a concepção de uma teoria acerca da eficácia dos direitos
fundamentais nas relações entre particulares encontra delineamento teórico a partir da
caracterização do modelo de Estado, porquanto são as variações concernentes aos ideais e
características que viabilizam a possibilidade de vinculação de particulares aos direitos
fundamentais.
Pois bem, foi no Estado Liberal onde se consolidou a idéia de que para ser livre é
necessário limitar a autoridade estatal, surgindo, então, a concepção de direitos subjetivos
públicos3, os quais deveriam ser exercidos exclusivamente em face do Estado que, ao seu
turno, não poderia adentrar na esfera de liberdade individual assegurada a cada cidadão. De
tal modo, facilmente se chega à conclusão de que neste momento histórico não existia
nenhum interesse em conceber uma teoria dos direitos fundamentais que permitisse a
extensão de sua eficácia às relações particulares, pois, conforme referido, o Estado era todo
como único opressor de direitos e garantias individuais4.
Ainda, na lógica do Estado Liberal, o Estado deveria reduzir ao mínimo a sua ação,
para que a sociedade pudesse de desenvolver de forma harmoniosa, no sentindo de que a
sociedade e o Estado eram dois universos distintos, regidos por lógicas próprias e
incomunicáveis, aos quais corresponderiam, reciprocamente, os domínios do Direito Público e
do Direito Privado. No âmbito do Direito Público, vigoravam os direitos fundamentais, com o
fito de proteção do indivíduo, enquanto no plano privado, o princípio fundamental era o da
autonomia da vontade.5
Neste modelo de Estado, a autonomia privada6 assumiu um extraordinário alcance,
tendo em vista que a vontade humana era erguida à condição de condição central, fonte da
própria dignificação do homem, sendo, por conseguinte, a fonte de legitimação dos vínculos
contratuais.
(...) o contrato consubstancia, no período de vigência do liberalismo, o instrumento
jurídico e de canalização da autonomia privada e atuação/concretização e
3
representando nas palavras de Norberto Bobbio: não só subordinação dos poderes públicos de
qualquer grau às leis gerais do país, limite que é puramente formal, mas também subordinação das leis ao
limite material do reconhecimento de alguns direitos fundamentais considerados constitucionalmente, e
portanto em linha de princípio invioláveis.. BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Trad. brasileira de
Marco Aurélio Nogueira. 2.ed. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 19.
4
SOMBRA, Thiago Luís Santos. Op.cit. 2004, p. 33.
5
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006,
p. 13.
6
A diferenciação entre a autonomia privada e a autonomia da vontade, bem como a exposição acerca de sua
tutela constitucional, serão feitos em momentos oportunos no presente trabalho.
4
tutela/defesa de interesses privados. Em verdade, a teoria dos contratos – assim côo
a proteção da propriedade – funciona côo verdadeiro barômetro da realidade social,
o que significa reconhecer que os contratos refletem de forma inequívoca a
prevalência de determinada corrente ideológica no seio da sociedade. Dessarte, a
partir da premissa de que a concepção clássica de contrato está impreterivelmente
vinculada à doutrina da autonomia privada, ao Estado Liberal competia tãosomente assegurar a proteção da vontade criadora das partes, bem como conferir
guarida aos efeitos jurídicos por elas desejados, sem a intenção de investigação da
real situação econômica e social de cada contratante.7
Contudo, este modelo de Estado mostrou-se insuficiente para suprir os novos
interesses sociais emergentes, decorrentes de uma postulada justiça social, o que ensejou uma
reestruturação no modelo clássico de contrato. Além disto, a excessiva proteção conferida a
autonomia privada malferia, por mais paradoxo que pareça, o próprio ideal de liberdade,
porquanto a condição de débil decorrente da desigualdade existente impossibilitava o gozo da
liberdade proposta, sendo esta exclusiva dos contratantes mais fortes.
Neste contexto, surge o Estado Social com o intuito de prover a proteção dos
interesses sociais, distanciando-se o poder público de sua posição anterior, caracterizada pelo
abstenísmo na esfera econômica, passando a assumir um papel mais ativo, convertendo-se,
mesmo no regime capitalista, no grande centro da cena econômica.
Toda esta nova cena refletiu em uma nova vertente do Direito Contratual e, por
conseqüência, da autonomia privada, pois foi percebido que não basta a afirmação de
igualdade sem que ela venha de fato acontecer, considerando que as desigualdades existentes
acabam por impossibilitar um exercício justo de liberdade, sendo necessário agir para
assegurar certas condições mínimas a fim de que os contratantes desfrutem dos direitos
constitucionais que lhe são garantidos8.
Assim, o Estado Social consubstancia-se na tentativa de composição e conciliação
entre as liberdades individuais os direitos sociais, buscando sempre a efetivação do princípio
da dignidade da pessoa humana.
Partindo desta premissa, pode-se afirmar que o Estado Social representou significativa
mudança no que concerne à eficácia dos direitos fundamentais no âmbito privado, pois foi
possível, a partir da reestruturação do Direito Contratual, a admissão de novos valores e
princípios, agora voltados para a justiça social.
1.2 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO
7
SOMBRA, Thiago Luís Santos. Op.cit. 2004, p. 51.
MARQUES, Cláudia Lima. Contrato no Código de Defesa do Consumidor. O Novo Regime das Relações
Contratuais. 4.ed. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2002, p. 153.
8
5
Todas as alterações no perfil do Estado refletiram nas constituições. Enquanto no
liberalismo, a Constituição se limitava a traçar uma estrutura básica do Estado e a garantir
direitos individuais, a partir do Estado Social, as constituições adquiriram funções de direção
das instâncias políticas e da própria sociedade, passando a cuidar também da ordem
econômica e das relações privadas. O Direito Constitucional penetrou em novos campos,
inserindo-nos os seus princípios fundamentais.9
Assim, os novos textos constitucionais começam a incorporar e definir princípios
atinentes às matérias antes abordadas apenas pelo Código civil, passando as mesmas a
apresentar um caráter constitucional.
A Constituição garantista das liberdades formais converte-se na Constituição
dirigente, para a promoção da justiça social. Além das funções de organização do
Estado, delimitando o poder político e da garantia das liberdades individuais
decorrentes, a Constituição do Estado Social incorpora outra função que a
10
identificará: a de reguladora da ordem econômica e social.
Com a fragmentação do sistema de Direito Privado, a Constituição passou também a
disciplinar as relações econômicas e privadas, convertendo-se em centro unificador do
ordenamento civil.11
De tal modo, em decorrência da constitucionalização, o Direito Civil, antes visto
como um direito patrimonialista, passou a ser visto como uma regulação de interesses do
homem que convive em sociedade, que deve ter um lugar apto a propiciar seu
desenvolvimento com dignidade; na chamada despatrimonialização ou repersonalização do
Direito Civil.
Para Maria Celina Bodin de Moraes, o Direito Civil constitucionalizado é o Direito
Civil transformado pela normativa constitucional, cujos fundamentos são pautados pela
superação da lógica patrimonial (proprietária, produtivista, empresarial) pelos valores
existenciais da pessoa humana, que se tornam prioritários no âmbito privado, porque
privilegiados pela Constituição.12
O desafio que se coloca aos civilistas, segundo Paulo Neto Lobo é :
A capacidade de ver as pessoas em toda a sua dimensão ontológica e, por meio
dela, seu patrimônio. Impõe-se a materialização dos sujeitos de direitos, que são
mais que apenas titulares de bens. A restauração da primazia da pessoa humana,
nas relações civis, é a condição primeira de adequação do direito à realidade e aos
13
fundamentos constitucionais .
9
SARMENTO, Daniel. Op.cit. 2006c, p.193.
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Contrato e Mudança Social. Revistas dos Tribunais v.722, 1995, p. 40.
11
SARMENTO, Daniel. Op.cit. 2006c, p.153
12
MORAES, Maria Celina Bodin. Op.cit. 1993, p. 28-29.
13
LÔBO. Paulo Luiz Neto. Op.cit. 1999, p. 103.
10
6
No Brasil, coube à vigente Constituição Federal, promulgada em 1988, o papel de
referência legislativa desta corrente deste pensamento, que tem como um de seus principais
vetores a constitucionalização do dos diversos setores do ordenamento jurídico, impregnando
todas as normas infraconstitucionais com o teor de normas constitucionais14.
1.3 FONTES CONSTITUCIONAIS APLICADAS AO DIREITO CONTRATUAL
Diante da releitura do Código Civil, a partir da Constituição de 1988, a teoria
contratual também foi albergada pelas mudanças ocorridas no sistema jurídico pátrio, no qual
foram incorporados preceitos constitucionais, ao fim de que as relações civis estabelecidas
também fossem protegidas pela Constituição.
Todavia, na perspectiva contemporânea o fetiche de igualdade entre as partes, no
sentido de que os indivíduos inseridos em uma relação privada são detentores de auto
capacidade e discernimento suficiente a estabelecer deveres e obrigações justas, foi
substituído pela real vontade de se atingir esta igualdade materialmente, reconhecendo-se a
hipossuficiencia de um dos contratantes, se caso for, possibilitando a tutela estatal sob as
relações interpariculares estabelecidas.
Ainda, sobre a principiologia do novo Direito Contratual, Antonio Junqueira de
Azevedo afirma que se vive um momento de “hipercomplexidade”, no sentido de coexistência
de princípios e paradigmas aprioristicamente conflitantes.15
Portanto, devido à constitucionalização, passam a fazer partes das relações contratuais
noções e ideais como justiça social, solidariedade, proteção ao consumidor, para, enfim, a
dignidade da pessoa humana se posicionar como o cerne das relações obrigacionais
estabelecidas.
Nesse passo, o grande passo do Novo Código Civil, impulsionado pela Constituição de
1988, foi condicionar a validade do contrato à sua função social, instituto que iremos abordar
no próximo capítulo do presente trabalho.
1.4 O MODELO CLÁSSICO DO CONTRATO E A RENOVAÇÃO DO DIREITO
CONTRATUAL
14
MARTINS, Samir José Caetano. O Neoconstitucionalismo e seus Reflexos Nas Relações Jurídicas Privadas.
Revista CEJ, Brasília: CEJ, v. 11, n. 36, p. 59-71, mar. 2007, p.65.
15
AZEVEDO, Antônio Junqueira. Princípios do Novo Direito Contratual e Desregulamentação do Mercado,
Direito de Exclusividade nas Relações Contratuais de Fornecimentos, Função Social do Contrato e
7
Com efeito, o contrato se fez presente em toda a história da humanidade, confundindose com o surgimento da própria sociedade humana, desde os grupos sociais mais primitivos,
tendo se apresentado das mais diversas formas. De tal modo, o contrato desempenha
importante papel na vida econômica, uma vez que as relações civis, não raras vezes, se
desdobram através de imensa rede de contratos que a ordem jurídica oferece aos sujeitos de
direito para que regulem com segurança seus interesses. Aliás, a majoritária doutrina vem
afirmando que o contrato encontra a sua causa na função econômica, conforme assinala Enzo
Roppo: de facto, falar de contrato significa sempre remeter – explícita ou implicitamente,
directa ou mediatamente – para a idéia de operação econômica.16
Nestes contornos, o contrato no liberalismo consistia a afirmação dos ideais burgueses,
refletindo os princípios que regiam o liberalismo vigente.
Neste diapasão, o contato segundo o modelo clássico repousa sobre os seguintes
princípios: 1) da autonomia da vontade; 2) o do consensualismo; 3) o da força obrigatória.
O Princípio da autonomia da vontade17, conforme já se viu, constituiu outrora no mais
importante princípio da teoria contratual, no qual a vontade dos indivíduos era inviolável e
elevada ao grau máximo. A autonomia da vontade significa o poder dos indivíduos de
suscitar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem
jurídica. No exercício desse poder toda pessoa capaz tem aptidão para provocar o nascimento
de um direito, ou para se obrigar.
Neste particular, dada a importância do tema, abordaremos enfaticamente o assunto no
tópico subseqüente deste capítulo.
Já no que tange ao princípio do consensualismo, este teve sensíveis avanços no Direito
Contratual moderno, à medida que para os antigos, o contrato somente se tornava válido e
eficaz quando respeitado o formalismo que lhe era obrigado, enquanto para os liberais, a
simples manifestação de vontade e o acordo era o suficiente para a validação do contrato. No
direito hodierno, admite-se que o acordo de vontades é suficiente à perfeição do contrato,
sendo prescindível determinada forma especial.18
O princípio da força obrigatória, também conhecido por pacta sunt servanda,
consubstancia-se, basicamente, na regra de que o contrato é lei entre as partes. Uma vez
Responsabilidade Aquiliana do Terceiro que Contribui para o Inadimplemento Contratual. Revista dos
Tribunais, n. 750. São Paulo, abr. 1998, p. 116.
16
ROPPO, Enzo. O Contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Livraria Almedina, 1988,
p. 08.
17
SOMBRA, Thiago Luís Santos. Op.cit. 2004, p. 51.
8
celebrado o contrato com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua
validade, deve ser executado pelas partes como se cláusulas fossem preceitos legais
imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que
tenha de ser cumprido19.
Como já referido, a transformação ocorrida com o Direito Civil, a partir da mudança
do Estado Liberal para o Estado Social, fez com que fossem revisadas as bases de institutos
jurídicos, incluindo aí, o Direito Contratual. Assim, se antes o contrato era o reduto clássico
do voluntarismo, agora, com a incidência de princípios constitucionais, houve significativa
mudança de mentalidade para que as relações jurídicas se assentem também sobre o princípio
da solidariedade, no sentido de exigir dos contratantes que sejam solidários entre si,
respeitando a dignidade da pessoa humana acima de tudo, repersonalizando aquilo que outrora
era meramente patrimonial.20
Portanto, podemos dizer que o contrato se transformou profundamente, se adequando,
pois, ao novo modelo jurídico-social vigente. Nesse sentido, aponta Enzo Roppo:
O contrato, portanto, transforma-se, para adequar-se ao tipo de mercado, ao tipo de
organização econômica em cada época prevalecente. Mas justamente,
transformando-se e adequando-se do modo que disse, o contrato pode continuar a
desempenhar aquela que é – e continua a ser – a sua função fundamental na âmbito
das economias capitalistas de mercado: isto é, a função de instrumento da liberdade
de iniciativa econômica. Está agora claro que as transformações do instituto
contratual, que designamos em termos da sua objectivação, não contrariam, mas
antes secundam, o princípio da autonomia privada, desde que se queira ter deste
21
princípio uma noção realista e correcta.
Houve uma mudança em relação aos dogmas que regem o instituto, com a adoção de
novos princípios: o princípio da boa-fé objetiva, do equilíbrio contratual, com a tutela do
19
Contudo, Orlando Gomes ressalta que: Esse princípio mantém-se no Direito atual dos contratos com
atenuações que lhe não mutilam a substância. As exceções preconizadas, e já admitidas, com hesitação, em
poucas legislações, revelam forte tendência para lhe emprestar significado menos rígido, mas não indicam que
venha a ser abandonado, até porque sua função de segurança lhe garante a sobrevivência. O que não se admite
é o sentido absoluto que possuía. Atribui-se-lhe, hoje, relatividade que a doutrina do individualismo recusava. O
intransigente respeito à liberdade individual que gerara intolerância para com a intervenção do Estado cedeu
antes novos fatos da realidade social, cessando, em conseqüência, a repugnância a toda limitação dessa ordem.
Passou-se a aceitar em caráter excepcional, a possibilidade de intervenção estatal do conteúdo de certos
contratos, admitindo-se exceções ao princípio da intangibilidade. Em determinadas circunstâncias, a força
obrigatória dos contratos pode ser contida pela autoridade do juiz. Conquanto essa atitude representa alteração
radical nas bases do Direito dos contratos, como parece a alguns entusiastas do poder pretoriano dos juízes, a
verdade é que, no particular, houve sensível modificação do pensamento jurídico. GOMES, Orlando. Op.cit.
1999, p. 35
20
NEGREIROS, Teresa. Op.cit. 2006, p. 28.
21
ROPPO, Enzo. Op.cit. 1988, p. 310.
9
hipossuficiente, dando azo para a concretização da função social do contrato, que surge como
condição para a validação e reconhecimento do contrato no ordenamento jurídico pátrio.
Aqui, em apertada síntese, o princípio da boa-fé representa, no modelo atual de
contrato, o valor da ética, lealdade, correção e veracidade, no sentido de respeitar os direitos e
interesses legítimos do outro contratante, agindo sem abuso e obstrução, sem causar lesão ou
desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações.22
No que tange ao princípio do equilíbrio23 econômico importante salientar que o que se
busca, através de sua aplicação, é a noção de justiça material, e não formal. Consoante
Fernando Noronha, o princípio do equilíbrio que regula as relações negociais é “a relação de
paridade, ou equivalência que se estabelece nas relações de troca, de forma que nenhuma das
partes dê mais nem menos do valor que recebeu”.24
Por outro lado, Teresa Negreiros afirma que a função social, quando concebida como
princípio, significa “que o contrato não deve ser concebido como uma relação jurídica que só
interessa as partes contratantes, impermeável as condicionantes sociais que o cercam e que
são por ele próprio afetas”.25
Conclui-se, portanto, que a função social do contrato, em geral, trás, intrinsecamente a
idéia de supremacia do interesse público sobre o privado e, alem disso, do interesse social em
detrimento do meramente individual.
1.5 A AUTONOMIA PRIVADA E AUTONOMIA DA VONTADE: BREVES PRECISÕES
CONCEPTUAIS
Como já se viu, a autonomia da vontade e a autonomia privada eram dogmas muito em
voga no liberalismo, no qual tinha a vontade das partes o único elemento essencial para a
conclusão do contrato e para a determinação das cláusulas contratuais.
22
MARQUES, Cláudia Lima. Op.cit. 2002, p. 107.
Com efeito, o princípio do equilíbrio econômico está imprescindivelmente aliado à teoria da imprevisão e a
cláusula rebus sic stantibus23, as quais consistem, apesar do princípio da obrigatoriedade dos contratos, na
possibilidade de desfazimento ou revisão forçada do contrato, quando, no curso da execução de um contrato
ocorrer um fato imprevisível e extraordinário que afete a possibilidade de seu cumprimento, tornando o seu
adimplemento excessivamente oneroso. NORONHA. Fernando. Direitos dos Contratos e seus Princípios
Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 219. A cláusula rebus sic stanibus corresponde a “estando assim
as coisas”, sendo uma abreviação da fórmula contractus qui habent tractum sucessivum er dependentiam de
futuro rebus sic stantibus intelliguntur (nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vínculo obrigatório
entende-se subordinado à continuação daquele de fato vigente ao tempo da estipulação). DONNINI, Rogério
Ferraz. A Revisão dos Contratos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva,
1999, p. 9-10
23
25
NEGREIROS, Teresa. Op.cit. 2006, p. 208.
10
Todavia, em que pese a importância dos referidos princípios, a conceituação não
guarda afinidade e consenso entre a doutrina contratualista, havendo, ainda na atualidade,
certa confusão entre esses dois institutos.
Contudo, importante salientar que a concepção, seja da autonomia privada, seja da
autonomia da vontade, não corresponde à teoria geral do contrato, porquanto, ainda que não
se olvide da importância da matéria, superou-se o dogma da inviolabilidade para aliar aos
contratos princípios de cunho social que pudessem, inclusive, exercer uma limitação em tais
institutos.
Aqui, adota-se a concepção de autonomia privada como o poder dos indivíduos de
regularem as suas relações mútuas, privadas ou não, no âmbito de criação de normas com
força jurídica, dentro dos limites das normas gerais fornecidos pelo Estado.
Ao seu turno, a autonomia da vontade é faculdade dos indivíduos de suscitar, mediante
declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. A produção
destes efeitos pode ser determinada pela vontade unilateral, bem como pelo concurso de
vontades. Qualquer indivíduo capaz pode, por íntima vontade, criar direitos e obrigações.
Portanto, conclui-se que enquanto a autonomia da vontade se relaciona ao agir livre do
sujeito, ligando-se à vontade interna e psíquica, sendo a manifestação da vontade livre, a
autonomia privada constitui o poder de criar normas para si, dentro daqueles limites
fornecidos pelo ordenamento jurídico. 26
Autonomia da vontade é, portanto, o princípio de Direito Privado pelo o qual o
agente tem a possibilidade de praticar um ato jurídico, determinando-lhe o
conteúdo, a forma e os efeitos. Seu campo de aplicação é, por excelência, o Direito
Obrigacional, aquele em que o agente pode dispor como lhe aprouver, salvo
disposição cogente em contrário. E quando nos referimos especificamente ao poder
que o particular tem de estabelecer as regras jurídicas de seu próprio
comportamento, dizemos, em vez de autonomia da vontade, autonomia privada.
Autonomia da vontade, como manifestação de liberdade individual no campo do
Direito, psicológica, autonomia privada, poder de criar, nos limites da lei, normas
jurídicas. Se quisermos tornar mais específico o tema, podemos dizer que
subjetivamente, autonomia privada é o poder de alguém de dar a si próprio um
ordenamento jurídico e, objetivamente, o caráter próprio desse ordenamento,
constituído pelo agente, em oposição ao caráter dos ordenamentos constituídos por
27
outros.
26
27
AMARAL NETO. Direito Civil: introdução. 4.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 335.
AMARAL NETO. Op.cit.2002, p. 113.
11
Não obstante, Fernando de Noronha assinala que o princípio da autonomia privado
está vinculado a três “subprincípios”: o princípio da liberdade contratual, o princípio do
consensualismo e princípio do efeito relativo dos contratos.28
Outrossim, consoante iremos abordar neste estudo, a autonomia privada vem sofrendo
constantes restrições decorrente do crescente dirigismo contratual exercido pelo Estado,
possibilitando uma releitura do contrato à luz do princípio da solidariedade social.
2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A SUA EFICÁCIA NAS RELAÇÕES
PRIVADAS
2.1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO
Conforme referido anteriormente, os direitos fundamentais de primeira geração
tiveram a sua grande impulsão a partir da Revolução Francesa, a qual foi a percussora dos
direitos dos homens, das liberdades e garantias individuais. Estas idéias encontravam um
ponto fundamental em comum, a necessidade de limitação e controle dos abusos do poder do
próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da
igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo. 29
Portanto, os direitos fundamentais concentram a necessidade de limitação do controle
dos abusos do poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos
princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e
contemporâneo.30
Já na seara pátria, a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II os direitos
fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos
sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos.
2.2 A VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Partindo da premissa que os direitos fundamentais carregam em seu bojo os valores
mais nobres de um Estado Democrático de direito, devendo reger todos os âmbitos do direito,
coloca-se a questão acerca da existência de outros destinatários das normas de direito
28
NORONHA. Fernando. Op.cit. 1994, p. 117.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 19.
30
MORAES, Alexandre de. Op.cit. 2000, p. 19.
29
12
fundamental, ou seja, se estas vinculam também os particulares, saindo do plano vertical para
então chegar em um plano horizontal.
O debate sobre tal questão desenvolveu-se primeiramente, ao menos em maior grau,
na Alemanha, a partir da década de cinqüenta, quando surgiu o célebre termo drittewirkung
der grundrechte31. Neste particular, importante marco concernente à vinculação de
particulares aos direitos fundamentais foi o julgamento do caso Lüth32, em 1958, por parte da
Corte Constitucional Alemã, o qual representou significativo avanço no tema, tendo servindo
de parâmetro para a construção doutrinária e jurisprudencial não só para a Alemanha, mas
também em outros países da Europa Ocidental, a exemplo de Portugal, que afirmou em seu
artigo 18º -1, da Carta Constitucional: “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,
liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e
privadas”.
Todavia, surgiu também a teoria state action, construção norte-americana a respeito da
eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, que invoca para si o pioneirismo da
doutrina. Porém, as semelhanças das referidas doutrinas param no que diz respeito à época do
surgimento, porquanto se revelam integralmente antagônicas entre si.33 Enquanto a
jurisprudência americana adotou uma posição negativa, no sentindo de que os direitos em
questão não vinculam os particulares, reafirmando a premissa legal do direito liberal, a Corte
31
Em português: a eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídica civil. CANOTILHO, José Joaquim
Gomes. Civilização do Direito Constitucional ou Constitucionalização do direito civil? A Eficácia dos Direitos
Fundamentais na Ordem Jurídico-civil no Contexto do Direito Pós-moderno. In: GRAU, Eros Roberto;
GUERRA FILHO, Willis Santiago (org.). Direito Constitucional estudos em homenagem a Paulo Bonavides.
São Paulo: Malheiros, 2003. p. 109.
32
Uma sentença do Tribunal Constitucional Federal, que versou sobre uma colisão entre o direito delitivo (da
responsabilidade por atos ilícitos e a liberdade de opinião, passou a ter fundamental importância para
tratamento da relação entre direitos fundamentais e Direito Privado na Alemanha. No caso em exame, um
cidadão de nome Lüth apelara, em 1950, aos proprietários e freqüentadores de salas de cinema ao boicote de
um novo filem, argumentando que o direitos do mesmo rodara um filme anti-semita durante o período nacionalsocialista. Os tribunais cíveis consideraram o apelo um ato ilícito, por ofensivo aos bons costumes no sentido do
estabelecido pelo § 856 do BGB (Código Civil Alemão) condenando, por conseguinte, o Sr. Lüth a não repeti-lo.
Em resposta ao recurso constitucional impetrado pelo Sr,. Lüth, o Tribunal Constitucional Federal cassou a
sentença do tribunal cível, pois este teria, na aplicação do § 826 do BGB, violado o direito fundamental à
liberdade de opinião do Sr. Lüth, assegurada pelo artigo 5º,, inciso I, da LF. Assim, o Tribunal Constitucional
Federal utilizou-se, pela primeira vez, da formulação entrementes célebre, de que a lei fundamental “erigiu na
seção referente aos direitos fundamentais um ordem objetiva de valores (..), que deve valer enquanto decisão
fundamental de âmbito constitucional para todas as áreas do Direito. CANARIS, Claus-Wilhelm. A influência
dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. in SARLET, Ingo Wolfgang (org.).
Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006a, p. 229230.
33
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a Aplicação das Normas de Direito Fundamental das
Relações Jurídicas Privadas entre Particulares. in BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova Interpretação
Constitucional Ponderações, direitos fundamentais e relações privadas. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,
p. 133.
13
Alemã explorou o tema, tendo avançado e adotado posições mais radicais no que tange à
validade destes mesmos direitos.
De outra banda, em relação à doutrina que admite a eficácia dos direitos fundamentais
nas relações privadas – drittwikung der grundrechte – seja em menor ou maior grau, a questão
será abordada com maior ênfase no próximo capítulo devido a sua importância e o seu
desdobramento em outras teorias.
Nessa senda, importante destacar que o presente estudo versa sobre os direitos e
garantias individuais de cunho negativos, os chamados de primeira geração, ainda que não se
olvide da tímida doutrina que defende a validade dos direitos prestacionais econômicos e
sociais também frente à particulares. 34
A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais tem como óbice a ausência de
texto expresso na Constituição Federal. A sua admissão se dá por hermenêutica
constitucional, a partir da premissa que todos, em alguma medida, estão vinculados aos
direitos fundamentais. Não obstante, mesmo nos países em que há menção expressa de
vinculação de particulares aos direitos fundamentais – Constituição da República Portuguesa
de 1976 (art. 18.1), Constituição da Federação Russa de 1993 (art. 17.3) e Constituição da
Suíça (artigo 35), a questão reside quanto ao alcance destas normas e como elas incidem nas
relações privadas.
A fundamentação para a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas,
segundo Wilson Steimnentz, encontra respaldo, primeiramente, no princípio da supremacia da
Constituição, pois a Carta Magna, por ser a fonte direta e imediata de direitos fundamentais,
vincula diretamente todos os entes, sejam públicos ou privados. Ainda, deste raciocínio, surge
o postulado da unidade material do ordenamento jurídico, o qual dispõe que os direitos
fundamentais fazem parte do núcleo material da Constituição, atuando dessa forma, como
elementos de unificação material do ordenamento jurídico.35
A teoria da dupla dimensão dos direitos fundamentais – subjetiva e objetiva – também
se apresenta como importante fundamento para a vinculação de particulares. Conforme
alhures referido, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, que teve como nascimento o
34
Veja-se neste sentido: NAVARRETE, Cláudio Molina. “Poderes Del empresário e derechos de la persona
Del trabalhador: el paradigma de la drittwikung laboral a propósito de la reciente jurisprudencia
constitucional” , Revista de Trbajo y Seguridad Social, n. 3, 1991, pp. 64-82, SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos
fundamentais sociais, “mínimo existencial” e direito privado: breves notas sobre alguns aspectos da possível
eficácia dos direitos sociais nas relações entre particulares. pp. 551-603. In SARMENTO, Daniel; GALDINO,
Flávio (org.). Direitos Fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006b.
35
STEIMNETZ, Wilson. A vinculação de particulares aos direitos fundamentais. p. 104.
14
caso Lüth36 de 15 de janeiro de 1958, representou significativo avanço para a tutela dos
direitos fundamentais a partir do segundo pós-guerra. A partir dela admitiu-se a eficácia
irradiante dos direitos fundamentais, os tendo como direitos à proteção dos indivíduos e
deveres de proteção do Estado.37
Não obstante, a vinculação de particulares aos direitos fundamentais encontra
importante fundamentação nos princípio da dignidade da pessoa humana e no princípio da
solidariedade social, na medida em que o primeiro assumiu papel de eixo central da
Constituição, acabando por ser o próprio fundamento para o Estado Democrático de Direito38,
enquanto o segundo constitui a própria finalidade de sociedade, ou seja, constituir uma
sociedade livre, justa e solidária39.
Neste contexto, ao fim de ilustrar a densidade do problema, é possível cogitar de uma
série de hipóteses envolvendo lesões aos direitos fundamentais por particulares. Canotilho
aponta para a determinada hipótese na seara do Direito Contratual: (i) num contrato privado
de compra e venda de imóveis, incluiu-se uma cláusula resolutória, que condicionava a
compra ou arrendamento à titularidade exclusivas de humanos brancos. O referido autor
questiona se há espaço para a intervenção estatal diante da segregação racial ocorrida no
negócio jurídico-privado. Ainda, há outras hipóteses que exemplificam o problema: (ii) se o
proprietário do imóvel pode despejar um inquilino por não pagamento de renda quando tolera
o não pagamento de outro que também não paga, em clara ofensa ao princípio da igualdade.
(iii) até que ponto os contratantes podem deliberar acerca de liberdades individuais
(integridade física, moral, imagem e intimidade) em um contrato, o que poderia acarretar
possível violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Sem embargo, o rol acima descrito não é taxativo, podendo ser multiplicado em
muitos outros exemplos, o que demonstra a importância e abrangência do assunto.
Desta feita, diante da complexidade do tema, surgiram inúmeras teorias sobre as
possíveis formas de se estruturar os efeitos dos direitos fundamentais nas relações que
extrapolam a do indivíduo-Estado, as quais serão analisadas no tópico subseqüente.
2.3 TEORIAS RELATIVAS À APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS
RELAÇÕES PRIVADAS
36
vide nota de rodapé nº 99 deste trabalho.
STEIMENTZ, Wilson. A vinculação de particulares aos direitos fundamentais. p.109.
38
Dignidade da Pessoa Humana o princípio dos princípios constitucionais. p. 114.
37
15
2.3.1 Teoria da eficácia mediata
A teoria da eficácia horizontal mediata ou indireta dos direitos fundamentais –
mittelbare dritwikung – foi desenvolvida originariamente na doutrina alemã por Günter Düriz,
e tornou-se a concepção dominante no direito germânico, sendo até hoje adotada pela maioria
dos juristas e pela Corte Constitucional Alemã.
Esta tese, ainda que tenha o mesmo ponto de partida da teoria da eficácia imediata, de
que os direitos fundamentais, além de estabelecerem direitos subjetivos públicos oponíveis ao
Estado, também são uma ordem de valores que irradia efeitos em todas as esferas do direito,
trata-se de uma construção intermediária entre a que simplesmente nega a vinculação dos
particulares e aquela que sustenta a incidência direta e imediata destes direitos na esfera
privada40.
A dimensão objetiva e valorativa dos direitos fundamentais, segundo esta teoria, não
acarreta a incidência direta nas relações privadas, mas implica a necessidade de que sejam
levadas em conta pelo Estado na criação legislativa ou na interpretação do Direito Privado41.
Nessa linha, os direitos fundamentais não incidem como direitos subjetivos constitucionais,
mas como normas objetivas de princípios.
Nesta perspectiva, dentre as várias soluções possíveis no conflito entre direitos
fundamentais e a autonomia privada, competiria à lei a tarefa de fixar o grau de
cedência recíproca entre cada um dos bens jurídicos confrontantes. Esta primazia
do legislador em detrimento do juiz na conformação dos direitos fundamentais no
âmbito privado conferiria, por um lado, maior segurança jurídica ao tráfico
jurídico, e por outro, conciliar-se-ia melhor com os princípios da democracia e da
42
separação de poderes .
Assim, se fazem necessárias portas de conexão pelas quais o direitos fundamentais
ingressariam na esfera privada, através de cláusulas gerais inerentes da Constituição, cujos
efeitos de irradiação alcançam o poder legislativo, que deve legislar as normas privadas à luz
dos valores constitucionais.
Contudo, Daniel Sarmento salienta que a adoção da teoria da eficácia indireta torna a
proteção dos direitos fundamentais refém da vontade incerta do legislador ordinário, fazendo
39
Artigo 3º, Constituição Federal.
SARMENTO, Daniel. Op.cit. 2006b, p. 198
41
BARROSO, Luiz Roberto. Op.cit. 2003, p. 161.
42
SARMENTO, Daniel. A vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito Comparado e no
Brasil. in BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional ponderação, direitos
fundamentais e relações privadas. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006a, p. 214.
40
16
com o que estes direitos não tenham uma proteção adequada, compatível com o seu status e
fundamentalidade.43
2.3.2 Teoria da aplicação imediata
A aplicação direta dos direitos fundamentais quer dize-se, em síntese, que da mesma
forma que na mesma forma como são aplicados nas relações entre o Estado e os cidadãos, são
aplicados também nas relações interparticulares, ou seja, sem intermediação legislativa.
A idéia de vinculação direta de particulares aos direitos fundamentais teve na obra de
Hans Carl Nipperdey o seu marco inicial, na qual o autor defendeu a tese de que os direitos
fundamentais têm efeitos absolutos e, por isso, não carecem mediação legislativa para serem
aplicados às relações entre privados.44. Não obstante, o autor justifica a sua idéia com base na
opção constitucional pelo Estado Social, o qual importa no reconhecimento de que as
violações aos direitos fundamentais não prevêem apenas do Estado, mas também de terceiros
em geral, pelo o que impende a incidência deles nas relações privadas para a busca da justiça
social material.45
O referido autor salienta que não é necessário nenhum instrumento para infiltrá-los,
como as cláusulas gerais, porquanto possuem natureza de direitos subjetivos dos cidadãos,
podendo ser oponíveis tanto aos poderes públicos como aos particulares. 46
Nessa linha, ainda que a teoria da eficácia imediata não tenha prevalecido na
Alemanha, a qual até hoje adotou o entendimento do caso Lüth, optando pela teoria mediata,
tornou-se dominante em vários países, como Espanha, Portugal, Itália, Argentina e, no Brasil,
tendo como autores aliados Daniel Sarmento, Ingo Sarlet e Wilson Steinmetz.
2.3.3 Teorias alternativas
Surgiram também variações, de certa forma, da teorias da eficácia mediata e imediata,
consistentes na teoria dos deveres de proteção e na teoria da convergência estadista.
A teoria dos deveres de proteção tem como precursor do tema o autor alemão ClausWilhelm Canaris, o qual afirma que os sujeitos de Direito Privado não são destinatários de
43
Idem, p 220.
SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: Os direitos fundamentais nas relações entre
particulares. São Paulo: Malheiros, 2005, p.87.
45
SARMENTO, Daniel. Op.cit. 2006b, p. 205
46
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op.cit. 2006. p. 162
44
17
normas dos direitos fundamentais, afirmando, contudo, que o Estado não está apenas orbigado
a abster-se de violar os direitos fundamentais, como também de protegê-los diante das lesões
provenientes de particulares.
Portanto, os deveres de proteção consubstanciam-se na obrigação, tanto do legislador
ao fazer as leis reguladoras das relações jurídico-privadas, quanto ao juiz, ao resolver o
conflito entre particulares, de proteger os indivíduos inseridos em uma relação de violações de
natureza fundamental, seja quem for o ofensor.47
Para os seus defensores, a aludida teoria é preferível em relação às outras porquanto,
ao direcionar os direitos fundamentais apenas para o estado, evita uma interferência à
autonomia privada e, por conseqüência, no esvaziamento do Direito Privado, além de impedir
a outorga demasiada de poder ao Judiciário. Por outro lado, argumenta-se não se pode
simplesmente excluir os particulares como destinatários de direitos fundamentais nas relações
que estabelecem entre si, o que configuraria clara contrariedade à disposição constitucional da
eficácia imediata dos direitos fundamentais, além de que auferir ao Estado o dever de
proteção acabaria por lhe conferir atribuições excessivas que, por vezes, não seriam
desincumbidas.
Por sua vez, a teoria da convergência estadista imputa as violações aos direitos
fundamentais diretamente ao Estado, ou seja, não há uma equiparação entre o ato praticado
pelo privado ou pelo público, mas o entendimento de que a responsabilidade de qualquer ato
violador de direitos fundamentais é estatal.48
Jürgen Schwabe apresentou a teoria da convergência estadista, sob o argumento de
que toda lesão de direitos fundamental entre particulares deve ser imputada ao Estado, porque
a lesão, em última análise, resulta de uma permissão estatal, ou ainda, de uma não-proibição
estatal. A aludida teoria descola-se novamente o problema da vinculação de particulares aos
direitos fundamentais para o plano vertical, ou seja, indivíduo-Estado.49
Para a dominante doutrina, a teoria da convergência estadista encontra inúmeros
óbices para a sua aplicação. Wilson Steimnetz afirma que, em primeiro lugar, atribuir ao
Estado a responsabilidade pelas lesões praticadas aos direitos fundamentais por particulares
acaba sendo uma ficção, porquanto as violações destes direitos acontecem em uma
universalidade inalcançável pelo Estado, além de ser uma conseqüência da vida em sociedade.
47
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no âmbito das relações entre
particulares. in SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto
Alegre: Livraria do advogado, 2003, p. 278.
48
SILVA. Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito. Direitos fundamentais e relações entre
particulares. p. 104
18
Em segundo lugar, afirma Steimnetz que a teoria de Schawabe conduziria à irresponsabilidade
privada de violações aos direitos fundamentais uma vez que a imputação sempre recairia
sobre o Estado, gerando, por vezes, uma autorização para a ocorrência das lesões.
2.4 A POSIÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL BRASILEIRA
Sem embargo, pode-se afirmar que a doutrina pátria dominante admite, pelo menos em
alguma medida, a vinculação de particulares aos direitos fundamentais.
Tal raciocínio encontra guarita na Constituição Federal de 1988, de cunho
eminentemente intervencionista e social, que em seu artigo 3º, I, CF50, delimitou como
objetivo “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, fazendo com o que o intérprete
tome como norte não só o Estado como destinatário de obrigações e deveres, mas também os
atores particulares.
Partindo desta premissa, a Constituição brasileira é incompatível com a doutrina state
action, adota pelos Estados Unidos, que simplesmente negou aos direitos fundamentais a
eficácia nas relações privadas. Também parece ser incompatível com a teoria de eficácia
mediata nas relações horizontais, tal como se aceita plenamente na Alemanha, na medida em
que, enquanto da Lei Fundamental de Bonn não anuncia nenhum direito social e econômico, a
Carta Magna de 1988, está impregnada de deveres e obrigações de natureza social.51
Na doutrina brasileira, a par do pouco número de autores que se manifestaram sobre a
questão, as obras que ilustraram o tema mostram-se exaustivas e bem elucidativas.
Ingo Wolfgang Sarlet, Daniel Sarmento, Wilson Steinmetz, Gustavo Tepedino, entre
outros, manifestaram-se no sentido do reconhecimento da eficácia direta e imediata dos
direitos fundamentais nas relações privadas, ressaltando, todavia, que a resolução de cada
situação que envolva direitos fundamentais na esfera privada depende de uma ponderação
entre o direito tutelado e a autonomia privada do particular.52
49
STEINMETZ, Wilson. Op.cit. 2004, p. 176.
Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação.
51
SARMENTO, Daniel. Op.cit. 2006c, p. 275.
52
Destoando da posição adota pelos autores alhures referidos, Gilmar Mendes, referindo-se a julgados da Corte
Constitucional alemã sobre a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, inclinou-se pela tese da
eficácia mediata e indireta. MENDES, Gilmar. Direitos Fundamentais: Eficácia das Garantias Constitucionais
50
19
Já no que tange à jurisprudência brasileira, ainda que não sejam poucos os julgados
envolvendo direitos fundamentais e o Direito Privado, a Corte Constitucional Brasileira não
se filiou à determina doutrina e/ou teoria, tendo se limitado a resolução dos conflitos, sem
mencionar a questão complexa envolvendo a aplicação de preceitos constitucionais ao litígio
de particulares. Em relação ao Direito Contratual, objeto do presente estudo, há poucos
julgados que mencionam expressamente a questão de direitos fundamentais, embora se
reconheça que os Tribunais, ao julgar uma questão envolvendo principalmente o Código de
Defesa do Consumidor, para afastar a onerosidade excessiva de determinado contrato, ou
ainda, julgar nula determinada cláusula, ainda que indiretamente, utiliza preceitos
constitucionais no caso concreto, vinculando particulares aos direitos fundamentais.
3 AUTONOMIA PRIVADA E DIREITOS FUNDAMENTAIS: PONDERAÇÃO DE
INTERESSES
3.1 A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
Conforme visto no primeiro capítulo do presente estudo, o contrato, no eixo do Estado
Liberal, tornou-se o ponto de concretização da autonomia privada, onde se absorveu o
entendimento de que as partes são livres para firmar o contrato, escolher com quem contratar
e também para firmar os termos em que o contrato será celebrado53.
Referiu-se também que com a passagem para o Estado Social tais disposições foram
flexibilizadas, na medida em que se reconheceu que a igualdade – premissa que assegurava a
autonomia individual plena – era apenas no plano formal, carecendo de real efetivação,
urgindo, desta forma, a intervenção estatal para assegurar o equilíbrio negocial almejado.
Todavia, em que pese tenha havido esta importante reestruturação no sistema pátrio jurídico,
em especial no âmbito privado, devido à respersonalização que sofreu o contrato, a autonomia
privada se manteve hígida, sendo, inclusive, protegida constitucionalmente.
No que diz com a seara pátria, é possível afirmar que a tutela da autonomia privada foi
significativamente fortalecida pela Constituição Federal de 1988, porquanto, além dos
inúmeros remédios judiciais e garantias materiais existentes para a sua defesa, é imperioso o
nas Relações Privadas – Análise da Jurisprudência da Corte-Constitucional Alemã. In: Direitos fundamentais e
Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998.
53
ANDRADE, Ronaldo Alves. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Manole, 2006, p. 273.
20
reconhecimento de sua “superconstitucionalidade”, decorrente da elevação de tal direito à
condição de cláusulas pétreas.
Por outro lado, em que pese não exista previsão expressa acerca da proteção
constitucional da autonomia privada, tal conclusão se extrai a partir do raciocínio de que no
direito brasileiro foi adotado pela ordem jurídica o regime dos princípios, o qual consagrou a
existência de direitos fundamentais não escritos, mas que podem ser deduzidos pela via
interpretativa, com base no rol dos direitos fundamentais gerais, na medida em que se
reconhece o conceito materialmente aberto do artigo 5º, da CF54.
Nesta linha, a autonomia privada adquire status constitucional na medida em que a
livre iniciativa é consagrada como fundamento da ordem econômica, sendo a liberdade de
empresa assegurada e a propriedade privada protegida como direito fundamental.
Na República Federativa do Brasil também é possível fundamentar a tutela
constitucional da autonomia privada. A afirmação dessa tutela resulta do
argumento cujas premissas são o direito geral de liberdade (cf, ART 5º, caput), o
princípio de livre iniciativa (CF, art. 1º, IV e art. 170, caput), o direito ao livre
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (CF, art. 5º, XIII), o direito de
propriedade (CF, art. 5º, caput e XXII), o direito de herança (CF, artigo 7º, XXVI),
o princípio da proteção da família, do casamento e da união estável (CF, art. 226,
caput, § de 1º a 4º) e cuja conclusão é o poder geral de autodeterminação e
autivinculação das pessoas tutelado pela Constituição. Se todos esses princípios e
direitos constitucionais mencionados contêm um conteúdo básico de
autodeterminação e autovinculação da pessoa, então a autonomia privada – que é
um poder geral de autodeterminação e de autovinculação – também é
constitucionalmente protegida ou tutelada. Dizendo, ainda, de outro modo, a tutela
constitucional da autonomia privada deflui desses princípios e direitos expressos no
55
texto constitucional .
Todavia, é possível verificar flagrante preocupação constitucional com a concretização
e efetivação desta liberdade, o que só é viável através de garantias materiais indispensáveis,
inclinando desta forma a Constituição novamente para o cunho social. Assim, ao contrário das
constituições eminentemente liberais, que foram acometidas por uma cegueira que as impediu
de enxergar as desigualdades materiais existentes, a Constituição brasileira, embora tenha
adotado um regime capitalista de produção, não abandonou o lado social, propondo proteger o
hipossuficiente e assegurando condições mínimas para todos, sob pena daquela liberdade
garantida tornar-se apenas uma retórica vazia56.
54
MOR, Stracke Fernanda. liberdade contratual como direito fundamental e seus limites. Revista de
Informação Legislativa. Brasília, n. 152 out./dez. 2001, p. 289.
55
STEINMETZ, Wilson. Op.cit. 2004, p. 201.
56
SARMENTO, Daniel. Op.cit. 2006c, p.175.
21
3.2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O CONTRATO
Sem embargo, com a transição para o solidarismo, advindo do Estado Social delineouse um novo quadro, inspirados em novos valores, sendo o mundo jurídico influenciado por
estas transformações sociais, o que também refletiu no Direito Contratual, que vem sofrendo
significativas mudanças57.
A constitucionalização do Direito Privado, instituindo a dignidade da pessoa humana
como valor a ser resguardado em qualquer relação social e jurídica, repercutiu também no
Direito Contratual, alterando o modo de ver o contratante, na medida em que o conceito
abstrato e impessoal, calcado no patrimonialismo. deu lugar a um conceito que ganha
concretude, que põe a mostra o caráter desigual e injusto de determinadas relações
contratuais58.
De outra banda, Wilson Steimnetz afirma que a vinculação dos particulares aos
direitos fundamentais encontra fundamentação no próprio princípio da dignidade da pessoa
humana, o qual, por seu turno, representa especial relevância no presente estudo, tendo em
vista que é a partir dele que de desdobram tantos outros princípios, além de ser a diretriz para
a harmonização dos demais princípios constitucionais59.
Na atualidade, a tendência dos ordenamentos jurídicos é reconhecer o ser humano
como centro e o fim do direito60. Tal prerrogativa, no Brasil, decorre da disposição do inciso
III, artigo 1º, da Constituição Federal61, o qual deixou claro que o Estado Democrático de
Direito brasileiro instituiu a dignidade da pessoa humana como fundamento. Ingo Sarlet
afirma que o dispositivo constitucional no qual se encontra disposto a dignidade da pessoa
humana contém para além de uma norma, a definição de direitos, garantias e deveres
fundamentais62.
3.3
O
CONFLITO
ENTRE
BENS
CONSTITUCIONALMENTE
PROTEGIDOS:
PONDERAÇÃO DE INTERESSES
57
NOVAIS LEITE, Aline Arquette. Op.cit., 2000, p. 19.
NEGREIROS, Teresa. Op.cit. 2006, p. 507.
59
ANDRADE, Ronaldo Alves. Op.cit. 2006, p. 07.
60
NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O direito brasileiro e princípio da dignidade da pessoa humana. Revista de
informação legislativa. Brasília a.37, n. 145, jan./mar. 2000. p. 185.
58
61
A República Federativa do Brasil, formulada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...) III – a dignidade da pessoa humana;
62
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal
de 1988. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002a, p. 72.
22
A eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas acaba por criar a situação
de conflito entre bens constitucionalmente protegidos, eis que, conforme visto neste estudo, a
autonomia privada também possui status constitucional, fazendo com que exista uma colisão
entre princípios quando os direitos fundamentais são deslocados para o plano horizontal.
Pode-se afirmar que haverá colisão entre direitos fundamentais sempre quando a
Constituição proteger simultaneamente dois valores que são aplicáveis à mesma situação,
sendo a colisão é justificada pelo fato de as normas de direito fundamental serem abertas e
móveis, não tendo limites previamente fixados.
Aqui adota-se a teoria dos princípios de Robert Alexy63 como premissa para resolução
de direitos fundamentais por estar em maior consonância com os preceitos deste trabalho.
Para o aludido autor, os princípios são como um mandado de otimização:
(...) los princípios son madatos de optimizacion, que estan caracterizados por el
hecho de que puedem ser cumplidos em diferente grado y medida debida de su
cumplimiento no sólo de de las possibilidades reales sino también de las jurídicas.
El ámbito de las possibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas
64
opuestos.”
Nesta linha, importante reprisar o caso Lüth65 que conforme visto constituiu
importante marco na vinculação de particulares aos direitos fundamentais, onde foi possível
concluir que estes direitos possuem uma eficácia irradiante, pois não vincularam somente o
Estado, mas também os indivíduos particulares, sendo, desta forma, direitos onipresentes. Não
obstante, no caso também houve colisão entre princípios, sendo necessário para a solução da
questão, segundo Alexy, um balanceamento de interesses.
O que vai determinar qual princípio que deve ceder são as circunstâncias, isto é, no
caso concreto os princípios tem diferentes pesos e deve prevalecer aquele que apresentar
maior importância e compatibilidade com a situação.66
Para bem descrever e propor uma solução para o conflito entre direitos fundamentais,
Alexy formulou a lei de colisão, a qual resulta na ponderação dos valores em jogos67.
Segundo a referida lei, as condições e circunstâncias informam sobre o peso relativo dos
princípios e permitem, no caso concreto, a decisão de prevalência sobre a aplicação de
determinado direito.
63
ALEXY, Robert. Op.cit. 1993.
ALEXY, Robert. Op.cit. 1993, p.86.
65
Vide nota de rodapé nº 99 deste trabalho.
66
AMORIN, Letícia Balsamão. Op.cit. 2005, p. 127.
64
23
Lá solución de la colisión más bien en que, teniendo em cuenta las circustancias del
caso, se estabelece entre los principios una relación de precedencia condicionada.
Lá determinación de lá relación de precedencia condicionada consiste en que,
tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio
procede al otro. Bajo otras condiciones, la cuestión de la precedencia puede ser
68
solucionada inversamente.
Sem embargo, a metodologia proposta por Alexy demonstra que os princípios não são
absolutos, não se enquadrando na lógica tudo-ou-nada, mas sim na dimensão de peso,
mediante a ponderações de bens através do princípio da proporcionalidade.
A majoritária doutrina69 entende que a ponderação de interesses se instrumentaliza
mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, o qual, por sua vez, possui uma
tríplice dimensão, composta em três subprincípios: adequação, necessidade ou exigibilidade e
proporcionalidade em sentido estrito. Historicamente o princípio da proporcionalidade era
dirigido como técnica para limitar determinados atos provenientes do Poder Público,
conforme podemos extrair do conceito acima citado. Todavia, hodiernamente, este princípio
transgrediu o limite estatal, passando a ser utilizado como técnica de controle dos limites aos
direitos fundamentais, aplicando-o nas relações privadas, como balizador da proibição de
excesso70.
3.4 O DIRIGISMO CONTRATUAL
Devido à passagem para o Estado Social, o poder público passou a ter maior
ingerência sobre a vida privada e econômica dos cidadãos, na medida em que se reconheceu
que a plena liberdade das partes contratantes não era suficiente para garantir a justiça
contratual, bem como para alcançar a relação sinalagmática almejada, ensejando, dessa forma,
a crescente tutela estatal aos hipossuficientes.
Assim, o Estado passou a intervir diretamente nas relações negociais da vida privada,
seja por intermédio legislativo, administrativo, ou através do poder judiciário, ao fim de que o
contrato atinja, além de sua finalidade precípua de circulação de riquezas e instrumento gestor
da economia, um meio pra a concretização da justiça social material, no chamado dirigismo
contratual.
67
ALEXY, Robert. Op.cit. 1993, p.90.
ALEXY, Robert. Op.cit. 1993, p.91-92.
69
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op.cit., 1993.
70
STEINMETZ, Wilson. Op.cit. 2001, p. 147.
68
24
Como referido, o intervencionismo estatal nos contratos se traduz através da função
legislativa, administrativa e judiciária. A função legislativa se reveste de maior importância
no dirigismo contratual, uma vez que por ela o Estado sanciona Leis protetoras71, impondo
normas cogentes, inafastáveis pela vontade das partes, versando sobre direitos indisponíveis,
portanto.
De outra banda, o dirigismo contratual judicial ocorre quando o juiz efetua a revisão
de determinado contrato, decorrente do rompimento do equilíbrio contratual, seja devido a
fatores externos que o tornam excessivamente oneroso – teoria da imprevisão -, ou seja por
cláusulas abusivas.72 Esta forma de intervenção se dá através da jurisprudência, na qual têmse visto grande esforço em busca da justiça contratual. Neste particular, Carlos Alberto Bittar
afirma que: o fundamento da intervenção estatal está, exatamente, na consecução da justiça
às relações privadas, para que o restabelecimento da comutatividade entre as posições em
desajuste.73
Portanto, seja através da forma judicial, legislativa ou administrativa, o Estado exerce
o seu intervencionismo nos contratos, objetivando a prevalência do interesse coletivo em
detrimento ao interesse individual, minimizando a desparidade econômica, possibilitado a
realização do princípio da igualdade substancial entre as partes, no sentido de tratar de
maneira igual os iguais e de forma desigual os desiguais.
Em suma, mesmo quando o legislador ordinário permanecer inerte devem o Juiz e o
Jurista adequar a legislação civil aos preceitos constitucionais, sempre tendo como norte o
princípio da dignidade da pessoa humana, intervindo, se caso for, nas relações privadas para
que a justiça e a igualdade material sejam alcançadas.74
CONCLUSÃO
A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu bojo a essência dos direitos humanos
fundamentais e a busca pela justiça social no país, abandonando por vez os resíduos do
individualismo e do patrimonialismo que adotados foram outrora. Não obstante, a
promulgação da Carta Magna representou expressivas mudanças no ordenamento jurídico
pátrio, na medida em que, além da função reguladora estatal, adquiriu também a incumbência
71
SANTOS, Jeová Santos. Op.cit. 2004, p. 91.
SANTOS, Jeová Santos. Op.cit. 2004, p. 41.
73
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. A intervenção estatal na economia contratual e a teoria da imprevisão. In:
BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais da teoria dos contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.
40.
72
25
de tutelar a ordem econômica e as relações privadas, passando a incidir em todos os campos
do direito, inserindo-lhes, por conseqüência, os seus princípios fundamentais impregnados de
um colorido humanista.
Diante do novo contexto, a malha infraconstitucional mostrou-se obsoleta, em
dissonância com os preceitos institucionalizados, pois os diplomas reguladores da vida civil
tiveram as suas raízes calcadas no patrimonialismo, sendo necessário uma reestruturação para,
além de haver compatibilidade entre a Carta Magna e a legislação ordinária, fosse respeitada a
hierarquia das fontes normativas da Constituição.
Assim, se antes institutos como da autonomia privada e do pacta sunt servanda se
encontravam em uma espécie de couraça, o que impossibilitava a sua limitação e mitigação,
hodiernamente a realidade é diversa, considerando que os princípios da boa-fé objetiva e do
equilíbrio econômico provocaram uma reformulação, condicionando o cumprimento do
contrato à realização de sua função social.
Portanto, devido à constitucionalização do Direito Privado, passam a fazer parte das
relações contratuais noções e ideais como justiça social, solidariedade, proteção ao
hipossuficiente, para, enfim, a dignidade da pessoa humana se posicionar como o cerne das
relações obrigacionais estabelecidas, trazendo a idéia de supremacia do interesse coletivo
sobre o individual, sendo superada a dicotomia entre o publico e o privado.
Outrossim, partindo da premissa de que os direitos fundamentais carregam em seu
núcleo os valores mais nobres de um Estado Democrático de Direito, devendo, por esta ótica,
reger todos os campos jurídicos, coloca-se a questão acerca da existência de outros
destinatários que não o Estado, mormente considerando que as violações aos direitos
fundamentais não são exclusivas do poder estatal, sendo os particulares também capazes de
oprimir ou restringir estes direitos, seja por desequilíbrio de forças ou por outro motivo
desconhecido.
Sem olvidar de doutrina divergente, a admissão dos direitos fundamentais no plano
horizontal se mostra imperioso, encontrando argumentação para tanto no próprio fundamento
do Estado Democrático de Direito, disposto no artigo 3º, da Lei Maior75, onde instituiu a
sociedade livre justa e solidária, sendo imprescindível a atuação estatal no plano privado para
que tais ideais sejam alcançados, a fim de que seja superado o fetiche formal para se chegar à
justiça efetiva. Além disto, a Constituição Federal, com cunho eminentemente
74
TEPEDINO, Maria Celina Bodin Moraes. Op.cit.1993, p. 32.
Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – constituir uma sociedade livre, justa e solidária; (...).
75
26
intervencionista, não só autorizou, como também instituiu como dever a tutela estatal nas
relações privadas, sendo os direitos fundamentais um importante instrumento para a
realização da justiça social almejada.
Ainda, nesta linha, dentre as teorias existentes, inclina-se no sentindo de admissão da
eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, na medida em que
não admitir tal forma representaria condicionar os direitos mais nobres da Constituição
Federal à vontade incerta do legislador, negando a eficácia e validade que lhe são devidos.
Não obstante, o princípio da dignidade da pessoa humana, além de ser o próprio fundamento
do Estado Democrático de Direito, deve também ser considerado como norma cogente de
aplicação imediata, tal como está disposto no artigo 5º, §1º, da Constituição Federal76.
Contudo, não é negada a necessidade de ponderar o direito fundamental em jogo com
a autonomia privada dos particulares envolvidos no caso, não se tratando, portanto, de uma
doutrina radical que possa levar à discricionariedade, com o esvaziamento da liberdade
individual, conforme alegam seus opositores.
Além disto, a autonomia privada não poderia restar mitigada ou reduzida sem a devida
perquirição, pois a considera-se como um bem constitucionalmente protegido, visto que,
embora não haja previsão expressa na Constituição, a ordem jurídica brasileira adotou o
regime dos princípios, o qual consagrou a existência de direitos fundamentais não escritos,
mas que podem ser deduzidos pela via interpretativa. Assim, considerando que a livre
iniciativa é consagrada como fundamento da ordem econômica, sendo a liberdade de empresa
assegurada e a propriedade privada protegida como direito fundamental, pode-se afirmar que
o poder de autodeterminação atribuído pela ordem jurídica aos particulares para que atuem
nas relações civis está protegido pela Constituição Federal de 1988, tendo, desta forma, a
autonomia privada status constitucional.
Partindo desta premissa, é possível concluir que o contrato tornou-se um ponto de
encontro entre bens e valores constitucionalmente protegidos, figurando de um lado a
autonomia privada e de outro os direitos fundamentais, ocorrendo uma colisão entre
princípios.
Portanto, revela-se consenso doutrinário que, ao contrário do plano vertical, os direitos
fundamentais não vinculam de forma absoluta os particulares, sob pena de afixar a autonomia
privada, razão pela qual a mediação do conflito deverá ocorrer mediante ponderação de
76
(...) As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
27
interesses, permeada pelo princípio da proporcionalidade, onde determinado princípio terá
que ceder perante a outro.
De tal modo, os efeitos da eficácia deveram ser aferidos casuisticamente, considerando
as circunstâncias e condições do caso concreto, prevalecendo o princípio que apresentar maior
peso (razões) e compatibilidade com a situação.
Além disto, a ponderação de interesses deverá buscar a conciliação entre os bens
colidentes para então, casa não seja possível, auferir maior peso em relação a determinado
direito, sem olvidar, contudo, do princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista
que o intérprete deve sempre buscar a solução com maior consonância com os valores
humanitários que este princípio promove.
Outrossim, pode-se afirmar que através eficácia dos direitos fundamentais nas relações
privadas, o Estado exerce a função diretora que lhe fora outorgada, inclusive pela
Constituição Federal, intervindo nas relações interparticulares a fim de tutelar direitos
constitucionalmente protegidos.
Destarte, conclui-se que a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas
pode servir como importante meio para a construção de uma sociedade igualitária, mormente
considerando as assimetrias fáticas existentes no nosso país, representando, ademais, a busca
pelo verdadeiro ideal de justiça.
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