A Tendência Internacional em Relação
à Protecção dos Direitos de Propriedade
Intelectual Perante o Recurso da Microsoft
Shen Muzhu
•
I – Os altos e baixos da acção contra a Microsoft
A Empresa Microsoft, criada em 1974, como uma pequena
sociedade comercial, transformou-se, em pouco mais de 20 anos,
numa empresa hegemónica a nível mundial de produtos
informáticos para computadores pessoais, tornando-se Bill Gates,
presidente do seu Conselho de Administração, num dos maiores
bilionários do mundo. A explicação para este grande sucesso e
mito da Microsoft reside na protecção da propriedade intelectual e
na inovação tecnológica prosseguida pela empresa, que lhe
permitiram lançar ininterruptamente novos produtos e conquistar
mais de 95% do mercado mundial de computadores pessoais, o
que lhe proporcionou a aquisição e a manutenção por um longo
período de uma posição de monopólio no mercado. Contudo, o
mais interessante é que o Departamento de Justiça dos Estados
Unidos da América, com fundamento na “promoção da inovação”,
colocou por duas vezes a Microsoft na barra dos tribunais,
tendo o Tribunal Federal de Apelo do Distrito de Columbia
sustentado, por duas vezes, a inovação tecnológica da Microsoft.
Relativamente à última acção, o Tribunal Superior reconheceu a
posição hegemónica mundial das tecnologias da Microsoft, o que
constituiu a maior protecção jamais feita na história dos Estados
Unidos da América sobre a propriedade intelectual de uma sua
empresa transnacional.
Na década de 90, a Microsoft conquistou mais de 85% do
mercado mundial de computadores pessoais, com o sistema
operativo Windows 95, tendo ainda lançado o internet explorer,
numa altura em que a sua posição no mercado se via directamente
•
Director do Centro de Estudos de Economia Internacional da Faculdade de
Economia e professor da Universidade de Finanças e Economia de “Nanjing”.
ameaçada na sequência dos avanços tecnológicos registados,
designadamente na internet e na linguagem Java, passando, desde
então, a Microsoft a facultar gratuitamente este programa aos
fabricantes de informática. Simultaneamente, concretizou um
acordo secreto com determinados parceiros comerciais para
impedir que os fabricantes cooperassem com as autoridades
judiciais. Face à grande aceitação pelo público do sistema
operativo Windows, os fabricantes de computadores não tiveram
outra opção senão aceitar as condições impostas pela Microsoft e
integrar nos seus produtos o programa internet explorer. Por este
motivo, em 20 de Outubro de 1997, o Departamento de Justiça
dos Estados Unidos da América intentou junto do Tribunal
Federal uma acção, acusando a Microsoft de violação da cláusula
primeira do acordo de 1995, pelo facto de esta ter acrescentado
outras condições à licença de utilização do Windows 95,
concedida aos fabricantes de computadores. Nesta acção judicial
pedia-se ao Tribunal a condenação da empresa pelo crime de
desobediência a uma ordem judicial e que aquela procedesse ao
pagamento de uma pena de multa de US$1 000 000,00 por dia,
até à cessação da situação de monopólio. Em 11 de Dezembro
daquele ano, o juiz do Tribunal Distrital de Columbia, Thomas
Penfiel Jackson, proferiu uma decisão provisória ordenando que a
Microsoft deixasse de impor aos fabricantes de computadores a
integração do internet explorer browser no Windows 95, embora
tivesse rejeitado o pedido de aplicação de multa solicitado pelo
Departamento de Justiça.
Depois de ter interposto recurso no Tribunal Federal de
Apelo do Distrito de Columbia, a Microsoft, inteligentemente,
lançou o Windows 98, argumentando que a decisão do Tribunal
Distrital não se aplicava a este novo produto. Desta forma, o
explorer browser e o Windows 98 constituíam um único produto,
evitando-se, em certa medida, o problema da comercialização por
“emparceiramento”. No entanto, o Departamento da Justiça
queria que a Microsoft removesse o explorer browser do seu
interface ou integrasse nele o netvigator browser da Netscape,
exigindo ainda que a mesma concordasse em deixar ao critério
dos fabricantes de computadores a opção pela mudança da página
inicial do sistema operativo do Windows e do endereço do site da
empresa fornecedora de serviços fixada pela Microsoft. Neste
caso, o Tribunal Federal de Apelo do Distrito de Columbia não
procedeu apenas ao “conhecimento da matéria de direito”, tal
como os nossos juristas previram 1 , mas também ao
“conhecimento da matéria de facto”, e, em 12 de Maio de 1998,
decidiu que o Windows 98 não estava sujeito à injunção judicial
decretada em 11 de Dezembro de 1997 pelo Tribunal Distrital de
Columbia, por ter entendido que “o Departamento de Justiça não
conseguiu apresentar qualquer prova que demonstrasse que o
Windows 98 não era um produto integrado, o que permite
concluir que Windows 98 não estava sujeito ao acordo de 1995”.
Em 23 de Junho desse mesmo ano, aquele tribunal proferiu a
sentença final sobre a acção interposta pelo Departamento de
Justiça contra a Microsoft, concluindo que a injunção do Tribunal
Distrital de Columbia estava errada não só em termos formais,
mas também em termos materiais 2.
Depois desta decisão judicial, a comercialização
“emparceirada” da Microsoft não só deixou de estar sujeita às
pesadas multas, como evitou que fosse decretada a retirada do
mercado do seu browser. Além disso, com o lançamento
atempado do Windows 98 integrado conseguiu ganhar o apoio do
Tribunal Federal de Apelo na defesa da tecnologia inovadora, na
protecção dos direitos intelectuais e no desenvolvimento
empresarial da Microsoft. Contudo, o Departamento de Justiça
fez questão de promover a inovação tecnológica de uma forma
mais generalizada, a partir da procura de outros crimes praticados
pela Microsoft. Em 18 de Maio de 1998, em conjunto com 19
estados e com o procurador para o Distrito de Columbia, acusou a
Microsoft de violação da lei anti-trust. Em 5 de Nove mbro de
1999, o juiz do Tribunal Distrital da Columbia, Thomas Penfiel
Jackson, procedeu à apreciação dos factos dados como provados
e nomeou o juiz do Tribunal de Apelo do Distrito de Chicago,
Charles A. James, para proceder à conciliação. Em 1 de Abril de
2000, fracassou a conciliação do juiz Charles A. James. Em 3 de
Abril, o juiz Thomas Penfiel Jackson decretou a violação da lei
anti-trust por parte da Microsoft. Em 7 de Junho, o juiz Thomas
Penfiel Jackson proferiu uma sentença sobre o caso da violação
da lei anti-trust por parte da Microsoft e decretou a sua cisão em
duas empresas autónomas, ficando uma a explorar os sistemas
operativos e outra a explorar outros produtos informáticos, o
1
2
Cfr. “As formas de luta contra o monopólio na América visto ante o caso da
Microsoft”, in “Diário do Regime Jurídico”, de 23 de Janeiro de 2000, 3.ª edição.
Cfr. Shen Minrong, “Análise e Avaliação das Leis-Casos do Caso da Microsoft”,
Estudos das Decisões e Interpretações” – Ano 2001, 1.ª edição.
browser do explorer e outras actividades. Além disso, para
proteger a concorrência no mercado, determinou a adopção de
medidas severas pelo governo, no decurso do prazo para
interposição de recurso, para limitar a actividade da Microsoft.
Acontece, porém, que em 28 de Junho de 2001, por sentença
proferida pelo Tribunal Federal de Apelo do Distrito de Columbia
foi considerada improcedente a decisão tomada pelo juiz do
Tribunal Distrital de Columbia, Thomas Penfiel Jackson, em 7 de
Junho de 2000, que determinava a cisão da Microsoft em duas
empresas e requeria a nomeação de um novo juiz para se
proceder novamente ao julgamento do caso do “monopólio do
século”. Em 24 de Agosto de 2001, o Tribunal Federal de Apelo
do Distrito de Columbia devolveu o processo ao Tribunal
Distrital de Columbia, tendo sido nomeada a juíza Colleen
Kollar-Kotelley para presidir o julgamento. Em Setembro do
mesmo ano, o Departamento de Justiça retira o pedido de cisão da
Microsoft em duas empresas, concluindo em Novembro uma
transacção extrajudicial com a Microsoft.
II – A evolução dos objectivos gerais do acordo
“TRIPs” em relação à protecção dos direitos de
propriedade intelectual
O “Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade
Intelectual relacionados com o Comércio (TRIPs)” define
expressamente a sua articulação com as quatro convenções sobre
a propriedade intelectual, no âmbito da Organização Mundial
para a Propriedade Intelectual (OMPI), ou seja, exceptuando a
aplicação das normas sobre a protecção dos direitos morais de
autor da Convenção de Berna, não afasta a aplicação das restantes
normas dessas quatro convenções. A título de exemplo, o art.º 2.º
determina que relativamente às partes principais do Acordo se
devem cumprir as disposições concretas da Convenção de Paris
(1967), o que corresponde às disposições das restantes três
convenções, mas sem afectar as obrigações assumidas em todas
elas. Contudo, no que diz respeito ao objectivo, o Acordo
conheceu alguma evolução em relação às quatro Convenções. Em
relação a isto, os nossos juristas entenderam que o objectivo geral
das quatro convenções era completamente diferente do acordo
“TRIPs”3. As quatro convenções visam principalmente proteger
dos direitos, tal como é salientado no preâmbulo da Convenção
de Berna, onde se expressa a necessidade de proteger “de uma
maneira tão eficaz e uniforme quanto possível os direitos dos
autores sobre as suas obras literárias e artísticas”. Enquanto a
Convenção de Paris dispõe no n.º 1 do art.º 1.º acerca da
“protecção dos direitos sobre a propriedade industrial”, o
preâmbulo da Convenção de Roma propõe-se “proteger os
direitos dos artistas- intérpretes ou executantes, dos produtores de
fonogramas e dos organismos de radiodifusão” (o Tratado sobre a
Protecção da Propriedade Intelectual Relativa aos Circuitos
Integrados não dispõe de uma norma específica que determine o
seu objectivo). Contudo, o art.º 7.º do Acordo “TRIPs” define
expressamente que o seu objectivo é o de “promover a inovação
tecnológica, a transferência e a divulgação de tecnologia, em
benefício mútuo dos geradores e utilizadores dos conhecimentos
tecnológicos e de um modo conducente ao bem-estar social e
económico, bem como para um equilíbrio entre direitos e
obrigações”. Aqui fica bem patente o evidente contraste existente
entre o Acordo e as quatro convenções mencionadas. Em Junho
de 1994, o Conselho dos Aspectos dos Direitos de Propriedade
Intelectual relacionados com o Comércio (Conselho TRIPs)
organizou, em Paris, o “Seminário sobre os Direitos de Autor e
Direitos Conexos”, onde foi referido que na Convenção de Berna,
quer os direitos morais, quer os direitos económicos do autor, são
protegidos como se fossem “direitos do homem”, e como tal está
conforme com a “Declaração Universal dos Direitos do Homem”,
enquanto que a “protecção dos direitos de propriedade
intelectual” de que se fala no Acordo “TRIPs”, quer em termos
teóricos, quer em termos de objectivos, é “fundamentalmente
diferente” (differ fundamentally) da Convenção de Berna.
Entendo, contudo, que essa diferença tem as suas virtudes, pois,
pelo menos, representa uma forma de progresso. De facto, essa
diferença traduz-se numa evolução. A protecção a nível
internacional dos direitos da propriedade intelectual tem de passar
por uma fase de definição e reconhecimento dos direitos a
proteger e, posteriormente, por uma fase de promoção da
inovação tecnológica e de transferência e divulgação de
3
Cfr. “Interpretação artigo a artigo do Acordo “TRIPs” da OMPI”, Editora “Zhong
Guo Fang Zheng”, 2001, 1.ª edição, pág. 30.
tecnologias, contribuindo-se, assim, para o bem-estar social e
económico, isto é, para a regulação das relações entre os titulares
de direito e os interesses públicos da sociedade, por forma a
encontrar entre eles um adequado equilíbrio. Esta ideia está
patente na seguinte passagem do preâmbulo do Acordo “TRIPs”,
onde se reconhecem “ os objectivos de política geral (...) de
protecção da propriedade intelectual, incluindo objectivos em
matéria de desenvo lvimento e tecnologia”. Após vicissitudes
diversas, resultantes do chamado “julgamento do século” nos
Estados Unidos da América, a acção contra o monopólio da
Microsoft, evidencia a potencial tendência evolutiva em diversos
países. É de referir que a generalidade dos comentários sobre o
caso, no nosso país , apenas tinham tido em conta uma perspectiva
anti- monopólio, descuidando o aspecto da protecção
internacional dos direitos de propriedade intelectual.
III – Impactos da tendência da protecção
internacional dos direitos de propriedade intelectual
sobre o caso de monopólio da Microsoft
1. Segundo a legislação da protecção internacional dos
direitos de propriedade intelectual e a lei anti- monopólio dos
Estados Unidos da América, quando uma empresa detém ou tenta
obter no mercado uma posição de monopólio, tal não é
necessariamente ilícito, desde que o seu objectivo seja alcançado
através da inovação tecnológica e não “por meios ilegítimos”. Por
isso, a questão fulcral do caso em análise é de saber se a
Microsoft adoptou ou não meios ilegítimos. Se se admitir que o
Windows e o browser da Microsoft constituem “partes de um
todo”, sem serem comercializados sob a forma emparceirada,
deve considerar-se lícito o acto de obtenção do monopólio do
mercado através do recurso a tecnologias de ponta e inovadoras.
No contexto da história da evolução integral das tecnologias
científicas, tendo em conta a investigação e o esforço
empreendidos pela Microsoft para atribuir um carácter
multifuncional aos seus produtos, não se pode dizer que a sua
legalidade seja eternamente inadmissível. Portanto, o equilíbrio
entre a protecção internacional dos direitos de propriedade
intelectual e o anti- monopólio dos países pode culminar na
alteração à tradicional lei anti- monopólio.
2. A insistência do Departamento de Justiça e do juiz
Thomas Penfiel Jackson na decisão de cindir a Microsoft visou
“promover a inovação”, criar um ambiente de concorrência e
alargar as opções dos consumidores. No entanto, o Tribunal
Federal de Apelo não deu provimento à decisão de cisão, nem
concordou que o emparceiramento do browser da Microsoft no
sistema operativo Windows tivesse por objectivo monopolizar o
mercado de browser 4 , o que não só se pode entender como
medidas tendentes a promover a inovação e a protecção dos
direitos de propriedade intelectual, mas também o alargamento da
capacidade de concorrência dos Estados Unidos da América no
mercado internacional e a satisfação das necessidades dos
consumidores. Seja como for, a Microsoft não aproveitou esta sua
posição no mercado para elevar o preço dos seus produtos. De
facto, estamos perante uma era em que surgem actos de
monopólio de características não apenas pertencentes à era do
monopólio da economia industrial e severamente proibidos pela
tradicional lei anti- monopólio, tal como a questão do monopólio
dos preços. Se a Microsoft tivesse elevado o preço dos produtos,
não em virtude da superioridade dos seus produtos
constantemente aperfeiçoados, aliada com os preços competitivos,
seria igualada e ultrapassada muito rapidamente pelas pequenas
empresas sem grande relevo no mercado. Para defender os
interesses dos Estados Unidos da América no mercado
internacional, o Departamento de Justiça entendeu, dentro do
possível, proteger a posição da Microsoft no mercado
internacional, uma vez que esta não praticou o monopólio dos
preços. Com vista à protecção internacional dos direitos de
propriedade intelectual, tendo em consideração a necessidade de
os Estados Unidos da América lutarem pela conquista de uma
quota no mercado internacional e o abrandamento do crescimento
económico nesse país, era imperioso que o Departamento de
Justiça tomasse uma decisão que favorecesse a Microsoft. Seja
como for, é muito provável que, em última análise, venham a
resultar daí algumas modificações ou alterações à lei sobre a
protecção dos direitos de propriedade intelectual e à lei
4
Os sete juízes que participaram no julgamento entenderam unanimemente que a
Microsoft utilizou apenas os meios de anti-concorrência para se defender do
monopólio do mercado de sistemas operativos para computadores pessoais (Cfr.
Wang Jiansheng, “Política Anti-Trust dos Estados Unidos da América Vista do Caso
de Monopólio da Microsoft”, Jornal “Guangming”, 30 de Julho de 2001, pág. 4.
anti- monopólio dos Estados Unidos da América.
3. Independentemente de a Microsoft sair vitoriosa ou
derrotada da acção, os Estados Unidos da América trarão à
protecção internacional dos direitos de propriedade intelectual um
impacto de maior ou menor grau no que se refere à questão do
equilíbrio em termos de protecção dos direitos dos titulares de
propriedade intelectual, à inovação tecnológica da sociedade e
aos interesses públicos. Embora a ausência de protecção da
aplicação das novas tecnologias seja indubitavelmente um
atentado contra a inovação das tecnologias, uma excessiva
protecção dos direitos de propriedade intelectual pode lesar
também os interesses públicos da sociedade. Perante estes “dois
interesses”, a protecção dos direitos de propriedade intelectual
evoluiu de um “objectivo de protecção de direitos” para um
“objectivo de desenvolvimento” e para um “objectivo
tecnológico” dos nossos tempos, demonstrando assim a sua
significativa importância e actualidade. Perante esta situação, o
juiz, ao formar o seu juízo de equidade, deve reflectir sobre a
transformação da protecção internacional dos direitos de
propriedade intelectual e, sob o pressuposto de não violar as
convenções internacionais, preocupar-se com o desenvolvimento
social e as novas tecnologias do país, sem o cingir à letra das
tradicionais normas jurídicas. A decisão judicial sobre o caso do
monopólio da Microsoft é manifestamente uma evolução rumo a
esse objectivo.
4. Depois da adesão à OMC, a protecção dos direitos de
propriedade intelectual em concreto terá, ainda, por base, de uma
forma irrefutável, as leis nacionais e não o Acordo “TRIPs”.
Contudo, enquanto não forem revistas as leis, existirão sempre
lacunas em que a equidade da justiça vai desempenhar uma
função de relevo. Há algum tempo, um conceituado jurista
criticou a decisão do juiz sobre um caso relacionado com a marca
comercial “Wu Song Da Hu”, o que muito me sensibilizou.
Evidentemente, a utilização de uma pintura representando “Wu
Song a combater um tigre”, para efeitos de registo de marca
comercial, pela fábrica de vinhos Jing Yangkang, constituiu um
acto de violação de direitos, tendo o juiz proferido uma sentença
nesse sentido, procedimento este incontestável, principalmente se
se tiver em conta que na ordem do dia está a protecção dos
direitos de propriedade intelectual. Assim, é legítimo aplicar
sanções pesadas que tenham efeitos dissuasores e duradoiros.
Contudo, a sentença não atendeu aos “objectivos gerais” de
protecção dos direitos da propriedade intelectual, ou seja, não
tomou em consideração as questões da defesa dos interesses
públicos e da promoção do desenvolvimento tecnológico nacional.
Por isso, entendo que o juiz ao aplicar o princípio da equidade
devia encontrar uma solução que protegesse não só os direitos
humanos, mas que também contribuísse para o desenvolvimento
da indústria nacional. Em última análise, não é de um dia para
outro que uma marca pode afirmar a sua posição no mercado,
visto serem necessários muitos anos para que se torne conhecida.
Para isso terão ainda de convergir a dedicação e o esforço de
inúmeras pessoas e a aspiração do povo chinês. No processo de
globalização, quando todos os países estão a lutar por conquistar
o mercado internacional, a extinção, em virtude de sentença
judicial, de uma marca conceituada constitui um prejuízo, o que,
seja como for, é algo lamentável sob o ponto de vista dos
interesses de um país ou de um povo.
Pelo exposto, entendo que a protecção dos direitos de
propriedade intelectual no País parece ter de passar por uma
compreensão e percepção mais aprofundada e pelo domínio de
um espírito substancial de protecção internacional dos direitos de
propriedade intelectual, e não limitar-se ou cingir-se ao
conhecimento e à interpretação de apenas algumas das
disposições do Acordo.