TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAI II n
ACORDAO/DECISÃOMONOCRÁÍCA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Recurso
Em
Sentido
24.2010.8.26.0000, da
Estrito
Comarca
de
n°
0566967-
Santos, em
que é
recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
sendo recorrido BRUNO GONÇALEZ RIBEIRO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, NEGARAM PROVIMENTO AO
RECURSO.
VENCIDO
O
RELATOR
SORTEADO,
QUE
DECLARA.
ACÓRDÃO COM O SEGUNDO JUIZ, DES. SOUZA NUCCI.", de
conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
Desembargadores NEWTON NEVES
a
participação
dos
(Presidente sem voto),
SOUZA NUCCI, vencedor, PEDRO MENIN, vencido e ALBERTO
MARIZ DE OLIVEIRA.
São Paulo, 13 de dezembro de 2011.
SOUZA NUCCI
RELATOR DESIGNADO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
16a Câmara de Direito Criminal
Recurso em Sentido Estrito n° 0566967-24.2010.8.26.0000
Comarca: 4a Vara Criminal de Santos
Recorrente: Ministério Público
Recorrido: Bruno Gonçalez Ribeiro
Advogado: Volney Santos Teixeira
VOTO N°. 3224
Recurso em sentido estrito. Aplicação do artigo
366
do
CPP.
Antecipação
Impossibilidade. Ausência de
concreto.
Esquecimento
por
de
prova.
motivação in
parte
das
testemunhas, por si só, não é suficiente para a
aplicação da medida cautelar. Súmula 455 do
STJ. Decisão atacada bem fundamentada.
Recurso ministerial improvido.
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito
interposto contra a r. decisão (fls. 20/24) do digno juiz a quo, que
entendeu por bem indeferir a produção antecipada de provas,
requerida pelo ilustre órgão ministerial.
Irresignado, o membro acusatório interpôs
o presente recurso, pleiteando a antecipação das-pfovas, sob o
RESE n° - 0566967-24.2010^26.0000 - Santos
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argumento de o decurso do tempo interferir na memória humana,
mormente perfazendo-se dois anos dos fatos.
Compulsando os autos, verifica-se que o
decisum atacado deve ser mantido, ante a ausência de demonstração
da cautelaridade da medida.
Preliminarmente, insta ressaltar não ser o
presente recurso o apropriado para a discussão ora travada, sendo
cabível a interposição de correição parcial.
A suspensão do processo ou o seu
indeferimento, nos moldes do artigo 366, do Código de Processo
Penal, deverão ser ventilados em sede de correção parcial diante da
possibilidade de tumulto ao deslinde do processo1.
Tendo em vista tratar-se de questão
controversa, ainda não pacificada, com fulcro no princípio da
fungibilidade e com o fito de evitar eventual prejuízo às partes,
conheço do presente recurso interposto como correição parcial.
No mérito, entendo pelo indeferimento do
pleito ministerial.
Consta da denúncia, na data de 17 de
setembro de 2009, por volta das 3h00min, na Avenida Pedro Lessa, o
recorrido foi surpreendido por agentes policiais conduzindo um veículo
Gol sob a influência de álcool acima do nível legalmente permitido.
Conforme narrativa acusatória, o recorrido
foi parado em um comando de transito (blitz), sendo submetido ao
teste alveolar de alcoolemia (bafômetro), obtendo resultado de 0,53
' NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Eaulor"Revista dos
Tribunais, 10a edição. Nota 38, página 707.
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RESE n° - O566967-24.2O1OA26^J0OO- Santos
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mg/l por litro de ar expedido pelos pulmões.
Decretada a revelia do denunciado, pois
citado por edital não ofereceu resposta, tampouco constituiu defensor,
o processo foi suspenso, assim como o prazo prescricional, em
decisão datada de 4 de agosto de 2010 (fls. 20).
A ilustre magistrada a quo, Dra. Elizabeth
Lopes de Freitas, em exemplar decisão, indeferiu a antecipação de
provas, cujos argumentos merecem destaque, a saber:
"Em relação à possibilidade de produção
antecipada de provas, percebe-se que ainda existem
sérias divergências na doutrina quanto à aplicação da
nova lei.
Com efeito, enquanto alguns
autores
defendem a interpretação ampliativa do dispositivo
ressaltando os prejuízos que podem ser causados
pelo
decurso
do
tempo,
outros
optam
pela
interpretação restritiva, condicionando a produção da
prova a circunstancias especiais.
Entende este Juízo que o escopo da lei em
tela foi garantir a ciência pessoal do acusado a
respeito
da
acusação
que
lhe
foi
dirigida,
assegurando, desta maneira, maior eficácia
princípios
aos
do contraditório e da ampla defesa, que
devem permear a relação processual.
Portanto,
nessa
linha
de
raciocínio,
verifica-se incabível a utilização incondicionada da
antecipação probatória, eis que, se assim
RESE n° - 0566967-24.2010.^&OOOO^Santos
fosse^a
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aplicação prática do novo diploma legal estaria
desvirtuando sua própria finalidade. Ademais, deve-se
recordar também que, tratando-se de providência
cautelar, sua utilização indiscriminada iria contra a
própria natureza do instituto, posto que. como é
sabido, a concessão de uma medida cautelar se
subordina sempre a existência do periculum in mora e
do fumus boni iuris." (fls. 21)
A produção antecipada de provas tem viés
de cautelaridade, sendo admitida apenas em casos excepcionais,
posto que limitador de direito do réu.
O direito à ampla defesa concede ao réu a
possibilidade de participar, ativamente, da colheita de provas.
Do sopesamento entre o direito individual à
ampla defesa (art. 5o, LV, CF) e o direito coletivo à segurança (art. 5o,
caput), chega-se ao disposto no art. 366 do Código de Processo
Penal, o qual cuida-se, em verdade, de norma mitigadora do direito à
defesa.
Sendo,
portanto,
norma
limitadora
de
direito individual, esta deve ser interpretada de forma restritiva.
Mister é, portanto, verificar-se, no caso sub
Júdice, a efetiva existência de circunstâncias que apontem o
perecimento da prova. A presunção de esquecimento dos fatos, em
razão do decurso do tempo, não logra êxito para fins do artigo citado.
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Nesse sentido, cita-se entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
O
simples
fato
da
antecipação
de
produção de provas estar prevista no Código de
Processo Penal e o argumento de que as testemunhas
podem esquecer dos fatos com o decurso do tempo,
por si só, não autorizam a utilização de tal medida
cautelar, sendo indispensável a concreta motivação do
magistrado que conduz a ação penal, sob pena de
ofensa à garantia ao devido processo legal. (STJ - HC
138.837. Min. Rei. Jorge Mussi, 5a Turma. D.j.
03/12/2009)
Destarte, indicar a mera possibilidade de
esquecimento por parte das testemunhas é automatizar uma medida
revestida de excepcionalidade.
Nessa ótica, confira-se o teor da Súmula
455 do STJ: "A decisão que determina a produção antecipada de
provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente
fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do
tempo".
Por todo o sobredito, somado à exemplar
decisão
da
ilustre
magistrada,
conclui-se
pela
ausência
de
excepcionalidade da medida, devendo o presente recurso ser
improvido.
Ante o exposto, pelo meu votc^jjego
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ao recurso interposto, devendo o decisum atacado ser
SOUZA NUCCI
/
R$Jat&r^$ignado
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16 C â m a r a de Direito Criminal
Recurso em Sentido Estrito n° 0566967-24.2010.8
Comarca: 4a Vara Criminal de Santos
Recorrente: Ministério Público
Recorrido: BRUNO GONÇALEZ RIBEIRO
Declaração de voto vencido
Voto n° 9.018
Ementa:
Recurso em Sentido Estrito - Embriaguez ao
volante - Artigo 306 da Lei 9503/97 - Processo
suspenso nos termos do artigo 366 do Código de
Processo Penal - Indeferimento da produção
antecipada da prova oral - Não cabimento Produção antecipada da prova testemunhal que irá
evitar o perecimento ou enfraquecimento dos
testemunhos por decorrência da demora da citação
pessoal ou comparecimento do revel no processo Possibilidade de reinquirição das testemunhas Inexistência de prejuízo para a Defesa - Recurso
do Ministério Público provido.
A MM.a Juíza de Direito Doutora Elizabeth Lopes
de Freitas da 4a Vara Criminal de Santos, nos autos da ação penal
que Bruno Gonçalez Ribeiro responde como incurso no artigo
306 do Código de Trânsito Brasileiro, nos termos do artigo 366
do Código de Processo Penal, suspendeu o processo, indeferindo
também a produção antecipada da prova requerida pelo órgão
ministerial (fls.20/23).
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Inconformado, o Ministério Público interpôs o
presente recurso em sentido estrito, visando a reforma do decisum
e a consequente produção antecipada de provas (fls.02/11).
A eminente Defensoria Pública nomeada para a
defesa (fls.24) trouxe as contra-razões, se batendo pelo acerto da
vedação (fls. 26/32), tendo, no Juízo de retratação, sido mantida a
decisão (íls.33), culminando tudo com o respeitável parecer da
douta Procuradoria Geral de Justiça no sentido do não provimento
do recurso (fls.37/41).
E o relatório do essencial.
Ab initio, malgrada a judiciosa decisão proferida
em sede de manutenção do decisum, bem como o respeitável
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, in casu, melhor
sorte tem o recurso ministerial de origem.
Isto porque, respeitado os entendimentos diversos,
prevalece a premissa de que: "Se é certo que o processo penal
busca a chamada 'verdade real', necessário se mostra a rápida
colheita da prova oral, uma vez que as testemunhas - cuja
memória está sujeita à ação deletéria do tempo - teriam
certamente esmaecidas as lembranças do fato percebido com o
passar dos anos, prejudicando seriamente a reconstituição
fidedigna do crime e de suas circunstâncias ".
De fato, não operada a citação pessoal do réu ou
não comparecendo este no processo, a suspensão do feito poderá
ficar ad eternum, o que demonstra o fundado receio de que a
demora e a incerteza poderão determinar o perecimento da prova
oral face o decurso do tempo, o que vem, por sua vez, a justificar
a urgência da produção antecipada da prova testemunhal.
Nesse sentido, a jurisprudência mais cautelosa
advinda do Excelso Superior Tribunal de Justiça:
"Não é desfundamentado o despacho que
determina a produção antecipada de prova
testemunhal sob o argumento de que a demora e
incerteza quanto ao comparecimento do réu
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podem gerar o seu perecimento " (STJ - 5a Turma
- RHC 6.342/SP - Rei Ministro Edson Vidigal).
Na igual esteira:
"A determinação da produção antecipada
de
prova testemunhal, nos termos do art.366 do
CPP. é faculdade legal considerada urgente
diante das peculariedades do caso concreto"
(STJ - 5a Turma - Resp. 198.309/DF - Rei.
Ministro Gilson Dipp).
Ainda, neste Egrégio Tribunal Justiça:
t
"E admissível a produção antecipada da
prova oral, com fundamento no art. 366 do CPP,
pois o legislador reconheceu a urgência dos
depoimentos das testemunhas, uma vez que a
demora na coleta, condicionada a evento futuro e
incerto, pode gerar conflito em prejuízo da busca
da verdade real, sendo certo que a antecipação
da prova oral não acarreta prejuízo à Defesa do
acusado, que poderá requerer, quando suspenso o
decreto da revelia, a reinquirição de
testemunhas" (Recurso em Sentido Estrito n°
1.277.307/4 — 13a Câmara — Relator Juiz
Teixeira de Freitas).
Ora, no caso vertente, o acusado responde pelo
crime de dirigir veículo embriagado que ocorreu em setembro de
2009. Passados quase 02 anos, ainda não se logrou encontrar o
recorrido. Desse modo, a produção de prova testemunhal é
imprescindível para que não ocorra o perecimento ou
enfraquecimento dos fatos vivenciados ou vistos pelas
testemunhas, - o que também não ocasionará prejuízos para o
acusado, vez que o ato deverá ser acompanhado pelo Ministério
Público e Defesa nomeada, podendo, ainda, posteriormente, ser
repetido já na presença do réu, inexistindo, assim, qualquer lesão
ao contraditório.
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Cumpre ressaltar, que se tratando de crime de
trânsito e as testemunhas arroladas são policiais militares e como
ocorrido se traduz em mera rotina para eles e, em razão do
volume elevado de fatos puníveis apurados pelos milicianos,
certamente com o passar do tempo cai com maior rapidez no
esquecimento das pessoas que procuram viver o cotidiano dentro
da lei. Além disso, haverá a possibilidade da testemunha
transferir seu endereço o que tornará mais difícil a produção
regular da prova.
Vale concluir, que inúmeros são os casos em que,
passados alguns meses do crime, as testemunhas em juízo
afirmam categoricamente aos magistrados que já não se lembram
com exatidão como foi a dinâmica dos fatos.
Assim, no caso em tela, cai como luva o
venerando acórdão proferido por este Egrégio Tribunal de Justiça:
"Suspensão do processo e do curso do prazo
prescricional. Pleito de produção antecipada de
prova. Indeferimento. Admissibilidade do manejo
do recurso em sentido estrito. Medida de
natureza excepcional. Caso, contudo, em que já
se passou mais de ano da data do fato.
Possibilidade
concreta
de
prejuízo.
Possibilidade, ademais, de repetição da prova no
futuro. Recurso provido." (Recurso em Sentido
Estrito n.° 990.09.013500-0 - Des. Pinheiro
Franco - 5a Câmara Criminal).
Ante o exposto, sem prejuízo do entendimento da
Colenda Turma Julgadora, dou provimento ao recurso interposto
pelo Ministério Público, para, mantida a suspensão do processo e
do prazo prescricional, proceder-se a produção antecipada da
prova testemunhal.
Luiz Aguirr^MENIN
Relator