Debates em Direito Público
Revista de Direito dos Advogados da União
ano 11 - n. 11 - outubro de 2012
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Conselho Editorial
Francisco Alexandre Colares Melo Carlos (Presidente)
Marcelo Ribeiro do Val
Luís Henrique Martins dos Anjos
Valeschka e Silva Braga
Luciano de Medeiros de Andrade Bicalho
Ciro Carvalho Miranda
Milton Nunes Toledo Junior
Boni de Moraes Soares
Diretoria da ANAUNI – Biênio 2011/2013
Presidente:
Vice-Presidente:
Secretário-Geral:
Adjunto:
Diretor Financeiro:
Adjunto:
Diretora Administrativa:
Adjunto:
Diretor de Atividades Legislativas:
Adjunta:
Diretor Jurídico:
Adjunto:
Diretor de Comunicação:
Adjunto:
Diretora Social:
Adjunta:
Marcos Luiz Silva (PU/PI) <[email protected]>
Rommel Madeiro de Macedo Carneiro (CONJUR/MJ) <[email protected]>
Ciro Carvalho Miranda (CONJUR/MS)
Vitor Pierantoni Campos (PU/PR) <[email protected]>
Ciro Benigno Porto (CONJUR/MDA)
Claudio Fontes Faria e Silva (CONJUR/MT) <[email protected]>
Maria Clarice Maia Mendonça (CONJUR/MJ)
Thiago Carvalho Barreto Leite (SGCT) <[email protected]>
Marconi Arani Melo Filho (CONJUR/ME)
Camila Araújo Soares (Sec. Especial dos Portos/PR) <[email protected]>
Sérgio Eduardo Freire Miranda (PU/PI)
Rogério Antonio Dornelas Sóther (PRU-5/PE) <[email protected]>
Armando Miranda Filho (CONJUR/MPOG)
Pedro Vasques Soares (PU/MG) <[email protected]>
Geraldine Lemos Torres (CONJUR/MDA)
Márcia Bezerra David (PRU-4/RS) <[email protected]>
Assessoria Parlamentar – ANAUNI
<[email protected]>
Assessoria de Imprensa – ANAUNI
Jornalista Responsável: (61) 8171-6581
<[email protected]>
Conselho Fiscal da ANAUNI – Biênio 2011/2013
<[email protected]>
Titular:
Titular:
Titular:
Suplente:
Suplente:
Manoel Batista de Oliveira Júnior (PU/PR)
Fábio Gomes Pina (PU/SC)
Márcio Lopes da Costa (NAJ/RN)
Leonardo Albuquerque Marques (PU/MA)
Cristiano Oliveira Sampaio Santos (PU/BA)
Conselho de Ética, Disciplina e Prerrogativas da ANAUNI – Biênio 2011/2013
(Resolução nº 05/2008-JWK/ANAUNI)
<[email protected]>
Presidência: Rommel Madeiro de Macedo Carneiro (DF)
Membros: Rodrigo Leal Rospa (RS)
Renata Cristina Teixeira Abreu (ES)
Fábio Gonçalves Pereira (PE)
Isabel Cecília de Oliveira Bezerra (CE)
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DEBATES EM DIREITO PÚBLICO
REVISTA DE DIREITO DOS ADVOGADOS DA UNIÃO
ano 11 - n. 11 - ISSN 1677-8146
Brasília – outubro 2012
Periodicidade: anual
Tiragem: 1.250 exemplares
Edição: Associação Nacional dos Advogados da União
SHS Qd. 06 Conj. A Bl. “C” Salas 504/505 – Edifício Brasil 21
CEP 70316-109 – Brasília, DF
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Sumário
Apresentação..................................................................................................................7
La difesa dello Stato in giudizio e la soluzione italiana
Ignazio Francesco Caramazza.....................................................................................9
1
2
2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 3
3.1 br>
3.2 3.3 4
4.1 4.2 5
Lo Stato in giudizio e la sua difesa in generale.......................................................9
La soluzione italiana............................................................................................12
Gli uffici del contenzioso.....................................................................................14
La riforma del 1865 e l’istituzione della Avvocatura Erariale.................................15
La c.d. “controriforma Crispi”..............................................................................17
L’evoluzione successiva alla Costituzione repubblicana.........................................19
La crisi di trasformazione in atto.........................................................................21
L’Avvocatura dello Stato nell’ordinamento vigente – Profili descrittivi...................23
Il rapporto dell’Avvocatura dello Stato con le amministrazioni statali e con il
Governo.............................................................................................................23
Organizzazione dell’Avvocatura dello Stato.........................................................24
La funzione di rappresentanza e difesa giudiziaria e la funzione consultiva..........29
L’Avvocatura dello Stato nell’ordinamento vigente – Profili critici e ricostruttivi
dell’attività funzionale.........................................................................................31
La funzione di rappresentanza e difesa giudiziaria – Il mandato legislativo
diretto ex lege.....................................................................................................31
La funzione consultiva. Natura istituzionale dell’attività – Caratteri comuni o
differenziali rispetto alla consulenza generale del Consiglio di Stato.....................34
Considerazioni conclusive e brevi notazioni sui costi e benefici dell’attività di
istituto................................................................................................................36
A Fazenda Pública no novo Código de Processo Civil
Marco Aurélio Ventura Peixoto................................................................................41
Introdução..........................................................................................................41
1
O novo Código de Processo Civil – Instrumento hábil para se atingir a duração
razoável e a efetividade na prestação jurisdicional?.............................................43
2
A Fazenda Pública no novo Código de Processo Civil...........................................48
2.1 A razoabilidade das normas processuais afeitas à Fazenda Pública.......................49
2.2 A consagração da Advocacia Pública no novo CPC..............................................50
2.3 A responsabilização do advogado público por descumprimento de decisões
judiciais..............................................................................................................51
2.4 Honorários advocatícios nas demandas contra a Fazenda Pública e sucumbência
recursal progressiva............................................................................................53
2.5 A nova sistemática das prerrogativas de prazos para manifestações da Fazenda
Pública...............................................................................................................54
2.6 A remessa oficial no novo CPC............................................................................56
2.7 Dispensa de custas processuais e de preparo recursal..........................................57
2.8 A eficácia imediata das decisões – Ausência de efeito suspensivo.........................58
2.9 O depósito imediato da multa por descumprimento de obrigação.......................59
2.10 A execução da obrigação de pagar quantia certa contra a Fazenda Pública..........60
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2.11 A participação da Fazenda Pública no julgamento do incidente de resolução
de demandas repetitivas.....................................................................................61
Conclusão...........................................................................................................63
Referências.........................................................................................................64
A criação de conselhos profissionais e a delegação da atividade de fiscalização
de profissões regulamentadas
Felipe Nogueira Fernandes.......................................................................................67
Introdução..........................................................................................................67
Da competência..................................................................................................69
Da natureza das atividades.................................................................................69
Da descentralização............................................................................................71
Do regime jurídico..............................................................................................73
Conclusão...........................................................................................................82
Referências.........................................................................................................82
Despesas plurianuais e a proibição do artigo 42 da Lei Complementar
nº 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal
Paulo Fernando Feijó Torres Jr..................................................................................83
Introdução..........................................................................................................83
1
Abordagem constitucional..................................................................................83
2
Análise infraconstitucional..................................................................................86
Conclusão...........................................................................................................89
Referências.........................................................................................................89
A moralidade no controle da discricionariedade do ato administrativo
Cesar Jackson Grisa Júnior........................................................................................91
Introdução..........................................................................................................91
1
O controle do ato administrativo discricionário....................................................93
1.1 Do ato administrativo discricionário....................................................................93
1.2 Da possibilidade do controle do ato administrativo discricionário........................97
2
O princípio constitucional da moralidade administrativa....................................100
2.1 Breve histórico da moralidade administrativa.....................................................100
2.2 A autonomização da moralidade administrativa................................................101
3
A definição do princípio da moralidade administrativa para o controle da
discricionariedade do ato administrativo...........................................................104
Conclusão.........................................................................................................107
Referências.......................................................................................................109
Estruturação de cargos em carreira na Advocacia-Geral da União
Marco Antonio Perez de Oliveira...........................................................................111
1
O artigo 131, §2º, da Constituição e a estruturação em carreira........................111
2
Ausência de diferenciação funcional nas carreiras da Advocacia-Geral da
União – A omissão inconstitucional do legislador complementar.......................113
3
A delegação das atribuições da Advocacia-Geral da União a pessoas
estranhas aos cargos da instituição – A ação inconstitucional do
administrador público.......................................................................................117
4
Conclusões.......................................................................................................121
Referências.......................................................................................................122
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A nova roupagem da autoridade racional-legal – Os novos pressupostos
(inclusivos) do Estado Democrático de Direito
Flávia do Espírito Santo Batista.............................................................................123
Introdução........................................................................................................123
1
A autoridade como elemento de legitimação do Estado....................................125
1.1 A visão da dominação em Marx e em Weber.....................................................125
2
Classificação tripartida da autoridade de Weber................................................127
2.1 A racionalidade da dominação legal..................................................................128
3
A evolução da dominação legal do Estado........................................................129
3.1 O paradigma do Estado Liberal de Direito – Das garantias individuais................131
3.2 O paradigma do Estado Social de Direito – Dos direitos sociais..........................133
3.3 O paradigma do Estado Democrático de Direito (inclusivo)................................134
4
Conclusão.........................................................................................................140
Referências.......................................................................................................141
O direito à moradia entre a norma e a realidade – O caso do Jardim Botânico
do Rio de Janeiro
Armando Miranda Filho..........................................................................................145
Introdução........................................................................................................145
1
As políticas de gestão dos imóveis da União – A Secretaria do Patrimônio
da União (SPU).................................................................................................152
2
Contextualizando os fatos – O complexo caso do Jardim Botânico do Rio
de Janeiro.........................................................................................................158
3
O retrato da Comunidade do Horto..................................................................164
4
Processos judiciais – A interação entre os atores institucionais envolvidos..........166
4.1 Processo nº 2005.51.01.008835-7 – Ação de reintegração de posse
tendo como autora a União..............................................................................168
4.2 Processo nº 2003.51.01.027485-5 – Ação Civil Pública tendo como
autor o Ministério Público Federal.....................................................................172
4.3 Processo nº 00.0932754-1 – Ação de reintegração de posse tendo como
autora a União.................................................................................................175
Conclusão.........................................................................................................178
Referências.......................................................................................................180
O alcance da Emenda Constitucional nº 57/2008 e a inconstitucionalidade
material das normas estaduais que suprimiram a realização de plebiscito junto
às populações diretamente envolvidas na criação dos municípios após
a promulgação da Constituição Federal de 1988
Andréa de Freitas Varela.........................................................................................185
1
2
Introdução........................................................................................................186
Breve histórico..................................................................................................187
Do reconhecimento da repercussão geral no Recurso Extraordinário
nº 614.384/SE pelo STF....................................................................................189
3
Das limitações do poder constituinte derivado...................................................191
4
Da inconstitucionalidade material insanável e do desrespeito ao
princípio da soberania popular..........................................................................193
Conclusão.........................................................................................................195
Referências.......................................................................................................196
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A proteção à intimidade na Constituição da República de 1988
Ciro Benigno Porto..................................................................................................197
1
Introdução........................................................................................................197
2
O direito fundamental à intimidade..................................................................198
2.1 O direito à vida privada e o direito à intimidade – Identidade de conceitos?.......199
2.2 Origem e fontes jurídico-positivas do direito à intimidade..................................202
2.3 O direito à intimidade como direito fundamental de primeira geração...............204
3
O direito à intimidade na Constituição da República de 1988............................205
3.1 Breve histórico da positivação do direito à intimidade nas constituições
brasileiras.........................................................................................................205
3.2 Previsão constitucional da tutela do direito à intimidade na Constituição
Federal de 1988................................................................................................208
3.3 O sigilo das comunicações telefônicas como manifestação do direito à
intimidade........................................................................................................209
3.4 Restrições expressas à inviolabilidade das comunicações telefônicas...................210
4
Considerações finais..........................................................................................212
Referências.......................................................................................................213
Dignidade da pessoa humana e ponderação
Emanuel de Melo Ferreira.......................................................................................215
1
2
Introdução........................................................................................................215
Aspectos filosóficos da dignidade – A doutrina cristã e a filosofia moral
de Kant............................................................................................................217
3
Conceituação e concretização da dignidade......................................................220
4
Aspectos jurídicos da dignidade........................................................................223
4.1 Aspecto geral – fundamento do Estado Democrático de Direito........................223
4.2 Aspecto específico – Dignidade da pessoa humana como norma jurídica...........225
5
Dignidade da pessoa humana e ponderação.....................................................229
5.1 Dignidade da pessoa humana e a submissão do réu ao exame de DNA.............232
Considerações finais..........................................................................................234
Referências.......................................................................................................235
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Apresentação
Comemorando dez anos da sua criação em outubro de 2002, a
Revista Debates em Direito Público alcança a sua 11ª edição firmando-se
como publicação de referência nas letras jurídicas nacionais.
Cumprindo sua missão de contribuir para o aperfeiçoamento e
difusão do conhecimento jurídico dos membros da carreira de Advogado
da União, esta edição trata de temas de grande relevância para o exercício
e desenvolvimento da advocacia pública brasileira e, por conseguinte,
do próprio Estado Brasileiro.
Iniciamos esta edição com as letras do Dr. Ignazio Francesco
Caramazza, Avvocato Generale dello Stato Italiano, sobre o modelo
italiano de representação judicial do Estado Italiano. Já o Dr. Marco
Aurélio Ventura Peixoto brinda-nos com oportunas considerações sobre
a Fazenda Pública no projeto de lei do Novo Código de Processo Civil.
O Dr. Felipe Nogueira Fernandes, por sua vez, analisa em seu artigo a
natureza jurídica e a função fiscalizatória dos conselhos profissionais,
enquanto o Dr. Paulo Fernando Feijó Torres Jr. dedicou-se ao exame do
alcance do art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal em relação às despesas plurianuais. A aplicação do princípio da moralidade administrativa
no controle da discricionariedade do ato administrativo foi o tema de
dissertação do Dr. Cesar Jackson Grisa Júnior. Por sua vez, a Dra. Flávia
do Espirito Santo Batista lança luzes sobre a concepção moderna de
Estado Democrático de Direito. O Dr. Marco Antonio Perez de Oliveira
nos oferece relevante contribuição para a estruturação em carreira dos
cargos na Advocacia-Geral da União e o Dr. Armando Miranda Filho nos
presenteia com percuciente artigo sobre a execução das políticas públicas
de moradia pelo Estado Brasileiro a partir do caso judicial envolvendo o
Jardim Botânico do Rio de Janeiro. Destaca-se igualmente o artigo em
que Dra. Andréa de Freitas Varela analisa com propriedade as normas
estaduais que suprimiram a realização de plebiscito junto às populações
diretamente envolvidas na criação dos municípios após a promulgação
da Constituição Federal de 1988 em face da Emenda Constitucional nº 57,
de 2008. A proteção ao direito fundamental a intimidade foi objeto do
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eloquente artigo do Dr. Ciro Benigno Porto e o Dr. Emanuel de Melo
Ferreira contribui com relevantes ponderações sobre o princípio da dignidade da pessoa humana.
Concluo esta apresentação registrando meus sinceros agradecimentos ao Presidente da ANAUNI, Dr. Marcos Luiz Silva, pela confiança na
assunção desta relevante função; ao ex-Presidente do Conselho Editorial,
Dr. Marcelo Ribeiro do Val, pelo apoio e companheirismo; aos autores e
aos membros do Conselho Editorial, pela excelência de suas contribuições; e à parceria inestimável da Editora Fórum, pela seriedade de sua
equipe e qualidade do trabalho realizado.
Boa leitura!
Francisco Alexandre Colares Melo Carlos
Presidente do Conselho Editorial.
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La difesa dello Stato in giudizio e la
soluzione italiana*
Ignazio Francesco Caramazza
Secretario Geral da Avvocatura Generale dello Stato em 1994. Vice Avvocato Generale em
2002. Avvocato Generale dello Stato desde outubro de 2010.
Sommario: 1 Lo Stato in giudizio e la sua difesa in generale – 2 La
soluzione italiana – 3 L’Avvocatura dello Stato nell’ordinamento vigente
– Profili descrittivi – 4 L’Avvocatura dello Stato nell’ordinamento vigente
– Profili critici e ricostruttivi dell’attività funzionale – 5 Considerazioni
conclusive e brevi notazioni sui costi e benefici dell’attività di istituto
1 Lo Stato in giudizio e la sua difesa in generale
Il problema dello Stato in giudizio e del come possa essere
organizzata la sua difesa, suole generalmente essere collegato al principio
della divisione dei poteri ed è considerato figlio della Rivoluzione francese
sotto l’etichetta dell’assoggettamentodell’esecutivo al giudiziario.
E’ questa una semplificazione riduttiva che appiattisce centinaia
di anni di storia in una sintesi imprecisa, in quanto il problema nacque
ben prima della rivoluzione francese e questa, lungi dall’assoggettare
l’esecutivo al giudiziario volle creare, invece, un’amministrazione senza
giudice. Bisogna, infatti, attendere la seconda metà dell’ottocento perché
quell’assoggettamento possa considerarsi realizzato. In Francia come in
Italia come in molti altri Paesi a regime amministrativo.
Per la verità l’esigenza che lo Stato, quanto meno in qualche suo
aspetto, debba essere assoggettato al giudizio è stata avvertita — in modo
invero confuso — anche in tempi antichissimi. La prima definizione
razionale del problema compete al diritto romano dell’età imperiale, che,
come è noto, distingueva l’Aerarium — patrimonio pubblico — dal Fiscus,
patrimonio non personale ma privato dell’imperatore, affidatogli perchè
potesse provvedere — da privato qual’ era — ad amministrare i servizi
di Stato. Una singolarità del diritto romano dell’età imperiale era data
dal fatto che l’imperatore non era considerato un pubblico funzionario
ma un privato, anche se dotato di tutte le potestà pubbliche; potestà per
il cui esercizio era necessario una adeguata provvista finanziaria.
* Lezione magistrale tenuta presso la LUISS l’8 maggio 2012.
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10
Ignazio Francesco Caramazza
Tale singolarità deriva dalla raffinata tecnica utilizzata da Ottaviano
per realizzare il passaggio di Roma dalla repubblica alla monarchia.
Dopo il trionfo della battaglia di Azio Ottaviano rinunciò alla carica
di triumviro rei publicae constituendae ed il Senato lo insignì del titolo
di Augusto, che aveva valenza quasi religiosa e che doveva prefigurare
la futura deificazione — sia pure solo post mortem — degli imperatori
romani1 e gli offrì tutte le più importanti cariche dello Stato. Ottaviano
rifiutò di volta in volta le cariche ma accettò di svolgerne le funzioni.
Non volle, ad esempio, la carica di Tribuno ma accettò di esercitare la
tribunicia potestas. Si trovò, così, in breve tempo, a cumulare nelle sue
mani tutte le fondamentali potestà pubbliche, dall’imperium militiae in
giù. Il passaggio dalla repubblica alla monarchia imperiale divenne così
un fatto compiuto.
In questo quadro il Fisco, patrimonio privato, a differenza dell’Erario,
era dunque soggetto al giudizio ordinario2 ed aveva quindi bisogno di
un avvocato che lo difendesse in giudizio: il più famoso advocatus fisci
fu Papiniano, non a caso evocato come predecessore dal Mantellini,
ultimo Avvocato Regio di Toscana e primo Avvocato Generale Erariale
del Regno d’Italia.
L’età di mezzo, con la sua assoluta confusione di poteri, risospinse
il problema nell’indistinto e bisogna attendere i regimi preliberali
dell’assolutismo illuminato per vedere ricomparire il concetto abbozzato
dal diritto romano e vederlo anzi precisare in termini dogmatici di assoluta
chiarezza. Mentre nell’assolutismo puro vigeva il principio — consacrato
nell’editto di Saint Germain — della assoluta inassoggettabilità a giudizio
della pubblica Amministrazione, nei regimi di assolutismo illuminato
— si parla della Prussia di Federico II il Grande, dell’Austria di Maria
Teresa, della Toscana di Pietro Leopoldo di Lorena — si distingueva
l’attività pubblica, l’actum principis, posto in essere iure imperii, come
tale non giustiziabile (ma, a differenza che nell’assolutismo puro, già
autolimitantesi con le regole della cameralistica e del diritto di polizia)
dall’attività privata, iure gestionis, dello Stato inteso come ente patrimoniale
e come tale assoggettata al sindacato dei giudici ordinari.3
E. Malcovati, Augusto in Enc. Italiana Treccani.
U. Tambroni, Avvocature Erariali, in II Digesto Italiano, UTET, 1893-1899 – p. 719 ss.
3
M.S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 1981, p. 11 ss.
1
2
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La difesa dello Stato in giudizio e la soluzione italiana
11
Si tratta dei famosi giudici di Berlino che già conosceva il mugnaio
di Sans-Souci, si tratta dei giudici ordinari di Firenze, cui Pietro Leopoldo
commise le cause patrimoniali del Granducato, affidandone la difesa ad
un avvocato pubblico all’uopo istituito.
Al tardo settecento prerivoluzionario va dunque datata la nascita
del problema della difesa dello Stato in giudizio e nella stessa epoca va
collocata la prima soluzione adottata, quella lorenese ora accennata.
Con motuproprio 27 maggio 1777, infatti, il Granduca Leopoldo di
Toscana istituiva la magistratura dell’Avvocato Regio4 per “la difesa delle
cause interessanti il Fisco, le Regalie ed il Nostro patrimonio ... le quali
vogliamo siano trattate e difese con puro spirito di verità e di giustizia
e che l’interesse del Fisco non prevalga mai alla ragione dei privati”.
Veniva, così, realizzata una delle tante riforme grazie alle quali il
Granducato, in un quarto di secolo (1765-1790), cambiò radicalmente
volto. Quello che era stato un povero ed infelice paese, schiacciato da
un regime assoluto di rigore secondo solo all’inefficienza organizzativa
e dissanguato dal disordine e dalla rapacità degli amministratori, si
trasformò in una serena oasi di civiltà, retta da un ordinato ed efficiente
regime “pre-liberale”, che fece della Toscana leopoldina il centro di
attenzione della cultura europea, il campo sperimentale delle più
avanzate innovazioni propugnate dai filosofi, dagli economisti e dai
giuristi più insigni del “secolo dei lumi”.
Elencando alcune soltanto delle riforme leopoldine e con limitazione al settore della giustizia ricorderemo: la soppressione del Tribunale
dell’inquisizione e di tutti i fori privilegiati, l’abolizione della pena di
morte e della tortura “che assolve il reo robusto e condanna il debole
innocente”, l’inviolabilità del diritto di difesa, l’introduzione dell’istituto
del risarcimento dei danni per errori giudiziari e per ingiusta detenzione.
Per sottolineare quanto in anticipo sui tempi fossero queste riforme, sia
consentito ricordare che per l’introduzione nell’ordinamento dei due
istituti per ultimo citati, l’Italia unita dovette attendere la seconda metà
del secolo scorso. Cioè circa duecento anni... .
4
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Agli uffici pubblici del Granducato competeva la qualifica di “regi”, nonostante non facessero parte di un
Regno, in virtù del titolo di Altezza Imperiale e Reale che spettava ai granduchi della dinastia AsburgoLorena (L. Pacinotti, L’Avvocatura Regia del Granducato di Toscana, in Rassegna Mensile dell’Avvocatura
dello Stato, 1956, 125).
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12
Ignazio Francesco Caramazza
2 La soluzione italiana
Il sistema italiano derivato dall’antenato toscano sopra descritto e
che è proprio anche dell’Austria e della Spagna, potrebbe essere definito
come sistema asburgico, perchè Austria, Spagna ed Italia (o, per essere più
esatti, uno degli Stati italiani preunitari) hanno in comune la circostanza
storica di essere stati governati da dinastie che discendevano dal comune
ceppo degli Asburgo.
La matrice storico-culturale di tale sistema va cercata in quell’Austria
teresiana che vide nascere la Cameralistica e il Diritto di polizia, scienze
che furono precorritrici del diritto amministrativo.
La relativa civiltà esprimeva una concezione schiettamente illuministica dell’amministrazione dello Stato, e privilegiava una ordinata
ed attenta gestione del settore finanziario. In quello spirito e nell’ottica
di una natura privatistica di quella attività, con conseguente sua sottoposizione a giudizio, fu dunque previsto, nell’ambito della gestione
del patrimonio e della riscossione delle imposte, un ufficio legale che
tutelasse gli interessi dell’amministrazione finanziaria nei confronti degli
amministrati. Il sistema vide, quindi, il nascere di uno speciale organo,
cui venne istituzionalmente affidata la difesa dello Stato in giudizio.
L’Istituto, nato, così come si è visto, nella Toscana lorenese nel tardo ‘700
fu, poi trapiantato, dopo l’unificazione, nel Regno d’Italia. Dell’800 sono,
invece, le analoghe “Finanzprokuratur” austriaca — con cui l’Avvocatura
italiana è legata da un vero e proprio gemellaggio storico-culturale — e
la “Direcciòn de lo Contencioso del Estado” spagnola, che ha assunto
dal 1985, in occasione di una riforma, il nome di Servizio Giuridico
dello Stato.
Questo sistema in esame prevede che la difesa dello Stato in giudizio
sia assunta da uno speciale organo tecnico costituito da avvocati che sono
allo stesso tempo funzionari dello Stato ed esercitano una competenza a
carattere generale, estesa, in linea di principio, a tutti i tipi di giudizio.
La razionalità del sistema comporta tre vantaggi fondamentali: il primo
è quello di ispirare una linea di condotta uniforme per tutte le cause,
quale che sia il giudice davanti al quali si discute, il secondo è quello di
creare una classe di avvocati-funzionari altamente specializzati. Il terzo
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La difesa dello Stato in giudizio e la soluzione italiana
13
vantaggio è di tipo economico, perchè si tratta ovviamente di un sistema
che consente allo Stato, come meglio si vedrà in prosieguo, notevoli
risparmi di spesa.
Finanzprokuratur, Servizio Giuridico dello Stato, Avvocatura dello
Stato sono istituti caratterizzati da un vincolo di dipendenza strutturale
dalla pubblica amministrazione. In Austria l’istituto è alle dipendenze del
Ministero delle Finanze, in Ispagna alle dipendenze del Ministero della
Giustizia (ma era alle dipendenze di quello delle Finanze fino al 1984),
in Italia è alle dipendenze della Presidenza del Consiglio, ma si tratta
beninteso di un vincolo di dipendenza strutturale, non funzionale. Da
un punto di vista funzionale esiste, invece, una garanzia di indipendenza
correlata alla professionalità della funzione, professionalità incompatibile,
com’è ovvio, con il principio di gerarchia.
In altri termini l’incardinazione dell’Avvocatura nell’amministrazione
in senso soltanto strutturale comporta una netta distinzione dell’organo
tecnico da tutte le singole branche dell’Amministrazione che devono
essere rappresentate e consiliate, con una conseguente visione d’insieme
di tutto il contenzioso dello Stato dinanzi a tutte le giurisdizioni.
Caratteristica, quest’ultima, particolarmente importante in uno
Stato di non piccole dimensioni territoriali con una magistratura
indipendente e caratterizzato dalla soggezione alla giurisdizione di una
coesistente pluralità di Corti nazionali e sovranazionali, quale è il caso
dell’Italia oggi.
Una difesa dello Stato non unitaria ma parcellizzata in vari uffici
del contenzioso incardinati nelle singole amministrazioni o confidata
a vari avvocati liberi professionisti potrebbe, ad esempio, essere
indotta a non impugnare una sentenza che viene reputato conveniente
accettare nel singolo caso, con conseguente passaggio in giudicato di un
precedente che, se diventasse diritto vivente, potrebbe esporre lo Stato
alla soccombenza nelle migliaia di altri casi pendenti nel Paese ed ignoti
al singolo difensore responsabile della decisione di non impugnare, con
drammatiche conseguenze finanziarie per il Bilancio dello Stato.
Altra ipotesi potrebbe essere quella della elaborazione di una tesi
difensiva che, se accolta nella singola causa e divenuta poi diritto vivente,
potrebbe esporre l’ordinamento ad una declaratoria di incostituzionalità
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della norma così interpretata o, peggio, ad una condanna in sede
sovranazionale.
Il sistema austro-ispano-italiano è stato adottato, con varie
modificazioni, da qualche decina di Paesi. Gli Stati di tradizione
anglosassone si ispirano, invece, in linea di principio ad una promiscuità
di funzioni civili e penali del P.M.; Francia e Germania si affidano a
funzionari specializzati delle singole Amministrazioni. In quasi tutti i
sistemi diversi dal nostro è poi prevista, in varie misure, la possibilità
del ricorso ad avvocati del libero foro.5
2.1 Gli uffici del contenzioso
Come si è accennato, l’Avvocatura dello Stato italiana deriva
dall’avvocato regio di Toscana.
Il trapianto dell’istituto lorenese nell’ordinamento italiano non fu,
però, immediato. All’indomani dell’unificazione, con R.D. 9.10.1962,
n. 915 venne esteso, invece, a tutto il Regno il sistema borbonico delle
agenzie del contenzioso, modellato sull’esempio francese dell’agent
judiciaire du trésor.
Il che era perfettamente logico in un sistema, ispirato anch’esso
a quello francese, di un contenzioso dello Stato affidato essenzialmente
ai tribunali ordinari del contenzioso amministrativo, che costituivano
una sorta di sistema di giustizia interno all’Amministrazione e dinanzi
ai quali lo Stato si difendeva direttamente con propri funzionari.
Gli uffici del contenzioso interpretarono in maniera estremamente
riduttiva i loro compiti e si ridussero “... ad una amministrazione di
spese pagate e di spese riscosse per liti perdute o per liti guadagnate ...”6
guadagnando inoltre una fama di scarsa trasparenza nei metodi seguiti
per l’affidamento ai liberi professionisti delle (peraltro poche) cause dello
Stato che dovevano essere trattate dinanzi ai giudici ordinari e che erano
naturalmente, all’epoca, soltanto quelle relative alle attività iure gestionis.
5
6
Per la bibliografia su tale specifico argomento comparatistico si rinvia agli atti del Convegno Giuridico
Internazionale delle Istituzioni di assistenza e difesa legale delle Amministrazioni dello Stato, tenutosi a
Roma il 10-14 maggio 1976, Roma, 1978.
G. Mantellini, Lo Stato e il Codice civile, Firenze, 1883, III, 37.
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2.2 La riforma del 1865 e l’istituzione della Avvocatura Erariale
Prima di passare alla storia della nascita e dello sviluppo dell’istituto
sia consentita una osservazione di carattere generale.
Quando la difesa dello Stato in giudizio venga affidata, come accade
nel nostro ordinamento, ad un organo tecnico incardinato nell’Amministrazione, ma distinto dalle singole branche dell’Amministrazione,
tale organo diventa allora un osservatorio privilegiato del variare del
punto di equilibrio tra principio di libertà e principio di autorità. Punto
di equilibrio che evolve nel tempo, in sintonia con le grandi crisi di trasformazione della società, dello Stato e del diritto.
Si tratta di crisi che, per linee generalissime, possiamo individuare
in quattro momenti: il passaggio dall’ancien régime allo Stato liberal
borghese; il passaggio dallo Stato liberal borghese allo Stato sociale o, per
usare una terminologia gianniniana, allo Stato pluriclasse; il passaggio
dallo Stato pluriclasse allo stato cosiddetto post-moderno. L’ultima
crisi, quella attuale, che stiamo vivendo ai giorni nostri, segna, infine, il
passaggio dallo Stato post-moderno allo Stato minimo.
Sono tutti cambiamenti che, semplificando al massimo, possiamo
descrivere attraverso un diverso bilanciamento dei punti di equilibrio dei
tre poteri tradizionali, legislativo, esecutivo e giudiziario che, da quando
nacquero dall’indistinto del potere assoluto del sovrano, videro mutare (e
di molto) le reciproche valenze nell’arco di due secoli, con conseguente
intuitivo riflesso di tale mutamento sia sulla giustizia che sui compiti e
le funzioni dell’avvocato che difende lo Stato in giudizio.
Dobbiamo, ovviamente, prendere l’avvio da quella che è tuttora
la pietra miliare del nostro ordinamento di giustizia amministrativa, la
legge abolitrice del contenzioso amministrativo del 1865, legge che,
come è noto, soppresse i tribunali speciali del contenzioso, devolvendo
al giudice ordinario tutte le cause, anche contro l’Amministrazione, in
cui si facesse questione di un diritto civile o politico. L’unico limite posto
al giudice ordinario nei confronti dell’Amministrazione fu il divieto di
annullare l’atto amministrativo, che poteva essere soltanto disapplicato.
Fu una scelta di civiltà liberale coraggiosissima, perché si modellò
su quella che era l’esperienza inglese, mediata attraverso la Costituzione
belga del 1831 (dei cui articoli 92, 93 e 107, gli articoli 2, 4 e 5 della
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legge italiana abolitrice del contenzioso amministrativo rappresentano
la letterale traduzione).
Si trattò però di una scelta probabilmente troppo in anticipo sui
tempi, tanto vero che fiorì, immediatamente dopo l’approvazione della
legge abolitrice, la primavera di una giurisprudenza che, sulla falsariga
del modello belga, concesse aperture estremamente allarmanti per la
classe dirigente del tempo, inducendola a correre ai ripari con energiche
controspinte conservatrici. Nell’anno 1876 era pacifica, infatti, una
giurisprudenza di tutte le Corti di Cassazione italiane che consentiva a
chi fosse stato danneggiato da un atto amministrativo (ad esempio da
un provvedimento prezzi) di chiedere il risarcimento del danno.7 Era
un riconoscimento della risarcibilità dei danni da lesione di interesse
legittimo ante litteram, che precorreva i tempi di ben 125 anni.
Tutto questo avveniva, poi, nonostante l’arcigna guardia montata
dal Consiglio di Stato, all’epoca incardinato nell’esecutivo e però
contraddittoriamente eretto in giudice dei conflitti fra potere esecutivo
e potere giudiziario.
In sintomatica coincidenza con la concessione alla Corte di
Cassazione romana della funzione di giudice dei conflitti, la classe
politica ebbe il timore di spingersi troppo in là, considerata anche la larga
apertura liberale già effettuata dalla giurisprudenza. Come controspinta
ad una riforma troppo in anticipo sui tempi istituì, quindi, l’avvocatura
allora chiamata erariale, e non a caso perché la riduttiva denominazione
dava ragione di quella che sarebbe stata la linea di difesa commessa
al nascente istituto, creato al dichiarato scopo di contenere i poteri di
sindacato del giudice sull’atto della pubblica amministrazione.
L’avvocatura erariale si mosse, quindi, lungo la linea di contenere al
massimo possibile l’ingerenza del giudiziario nei confronti dell’esecutivo.
D’altra parte non dobbiamo dimenticare quale fosse all’epoca il rispettivo
valore dei tre poteri tradizionali. Lo Stato liberal-borghese era nato con
una supremazia del potere legislativo rispetto agli altri due. Era quella
l’epoca delle grandi codificazioni, che realizzarono il sogno illuminista di
una rete di regole generali ed astratte che imbrigliasse tutta la variegata
7
Cass. Roma, 13.3.1876, in Foro it., 1876, I, 842. Nella nota redazionale si attestava che il principio affermato
costituiva “giurdisprudenza costante di tutte le cassazioni del Regno”.
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dimensione dell’operare umano. In proposito aveva scritto Napoleone:
Waterloo sarà dimenticata, ma il mio codice civile vivrà per sempre.
Il potere esecutivo, forte nella sostanza, aveva però un campo di
azione estremamente limitato: era quello il tempo dello “Stato gendarme”, che si limitava sostanzialmente a difendere le frontiere all’esterno
e l’ordine pubblico all’interno. Il potere giudiziario, poi, era veramente
figlio di un dio minore, perché dalla rivoluzione francese era nato un
potere giudiziario guardato con sospetto e diffidenza, soprattutto quando
veniva chiamato a sindacare l’esecutivo, perché era considerata verità di
fede l’equazione: “giudicare l’Amministrazione equivale ad amministrare”.
L’Avvocatura erariale del tempo, sotto la guida di Giuseppe
Mantellini, ultimo Avvocato Regio di Toscana e che era diventato primo
Avvocato Generale Erariale, al fine di contenere i poteri del giudiziario
nei confronti dell’esecutivo si mosse — con pieno successo — lungo tre
direttrici: quella di negare la natura di diritti alle situazioni nascenti
da leggi amministrative; quella di negare la possibilità per i giudici di
disapplicare l’atto amministrativo che avesse direttamente recato un
pregiudizio; infine, quella più grave, di negare giurisdizione al giudice
quando l’Amministrazione avesse operato jure imperi. Ecco, quindi,
perché l’Avvocatura si denominava erariale: perché lo Stato intendeva
assoggettarsi al giudizio soltanto quando avesse operato nella sua veste
di diritto privato. Quando avesse operato, invece, come autorità esso
doveva ritenersi sottratto al sindacato giurisdizionale. Alla stregua, cioè
di quanto avveniva ai tempi dell’assolutismo illuminato. Alla primavera
della giurisprudenza liberale succedette, quindi, per gli amministrati,
l’inverno del più profondo scontento.8 Si verificava, così, uno di quegli
ironici contrappassi di cui la storia non è avara: un Istituto nato cento
anni prima in uno Stato preunitario come avanguardia preliberale veniva
trapiantato nell’Italia unita in funzione di controspinta conservatrice.
2.3 La c.d. “controriforma Crispi”
Il révirement giurisprudenziale ora descritto suscitò le più vibrate
proteste della società civile e dei suoi più illuminati rappresentanti, fra
i quali spiccava Silvio Spaventa, dalle cui iniziative nacque, nel 1889, la
8
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Atti Parlamentari, Senato del Regno, Discussioni, Tornata del 20.3.1888, 1170.
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Quarta Sezione del Consiglio di Stato. La relativa legge è nota anche
come “controriforma Crispi” e va notato, però, che essa non nacque
affatto in spirito controriformistico, perché si continuava a pensare che
unico giudice, unica giurisdizione, fosse quella del giudice ordinario. La
Quarta Sezione del Consiglio di Stato veniva investita quindi, secondo
le intenzioni del legislatore del tempo, di un compito amministrativo
di giustizia interna all’Amministrazione, con la funzione di sindacare la
legittimità degli atti amministrativi attraverso una valutazione di tipo
esclusivamente cassatorio.9
L’Avvocatura erariale, per bocca del suo Avvocato Generale, fu tra i
grandi sostenitori della legge Crispi. Fu, poi, ancora l’Avvocatura erariale,
con un ricorso alle sezioni unite della Cassazione romana, a provocare
nel 1893 quella sentenza che riconobbe al Consiglio di Stato natura
giurisdizionale,10 determinando quindi, il passaggio, nell’arco di appena
quattro anni, del Consiglio di Stato, da organo di giustizia interna, ad
organo giurisdizionale, per tale legislativamente confermato nel 1907.
Questo, però, determinava anche una promozione dell’Avvocatura, che
non era più soltanto il difensore della personalità patrimoniale dello
Stato, ma diventava difensore del potere esecutivo e delle sue prerogative
e quindi avvocato a tutto tondo “dello Stato” e non più soltanto dello
Stato come persona privata.
Il disegno si doveva completare negli Anni ‘20 e ‘30 del secolo
scorso con l’unificazione della Cassazione a Roma, con l’incardinamento
dell’Avvocatura dello Stato, del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti
nella Presidenza del Consiglio, con l’istituzione del Foro erariale e con il
mutamento, anche formale, della denominazione da Avvocatura erariale
in Avvocatura dello Stato.11
Tale mutazione corrisponde al passaggio dallo Stato liberal-borghese allo Stato sociale, o pluriclasse, in cui l’equilibrio dei tre poteri si
modifica; il potere esecutivo abbandona le dimesse vesti di guardiano
notturno e comincia ad occuparsi di edilizia, di sanità, di istruzione, di
credito, di assicurazioni. Aumenta anche l’importanza del potere giudiziario che finalmente può sindacare l’esecutivo mentre arretra il legislativo.
9
10
11
N. Scialoia, Come il Consiglio di Stato divenne organo giurisdizionale, Riv. Dir. Pubbl. 1931, 411.
Cass. SS.UU. Roma 21.3.1893 n. 177 in Foro it. 1893, I, 294.
G. Manzari, Avvocatura dello Stato, Digesto, IV ed., Torino, 1988, II ss.
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Dominante, in questa fase, appare dunque il potere esecutivo,
tant’è vero che tra le due grandi guerre del secolo scorso, allignarono le
peggiori dittature che la storia ricordi.
In questo periodo l’Avvocatura dello Stato diventò il difensore delle
prerogative del potere pubblico, e questo sia nel giudizio civile, nel quale
allora le prerogative del potere pubblico erano molte ed importanti (basti
ricordare il solve et repete), sia dinanzi al giudice amministrativo, dove
l’avvocato dello Stato deduceva in giudizio la presunzione di legittimità
dell’atto amministrativo.
Così come nella fattoria degli animali tutti gli animali sono uguali,
ma alcuni sono più uguali degli altri — diceva acutamente Piccardi — ci
sono giudizi di parti in cui una parte è un po’ meno parte dell’altra. Questo era il caso del giudizio amministrativo in cui, anche simbolicamente,
la funzione dell’avvocato dello Stato era raffigurata in posizione diversa
da quella dell’avvocato difensore della parte privata, perché l’avvocato
dello Stato siede alla destra del giudice, sul banco che nei giudizi penali
compete al Pubblico Ministero.
Oggigiorno, probabilmente, questo è soltanto un retaggio
del passato, un simbolo, così come è un simbolo la parrucca bianca
dell’avvocato inglese, perché, come è noto, al tempo attuale le prerogative
della difesa pubblica non esistono praticamente più.
2.4 L’evoluzione successiva alla Costituzione repubblicana
Terza crisi di trasformazione è quella del passaggio dallo Stato
sociale allo Stato detto post-moderno, con definizione puramente
diacronica. Essa intercorre nel periodo che, per semplificare, va dalla
Costituzione repubblicana fino, grosso modo, al 1990.
Volendo ricorrere ad una definizione più sostanzialistica e
ricorrendo al criterio del bilanciamento dei poteri tradizionali, si può
constatare come il potere che avanza impetuosamente nella seconda
metà del secolo scorso è il giudiziario, tant’è vero che il relativo tipo
di Stato è stato anche autorevolmente chiamato da Mario Nigro “Stato
di giurisdizione”. La mano pubblica, non solo in Italia, in quel torno
di anni, aveva dilatato enormemente la sua sfera di influenza, quindi
i punti di crisi, di contatto e conflitto tra Amministrazione e cittadino
erano andati aumentando. Si diceva che un bravo cittadino inglese,
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prima della prima guerra mondiale, non si sarebbe mai accorto della
presenza dello Stato se non fosse stato per gli uffici postali e per i
poliziotti.12 Certo questo non avrebbe più potuto essere detto in nessun
paese dell’occidente negli anni ‘70 o negli anni ‘80 del secolo scorso.
Vi era quindi un’esigenza accresciuta di domanda di giustizia e di
partecipazione determinata anche da un miglioramento del tenore di
vita e sintomatizzata in tutto il mondo da una serie di dati caratteristici,
come l’irraggiamento dell’istituto dell’ombudsman, che, se non è istituto
giurisdizionale, è però uno strumento di giustizia nell’Amministrazione;
il progredire delle regole sul procedimento ed una maggior attenzione
alle esigenze partecipative del cittadino; l’introduzione nei procedimenti
amministrativi di regole quasi giudiziali; un aumento dei poteri del
giudiziario nei confronti dell’esecutivo. In una parola, un aumento della
domanda di giustizia, un aumento della risposta di giustizia, un aumento
della incisività della risposta di giustizia, soprattutto nei confronti della
Pubblica Amministrazione. Questo sia nei paesi a regime amministrativo,
come il nostro, sia nei paesi di common law come ad esempio, l’Inghilterra.
In Italia l’avanzata impetuosa del potere giudiziario è andata
addirittura al di là, perché quella che ormai viene chiamata comunemente
la “rivoluzione dei giudici”, alle soglie dell’ultimo decennio del secolo
scorso, ha spazzato via un’intera classe politica, agendo come punta
avanzata di una marea montante di lungo respiro che aveva interessato
l’intero occidente industrializzato e determinando, in Italia, quello che
è stato definito come passaggio dalla prima alla seconda Repubblica.
Come è mutata in questo periodo la natura della difesa dello Stato?
E’ mutata nel senso che l’Avvocatura ha assunto un’altra dimensione,
ulteriore rispetto a quelle precedenti. E’ rimasta, certo, la difesa dello
Stato sia come persona pubblica che come persona privata dinanzi agli
organi di giustizia ordinaria e amministrativa, (difesa depurata, però, di
quelli che erano stati i privilegi del passato). Ma ad essa si è aggiunta una
nuova dimensione, quella di una rappresentanza e difesa dello Stato non
soltanto come potere esecutivo, ma nella sua unitarietà, segnatamente
di soggetto di diritto internazionale o sopranazionale. Ciò ad esempio
dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, o dinanzi alla
12
A.J.P. Taylor, English History, 1914-1915 cit. in H.W.R. Wade, Administrative Law, V ed. Oxford 1984.
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Corte internazionale di giustizia dell’Aja; ed ancora, rappresentanza e
difesa dello Stato non come potere esecutivo ma come ordinamento, ad
esempio nei giudizi incidentali dinanzi alla Corte Costituzionale sulla
legittimità delle leggi. Questa appare indubbiamente come l’assunzione
di una dimensione ulteriore e direi di non poco momento cui va aggiunta
l’assunzione delle difesa di nuovi soggetti assistiti, quali numerosissimi
enti pubblici nazionali ed internazionali o sovranazionali quali numerosi
Stati esteri, la Commissione UE, la B.E.I. e la F.A.O..
2.5 La crisi di trasformazione in atto
Veniamo adesso alla parte più difficile della nostra analisi, più difficile perché attiene alla crisi di trasformazione che stiamo vivendo adesso,
ed il contemporaneo è il meno privilegiato degli osservatori. Si tratta
del passaggio dallo Stato di giurisdizione allo Stato attuale e che è stato
chiamato in molti modi. Forse la denominazione più suggestiva è però
quella di “Stato minimo”. Il pendolo della storia ha cambiato direzione
a seguito di molti avvenimenti, primo fra tutti la caduta del “muro di
Berlino”, caduta che è simbolo della crisi di un’ideologia collettivistica
che aveva realizzato il massimo dell’intervento della mano pubblica.
L’implosione dell’impero che ne rappresentava l’inveramento in terra ed
il consolidarsi a livello continentale dei valori guida dell’Unione europea
— la concorrenza ed il mercato — hanno innescato quella che è stata
definita la corsa verso il privato e quindi verso lo Stato minimo, in uno
scenario in cui i valori del mercato si sostituiscono a quelli della politica.
Il quadro non è privo, naturalmente, di singolari contraddizioni,
perché, come insegnava un liberista della statura di Einaudi, la prima
necessità di un mercato sono i carabinieri che ne fanno osservare le
regole ed i nuovi carabinieri di questo nuovo Stato gendarme sono le
Autorità Indipendenti che debbono far osservare le regole del mercato.
Sennonché le Autorità indipendenti sono, dal punto di vista formale,
autorità amministrative, che operano attraverso atti amministrativi. La
loro attività ricade, quindi, in via generale sotto il sindacato del giudice
amministrativo, così come sotto il sindacato del giudice amministrativo
viene a ricadere l’attività svolta con procedure ad evidenza pubblica di
soggetti che, in realtà, non sono pubblici ma privati. La privatizzazione
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dello Stato si è risolta, quindi, contraddittoriamente in Italia in un
ampliamento della competenza del giudice, quanto meno nella sua
epifania di giudice amministrativo.
A ciò si è aggiunta la rivoluzione di fine millennio nella giustizia
amministrativa. Rivoluzione che ha la caratteristica di avere realizzato
nell’arco di tre anni, dal 1997 al 2000, attraverso un’accelerazione
improvvisa, i risultati finali di linee di tendenza che si erano venute
faticosamente dipanando nel corso dei precedenti cinquant’anni,
in particolare con l’affidamento al giudice amministrativo di quel
formidabile strumento di controllo sociale che è la tutela risarcitoria
e ciò non solo con riguardo ai danni da lesione di diritti soggettivi, in
sede di giurisdizione esclusiva, ma anche a quelli derivanti da lesione
di interessi legittimi. Veniva così esorcizzato un duplice dogma più che
centenario e segnata un’ulteriore importante tappa nella avanzata del
potere giudiziario.13
Cosa muta in questo quadro nel rapporto tra poteri dello Stato?
Qual è la posizione dell’Avvocatura dello Stato in questo nuovo assetto?
L’osservatore contemporaneo, lo ripeto, è il meno privilegiato, in quanto
è estremamente difficile cogliere una realtà in divenire, ed un divenire,
per di più, così rapido. Ho l’impressione che il progresso tecnologico
velocissimo abbia superato quelle che sono le nostre realtà istituzionali,
attualmente inadeguate a contenerlo. Lo stesso dicasi per la fuga in
avanti di una finanza internazionale disancorata, non solo da qualunque
principio etico, ma anche da qualsiasi collegamento con l’economia reale
e che costituisce una seria minaccia per l’economia degli Stati e per lo
stesso equilibrio geopolitico.
De Rita ha parlato di deistituzionalizzazione, di destrutturazione
dell’Amministrazione Pubblica e sicuramente i punti di equilibrio e di
bilanciamento dei tre poteri dello Stato non sono più quelli del passato
anche recente, mentre, per l’Avvocatura si va accentuando un dualismo
già constatato nello Stato di giurisdizione. Essa è, infatti, da un lato,
difensore dello Stato, soprattutto dinanzi al giudice amministrativo
(recessive apparendo le funzioni del giudice ordinario nei giudizi con
13
I.F.Caramazza, Le nuove frontiere della giurisdizione amministrativa (dopo la sentenza della Corte
Costituzionale 8 luglio 2004 n. 204) in R. Avv. S. 2004, 741 ss.
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lo Stato) con una posizione da avvocato tendenzialmente equiordinata
a quella del difensore privato. Essa acquista e potenzia, poi, una
dimensione diversa e più squisitamente pubblicistica in quelli che sono
i giudizi di costituzionalità (in cui opera più come amicus curiae che come
avvocato) ed i giudizi dinanzi alle corti internazionali e sovranazionali in
cui rappresenta non già lo Stato-amministrazione, sibbene lo Stato come
personificazione anche esterna di tutta la Comunità nazionale; per non
parlare, da ultimo, delle cause in cui difende le Autorità indipendenti,
e che presentano problematiche tutte particolari.
Dal punto di vista della natura della crisi che lo Stato, la società
e il diritto stanno attraversando, forse si sta avverando la profezia che
Giannini faceva più di vent’anni fa, quando parlava della crisi dello Stato
nazionale nella sua configurazione seicentesca teorizzata da Jean Bodin.
Stato nazionale che, dopo quattro secoli di storia, sarebbe giunto alla
fine del suo ciclo vitale.
Un segnale importante in questo senso nel nostro Continente è
il dialogo quotidiano che gli operatori del diritto nazionali debbono
intrattenere, in Europa, con le Corti di Lussemburgo e di Strasburgo,
auspicabile auspicio di un possibile, ma purtroppo non certo né prossimo
futuro intitolato agli Stati Uniti d’Europa.
3 L’Avvocatura dello Stato nell’ordinamento vigente – Profili descrittivi
3.1 Il rapporto dell’Avvocatura dello Stato con le amministrazioni statali
e con il Governo
Passando a delineare un breve quadro descrittivo dell’ordinamento dell’Avvocatura, si può osservare come la normativa che regge
l’Istituto nella sua attuale configurazione si articoli in due testi legislativi
fondamentali: il t.u. r.d. 30.11.1933, n. 1611 che segnò il culmine e la
sistematizzazione di una serie di riforme maturate fra le due guerre e
la l. 3.4.1979, n. 103 che, a sua volta, sistematizzò, da un lato, le nuove
funzioni che l’Istituto era andato assumendo nel nuovo assetto dello Stato
repubblicano accentuò, dall’altro, insieme con la vocazione giustiziale,
quella tecnico-professionale dell’Avvocatura nel quadro di una riforma
che, seppure parziale, ha valori di fondo ispirati a principi di efficienza
e democraticità.14
14
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B.G. Carbone, Avvocatura dello Stato in N.N.D.I. App. I, Torino, 1980 p. 625-626.
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Riservando al seguito l’approfondimento della posizione acquisita
dall’Istituto nel sistema della Costituzione vigente, è certo da escluderne
l’immedesimazione con gli organi dell’amministrazione pubblica, nei cui
confronti esercita la funzione istituzionale, autonoma e indipendente,
di consulenza e difesa in giudizio.15
L’Istituto è, infatti, attributario per legge, in via generale, del
compito di provvedere “alla tutela legale dei diritti e degli interessi
dello Stato” di corrispondere alla richiesta di consultazione di tutte le
amministrazioni statali, “di consigliarle e dirigerle quando si tratti di
promuovere, contestare o abbandonare giudizi”.
A tal fine, corrisponde “direttamente” con dette amministrazioni,
che sono tenute a fornirgli i chiarimenti, le notizie e i documenti necessari
per l’adempimento delle sue attribuzioni.
Tale disciplina concorre a chiarire la portata della statuizione di
legge secondo la quale “gli uffici dipendono dal Capo del Governo Primo
Ministro Segretario di Stato (oggi Presidente del Consiglio dei Ministri)
e sono posti sotto l’immediata direzione dell’Avvocato Generale”.
Siffatta dipendenza dal vertice del governo, espressamente
riferita agli “Uffici” non può che riguardare il sistema organizzatorio
di questi, e così la provvista del personale e dei mezzi finanziari e
strumentali, la costituzione dei rapporti di servizio (le nomine sono
disposte per gli avvocati e procuratori, con decreto del Presidente della
Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio) e gli eventuali altri
provvedimenti di stato giuridico nonché ogni altra iniziativa connessa
con la responsabilità politica del Presidente del Consiglio e inerente
all’organizzazione e alla rispondenza dell’attività dell’Istituto ai compiti
fissati dalla legge o sulla base di essa affidatigli. Fuori discussione è
invece l’indipendenza e l’autonomia funzionale di ordine tecnicoprofessionale,16 vieppiù accentuata dalle innovazioni portate dalla l. n.
103 del 1979.
3.2 Organizzazione dell’Avvocatura dello Stato
Sotto il profilo organizzativo gli uffici dell’Avvocatura sono costituiti
dalla Avvocatura Generale e dalle Avvocature Distrettuali. La prima con
15
16
P.G. Ferri, Avvocatura dello Stato, Voce dell’Enciclopedia italiana Treccani.
Cons. Stato Ad. Gen. 23.11.1967 n. 1237.
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sede in Roma e competenza estesa all’ambito nazionale per quanto non
riservato alla competenza degli uffici distrettuali, aventi sede in ciascun
distretto di Corte d’Appello e quindi, di massima, in ciascun capoluogo
di regione.
Fanno eccezione alla regola il distretto di Roma, per il quale
l’Avvocatura generale svolge anche l’attribuzione territoriale di Avvocatura distrettuale e la Valle d’Aosta per cui ha competenza l’Avvocatura
distrettuale di Torino. Il criterio di riparto delle competenze è, ovviamente, quello territoriale della localizzazione del giudice competente o
dell’ufficio richiedente il parere. L’Avvocatura generale è inoltre competente funzionalmente dinanzi ai collegi internazionali o comunitari, e,
in materia consultiva, per i pareri che involgano questioni di massima.
Al vertice dell’Istituto è posto l’Avvocato generale, coadiuvato
dall’Avvocato Generale Aggiunto,17 qualifiche che la legge tiene separate
e distinte, dagli altri avvocati dello Stato, i quali, con l’entrata in vigore
della l. n. 103 del 1979, sono ordinati in tale unica qualifica, a sua volta
distinta dalla quarta qualifica che è quella dei procuratori.
L’Avvocato generale dello Stato è nominato con decreto del
Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio
dei Ministri previa deliberazione del Consiglio stesso. I suoi compiti
sono i seguenti:
- determinare le direttive inerenti alla trattazione degli affari
contenziosi e consultivi;
- presiedere e convocare il Consiglio degli avvocati e procuratori
dello Stato ed il Comitato consultivo;
- vigilare su tutti gli uffici, servizi e il personale dell’Avvocatura
dello Stato e soprintendere alla loro organizzazione, dando le
opportune disposizioni ed istruzioni generali;
- risolvere, sentito il Comitato consultivo, le divergenze di parere
sia tra gli uffici distrettuali dell’Avvocatura dello Stato, sia tra
questi e le singole amministrazioni;
- assegnare agli avvocati e procuratori in servizio presso l’Avvocatura
generale dello Stato gli affari contenziosi e consultivi, in base a
criteri stabiliti dal Comitato consultivo;
17
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Art. 6 bis, D.L. 24.12.2003 n. 354 convertito con L. 26.2.2004 n. 45.
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Ignazio Francesco Caramazza
- riferire periodicamente al Presidente del Consiglio dei Ministri
sull’attività svolta dall’Avvocatura dello Stato, presentando
apposite relazioni, e segnalare le eventuali carenze legislative
ed i problemi interpretativi che emergono nel corso dell’attività
dell’istituto;
- fare le proposte ed adottare i provvedimenti espressamente
attribuiti alla sua competenza, nonché ogni altro provvedimento
riguardante gli uffici ed il personale dell’Avvocatura dello Stato,
che non sia attribuito ad altra autorità.
L’Avvocato generale dello Stato è coadiuvato, nei suoi compiti, da
otto avvocati dello Stato che abbiano conseguito l’ultima classe di stipendio, cui viene conferito — su sua proposta motivata, formulata sentito il
Consiglio degli avvocati e procuratori dello Stato e con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri
— l’incarico di Vice Avvocato generale. Gli otto Vice Avvocati Generali
sono responsabili dell’attività di altrettante sezioni, competenti ciascuna
per la consiliazione e la difesa di un certo numero di Amministrazioni.
L’Avvocato generale è, inoltre, assistito da un avvocato dello
Stato che abbia conseguito la terza classe di stipendio con l’incarico
di Segretario generale. Tale incarico viene conferito per un periodo di
cinque anni (rinnovabile una sola volta) con le stesse modalità di cui
sopra, esclusa la necessità di una deliberazione del Consiglio dei Ministri.
Il Segretario generale, oltre ad assistere l’Avvocato generale
nell’esercizio delle sue funzioni, cura il funzionamento degli uffici e dei
servizi, sovrintende agli affari amministrativi e riservati ed esercita le
funzioni di capo del personale amministrativo.
Gli Avvocati distrettuali sono incaricati della direzione degli
uffici periferici — con la stessa procedura prevista per il conferimento
dell’incarico di Segretario generale — con scelta effettuata fra gli avvocati
dello Stato che abbiano conseguito da almeno cinque anni la terza classe
di stipendio, ed esercitano mutatis mutandis, in sede locale, le stesse
funzioni assolte dall’Avvocato generale in sede centrale.
Passando agli organi collegiali, occorre rammentare in primo
luogo il Consiglio degli avvocati e procuratori dello Stato, che è organo
capace di sviluppare funzioni di autogoverno del corpo, pur avendo
limitate funzioni deliberanti. Esso è composto dall’Avvocato generale
dello Stato che lo presiede, dai due Vice Avvocati generali e dai due
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La difesa dello Stato in giudizio e la soluzione italiana
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Avvocati distrettuali rispettivamente più anziani nell’incarico, e da quattro
componenti di cui almeno uno procuratore dello Stato, eletti da tutti gli
avvocati e procuratori dello Stato riuniti in un unico collegio elettorale.
Oltre ad esplicare le funzioni in precedenza attribuite alla Commissione permanente per gli avvocati e procuratori dello Stato, previste
dai rr.dd. 30.11.1933, n. 1611 e n. 1612, tale organo provvede ad esprimere pareri sulla distribuzione dei legali dell’Avvocatura tra l’Avvocatura
generale e le Avvocature distrettuali nonché sull’assegnazione degli
avvocati e procuratori di prima nomina ai vari uffici e sui trasferimenti;
esprime giudizi in merito alla progressione nelle classi di stipendio;
decide i ricorsi proposti dagli avvocati e procuratori dello Stato avverso
il provvedimento con cui viene disposta la sostituzione nella trattazione
degli affari loro affidati; formula parere sul conferimento degli incarichi
e sui collocamenti fuori ruolo; esercita nei confronti degli avvocati e dei
procuratori dello Stato funzioni di Commissione di disciplina; designa
gli avvocati dello Stato che debbono far parte del Comitato consultivo.
Il Comitato consultivo — espressione del principio di collegialità sul
piano tecnico-istituzionale — è, invece, composto dall’Avvocato generale
che lo presiede, da sei avvocati dello Stato, designati dal Consiglio degli
avvocati e procuratori dello Stato, i quali devono aver conseguito almeno
la terza classe di stipendio, non ricoprire l’incarico di Segretario generale
e non essere componenti del Consiglio degli avvocati e procuratori dello
Stato. L’organo è di volta in volta integrato con due avvocati designati,
per ogni singolo affare, dall’Avvocato generale. Nell’attività istituzionale
dell’Avvocatura tale organo “attiva l’esigenza della collegialità” a livello
centrale.18 Esso, infatti, ha il potere di dirimere le divergenze di opinione
che insorgono nella trattazione degli affari contenziosi e consultivi fra avvocati che esercitano funzioni direttive e avvocati cui sono assegnati gli affari
stessi; di determinare i criteri per l’assegnazione degli affari; di formulare
pareri su questioni di massima o particolarmente rilevanti e, quando lo
disponga l’Avvocato generale, esprimere i pareri richiesti all’Istituto.
Fra gli organi collegiali va ricordato, ancora il Comitato permanente
per il personale amministrativo, composto dall’Avvocato generale, che
lo presiede, da rappresentanti degli avvocati e procuratori e da rappresentanti del personale amministrativo, con i compiti che il testo unico
18
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S. Santoro, l’Avvocatura dello Stato dopo la legge 3.4.79 n. 103, T.A.R. 1981, II, 291.
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Ignazio Francesco Caramazza
impiegati civili dello Stato attribuisce al Consiglio di amministrazione.
Il Consiglio di amministrazione dell’Avvocatura dello Stato, provvede a
formulare pareri e proposte sull’organizzazione e sullo svolgimento dei
servizi, a fissare i criteri per la ripartizione, tra i vari uffici dell’Avvocatura, delle somme stanziate in bilancio; ad esercitare le attribuzioni di
cui all’art. 146 d.p.r. 10.11.1957, n. 3.
In tale sistema organizzativo si inquadra l’attività tecnica di Istituto
— consistente nella “trattazione di affari consultivi e contenziosi” —
affidati, mediante atti di assegnazione, a singoli avvocati e procuratori
dello Stato (il cui ruolo prevede complessivamente 369 posti) che
provvedono alla relativa trattazione nella pienezza della loro autonomia
tecnico-professionale, ed osservate nell’ambito dell’organizzazione
istituzionale, le direttive di massima impartite dagli avvocati che
esercitano nell’Istituto le funzioni direttive.
Una delle più radicali innovazioni introdotte dal legislatore del
1979, è stata quella di affrancare la figura dell’avvocato dello Stato da
obsolete scorie burocratiche esprimentesi in un complesso di qualifiche
vicarianti e sostitutive, non consone con la sostanziale identità della
funzione di tutti gli appartenenti al corpo e alla dignità della professione.
Ispirandosi, in base a una costante prassi di equiparazione, ai
criteri seguiti per la progressione in carriera dei magistrati ordinari
dalla l. 22.12.1973,n. 831, il legislatore del ‘79 ha ridotto a quattro le
qualifiche: Avvocato generale, Avvocato Generale Aggiunto, Avvocato
dello Stato e Procuratore dello Stato. Nell’ambito della terza e della
quarta è, poi, previsto un criterio di progressione economica (articolato
in quattro classi di stipendio) secondo anzianità congiunta al giudizio di
merito favorevole espresso dal Consiglio degli avvocati e procuratori dello
Stato: va rilevato che all’interno della qualifica di avvocato la distinzione
di classi non ha soltanto rilevanza di progressione economica ma anche
di qualificazione professionale (per la scelta dei Vice Avvocati generali,
degli Avvocati distrettuali e del Segretario generale).
Alla carriera si accede esclusivamente per pubblico concorso, di
primo grado per i procuratori e di secondo grado per gli avvocati. I procuratori dello Stato possono, peraltro, diventare avvocati per promozione
invece che per concorso (art. 5 l. n. 103 del 1979) per anzianità (almeno
otto anni) congiunta a merito valutato dal menzionato Consiglio.
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Particolare rilevanza deve attribuirsi ai fini interpretativi della
normativa giuridica (ed economica) di stato degli avvocati dello Stato, di
cui all’art. 23 del r.d. n. 1611 del 1933 che ne stabilisce l’equiparazione
(secondo una tabella di raffronto, costantemente aggiornata in sede legislativa) ai magistrati dell’ordine giudiziario. In forza di tale disposizione,
e se non diversamente stabilito da altra speciale norma legislativa, ad
esempio, un avvocato dello Stato alla quarta classe di stipendio è equiparato a tutti gli effetti giuridici (quale l’applicazione dell’art. 135, 2º co.,
Cost.) ad un Presidente di sezione della Corte di cassazione.
Esiste infine un ruolo del personale amministrativo dell’Avvocatura,
soggetto, salvo a specifiche deroghe, all’ordinamento generale del
pubblico impiego statale. Detto personale è addetto ai servizi relativi: a)
agli affari generali e amministrativo-contabili, b) all’attività professionale
(a supporto degli avvocati e procuratori dello Stato), c) all’informazione
e alla documentazione (art. 1 l. 15.10.1986, n. 664).
3.3 La funzione di rappresentanza e difesa giudiziaria e la funzione
consultiva
Le due fondamentali funzioni dell’Avvocatura dello Stato sono la
rappresentanza e difesa in giudizio, da un lato, e la consulenza legale,
dall’altro. La prima è ispirata ad una tendenziale universalità di patrocinio di fronte “a tutte le giurisdizioni” con pochissime e non significative
eccezioni. L’elencazione — dai tradizionali giudizi civili, penali, amministrativi e arbitrali ai più recentemente contemplati giudizi dinanzi alla
Corte Costituzionale ed ai Collegi comunitari (quali la Corte di Giustizia
delle Comunità europee) ed internazionali (quali la Corte di Giustizia
internazionale dell’Aja) sarebbe un fuor d’opera.
Strettamente connesse con la difesa in giudizio sono le deroghe
al comune diritto processuale in tema di rappresentanza (conferita ex
lege con la conseguente esenzione della necessità di mandato d litem),
di foro speciale (foro dello Stato), di notifica presso l’Avvocatura dello
Stato competente di tutti gli atti processuali diretti a soggetti da essa
patrocinati introdotto dalla l. 25.3.1958,n. 260.
Passando all’esame della funzione consultiva, giova subito osservare
come la normativa in materia sembra attribuire all’istituto due tipi di
consulenza: una consulenza legale di tipo “giudiziario” funzionalmente
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collegata ad una lite in potenza o in atto ed una consulenza giuridica
“generale” (anche su atti di normazione do varo rango). L’art. 1 del t.u.
del 1933 recita testualmente: “L’Avvocatura dello Stato provvede alla
tutela legale dei diritti e degli interessi dello Stato; alle consultazioni
legali richieste dalle amministrazioni ed inoltre a consigliarle e dirigerle
quando si tratti di promuovere, contestare o abbandonare giudizi;
esamina progetti di legge, di regolamenti, di capitolati redatti dalle
amministrazioni, qualora ne sia richiesta; predispone transazioni,
d’accordo con le amministrazioni interessate; esprime parere sugli atti di
transazione redatti dalle amministrazioni; prepara contratti e suggerisce
provvedimenti intorno a reclami o questioni mossi amministrativamente
che possono dar materia di litigio”.
L’esercizio della consulenza è attribuzione di istituto e la relativa
esternazione sotto forma di parere, compete all’ufficio territorialmente
competente e cioè l’Avvocatura distrettuale o l’Avvocatura generale.
La competenza territoriale è derogata quando si tratti di pareri “di
massima” o di “particolare rilevanza” per i quali il parere deve essere reso
dall’Avvocatura generale, che in tale ipotesi lo rende sentito il Comitato
Consultivo (art. 26 l.n. 103 del 1979, 1º co.).
L’attività consultiva dell’Avvocatura si caratterizza per autonomia
e indipendenza del giudizio ed assume il connotato garantistico di una
pronuncia pro-veritate di natura giustiziale.
Tale natura è resa evidente anche dalla disciplina dell’eventuale
contrasto di opinioni insorte tra estensore e responsabile dell’Ufficio.
In tal caso la legge rimette la questione alla risoluzione del
Comitato consultivo, al quale è riservata la definizione dell’atteggiamento
dell’Istituto al riguardo, ferma restando la facoltà dell’estensore la
cui tesi sia rimasta minoritaria, di chiedere di essere sollevato dalla
trattazione dell’affare. Il che garantisce l’autonomia professionale del
singolo avvocato.
Va, per ultimo, considerata la competenza diretta del Comitato
consultivo ad esprimere pareri, quando l’Avvocato generale investa
quell’organo collegiale del compito di corrispondere esso stesso alla
richiesta dell’amministrazione.
Può infine inquadrarsi nell’ambito della funzione consultiva il
potere-dovere che l’art. 15 della l. n. 103 del 1979 conferisce all’Avvocato
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generale di segnalare al Presidente del Consiglio dei Ministri eventuali
carenze legislative ed i problemi interpretativi che emergano nel corso
dell’attività di Istituto.
Se per il primo tipo di consulenza — quello specificamente definibile “giudiziario” — non sorgono problemi particolari, risolvendosi essa,
all’evidenza, in una funzione strumentale al giudizio che è propria, in
ogni tempo, dell’avvocato, per il secondo tipo — quello ad estensione
definibile “generale” — qualche dubbio può sorgere, e sarà affrontato
in prosieguo, in relazione alla delimitazione di confini fra la consulenza
giuridica generale commessa all’Avvocatura e quella commessa al Consiglio di Stato.
Sin da ora ed in linea meramente descrittiva può rilevarsi come
la consulenza dell’Avvocatura presenti peculiari caratteristiche spesso
mal riducibili alle tradizionali classificazioni. Si pensi alla caratteristica
della spontaneità, nel senso che — a differenza di quanto tipicamente
accade per la funzione di consulenza — l’Avvocatura rende i propri
avvisi, specie quando può insorgere lite, a prescindere dalla richiesta
del soggetto ausiliato.19
Si pensi alla scarsa utilizzabilità delle tradizionali categorie qualificatorie del parere come facoltativo, obbligatorio e vincolante, in quanto
solo in qualche raro caso la legge configura il parere dell’Avvocatura come
obbligatorio o addirittura come vincolante. Ma soprattutto si pensi alla
richiamata correlazione della funzione consultiva con quella di rappresentanza e difesa in giudizio, che tipizza il parere dell’Avvocatura con
una immanente caratteristica di necessarietà istituzionale, i cui profili
funzionali saranno di seguito esaminati.
4 L’Avvocatura dello Stato nell’ordinamento vigente – Profili critici e
ricostruttivi dell’attività funzionale
4.1 La funzione di rappresentanza e difesa giudiziaria – Il mandato
legislativo diretto ex lege
L’attività di rappresentanza e difesa in giudizio dell’Avvocatura
dello Stato presenta caratteri di assoluta originalità sia rispetto all’attività
19
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F. Favara, La Costituzione repubblicana e l’Avvocatura dello Stato, in Studi per il Centenario, Roma 1976,
458 s.
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professionale privata degli avvocati liberi professionisti, sia rispetto alla
attività di quelli organicamente inseriti in uffici legali di soggetti pubblici
non assistiti dall’Avvocatura dello Stato.
L’originalità non attiene al momento contenutistico dell’attività
difensiva, che in qualunque esplicazione dell’attività forense non
può che essere informato alla professionalità dell’avvocato né al dato
meramente estrinseco del tipo di rapporto — locatio operarum o operis
— nell’ambito del quale le persone fisiche esercenti l’attività forense
trovano la regolamentazione economica dei loro interessi, sibbene
alla particolarissima configurazione che assume lo ius postulandi
dell’Avvocatura dello Stato.
Essa è organismo unico nel nostro ordinamento, in quanto
pubblica istituzione dotata come tale, ex lege, del mandato necessario e
irrevocabile di rappresentanza e difesa in giudizio delle amministrazioni
statali (e di quelle assimilate).
La rappresentanza e la difesa nel diritto processuale comune
sono riservate nell’ordinamento italiano alle persone fisiche fornite
di abilitazione ed iscritte in apposito albo professionale, investite di
mandato fiduciario e revocabile relativo ad ogni singolo giudizio (o fase
di giudizio).
Ciò vale anche per gli avvocati inseriti in “uffici legali”, come
dipendenti di enti pubblici o privati.
Gli avvocati e procuratori dello Stato, per contro, esercitano la
loro attività, in adempimento ad una funzione istituzionale dell’organo
tecnico professionale di appartenenza, innanzi a tutte le giurisdizioni
ed in qualunque sede e non hanno bisogno di mandato neppure nei
casi in cui le norme processuali comuni richiedono il mandato speciale,
bastando che consti della loro qualità.
La rappresentanza processuale dell’Avvocatura non comporta,
peraltro, anche la rappresentanza “sostanziale” della Pubblica Amministrazione. L’Avvocatura dello Stato può compiere, però, tutti quegli atti
processuali, quali ad es. la rinunzia agli atti del giudizio, che, pur non
costituendo disposizione del diritto controverso, possono determinare
effetti di natura sostanziale20 e deve guidare e indirizzare, a norma di
20
Cons. Stato, Sez. IV, 6.5.1980 n. 502.
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legge, l’Amministrazione nelle determinazioni concernenti la disponibilità del rapporto controverso.
Come ha affermato, infatti, una autorevole dottrina21 sebbene non
dispongano dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio, gli avvocati
dello Stato godono di autonomia ed indipendenza nella condotta
tecnica della causa, con l’unico limite del divieto di assumere iniziative
processuali che incidano su interessi politico-amministrativi di particolare
rilievo (i quali sono rimessi, in quanto tali, al Presidente del Consiglio
dei Ministri). A tali concetti la giurisprudenza ricollega la proponibilità
dell’appello da parte dell’Avvocatura senza bisogno di una delibera
dell’Amministrazione.22
Infatti interest rei publicae che gli scopi demandati ai singoli Enti
siano legittimamente ed opportunamente perseguiti ed, inoltre, che
la loro realizzazione avvenga, anche in sede contenziosa, in maniera
coordinata ed armonica e non già secondo visioni atomistiche e settoriali
alla cui stregua ciascuno degli interessi pubblici verrebbe a concepirsi
come confliggente con altri: è questa esigenza ... che sta a fondamento
dell’estensione del patrocinio dell’Avvocatura agli enti pubblici, affinché
gli interessi di questi, filtrati attraverso l’ottica dell’organo che ha per suo
compito istituzionale quello di considerare e salvaguardare gli interessi
dello Stato nella sua unità, risultino opportunamente coordinati e tutelati
secondo una teleologica visione e non già contingentemente difesi, a
discapito di altri, in questa o quella controversia giudiziaria.23
Il coordinamento fra unitarietà di indirizzo dell’Istituto ed
autonomia professionale dei singoli avvocati dello Stato si compie
poi, come si è già visto in sede consultiva, all’insegna del principio di
collegialità.
Tale principio, — ipostatizzato nel Comitato consultivo — costituisce, d’altronde, criterio-guida di ogni attività di indirizzo professionale
anche al di fuori di interventi formali dell’organo collegiale. Il che
appare strettamente conseguenziale con i principi ispiratori della riforma del 1979, essendo la professionalità incompatibile con la gerarchia
21
22
23
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A.M. Sandulli, Manuale di diritto Amministrativo, Napoli 1979, 765 ss.
Cons. Stato A.G. 23.11.1967 n. 1237 e sez, IV 9.11.1979 n. 979.
S. Laporta, Interesse Pubblico o patrocinio facoltativo di enti non statali da parte dell’Avvocatura, R.Av.S.
1975, I, 699.
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Ignazio Francesco Caramazza
e suscettibile solo di coordinamento collegiale funzionale all’adozione
di un indirizzo unitario d’istituto.
Sembra potersi così concludere, quanto all’attività difensiva
dell’Istituto (e dei singoli avvocati assegnatari dell’affare contenzioso), che
essa è processualmente identica e contenutisticamente analoga a quella
del libero professionista, ma che, attesa la natura dei soggetti tutelati,
la pluralità dei giudizi nei quali si svolge, la natura di organo pubblico
dell’Istituto e la sua indipendenza tecnica — cui è funzionale quella dei
suoi avvocati — assurge a livello di funzione (non giurisdizionale ma)
giustiziale.24 Si è già detto dell’autonomia professionale degli avvocati
dello Stato. Quanto a quella dell’Istituto giova richiamare il disposto
dell’art. 12 l. 103/79, norma che in caso di contrasto di opinioni insanabile
tra Avvocatura dello Stato e Ministero interessato circa la instaurazione
di un giudizio o la resistenza nel medesimo, dispone che il contrasto
sia risolto dal Ministro competente con determinazione non delegabile
e conseguente assunzione di responsabilità politica (ferma la assoluta
autonomia dell’Avvocatura nella scelta degli argomenti difensivi).
4.2 La funzione consultiva. Natura istituzionale dell’attività – Caratteri
comuni o differenziali rispetto alla consulenza generale del Consiglio
di Stato
Analoghe considerazioni possono valere per la funzione consultiva
dell’Avvocatura. Questa si caratterizza, in primo luogo, come attività
istituzionale, in secondo luogo come attività formale, in terzo luogo
come consulenza giuridica a competenza generale, nel senso che non
incontra alcuna limitazione di predeterminazione dell’oggetto o di fini
o di specifici e particolari obiettivi. Ha carattere, inoltre, di spontaneità,
non essendo necessaria, per l’espressione del parere, una richiesta
dell’amministrazione.
La prima caratteristica fa si che la consulenza istituzionale si
distingua da quella di uffici e di persone che, in posizione di dipendenza,
operano all’interno dell’amministrazione pubblica come organi di
supporto tecnico-legale della stessa.
24
G. Manzari, Avvocatura dello Stato, Voce del Digesto UTET, V ed., 38.
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35
La distinzione di ruolo tra Avvocatura e amministrazione,
costituisce il fulcro della funzione consultiva, tanto più autorevolmente
esercitabile dall’Avvocatura quanto più essa è estranea all’esercizio del
potere pubblico. E non è per caso che questa si sia andata estendendo
dall’originario ambito dell’apparato amministrativo statale ad organi
costituzionalmente autonomi come la Presidenza della Repubblica, le due
Camere, il Consiglio superiore della Magistratura, fino a numerosi enti
pubblici ed anche a soggetti ed organismi internazionali e sovranazionali.
La terza caratteristica, quella della “generalità” pone il problema
della differenziazione nei confronti della competenza consultiva,
anch’essa generale, del Consiglio di Stato.
E’ stato in proposito rilevato come esegesi letterale e storicosistematica convergano insieme a qualificare quella del Consiglio di
Stato, in quanto “consulenza giuridico-amministrativa” (e non “giuridica ed
amministrativa”) originariamente prestata in prò del Monarca assoluto,
come ausilio di merito, quella dell’Avvocatura, in quanto “consulenza
legale” sin dall’origine data ad un esecutivo soggetto al giudiziario, come
consiglio di legittimità.25
L’intuizione è acuta ma non appagante, in quanto riduttiva di
entrambe le funzioni consultive.
Sembra più aderente alla realtà normativa riportare la funzione di
consulenza dell’Avvocatura dello Stato alla matrice unitaria che come si
è già rilevato, afferisce in ogni caso alla funzione propria dell’avvocato,
che non è solo quella di assistenza legale per le controversie in atto, ma
anche di prevenzione di quelle meramente potenziali.
In questo senso la consulenza dell’Avvocatura è funzione immanente
e necessaria allo svolgimento dell’azione amministrativa, dovendo essa
per legge assicurare la difesa giudiziaria non a favore dell’interesse
contingente e parziale della singola amministrazione, ma a tutela degli
interessi pubblici generali nel rispetto del principio di legalità.
Ciò non significa che tale consulenza debba avere dimensioni
riduttivamente “giudiziarie” nel senso di rigorosa correlazione con liti
in atto o in potenza, poiché il “caso” o la “questione” (o — più spesso —
la serie aperta ed indeterminata di numerosissimi “casi” o “questioni”)
25
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S. Varvesi, La funzione consultiva dell’Avvocatura dello Stato, R.Av.S, 1948, nn. 11-12, 1 ss.
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Ignazio Francesco Caramazza
che il parere dell’Avvocatura considera vanno intesi non nella accezione
processuale tradizionale ma in quella ben più vasta derivante dalla intera
gamma di giudizi cui istituzionalmente partecipa: non solo quindi giudizi
penali, civili o amministrativi, ma ogni tipo di giudizio (costituzionali, nel
loro complesso e diverso atteggiarsi, internazionali e comunitari). Una
consulenza, dunque, afferente ad ogni tipo di rapporto: dal rapporto
particolare già costituito a quello da costituire con atti contrattuali
privatistici o con strumenti pubblicistici; dalla conformità delle leggi alla
Costituzione, ai limiti di attribuzione dei soggetti istituzionali pubblici
statali e non statali; dall’ammissibilità di un referendum popolare alla
conflittualità tra Stato e Regioni, tra Regioni, tra poteri dello Stato;
alla ricerca di un consenso sulla regula iuris da applicare per la corretta
composizione sia di contrastanti interessi pubblici, diversamente graduati
nell’unità dell’ordinamento, sia di interessi pubblici confliggenti con
quelli privati, individuali o di gruppo fino al contenzioso internazionale
e comunitario.
In tale dilatata dimensione del “giudizio” ben può dirsi che ogni
consulenza dell’Avvocatura è ad esso funzionalizzata in quanto sempre
riferibile al parametro del sindacato di un atto o di un comportamento
alla stregua di una norma invocabile dinanzi ad un “giudice”.
5 Considerazioni conclusive e brevi notazioni sui costi e benefici
dell’attività di istituto
Alla stregua di quanto si è andato fin qui dicendo appare ormai
antica e inadeguata la tralatizia definizione di una così singolare istituzione-avvocato come organo ausiliario dell’Amministrazione centrale
dello Stato gerarchicamente subordinato alla Presidenza del Consiglio
alle cui dipendenze è posto per legge.
L’ambito soggettivo delle istituzioni assistite si è esteso, come
si è visto, ben oltre tale quadro originario, e l’ambito oggettivo della
funzione si è contestualmente spostato dalla tutela legale di intessi
prevalentemente patrimoniali a quella di tutti i primari valori giuridici
dell’ordinamento dello Stato e del suo assetto costituzionale, insieme
pluralistico ed unitario.
La dipendenza dal Presidente del Consiglio, come si è visto, è
affermata in funzione della responsabilità politica, con caratteri quindi
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37
di esteriorità (si è espressamente parlato di “gerarchia esterna”);26 essa
non interferisce minimamente sull’autonomia tecnico-professionale
dell’Istituto.
Del resto, anche nell’ambito interno, la l. n. 103 del 1979
ampliando e vieppiù qualificando la funzione autonoma (e quindi
giustiziale) dell’attività di consulenza e di difesa dell’Avvocatura ha
introdotto, pur nei limiti di compatibilità con il carattere istituzionale
e non personale dell’attività professionale degli avvocati dello Stato,
forme di “autoamministrazione, autodichia e autogoverno” che tendono
a configurarne uno status sostanzialmente assimilabile, sotto il profilo
in considerazione, a quello dei magistrati.27
Si deve peraltro notare che la Carta Costituzionale non contempla
nel Titolo III, Parte I, (artt. 99 e 100) tra gli “organi ausiliari del Governo”
l’Avvocatura dello Stato. Ma non è solo per tale considerazione formale
che si può esitare ed estendere tale qualificazione in via esegetica o
sistematica28 all’istituto.
Da tempo si è verificata, infatti, l’attrazione dell’istituto nella
costituzione materiale che si è andata via via realizzando dell’entrata in
vigore della Carta costituzionale repubblicana.
Una prima attrazione, anche di rilevanza formale, si è verificata con
il richiamo nella legge costituzionale 11.3.1953, n. 1 contenente “norme
integrative della Costituzione concernenti la Corte Costituzionale” che
espressamente rinvia alla legge ordinaria (in pari data, n. 87) “emanata per
la prima attuazione” delle norme costituzionali relative al funzionamento
della Corte stessa. Questa infatti stabilisce che il “Governo, anche quando
intervenga nella persona del Presidente del Consiglio dei Ministri o di un
Ministro a ciò delegato, è rappresentato e difeso dell’Avvocato generale
dello Stato o da un suo sostituto”.
Del resto, anche a prescindere dal dato formale, si è già messo in
luce come in non pochi casi l’Avvocatura operi formalmente non a tutela
dello Stato-amministrazione ma dello Stato-ordinamento.
Quanto ai giudizi costituzionali la notazione appare del tutto
intuitiva: si pensi all’intervento del Presidente del Consiglio — e per esso
26
27
28
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Cons. Stato Ad. gen. 23.11.67 n. 1237.
Cons. Stato Ad. plen 16.12.83 n. 27.
P.G. Ferri, op. cit.
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Ignazio Francesco Caramazza
dell’Avvocatura dello Stato — nei giudizi sulla legittimità costituzionale
delle leggi. In tali giudizi il Presidente non interviene per la tutela di un
interesse di parte, ma nell’interesse dell’ordinamento alla conservazione
delle leggi che, immuni da difetti di costituzionalità, ne costituiscono
parte integrante. La circostanza che l’intervento dell’Avvocatura non sia
obbligatorio ma legato alla decisione politica del Presidente si spiega in
relazione alla valutazione, a questo completamente demandata, della
maggiore o minore rilevanza politica della legge sindacata nel sistema
normativo, rilevanza atta ad indurre il Governo a patrocinarne o meno
la conservazione.
Analogamente nel giudizio per conflitto di attribuzioni tra poteri
dello Stato o tra Stato e Regioni, dove pure l’Avvocatura sostiene le
ragioni “di parte” del Governo, l’intervento va inteso sempre in funzione
dell’interesse unitario dello Stato-ordinamento a una corretta dialettica
fra soggetti e fra poteri.
De tutto superflua sarebbe l’analisi in relazione agli altri tipi di
giudizio costituzionale.
A ciò si aggiunga che anche nei giudizi (e nelle consultazioni) in
cui l’interesse formalmente protetto si riferisce ad una rivendicazione
di potere da parte dell’esecutivo nei confronti di altri poteri dello Stato,
in posizione più propriamente di parte, vi è sempre l’immanenza della
tutela di quel più generale interesse al rispetto del sistema di articolazioni
delle competenze disegnato dalla Costituzione cui si collega la funzione
dell’Avvocatura dello Stato.29 Si deve, infine, rilevare come nei giudizi
dinanzi ai collegi internazionali e comunitari non sia certo in difesa dello
Stato-amministrazione che opera l’Istituto, sibbene in rappresentanza
dello “... Stato come personificazione anche esterna di tutta la comunità
nazionale”.30
Si può conclusivamente affermare che pur nel silenzio della
Carta del ‘48 l’Avvocatura dello Stato occupa un posto ben preciso nella
costituzione materiale della Repubblica con riferimento alla molteplicità
ed alla natura così dei soggetti ausiliati come delle funzioni ad essa
commesse ed alle modalità istituzionali di assolvimento di tali funzioni,
29
30
Cass. SS.UU. 24.2.75 n. 700.
Atti parlamentari Senato, VI legislatura, 429° seduta resoconto sommario, 7.
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La difesa dello Stato in giudizio e la soluzione italiana
39
essendo chiamata ad esercitare, accanto alla contingente funzione di
assistenza del soggetto pubblico, una immanente funzione di giustizia
nel sistema unitario e indivisibile dello Stato-ordinamento.
L’evoluzione del sistema giuridico costituzionale ha così portato
l’Istituto da una elementare funzione mediatrice fra amministrazione e
giurisdizione nell’ambito di un esecutivo di concezione ottocentesca, ad
un compito di attiva presenza su tutti i terreni in cui si verifica il confronto
di entità attributarie di pubbliche potestà o in cui si presenti comunque
una necessità di tutela legale del pubblico interesse.
Essa è, infatti, ora chiamata a collaborare quale “avvocato pubblico
istituzionale”, alla costante verifica di una congruenza fra normativa
ordinaria e normativa costituzionale, fra normativa interna e normativa
sovranazionale, fra normativa nazionale, normativa regionale e
normativa di rango inferiore nella gerarchia delle fonti, così suggellando
l’evoluzione di un processo storico più che bicentenario.
Sia consentito a questo punto concludere riportando due giudizi
lusinghieri sull’Istituto a cui ho l’onore di appartenere e che, provenendo
da un illustre giurista scomparso e da uno studio economico effettuato
da soggetti terzi imparziali ed autorevoli, posso permettermi di citare
senza essere tacciato della colpa di autocelebrazione.
Scriveva alcuni decenni fa un giurista della statura di Arturo Carlo
Jemolo: “Quante volte sento affermare che lo Stato è sempre servito peggio dei
privati, mi sorge spontanea l’obbiezione: Però c’è l’Avvocatura dello Stato. In questo
crederei arduo dimostrare che vi sia grande impresa che dal lato dell’assistenza
legale ottenga un servizio migliore di quello che presta l’Avvocatura”.
Credo che le cifre dimostrino che quelle parole di alto apprezzamento
sono ancora attuali.
Faccio riferimento ad un recente studio della Scuola Superiore della
Pubblica Amministrazione ripreso dal “Sole 24 Ore” (che ha dedicato
al tema due intere pagine nel numero del 10.12.2007) dal quale si
desume che il costo che lo Stato sopporta per l’esistenza e la gestione
dell’Avvocatura è di 164,4 milioni di euro annui, comprensivi di ogni
voce, ivi compresi i redditi figurativi degli immobili utilizzati e gli onorari
riscossi nelle cause vinte, e che ogni causa — quale che sia la sua durata
ed il numero di gradi di giudizio — costa quindi allo Stato in media €
785 (euro più — euro meno i dati sono ancora attuali).
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Ignazio Francesco Caramazza
Da quello studio risulta ancora che le cause vinte sono pressoché
i due terzi del totale (si precisa che la statistica relativa è stata condotta
in modo assolutamente rigoroso, di talché sono considerate vinte solo
le cause in cui la domanda avversaria è totalmente rigettata, e quindi se
chi pretendeva 1000 ha ottenuto 1 la causa si considera persa). A ciò
si aggiunga che sono comprese nella statistica anche le cause in cui la
soccombenza dello Stato è pressoché certa, quali, ad esempio, quelle
numerosissime di risarcimento dei danni derivanti dalla eccessiva durata
dei processi, previste dalla notissima “legge Pinto”.
Visto quanto sopra sembra legittimo domandarsi se esista altro
sistema di difesa in giudizio altrettanto economico ed efficiente. Lo studio
della Scuola Superiore concludeva testualmente che “a differenza di molti
altri settori della P.A., la gestione del contenzioso dello Stato tramite un organo
interno è di gran lunga più economica di una difesa affidata a professionisti
esterni”. Il che è stato ampiamente dimostrato da esperienze recenti
e meno recenti. Aggiunge ancora lo studio — e conferma il “Sole 24
Ore” — che il vantaggio economico è monetizzabile in un risparmio del
90% sul costo di mercato e che a tale vantaggio se ne aggiungono altri
non monetizzabili e “funzionali” quali la uniformità e imparzialità della
condotta processuale, la coerenza fra attività consultiva e contenziosa, le
sinergie difensive ai vari livelli di giurisdizione, la garanzia di riservatezza,
la assoluta selettività dei sistemi di reclutamento del personale togato.
“Ciò — aggiunge ancora la relazione — nonostante l’attuale carico di
lavoro sia rappresentato dalla impressionante cifra di 550 nuovi affari contenziosi
all’anno pro capite”. Il che, aggiungiamo noi, considerata la durata media
dei processi in Italia, significa che ogni avvocato dello Stato ha sul ruolo
circa 4000 affari pendenti.
Credo che quanto ho ora detto mi consenta di concludere con una
constatazione consolatoria, utile in questi tempi così calamitosi: esistono
in Italia pubbliche Istituzioni che superano brillantemente l’esame del
rapporto costi-benefici e che sanno quindi ispirare la loro attività ai
principi di economicità ed efficienza.
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A Fazenda Pública no novo Código de
Processo Civil
Marco Aurélio Ventura Peixoto
Advogado da União. Especialista em Direito Público pela UnB. Mestre em Direito Público pela
UFPE. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Sócio Fundador da Associação
Norte e Nordeste de Professores de Processo (ANNEP). Professor Honorário da Escola Superior
de Advocacia Ruy Antunes (ESA – OAB/PE). Professor de Direito Processual Civil da Faculdade
Marista do Recife e da Faculdade Estácio do Recife.
Resumo: Avizinha-se, no ordenamento jurídico brasileiro, um novo
Código de Processo Civil. Fruto do trabalho iniciado por uma Comissão
de Juristas, o projeto tramitou no Senado Federal e na Câmara dos
Deputados, contando com inédita participação social na elaboração de
críticas e propostas ao texto. Um dos temas que ganha relevância, nas
discussões do novo CPC, é o disciplinamento da atuação da Fazenda
Pública em juízo, notadamente porque é sabido que essa atuação é sempre
alvo de muitas críticas da sociedade, em decorrência das prerrogativas
processuais. Pretende-se desenvolver uma análise de como o texto do
projeto do novo CPC afetará a atuação da Fazenda Pública, bem como os
respectivos impactos positivos e negativos que advirão com as mudanças.
Palavras-chave: Novo Código de Processo Civil. Reforma do Judiciário.
Fazenda Pública.
Sumário: Introdução – 1 O novo Código de Processo Civil – Instrumento
hábil para se atingir a duração razoável e a efetividade na prestação
jurisdicional? – 2 A Fazenda Pública no novo Código de Processo Civil –
Conclusão – Referências
Introdução
O tema escolhido para o desenvolvimento do presente estudo
se insere no contexto atual de mudanças por que passa a legislação
processual civil no ordenamento jurídico brasileiro, notadamente a partir
das previsões estabelecidas pela Emenda Constitucional nº 45/2004.
A Reforma do Judiciário trazida por tal emenda introduziu no art. 5º
da Carta Magna de 1988 o inciso LXXVIII, que trata do princípio da
razoável duração do processo.
A importância da discussão resta verificada em função de que o
processo civil representa o instrumento de resolução de boa parte dos
conflitos de direito material verificados em sociedade, de sorte que a
lentidão, o excesso de formalismos e a falta de efetividade nos procedimentos em curso perante o Poder Judiciário merecem rigoroso combate.
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Marco Aurélio Ventura Peixoto
Parte-se do pressuposto de que as modificações processuais até hoje
introduzidas não foram ainda o bastante para que se conclua possuir o
Brasil um sistema jurisdicional célere e eficaz.
A busca por uma melhor tutela jurisdicional e, consequentemente,
da efetiva aplicação da justiça ao caso concreto, vem sendo objeto de
estudo por renomados doutrinadores e de debates nas Casas Legislativas
Federais.
Prova disso são as inúmeras mudanças sofridas pelas leis infraconstitucionais, em especial o Código de Processo Civil (CPC), cujo objetivo é
acelerar a prestação jurisdicional em prol da sociedade, sem ferir, dentre
outros, os princípios do Devido Processo Legal e da Razoável Duração
do Processo.
Ao que parece, ainda que de forma desintegrada e desorganizada,
tal processo de mudança já começou. Os movimentos de reforma
processual, nos quais se buscam mecanismos de agilidade e eficiência
na prestação jurisdicional, acarretaram a edição de algumas recentes
reformas na legislação processual, notadamente no CPC, como ocorreu
em 1994 (primeira onda de reformas), 2001/2002 (segunda onda de
reformas) e 2005/2010 (terceira onda de reformas).
Tal movimento reformista culmina com as discussões para a
elaboração de um novo diploma processual, que virá a revogar o então
vigente. Tramita na Câmara dos Deputados, como é cediço, o Projeto
de Lei nº 8.046/2010, que foi originado no Senado, fruto do trabalho de
uma comissão de juristas previamente constituída e que, de modo inédito,
recebeu sugestões de toda a sociedade, por meio dos mais variados fóruns
de discussão abertos nas duas casas legislativas.
Um dos temas que ganha relevo no novo CPC é exatamente o
disciplinamento da atuação da Fazenda Pública em juízo e o tratamento
acerca de uma série de questões que envolvem a defesa dos mais diversos
órgãos da Administração Pública.
É notório que a atuação da Fazenda Pública no processo civil
é sempre alvo de ácidas críticas da sociedade, em decorrência das
prerrogativas processuais por ela possuídas.
Em razão disso, não foram poucos os debates acerca da manutenção
ou da extinção de algumas dessas prerrogativas, entendidas por uns
como privilégios, quando da elaboração do anteprojeto do novo CPC.
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A Fazenda Pública no novo Código de Processo Civil
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Buscar-se-á, portanto, no artigo presente, partindo das previsões
constantes do Projeto de Lei em discussão na Câmara dos Deputados,
analisar como se dará a atuação judicial da Fazenda Pública quando da
entrada em vigor do novo diploma processual.
1 O novo Código de Processo Civil – Instrumento hábil para se atingir
a duração razoável e a efetividade na prestação jurisdicional?
Com as três ondas de reformas processuais, não foram poucas as
leis que alteraram a redação original do CPC de 1973, no mais das vezes
com o intuito de dinamizar e desburocratizar as relações processuais.
Segundo se sabe, a EC nº 45/2004 introduziu o princípio da
duração razoável do processo à ordem constitucional brasileira, no inciso
LXXVIII do art. 5º, consagrando-o como garantia fundamental dos
cidadãos que buscam o Judiciário. Na verdade, toda a reforma e tantas
outras leis que decorreram da alteração constitucional foram editadas
com tal espírito, o de fazer com que os processos judiciais durassem
apenas o estritamente necessário.1
Mesmo com tantas mudanças, restou ainda um sentimento de que
não se tinha atingido o cenário ideal, propício a fazer com que os cidadãos
pudessem efetivamente receber a prestação jurisdicional de modo célere.
Nesse contexto, o Senado Federal constituiu, em setembro de
2009, uma Comissão de Juristas, sob a presidência do então Ministro do
Superior Tribunal de Justiça Luiz Fux, hoje no STF, e sob a relatoria de
Tereza Arruda Alvim Wambier, com o intuito de elaborar um anteprojeto
do novo CPC. Essa comissão se reuniu com periodicidade até junho de
2010, realizando inclusive audiências públicas em várias capitais do país,
a fim de colher sugestões e impressões da sociedade e dos operadores do
Direito, bem como divulgou, com transparência, as propostas aprovadas
por seus membros, visando essencialmente à simplicidade na linguagem,
à celeridade na tramitação, à efetividade do resultado e à modernização
dos procedimentos.
A Comissão identificou três fatores primordiais para a longa
duração dos processos, quais fossem, o excesso de formalidades, a
litigiosidade desenfreada advinda da conscientização da cidadania
1
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PEIXOTO. Tópicos de processo civil, p. 30.
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Marco Aurélio Ventura Peixoto
decorrente da Constituição de 1988 e o grande elenco recursal, fruto
do modelo francês.2
Ao final das discussões, o anteprojeto foi entregue pela Comissão
ao Presidente do Senado Federal, para que fossem iniciadas as discussões
naquela casa legislativa. Tal projeto, que ganhou o número PLS 166/2010,
teve no Senado a relatoria do Senador Valter Pereira, havendo sido
aprovado um substitutivo de tal relator no final de 2010, com alterações
em relação ao anteprojeto da comissão de juristas.
Presentemente, o projeto se encontra em discussão na Câmara
dos Deputados, que constituiu, a exemplo do que já se havia feito no
Senado, uma Comissão Especial para tratar do assunto, sob a relatoria
do Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro (PT/BA).
Pretende-se que o novo CPC venha a se tornar, de fato, um
mecanismo hábil para se atingir a duração razoável e a efetividade na
prestação jurisdicional, rompendo-se as quase intransponíveis barreiras
que, na sistemática até então vigente, acarretam a mora processual.
O diploma passará a ser dividido nos seguintes livros: parte geral,
processo de conhecimento, processo de execução, processo nos tribunais
e meios de impugnação das decisões judiciais e disposições finais e
transitórias.
O novo CPC cuidará de excluir o livro destinado ao processo cautelar, passando a haver um tratamento em conjunto das tutelas de urgência, como ocorre, por exemplo, nos ordenamentos italiano e português.
Compreende-se como salutar dita mudança, já que não se deixará de
ter a possibilidade de manejo da tutela cautelar, a qualquer tempo, mas
sem a necessidade de uma espécie processual própria e autônoma para
tanto. Logo, como bem ressaltou destacou José Herval Sampaio Júnior,
a retirada da autonomia do processo cautelar, se bem compreendida,
não fará falta alguma, já que agora se poderá ter a concessão desse tipo
de medida em qualquer tempo.3
Releva ainda destaque a ideia de criação de um incidente de
resolução de demandas repetitivas, no tocante à legitimidade para as
chamadas ações de massa, com a prevenção do juízo e a suspensão das
FUX. O novo processo civil. In: FUX (Coord.). O novo processo civil brasileiro: direito em expectativa: reflexões
acerca do projeto do novo Código de Processo Civil, p. 4-6.
3
SAMPAIO JÚNIOR. Tutelas de urgência: sistematização das liminares, p. 37.
2
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A Fazenda Pública no novo Código de Processo Civil
45
demandas individuais. O objetivo desse incidente é o de transformar em
uma única ação coletiva processos individuais semelhantes, para acelerar
e uniformizar o trabalho jurisdicional, além de evitar insegurança
jurídica com a multiplicação de questões idênticas. Nesse contexto,
sempre que uma nova ação surgir sobre algum assunto já decidido por
incidente de resolução de demandas repetitivas — como, por exemplo,
a contestação de assinatura básica de telefonia —, a decisão já produzida
será automaticamente aplicada, sem que seja necessária uma nova
tramitação, já que se produz coisa julgada em relação aos processos
pendentes e supervenientes.
O incidente de resolução de demandas repetitivas parece ser mesmo
a “menina dos olhos” do novo CPC, revelando-se o tema de maior debate
entre os que discutem o projeto, especialmente porque visa à promoção
da segurança jurídica, da confiança legítima, da igualdade e da coerência
da ordem jurídica mediante julgamento em bloco e fixação de tese a ser
observada por todos os órgãos do Poder Judiciário, ainda que se saiba que
não conseguirá atenuar por completo a carga de trabalho da jurisdição.4
Sem dúvida, a elaboração de um novo diploma processual civil
teria que passar por uma completa revisão da temática recursal, tendo
em conta que, na ordem jurídica brasileira, boa parte da demora na
tramitação de um processo se deve à quantidade de recursos, aos seus
efeitos e outros fatores acessórios já comentados.
O projeto do novo CPC apresenta alguns pontos importantes para
se tentar quebrar tais amarras. Um desses pontos reside na unificação
dos prazos recursais em quinze dias úteis, com exceção dos embargos
de declaração. Na atual sistemática, há prazos de cinco, dez e quinze
dias, dificultando muito a atividade dos operadores. Tal medida decerto
facilitará a contagem e o acompanhamento dos prazos pelos advogados,
bem como pelos próprios serventuários, que não raras vezes certificam
indevidamente a perda do prazo quando eles ainda estão em curso ou
que deixam de fazê-lo quando já há muito expirados.
Outra medida salutar parece ser a extinção de algumas figuras
recursais já bastante criticadas pela doutrina e pela jurisprudência,
como os embargos infringentes. Apesar de haver vozes dissonantes na
4
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MARINONI; MITIDIERO. O projeto do CPC: críticas e propostas, p. 178.
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doutrina quanto à sua extinção, como é o caso de Rodrigo Klippel e
Antonio Adonias Bastos, que entendem que as críticas não se baseiam em
dados estatísticos ou em pesquisas, mas sim em argumentos retóricos,5
o legislador tendeu a aceitar o posicionamento majoritário, defensor
de sua extinção.
Em relação a essa figura, prevista tão somente no ordenamento
brasileiro, e já extinto até do português, de onde se originou,6 parece
ter faltado coragem ao legislador para extinguir tal instituto na segunda
onda de reformas processuais, não possuindo também qualquer razão
de ser, visto que a decisão colegiada, ainda que não unânime, deve ser
respeitada internamente naquela corte, cabendo a impugnação tão
somente para as instâncias superiores, pela via dos recursos excepcionais.
Por seu turno, em relação à remessa necessária, as discussões iniciais
giraram em torno da extinção, já que no atual cenário, em que a defesa
judicial da Fazenda Pública se encontra, em regra, bem organizada e
estruturada, teria perdido a razão de ser. No entanto, prevaleceu a ideia
de manutenção do instituto, com o aumento da restrição, já que só terá
vez nas condenações acima de mil salários mínimos, para a União e
suas autarquias e fundações, quinhentos salários mínimos para Estados,
Distrito Federal e suas autarquias e fundações, e de cem salários mínimos
para os Municípios e suas autarquias e fundações.
O excesso de impugnações às decisões interlocutórias, pela via dos
agravos de instrumento, parece também estar com os dias contados. Isso
porque o projeto apresenta a previsão de que não haja a preclusão em
primeira instância, de modo que o agravo de instrumento se restringirá
às decisões de urgência satisfativas ou cautelares. Todas as demais
matérias, ainda que proferidas em decisão interlocutória, serão objeto
de um recurso de apelação único, em que se ataque tanto o conteúdo
da sentença como o das eventuais decisões interlocutórias pretéritas.
Ponto que desde o primeiro instante gerou polêmica, notadamente
entre os advogados, é a ideia da sucumbência recursal progressiva. Tal
raciocínio implica em se fixar ampliativamente os honorários advocatícios, a cada recurso não provido. Essa medida visa a inibir a utilização
5
6
KLIPPEL; BASTOS. Manual de processo civil: atualizado com a Lei nº 12.322/10, p. 793.
DIDIER JR.; CUNHA. Curso de direito processual civil, v. 3, p. 211.
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das espécies recursais, como muito ocorre, com intuito meramente
protelatório, de modo que as partes e seus advogados deverão refletir
bastante antes de se valer de uma dada espécie recursal, sabedores que o
insucesso no seu julgamento pode aumentar o prejuízo com o pagamento
de honorários sucumbenciais à parte adversa.
Não obstante algumas críticas que serão tecidas no capítulo
seguinte, notadamente em relação à atuação da Fazenda Pública em juízo,
dita previsão vem atraindo elogios da maior parte dos processualistas, por
penalizar aquele que retarda a tramitação processual e por proporcionar
justa remuneração aos advogados que empregaram seu labor na instância
recursal, após a fixação ocorrida na sentença.7
A verdade é que, diferentemente do que outrora era comum
ocorrer, no cenário atual, parou-se de atribuir a culpa a quem quer que
seja que não a si próprio, iniciando-se um momento de pensamento
conjunto e integrado, na busca de soluções que atendam a todos os
poderes, desburocratizando o funcionamento da máquina processual e
propiciando maior rapidez e efetividade na resolução das lides submetidas ao Judiciário.
Por tudo isso, revela-se inegável a importância da discussão ampliada acerca das disposições do novo CPC. Optou-se por debater um
novo código a conviver com o atual, cheio de remendos e mudanças
constantes. Segundo se viu, é pensamento comum entre os juristas a
necessidade de corrigir defeitos da velha lei e especialmente de adequá-la
a uma realidade que demanda processos simples, de fácil acesso e sem
tantas amarras.
Essas ideias contidas no novo CPC por certo não representam
uma fórmula mágica, que virá a atender a todos os anseios sociais e a
eliminar por completo a mora processual. No entanto, é de se convir
que as conclusões a que se tem chegado, abrangendo os mais variados
temas da legislação processual, serão dignas de reconhecimento, porque
representarão passos largos para que se atenda, ao máximo, a pretendida
duração razoável dos processos.
7
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SOUZA E SILVA. Honorários de sucumbência recursal no projeto do novo Código de Processo Civil. In: DIDIER
JR.; ARAÚJO; KLIPPEL (Coord.). O projeto do novo Código de Processo Civil: estudos em homenagem ao
Prof. José de Albuquerque Rocha, p. 335.
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Marco Aurélio Ventura Peixoto
2 A Fazenda Pública no novo Código de Processo Civil
Segundo leciona Leonardo Carneiro da Cunha, a expressão
Fazenda Pública é utilizada para designar as pessoas jurídicas de direito
público que figurem em ações judiciais, mesmo que a demanda não verse
sobre matéria estritamente fiscal ou financeira.8
Assim, pode-se incluir no âmbito de utilização dessa expressão a
União, os Estados da Federação, o Distrito Federal, os Municípios, as
autarquias (incluindo as agências reguladoras, constituídas sob a natureza
de autarquias de regime especial) e as fundações públicas.
Equívoco não raro cometido por estudantes e até mesmo por profissionais do Direito é o de confundir Fazenda Pública com Administração
Pública. Isto porque, como sabido, a Administração Pública divide-se em
direta e indireta, sendo que nesta última estão compreendidas também
as sociedades de economia mista e as empresas públicas, que não são
constituídas sob a personalidade jurídica de direito público, mas sim de
direito privado, de modo que não podem ser consideradas como partes
integrantes da Fazenda.
Notadamente na condição de ré, os entes integrantes da Fazenda
Pública são as figuras mais presentes nas relações processuais do
ordenamento jurídico brasileiro, demonstrando, na visão de Hélio do
Vale Pereira, a falta de sintonia entre o seu agir e as determinações
legais, mormente constitucionais, 9 o que contribui evidentemente
para a sobrecarga do Poder Judiciário e para a lentidão na prestação
jurisdicional.
Em função dessa presença estatisticamente marcante da Fazenda
Pública em juízo, as normas processuais foram, com o passar dos anos,
adaptando-se, amoldando-se à sua participação nas demandas, o que
faz parecer existir um sistema processual à parte, como se houvesse um
direito processual público,10 típico para as situações em que se litiga
contra a Fazenda.
Nessa linha de raciocínio, não são poucas as críticas de advogados
privados, magistrados e mesmo de doutrinadores acerca das prerrogativas
CUNHA. A Fazenda Pública em juízo, p. 15.
PEREIRA. Manual da Fazenda Pública em juízo, p. 1.
10
BUENO. O poder público em juízo: as (constantes) alterações impostas pela Medida Provisória nº 1.984 no
Processo Civil, p. 1.
8
9
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A Fazenda Pública no novo Código de Processo Civil
49
processuais inerentes à atuação em juízo da Fazenda Pública. Previsões
atuais, como citação pessoal, reexame necessário, prazo quadruplicado
para contestar e dobrado para recorrer, possibilidade de suspensão de
liminares, da segurança e de tutelas antecipadas, honorários advocatícios
fixados de modo equitativo, impenhorabilidade de bens e pagamento das
dívidas por meio de precatórios, sempre despertaram polêmica, calorosos
debates e opiniões contrárias, de modo que essa temática evidentemente
seria trazida à tona quando das discussões do projeto do novo CPC.
2.1 A razoabilidade das normas processuais afeitas à Fazenda Pública
Como dito acima, a atuação da Fazenda Pública em juízo é sempre
alvo de críticas das mais ácidas pela sociedade, em grande parte como
fruto das tais prerrogativas por ela possuídas.
Discute-se sempre, quer entre profissionais do Direito, quer mesmo
entre os leigos, se a fixação de regras específicas para os entes dotados
de personalidade jurídica de direito público causa algum tipo de afronta
ao constitucional princípio da isonomia.
Não parece merecer resposta afirmativa tal questionamento. Ora, a
Fazenda não deve ser vista como simplesmente mais uma pessoa jurídica,
já que possui dimensão tão profunda que veda seja vista como um ente
jurídico a disputar, com outros, interesses individualizados. Não há que
se imaginar vinculação entre a Fazenda Pública e propósitos egoísticos,
singularizados.11
Ora, se cabe à Fazenda Pública velar pelo interesse público, e este
deve ser colocado em posição de supremacia em relação aos interesses
privados, não há inconstitucionalidade ou ilicitude em se conferir
prerrogativas aos seus entes quando da atuação junto ao Poder Judiciário.
A Fazenda Pública não reúne, para sua defesa em juízo, as mesmas
condições que tem um particular na tutela de seus interesses, já que
mantém uma burocracia inerente à sua atividade, como dificuldade em
ter acesso aos fatos, elementos e dados da causa.12
Já se ouviu muito criticar a atuação da Fazenda porque seus prazos
ampliados acarretariam demora às relações processuais ou feririam
11
12
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PEREIRA. Manual da Fazenda Pública em juízo, p. 25.
CUNHA. A Fazenda Pública em juízo, p. 34.
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50
Marco Aurélio Ventura Peixoto
o constitucional princípio da duração razoável dos processos. Ocorre
que é sim razoável a ampliação desses prazos, na linha de que, além
de o interesse perseguido e defendido ser o público, e de suas derrotas
refletirem ainda que indiretamente na própria sociedade, é de se convir
que sua defesa é mais complicada quando envolve matéria fática, já
que se faz necessário movimentar a máquina administrativa em busca
de documentos, fichas financeiras e outras comprovações que possam
embasar a defesa do ente público.
Não se deve, portanto, encarar as prerrogativas conferidas por lei à
Fazenda Pública como privilégios, já que o tratamento diferenciado tem
uma razão de ser — proteção do interesse público — e atende plenamente
à ideia da isonomia processual. Encarar de modo diferente implicaria
compreender que as prerrogativas estatuídas aos beneficiários da justiça
gratuita (prazos ampliados, defesa judicial pela Defensoria Pública,
dispensa de custas/honorários, etc.) seriam também inconstitucionais
ou ilícitas. Se há desigualdade entre os polos de uma relação processual,
desigualmente devem ser tratados pelo legislador.
2.2 A consagração da Advocacia Pública no novo CPC
Se a Advocacia Pública já estava consagrada na Constituição Federal de 1988, em seus artigos 131 e 132, no capítulo atinente às funções
essenciais à Justiça, faltava sua positivação no âmbito do diploma processual, visto que suas atribuições infraconstitucionais decorriam apenas
de leis esparsas ou organizadoras das respectivas instituições incumbidas
de promover a defesa da Fazenda Pública em juízo.
E assim se fez no projeto do novo CPC. No Livro I (Parte Geral),
Título IV (Das partes e dos procuradores), Capítulo IV (Dos procuradores), do Projeto de Lei nº 8.046/2010, há a Seção II, intitulada “Da Advocacia Pública”, em cujos artigos 105 e 106 constam previsões atinentes
à atuação dos órgãos incumbidos da representação judicial da União,
dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas autarquias e
fundações públicas.
Prevê-se, no art. 105, que incumbe à Advocacia Pública defender
e promover os interesses públicos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, por meio da representação judicial, em todos
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os âmbitos federativos, das pessoas jurídicas de direito público que
integram a administração direta e indireta.
Ressalva-se que, no caso de Municípios que sejam desprovidos
de Procuradoria própria, o que ainda é uma lamentável realidade da
maior parte dos entes municipais, a advocacia poderá ser exercida por
advogado privado, munido de procuração.
Atribuiu-se, ademais, a responsabilidade aos membros da Advocacia
Pública, para aquelas situações em que, no exercício de suas funções,
tiverem agido com dolo ou fraude, em previsão análoga a que se atribui
ao membro do Ministério Público, como constante no atual código e no
art. 159 do projeto.
Por fim, no art. 106 do projeto, em local aparentemente inadequado,
visto que melhor situado restaria se estabelecido nas tratativas acerca dos
prazos processuais, fixou-se que a Fazenda Pública disporá de prazo em
dobro para todas as suas manifestações processuais, com a contagem
tendo início a partir da vista pessoal dos autos.
2.3 A responsabilização do advogado público por descumprimento de
decisões judiciais
Esclarecendo melhor a defeituosa redação constante do art. 14
do atual Código de Processo Civil, o projeto prevê, no art. 80, §5º, que
aos advogados públicos não se aplica o disposto nos parágrafos 1º a
4º, devendo sua responsabilização ser apurada pelos órgãos de classe
respectivos, aos quais o juiz oficiará.
Tal previsão foi inserida no artigo que trata dos deveres das partes,
dos procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participarem
do processo. Em tal dispositivo, estabelece-se que a violação ao dever de
cumprir com exatidão as decisões de caráter executivo ou mandamental
e de não criar embaraços à efetivação de pronunciamentos judiciais de
natureza antecipatória ou final, importa em ato atentatório ao exercício
da jurisdição, devendo o juiz aplicar ao responsável multa em montante
a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte
por cento do valor da causa.
No art. 14 do código ainda em vigor, consta a previsão da multa
em seu parágrafo único, estabelecendo que estariam ressalvados dessa
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regra os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da
Ordem dos Advogados do Brasil. Ora, evidente que Advogados da
União, Procuradores Federais, Procuradores da Fazenda Nacional,
Procuradores de Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não estão
sujeitos exclusivamente aos estatutos da OAB, pois devem obediência
às leis específicas que regulamentam as respectivas carreiras e funções.
Tal parágrafo inclusive teve sua constitucionalidade questionada
na ADI nº 2.652-6, em que se determinou sem redução de texto, por
emprestar à expressão “ressalvados os advogados que se sujeitam
exclusivamente aos estatutos da OAB”, interpretação conforme a Carta,
a abranger advogados do setor privado e do setor público. Ainda assim,
como a redação não foi objeto de alteração no CPC, alguns juízes e
desembargadores insistem em impor multa pessoal aos advogados
públicos, o que motivou inclusive uma série de reclamações recentemente
junto ao Supremo Tribunal Federal.13
Revela-se, assim, de absoluta importância a previsão expressa,
no projeto do novo CPC, de que os advogados públicos, assim como os
privados, os defensores públicos e os membros do Ministério Público
estarão excluídos da possibilidade de imposição da responsabilização
pessoal por eventual descumprimento de decisão judicial imposta aos
órgãos por eles representados.
Isso não significa que o novo CPC garantirá uma atuação arbitrária, livre de quaisquer responsabilidades, aos advogados públicos. Pelo
contrário. O que se está a garantir é que a multa por ato atentatório à
jurisdição não lhe será imposta, mas sim ao órgão, pois o advogado é
mero representante deste. Tanto o CPC prevê a possibilidade de responsabilização por atuação dolosa ou fraudulenta, segundo acima já analisado, como se estatui, no próprio art. 80, §5º, que o juiz deverá oficiar
ao respectivo órgão de classe, a fim de apurar a conduta do profissional.
Mais que uma obediência ao texto da própria Constituição Federal,
é instrumento importante de garantia à atuação livre, isenta e alheia às
pressões externas, para os membros da Advocacia Pública.
13
A título de exemplo, nas reclamações nº 5.133 e nº 7.181, relatadas pela Ministra Cármen Lúcia Antunes
Rocha, ratificou-se o entendimento de que a multa pessoal a suposto litigante de má-fé não pode ser
imposta a advogado público, mas apenas ao órgão que ele defende. No mesmo sentido, apresentam-se as
reclamações nº 5.865, também relatada pela Min. Cármen Lúcia; nº 5.941, Rel. Min. Eros Grau; nº 5.746,
Rel. Min. Menezes Direito; e nº 4.656, Rel. Min. Joaquim Barbosa.
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2.4 Honorários advocatícios nas demandas contra a Fazenda Pública e
sucumbência recursal progressiva
Um dos assuntos que mais despertou a atenção daqueles envolvidos
nas discussões do novo Código de Processo Civil foi, sem dúvida, a
questão pertinente aos honorários advocatícios.
Nessa temática, gerou debate a questão da fixação dos honorários
naquelas ações ajuizadas em face dos entes que integram a Fazenda
Pública, já que é motivo de crítica a redação atual do art. 20, §4º, que
prevê que naquelas causas em que restar vencida a Fazenda Pública, os
honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz.
Não são poucos os advogados privados que se queixam, e isso é
motivo inclusive de bandeira levantada pelo Conselho Federal da OAB,
que em alguns casos os valores fixados a título de honorários contra a
Fazenda Pública são irrisórios, em razão de falta de um critério objetivo
ou de um parâmetro concreto para a sua determinação.
Pelo projeto, o art. 87, §3º, diz que nas causas em que a Fazenda
Pública for parte, os honorários advocatícios serão fixados conforme
o mínimo de 10% e o máximo de 20% para as causas de até duzentos
salários mínimos; mínimo de 8% e máximo de 10% para causas de até
dois mil salários mínimos; mínimo de 5% e máximo de 8% para as ações
de dois mil até vinte mil salários mínimos; mínimo de 3% e máximo de
5% para ações de vinte mil até cem mil salários mínimos; e mínimo de
1% e máximo de 3% nas ações acima de cem mil salários mínimos.
Não há como negar que parâmetros mais objetivos foram
estabelecidos. De toda forma, carece o artigo de previsão para aquelas
causas mais repetitivas, que possuem valores por vezes elevados, já que,
em tais situações, o trabalho exercido pelo profissional e o tempo exigido
para o seu serviço acabam por se afigurar desproporcionais em relação
aos honorários que virão a ser fixados.
Importa, ademais, destacar que pelo §10 do art. 87 do projeto do
novo CPC os honorários advocatícios serão taxativamente reconhecidos
como direito do advogado e possuidores de natureza alimentar, com
os mesmos privilégios inerentes aos créditos trabalhistas, sendo ainda
vedada a compensação em caso de sucumbência parcial, que era outra
luta antiga da classe dos advogados.
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Restou omisso, também neste aspecto, o projeto do novo CPC, no
sentido de reconhecer expressamente que os honorários também são
direito dos advogados públicos nas causas em que a Fazenda Pública
sagrar-se vencedora. Isto porque, da forma que se tem atualmente, essa
previsão depende de leis próprias de cada ente. No âmbito estadual e
municipal, há situações em que os honorários advocatícios são divididos
entre os procuradores e outras em que são encaminhados a um fundo
próprio para capacitação e melhorias da carreira e dos órgãos. Já
em outros, como também ocorre no âmbito federal, os honorários
advocatícios não revertem às carreiras, mas ao tesouro do próprio ente.
Ora, se os honorários representam a contraprestação legal pela
atuação do advogado, independentemente de ser ele público ou privado,
correto seria se o novo CPC estatuísse expressamente a extensão desse
direito àqueles que advogam para a Fazenda Pública.
Finalmente, ainda na temática dos honorários advocatícios, ponto
inovador apresentado pelo novo CPC é o da sucumbência recursal
progressiva, prevista no art. 87, parágrafos 1º e 7º. Isso significa que
na instância recursal, fixar-se-á nova verba honorária, observando-se os
limites aqui já colocados em percentuais e o limite total de 25% para a
fase de conhecimento.
Não há como negar a posição espinhosa que os advogados públicos
serão colocados diante da ideia da sucumbência recursal progressiva.
Ainda que se compreenda que a ideia é exatamente a de inibir a utilização
daqueles recursos com finalidade meramente protelatória, há de se
convir que, na maior parte dos casos, a interposição do recurso é dever
de ofício do advogado público, podendo incorrer inclusive em infração
administrativa caso deixe de recorrer sem autorização legal ou superior.
Sendo assim, há de se ressaltar que o momento de decidir quanto à
interposição do recurso se revelará árduo, pois precisará sempre levar
em consideração que o fracasso importará em mais uma condenação
para a Fazenda Pública.
2.5 A nova sistemática das prerrogativas de prazos para manifestações
da Fazenda Pública
Segundo já visto, no art. 106 do projeto, que cuida da Advocacia
Pública, estabelece-se que a União, os Estados, o Distrito Federal, os
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Municípios e suas respectivas autarquias e fundações públicas gozarão
de prazo dobrado para todas as suas manifestações processuais.
Isso implica, por evidente, em alteração significativa em relação
à regra do código vigente, que indica no art. 188 prazo quadruplicado
para contestar e dobrado para recorrer. Uniformizar-se-ão, a partir da
vigência do novo CPC, as prerrogativas de prazo para a Fazenda Pública,
para o Ministério Público e para a Defensoria Pública.
Não parece que a alteração processual venha a resultar em prejuízos
para a Fazenda Pública. Do contrário, o projeto procura respeitar a
isonomia, a celeridade e a efetividade do processo.14
Se há diminuição no prazo para contestar, que era quadruplicado
(60 dias) e passa a ser dobrado (30 dias), atribuiu-se à Fazenda Pública
o prazo dobrado para todas as manifestações judiciais sob sua responsabilidade, como ocorre atualmente com litisconsortes com diferentes
procuradores e defensores públicos, o que representa uma vantagem em
relação ao código vigente. Assim, manifestações simples e contrarrazões
recursais, por exemplo, passarão a ser dotadas de prazo em dobro para
a Fazenda Pública.
Essa previsão do prazo contado em dobro para a Fazenda Pública
somente será ressalvada naquelas situações em que a lei estabelecer, de
forma expressa, prazo próprio para a prática de um dado ato processual,
como estabelecido no art. 186.
De acordo com o que já foi explicitado anteriormente, a previsão
de prazos ampliados para a atuação da Fazenda Pública em juízo justificase plenamente, porque está a defender não interesses privados, mas sim
o interesse público, que merece prevalência. Ademais, a dificuldade na
coleta de elementos fáticos para a defesa, aliada à sobrecarga de trabalho
a que são acometidos, em regra, os advogados públicos, justificam
plenamente o tratamento especial conferido pelo legislador no novo CPC.
Não há como ignorar também outra importante previsão atinente
aos prazos, desta feita não específica à Fazenda Pública, mas que a
ela também bem atende, que é a de que os prazos serão contados tão
somente em dias úteis, como se indica nos artigos 186 e 249 do projeto.
14
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NUNES. As prerrogativas da Fazenda Pública e o Projeto de Lei nº 166/10: novo Código de Processo Civil.
Jus Navigandi.
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Independentemente das críticas que já surgiram, de que essa previsão
pode acarretar mais mora à relação processual — mora essa que, digase de passagem, será insignificante — a verdade é que essa inovação
atende a um desejo antigo de advogados públicos e privados, que não
raro sacrificam seus finais de semana e feriados para o cumprimento de
tarefas com prazos curtos.
2.6 A remessa oficial no novo CPC
Não foram poucas as oportunidades que o legislador teve de banir
a remessa oficial do ordenamento jurídico brasileiro, como ocorreu com
a Lei nº 10.352/2001 e mais recentemente na terceira onda de reformas
processuais. No entanto, em todas essas ocasiões, o legislador, de forma conservadora, não analisou concretamente a utilidade do instituto atualmente.15
Em um dos relatórios parciais divulgados pela Comissão de Juristas
responsável pela elaboração do anteprojeto do novo Código de Processo
Civil, ainda no ano de 2009, afirmou-se que um dos objetivos era o de
não mais existir a previsão da remessa oficial, ou reexame necessário,
no novo diploma adjetivo.
Tal ideia se justificaria na conclusão de que a defesa judicial da
Fazenda Pública se encontra, em regra, bem organizada e estruturada,
e então a remessa oficial teria perdido a razão de ser. Além disso, há
situações esdrúxulas em que a União, por exemplo, deixa de recorrer
baseada em súmula administrativa do Advogado-Geral da União —
portanto, por vontade própria — e a decisão acaba tendo que ser,
obrigatoriamente, reexaminada pelo tribunal respectivo.
Ocorre que, já no trabalho final da Comissão de Juristas, e isso
prevaleceu no Senado, optou-se pela manutenção do instituto, com um
aumento ainda maior da restrição que já havia sido estabelecida no art.
475 do CPC atual, quando da Lei nº 10.352/2001.
Uma das mais fortes justificativas para a não extinção da remessa
oficial foi a de que a Advocacia-Geral da União e as Procuradorias dos
Estados e do Distrito Federal estão plenamente organizadas, mas essa
não seria a realidade da maior parte das Procuradorias Municipais, de
15
PEIXOTO; MARQUES. A análise de possíveis mudanças processuais e a possibilidade de extinção do reexame
necessário como forma de alcançar os princípios da celeridade processual e da duração razoável do processo.
Revista da Faculdade de Direito de Caruaru, p. 275.
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modo que a proteção ao Erário ainda se fundamentaria em tal reexame
obrigatório pelos tribunais.
Assim, no art. 483 do projeto, consta a figura da remessa oficial.
Ampliou-se, no inciso III, seu cabimento, para as situações em que não
se puder indicar, de logo, o valor da condenação.
No §2º, restringiu-se sua incidência nas situações em que o valor
da condenação, do proveito, do benefício ou vantagem econômica em
discussão for de valor certo inferior a mil salários mínimos para União e
suas autarquias e fundações, quinhentos salários mínimos para os Estados,
Distrito Federal e suas autarquias e fundações e cem salários mínimos
para os Municípios e suas autarquias e fundações. Revela-se, sem dúvida,
um substancial aumento no rol de restrições pelo valor, notadamente nas
condenações da União, Estados e Distrito Federal, considerando que o
atual teto é de sessenta salários mínimos para todos os entes.
Já no §3º, mantendo a linha do atual CPC para as questões
pacificadas pela jurisprudência, prevê-se que não haverá a remessa oficial
quando a sentença estiver fundada em súmula do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão proferido pelo
STF ou STJ no julgamento de casos repetitivos ou em entendimento
firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de
assunção de competência.
Desse modo, não obstante a manutenção do instituto revele a
timidez do legislador, nesse aspecto, para extirpar da ordem jurídica a
remessa oficial, há de se convir que com o aumento no rol das restrições
implicará necessariamente na sensível diminuição dos casos submetidos
a reanálise, contribuindo assim com a pretendida duração razoável dos
processos judiciais.
2.7 Dispensa de custas processuais e de preparo recursal
A exemplo do que já ocorre na sistemática atual, a Fazenda Pública,
nos seus mais diversos níveis, está dispensada do recolhimento de custas
processuais, como ocorre no caso da distribuição de petição inicial,
prerrogativa esta também possuída pelo Ministério Público e pelos
beneficiários da justiça gratuita.
No projeto do novo CPC, são mantidas tais prerrogativas, ressalvando-se apenas que, conforme o art. 93, diferentemente da redação do
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art. 27 do CPC atual, as despesas periciais devem ser pagas de plano por
aquele que requerer a prova, de modo que, caso o pedido de perícia venha
a ser formulado pela Fazenda Pública, caberá a esta recolher tal quantia.
Manter-se-á a dispensa do preparo recursal, conforme o art. 961,
I, que diz que são dispensados de preparo os recursos interpostos pela
União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias.
Por igual, restarão os entes integrantes da Fazenda Pública
dispensados de efetuar o depósito da importância de cinco por cento
sobre o valor da causa, a título de multa, quando do ajuizamento das
ações rescisórias, conforme o previsto no art. 921, II, §1º, do projeto,
ressaltando-se que, por este novo diploma, o prazo de ajuizamento será
reduzido para apenas um ano contado do trânsito em julgado.
2.8 A eficácia imediata das decisões – Ausência de efeito suspensivo
Uma das questões basilares e motivadoras do trabalho da Comissão
de Juristas responsável pela elaboração do anteprojeto do novo CPC foi a
previsão da execução imediata das decisões e do efeito suspensivo ope iudicis.
Tal ideia era das mais defendidas pelos doutrinadores, inspirados
pelo pensamento de que a tutela jurisdicional deve ser tempestiva, sendo
imprescindível evitar o abuso no direito de recorrer.16
A nova regra, estatuída no art. 949 do projeto, quebra especialmente
a previsão do art. 520 do Código vigente, cuja previsão indica que a
regra geral para o recebimento das apelações é o da atribuição do efeito
suspensivo, isto é, tal efeito revela-se ope legis.
Na nova sistemática, os recursos não impedirão a eficácia da decisão, de modo que sua execução pode ser requerida imediatamente. Tal
eficácia somente pode ser suspensa pelo relator do recurso se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a
fundamentação, houver risco de dano grave ou difícil reparação.
Dito pedido de efeito suspensivo não será feito e nem analisado
pelo órgão a quo, mas sim pelo relator no tribunal, em petição autônoma.
Tratando-se de apelação, suspende-se a eficácia da decisão caso tal petição
seja protocolizada, até que o pedido de efeito suspensivo seja apreciado
pelo relator, em decisão irrecorrível.
16
MARINONI; MITIDIERO. O projeto do CPC: críticas e propostas, p. 178.
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Tratando-se da atuação em juízo da Fazenda Pública, neste aspecto,
é de se entender como de grande risco a inexistência de efeito suspensivo
nos recursos. Por mais que se compreenda que o espírito é o de propiciar
maior celeridade processual e diminuir o manejo de recursos com fim
estritamente protelatório, não há como se ignorar que a Fazenda está a
velar pelo interesse público.
Imaginar o cumprimento imediato de algumas obrigações de
fazer em face da Fazenda Pública, implicará em diversos casos na
impossibilidade de reversão da decisão, de sorte que a mudança em grau
recursal pouca ou nenhuma utilidade traria à coisa pública e ao Erário.
É de se criticar ainda a forma pela qual se previu o referido efeito
suspensivo ope iudicis. Se o objetivo é o de gerar celeridade e possibilitar
o imediato cumprimento das decisões, não se poderá garanti-la.
Isso porque, do lado privado, não há dúvidas que haverá um considerável número de petições autônomas, tentando buscar, por meio do
relator, a suspensão da decisão. Como se viu no procedimento, a simples
petição obsta a execução, até que o relator decida pela atribuição ou não
do efeito suspensivo.
De outra sorte, saindo sucumbente a União, Estados, Distrito Fede­
ral, Municípios, autarquias e fundações públicas, certamente haverá casos
de formulação dessa petição autônoma, ou mesmo de expediente que é
inerente apenas à Fazenda Pública e ao Ministério Público, previsto na
Lei nº 8.437/92, que é a suspensão da execução da sentença, dirigida
ao presidente do respectivo tribunal competente para o julgamento do
recurso, fundada em grave lesão à ordem, à economia, à saúde ou à
segurança pública. A utilização dessas petições autônomas, ou mesmo
da suspensão, pode acarretar ainda mais tumulto à relação processual.
2.9 O depósito imediato da multa por descumprimento de obrigação
O projeto do novo Código de Processo Civil, diferentemente do
que ocorre na legislação em vigor, prevê o depósito imediato da multa
coercitiva nas obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, conforme
estatuído nos artigos 118, VI, e 522, §1º.
É de se registrar que, na sistemática atual, a multa é instrumento dos
mais utilizados pelo juiz para constranger o devedor ao cumprimento de
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obrigações, quer em tutelas antecipadas ou liminares, quer nas execuções.
Ocorre que, como tal multa não é de ser levada a depósito imediato,
sendo apurada apenas ao final, como obrigação de pagar quantia certa,
muitos compreendem que acaba por não apresentar o efeito prático
desejado de propiciar o cumprimento imediato das decisões.
Por essa razão, uma das bandeiras sustentadas pela Comissão
de Juristas, objeto de aprovação no Senado e que certamente constará
do texto final do novo CPC, foi exatamente essa ideia de fazer com
que as multas sejam objeto de imediato depósito em juízo, para seu
levantamento apenas após o trânsito em julgado ou na pendência de
agravo de admissão contra decisão denegatória de seguimento de recurso
especial ou extraordinário.
Preocupa, no entanto, essa previsão nas ações que envolvam
decisões desfavoráveis à Fazenda Pública. Ora, a previsão constitucional
do pagamento das dívidas judiciais da Fazenda por meio de precatórios
se deve, dentre outras coisas, à necessidade de previsão orçamentária.
Se é assim, como imaginar a obrigação para a Fazenda Pública
de, a cada demora no cumprimento de determinadas decisões, por
vezes inerentes à intricada burocracia da Administração Pública, ter
que depositar em juízo o valor correspondente às multas fixadas? A
tomar em consideração a pouca paciência de muitos magistrados em
relação às dificuldades que tem a Fazenda em adimplir rapidamente
certas decisões, fica difícil mensurar como resistirá o orçamento público,
especialmente o dos Municípios, menos abastados e dotados de maiores
problemas financeiros.
2.10 A execução da obrigação de pagar quantia certa contra a Fazenda
Pública
Na legislação em vigor, o art. 730 prevê rito especial para a execução das obrigações de pagar quantia certa em face da Fazenda Pública,
mesmo naquelas situações que decorrem de título executivo judicial,
com nova ação, nova citação, e possibilidade de embargos no prazo de
trinta dias.
Por outro lado, de acordo com a previsão do art. 519 do projeto
do novo CPC, haverá alteração substancial nessa sistemática. Quando
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transitada em julgado a sentença, o exequente deve apresentar demonstrativo discriminado e atualizado do crédito, nos próprios autos.
Assim, a Fazenda não será novamente citada, mas sim apenas
intimada, pois a execução, tal como ocorre com os particulares desde a
Lei nº 11.232/2005, será mera fase e não novo processo. Consoante o
art. 520, ela terá trinta dias para, querendo, impugnar a execução.
De toda forma, a expedição de precatório ou de requisição de
pequeno valor somente se dará caso não impugnada a execução ou
se forem rejeitadas as alegações da Fazenda Pública contidas na impugnação. Por conseguinte, a natureza jurídica da decisão que houver
rejeitado a impugnação, total ou parcialmente, será de mera decisão
interlocutória, e não mais de sentença, como ocorre atualmente com o
julgamento dos embargos.
O projeto do novo CPC dispõe ainda explicitamente sobre a
execução de títulos extrajudiciais contra a Fazenda Pública, no art.
866. Nela, a Fazenda será citada para, em trinta dias, opor embargos à
execução. Da mesma forma, a expedição de precatório ou de requisição
de pequeno valor somente ocorrerá na ausência da oposição de embargos
ou na sua rejeição.
2.11 A participação da Fazenda Pública no julgamento do incidente de
resolução de demandas repetitivas
Consoante já exposto linhas atrás, a “menina dos olhos” do novo
Código de Processo Civil é a criação do incidente de resolução de
demandas repetitivas, estabelecida entre os artigos 930 a 941 do projeto
em discussão na Câmara dos Deputados.
Pela ideia do projeto, o incidente é de ser instaurado perante
o tribunal, por iniciativa do juiz, do relator, de uma das partes, do
Ministério Público ou da Defensoria Pública, com o fito de estabelecer
a tese jurídica a ser aplicada aos diversos casos repetitivos.
O incidente gerará a suspensão, após sua admissão, de todas as
causas repetitivas que tenham por fundamento a questão tratada nele,
de modo que, uma vez julgado, a tese se tornará aplicável a todas as
demandas então suspensas. Possível é, ainda, segundo os ditames do
projeto, que o STJ ou o STF suspendam todos os processos em trâmite
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no território nacional, desde que tratem da matéria objeto do incidente
de resolução de demandas repetitivas.
De acordo com o projeto, o incidente é instaurado de forma
preventiva, já que terá vez quando se identificar controvérsia que possa,
potencialmente, gerar relevante multiplicação de processos fundados na
mesma questão de direito.
No entanto, doutrinadores que se debruçaram sobre o tema
sustentam, com razão, que mais adequado seria que o incidente tivesse
vez quando já houvesse algumas sentenças antagônicas, ou seja, uma
prévia controvérsia sobre o assunto.17
O plenário do respectivo tribunal, ou o órgão especial, naquelas
cortes com mais de vinte e cinco magistrados, será o responsável pela
admissão e julgamento do incidente. Parece ter se incorrido em equívoco
neste aspecto, porque não é dado ao legislador indicar o órgão interno
dotado de atribuição para o julgamento de determinada questão, de sorte
que, em se mantendo a redação do art. 933 da forma em que está, não
é de se duvidar que venha a ser suscitada a sua inconstitucionalidade.
Os órgãos responsáveis pela defesa da Fazenda Pública em juízo
deverão redobrar suas atenções, quando o novo CPC entrar em vigor.
Isto porque, de acordo com o já afirmado — e de conhecimento notório
— a Fazenda Pública é a principal figura, geralmente na condição de
demandada, nas relações processuais cíveis do ordenamento jurídico
brasileiro.
Sendo assim, não serão poucas as situações em que poderá provocar, ou ver instaurado o procedimento do incidente de resolução de
demandas repetitivas, em causas que, nos dias atuais, chegam aos montes
em todo país, julgadas das mais variadas formas possíveis e imagináveis.
A exemplo da previsão contida no art. 285-A do atual CPC, fruto
da Lei nº 11.277/2006, o incidente de resolução de demandas repetitivas,
logicamente em escala bem maior, representa instrumento da maior
importância no julgamento de questões massificadas, como são a maior
parte daquelas que envolvem a Fazenda Pública como ré.
17
CUNHA. Anotações sobre o incidente de resolução de demandas repetitivas previsto no projeto do novo
CPC. In: DIDIER JR.; ARAÚJO; KLIPPEL (Coord.). O projeto do novo Código de Processo Civil: estudos em
homenagem ao Prof. José de Albuquerque Rocha, p. 275-276.
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A Fazenda Pública no novo Código de Processo Civil
63
Inúmeras questões de cunho tributário ou de Direito Administrativo,
como aquelas que envolvem servidores públicos, são trazidas diariamente
e incessantemente ao Poder Judiciário. Não há como duvidar que o
julgamento do incidente, em casos como tais, uniformizará o julgamento
dessas teses, facilitando a defesa da Fazenda e a aplicação por parte dos
mais variados magistrados vinculados ao respectivo tribunal.
Quando se diz, pois, que a atenção daqueles que promovem a
defesa em juízo dos entes que compõem a Fazenda Pública deve estar
redobrada, é porque o não acompanhamento, ou o acompanhamento
displicente do processamento de um determinado incidente poderá gerar
não um simples prejuízo no caso concreto, mas sim um grande prejuízo
com efeito multiplicador, já que aplicável a centenas e até milhares de
casos idênticos.
Aumenta, dessa forma, a responsabilidade do advogado público.
Para tanto, necessário que se valham da previsão contida nos arts. 935
e 936, §2º, formulando razões não apenas por escrito, como realizando
sustentações orais por ocasião do julgamento dos incidentes, a fim de que
consigam convencer o plenário ou a corte especial de seus argumentos,
firmando-se a tese favorável.
Conclusão
Desde a EC nº 45/2004, conhecida como Reforma do Judiciário,
vive-se uma era de profundas e substanciais mudanças na legislação
processual civil brasileira.
Não obstante todas as reformas introduzidas na legislação processual, como fruto resultante das discussões da Reforma do Judiciário,
levadas a cabo entre 2005 e 2010, o momento é de debate acelerado e
instigante acerca da edição do novo Código de Processo Civil.
Evidentemente, não há que se ter a pretensão de que um novo
diploma adjetivo venha a resolver o colapso vivido nas relações processuais brasileiras. Não se promove isso com uma nova lei, mas com uma
mudança cultural, com o amadurecimento da sociedade e o comprometimento de todos os atores envolvidos na temática.
Algo que já é histórico e que ficará marcado, neste aspecto, é que
o novo CPC nascerá, como antes nunca visto, como fruto de debates em
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Marco Aurélio Ventura Peixoto
âmbito nacional, com a participação dos mais diversos personagens,
inclusive do cidadão comum, que teve no Senado e na Câmara dos
Deputados canais diretos com o legislador, por meio de audiências
públicas ou de mensagens eletrônicas, enviando suas insatisfações e
propondo soluções para o aperfeiçoamento da legislação.
Segundo visto ao longo do estudo, a importância da Fazenda
Pública nas relações processuais é inegável. Presença constante nas
demandas, possui no Código atual uma série de prerrogativas, necessárias
a diferenciar a atuação daquela que, longe de defender interesses
singulares, está a zelar pelo Erário e pelo interesse público.
Por maiores que tenham sido e ainda sejam as críticas a essas
prerrogativas, haverão elas de subsistir no novo CPC, com algumas
alterações e acréscimos.
Para aqueles que defendem os interesses da Fazenda Pública em
juízo, grande era o receio de que o legislador, no afã de promover a
duração razoável do processo, sem sequer entender o que isso significa,
viesse a suprimir garantias necessárias à defesa da coisa pública.
Felizmente, não foi isso que aconteceu. Soube o legislador ouvir,
em inúmeras ocasiões, representantes dos entes componentes da Fazenda
Pública e assimilar a ideia de que as prerrogativas são realmente vitais
para a sua atuação em juízo.
É momento, portanto, de se esperar que o novo Código de Processo
Civil venha a atender às expectativas da sociedade brasileira. Se já nascerá
dotado de um espírito democrático, almeja-se que possa apresentar, com
o tempo e a necessária maturidade, respostas mais céleres, garantindo
segurança e efetividade nas decisões e gerando, por conseguinte, a
satisfação do cidadão jurisdicionado.
Referências
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pela Medida Provisória nº 1.984 no Processo Civil. São Paulo: M. Limonad, 2000.
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ARAÚJO, José Henrique Mouta; KLIPPEL, Rodrigo (Coord.). O projeto do novo Código
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A Fazenda Pública no novo Código de Processo Civil
65
de Processo Civil: estudos em homenagem ao Prof. José de Albuquerque Rocha. Salvador:
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A criação de conselhos profissionais e a
delegação da atividade de fiscalização
de profissões regulamentadas
Felipe Nogueira Fernandes
Advogado da União.
Resumo: Os conselhos profissionais são entidades que se destinam ao
controle e fiscalização de determinadas profissões regulamentadas. Embora
venham exercendo suas atividades há bastante tempo, a natureza jurídica
dessas entidades é objeto de grande controvérsia. O Supremo Tribunal
Federal considerou que, por se tratar de função típica de Estado, o controle
e a fiscalização do exercício de atividades profissionais não poderia ser
delegado a entidades privadas. Disso resultou o entendimento de que os
conselhos profissionais teriam natureza autárquica. Portanto, não seriam
meros entes de colaboração, mas pessoas jurídicas de direito público.
Não havendo qualquer exceção constitucional, é possível concluir que
a lei não poderia excepcionar tais entidades da aplicação do regime
jurídico que a Constituição reserva para as pessoas jurídicas de direito
público. Diante disso, conclui-se que as leis que atribuíam poderes estatais
típicos para entidades associativas de caráter privado não teriam sido
recepcionadas pela Constituição de 1988 e que, em havendo necessidade
de descentralização administrativa da atividade de regulação e fiscalização
de atividades profissionais, deveriam ser criadas entidades autárquicas
integralmente submetidas ao regime que a Constituição impôs às pessoas
jurídicas de direito público que compõem a Administração indireta.
Palavras-chave: Conselho profissional. Natureza jurídica. Autarquia.
Fiscalização de profissões regulamentadas. Organização administrativa.
Sumário: Introdução – Da competência – Da natureza das atividades – Da
descentralização – Do regime jurídico – Conclusão – Referências
Introdução
A Constituição de 1937, inspirada no fascismo italiano, autorizou
a delegação de funções típicas do poder público para sindicatos e associações profissionais (art. 138).1 As Constituições que se seguiram (art. 159 da
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Art. 138. A associação profissional ou sindical é livre. Somente, porém, o sindicato regularmente reconhecido
pelo Estado tem o direito de representação legal dos que participarem da categoria de produção para que
foi constituído, e de defender-lhes os direitos perante o Estado e as outras associações profissionais, estipular
contratos coletivos de trabalho obrigatórios para todos os seus associados, impor-lhes contribuições e
exercer em relação a eles funções delegadas de Poder Público.
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Felipe Nogueira Fernandes
Constituição de 1946;2 art. 159 da Constituição de 1967;3 e art. 166 da
Constituição de 19694) mantiveram a possibilidade de exercício de funções
delegadas do poder público por associações profissionais ou sindicais.
Durante esse longo período em que vigorou a autorização constitucional para a delegação de funções típicas de Estado para sindicatos
e associações profissionais, foram constituídos os chamados conselhos
profissionais, com a atribuição de normatizar e fiscalizar o exercício de
determinadas profissões regulamentadas, além da prerrogativa de cobrar
contribuições necessárias à sua manutenção.
Todavia, a Constituição de 1988 não renovou essa autorização, em
vigor desde a Constituição de 1937, deixando de prever qualquer possibilidade de delegação de poderes estatais para associações profissionais.
Na tentativa de suprir a ausência de norma constitucional autorizadora
de delegação de funções típicas de Estado para as associações profissionais, lançou-se mão de lei ordinária, mais especificamente o art. 58 da Lei
nº 9.649, de 1998.5
Porém, essa tentativa de manter o status quo dos conselhos profissionais como espécies de associações de caráter privado restou frustrada
por decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 1.717, que declarou
inconstitucionais o caput do art. 58 da Lei nº 9.649, de 1998, assim como
os seus §§1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º. Segundo concluiu o Excelso Pretório, a Constituição de 1988 impede a delegação de atividades típicas de
Estado para entidades privadas.
Ocorre que a atribuição de personalidade jurídica de direito
público aos chamados conselhos profissionais resulta em importantes
2
3
4
5
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Art. 159. É livre a associação profissional ou sindical, sendo reguladas por lei a forma de sua constituição,
a sua representação legal nas convenções coletivas de trabalho e o exercício de funções delegadas pelo
Poder Público.
Art. 159. É livre a associação profissional ou sindical; a sua constituição, a representação legal nas
convenções coletivas de trabalho e o exercício de funções delegadas de Poder Público serão regulados em
lei. §1º Entre as funções delegadas a que se refere este artigo, compreende-se a de arrecadar, na forma
da lei, contribuições para o custeio da atividade dos órgãos sindicais e profissionais e para a execução de
programas de interesse das categorias por eles representadas.
Art. 166. É livre a associação profissional ou sindical; a sua constituição, a representação legal nas
convenções coletivas de trabalho e o exercício de funções delegadas de poder público serão regulados em
lei. §1º Entre as funções delegadas a que se refere este artigo, compreende-se a de arrecadar, na forma
da lei, contribuições para custeio da atividade dos órgãos sindicais e profissionais e para a execução de
programas de interesse das categorias por eles representados.
Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por
delegação do poder público, mediante autorização legislativa.
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A criação de conselhos profissionais e a delegação da atividade de fiscalização de profissões...
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consequências quanto ao funcionamento dessas entidades, haja vista a
repercussão sobre o seu regime jurídico.
Diante desse quadro, é relevante avaliar o regime jurídico a que
devem se submeter os conselhos profissionais para que continuem a
desempenhar as atividades de normatização e fiscalização de profissões
regulamentadas.
Da competência
Em seu art. 5º, inciso XIII,6 a Constituição da República assegura
o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
A competência legislativa para estabelecer normas relativas às
condições para o exercício de profissões foi atribuída à União, conforme
dispõe o inciso XVI do art. 22 da Carta de 1988.7
Por força do art. 21, XXIV, da Constituição,8 também cabe à União
cuidar da inspeção do trabalho, o que inclui o poder-dever de fiscalizar
o exercício de profissões, em especial aquelas cujo exercício demanda o
atendimento de condições fixadas por lei federal.
Por conseguinte, compete à União legislar a respeito do exercício
de profissões, assim como fiscalizar o cumprimento da legislação que
estabeleça condições para o exercício de atividades profissionais.
Da natureza das atividades
A fiscalização do exercício de atividades profissionais implica o
desempenho de poder de polícia, do qual é sucedâneo o poder de punir
os profissionais que atuarem em desacordo com as normas que regulem
o exercício da respectiva atividade.
Neste ponto, cabe transcrever o seguinte trecho de decisão do
Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 953.127/SP:9
6
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9
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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XVI - organização do sistema nacional de
emprego e condições para o exercício de profissões;
Art. 21. Compete à União: [...] XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;
Fonte: Dje, 1º set. 2010.
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Felipe Nogueira Fernandes
1. Os conselhos profissionais têm poder de polícia, inclusive nos aspectos de
fiscalização e sanção. Precedentes.
As contribuições impostas aos profissionais sob fiscalização dos
conselhos, normalmente denominadas de “anuidades”, têm evidente
natureza de tributo, cujo conceito encontra-se previsto no art. 3º do
Código Tributário Nacional.10 É firme a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal11 no sentido de que as contribuições recolhidas pelos
conselhos profissionais são tributos, classificadas como contribuições
de interesse das categorias profissionais, nos termos do art. 149 da
Constituição. 12 Por conseguinte, devem ser estabelecidas por lei,
conforme o art. 150, inciso I, da Carta de 1988.
É pertinente reproduzir o seguinte excerto da decisão do Supremo
Tribunal Federal no MS nº 21.797:
Natureza autárquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de
Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da
União. Lei 4.234/64, art. 2º. C.F., art. 70, parágrafo único, art. 71, II. II. - Não
conhecimento da ação de mandado de segurança no que toca à recomendação
do Tribunal de Contas da União para aplicação da Lei 8.112/90, vencido o
Relator e os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa. III. - Os servidores
do Conselho Federal de Odontologia deverão se submeter ao regime único
da Lei 8.112, de 1990: votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco
Rezek e Maurício Corrêa. IV. - As contribuições cobradas pelas autarquias
responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições
parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário. C.F., art. 149.
RE 138.284-CE, Velloso, Plenário, RTJ 143/313. V. - Diárias: impossibilidade
de os seus valores superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo,
que exerce a direção superior da administração federal (C.F., art. 84, II). VI. Mandado de Segurança conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida.
Especificamente em relação à natureza tributária das anuidades
cobradas pelos conselhos profissionais, assim já se pronunciou o Superior
Tribunal de Justiça:
10
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Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir,
que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa
plenamente vinculada.
RE nº 613.799 AgR; AI nº 768.577 AgR-segundo; e MS nº 21.797.
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio
econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação
nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no
art. 195, §6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
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A contribuição social de interesse das categorias profissionais são (sic) de
natureza tributária e como tal devem observar as limitações constitucionais
ao poder de tributar. (REsp nº 928.272/PR)13
O pagamento de anuidades devidas aos Conselhos Profissionais constitui
contribuição de interesse das categorias profissionais, de natureza tributária,
sujeita a lançamento de ofício. (REsp nº 1.235.676/SC)14
Portanto, não há dúvida de que as atividades inerentes ao poder
cometido aos conselhos profissionais, em particular o poder de polícia
e a competência para fiscalizar e arrecadar tributos, constituem funções
típicas da Administração Pública.
Conforme exposto, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela
impossibilidade de delegação de atividades típicas de Estado, tais como
o exercício do poder de polícia, de tributar e de punir, para entidades
privadas. Cabe aqui reproduzir o seguinte trecho do acórdão proferido
por ocasião do julgamento da ADI nº 1.717:
1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao §3º do art. 58 da Lei nº 9.649,
de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido
de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais,
declarando-se a inconstitucionalidade do “caput” e dos §1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º
e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos
5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição
Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade
privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de
tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais
regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados.
Disso se conclui que os conselhos profissionais constituídos como
associações de caráter privado não podem exercer funções típicas de
Estado. Eventuais leis que assim prevejam são inconstitucionais ou, se
anteriores à Constituição de 1998, devem ser consideradas como não
recepcionadas.
Da descentralização
Diante de sua indelegabilidade a entidades de natureza privada,
as atividades típicas de Estado só podem ser exercidas pela União,
13
14
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Fonte: Dje, 04 nov. 2009.
Fonte: Dje, 15 nov. 2011.
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Felipe Nogueira Fernandes
Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme as suas respectivas
competências constitucionais, ou por entidades com personalidade de
direito público constituídas mediante lei, integrantes da Administração
indireta (art. 37, XIX, CRFB).15
Por conseguinte, no caso específico da fiscalização de profissões
regulamentadas e da fiscalização e arrecadação de contribuições de
interesse das categorias profissionais, trata-se de atividade que só pode
ser desempenhada diretamente pela União, através de seus órgãos, ou
por entidade autárquica criada por lei de iniciativa do Presidente da
República (art. 61, §1º, III, “e”, CRFB).16 Cabe mencionar que, embora
a Constituição tenha mencionado expressamente apenas a criação de
ministérios e órgãos, é pacífico o entendimento de que a iniciativa
exclusiva do Chefe do Poder Executivo também abrange os projetos
de lei que objetivem criar as entidades que compõem a Administração
Pública indireta, como autarquias, fundações públicas e empresas estatais.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal17 já decidiu que a disciplina
normativa pertinente ao processo de criação, estruturação e definição das
atribuições dos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública
traduz matéria que se insere, por efeito de sua natureza mesma, na esfera
de exclusiva iniciativa do Chefe do Poder Executivo, em face da cláusula
de reserva inscrita no art. 61, §1º, inciso II, alínea “e”, da Constituição.
No que concerne às autarquias, José dos Santos Carvalho Filho
sustenta, com respaldo no art. 61, §1º, inciso II, alínea “e”, da Constituição, que a sua criação depende de lei de iniciativa do Poder Executivo:
A lei de criação da autarquia deve ser da iniciativa privativa do Chefe do
Executivo. De acordo com a regra constitucional [Art. 61, §1º, II, “e”, CF]
cabe ao Presidente da República a iniciativa das leis que disponham sobre
criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da Administração
Pública, sendo essa regra aplicável também a Estados e Municípios. Além
disso, a criação de pessoas administrativas é matéria própria de administração
15
16
17
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Art. 37. [...] XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste
último caso, definir as áreas de sua atuação;
Art. 61. [...] §1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: [...] II - disponham
sobre: [...] e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto
no art. 84, VI;
ADI nº 1.391/SP.
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pública, razão por que ninguém melhor do que o Chefe do Poder Executivo
para aferir a conveniência e a necessidade de deflagrar o processo criativo.18
Disso decorre a inconstitucionalidade formal de todos os projetos
de lei de iniciativa parlamentar que se proponham a criar conselhos
profissionais. Em se tratando de entidades autárquicas, só podem ser
criadas por leis de iniciativa do Poder Executivo.
Como visto, a delegação das atividades atualmente executadas
pelos chamados conselhos profissionais deve decorrer de descentralização
administrativa, mais precisamente mediante a criação de entidades
autárquicas especificamente para essa finalidade.
Sobre o tema, cito a seguinte passagem da obra de Raquel Melo
Urbano de Carvalho:
Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 58, que atribuía
personalidade de direito privado aos Conselhos de Fiscalização, entende-se,
permissa venia dos entendimentos contrários, que estas entidades apresentam
natureza autárquica, malgrado seu substrato pessoal. Irrepreensível é a
lição de Ricardo Teixeira do Valle Pereira ao explicitar que as autarquias são
como longa manus do Estado e normalmente são criadas para desempenhar
atividades típicas da Administração, as quais não podem ser trespassadas
para pessoas jurídicas de direito privado. São, portanto, instrumentos de
descentralização administrativa, aos quais deve o Estado obrigatoriamente
recorrer quando se mostra presente a necessidade de repassar uma atividade
que é tipicamente sua a outra pessoa jurídica (distinta da União, dos Estados,
Distrito Federal ou Município).19
No atual panorama constitucional, para que possam realizar a
atividade de fiscalização do desempenho de profissões regulamentadas
e cobrar eventuais contribuições corporativas, os conselhos profissionais
devem ter personalidade jurídica de direito público. Em outras palavras,
devem ser concebidos como verdadeiras autarquias.
Do regime jurídico
Na medida em que os conselhos profissionais são criados com o objetivo de fiscalizar o exercício de profissões regulamentadas, desempenham
18
19
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CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008. p. 442.
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo: parte geral, intervenção do Estado
e estrutura da Administração. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 678.
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Felipe Nogueira Fernandes
uma parcela do poder que a Carta Magna atribuiu à União. Consequentemente, devem integrar a Administração Pública federal indireta e, pelas
razões já expostas, ter personalidade jurídica de direito público.
Neste ponto, cabe mencionar a lição de José dos Santos Carvalho
Filho:
Diante disso, pode afirmar-se que toda pessoa integrante da Administração
Indireta é submetida a controle pela Administração Direta da pessoa política
a que é vinculada. E nem poderia ser de outra maneira. Se é a pessoa política
que enseja a criação daquelas entidades, é lógico que tenha que se reservar
o poder de controlá-las. Por esse motivo é que tais entidades figuram como
se fossem satélites das pessoas da federação.20
Do ponto de vista constitucional, não é admissível que tais conselhos
profissionais tenham personalidade jurídica de direito privado e, ao mesmo
tempo, gozem de prerrogativas próprias do Estado. Como já exposto, a
atual Constituição não mais prevê a possibilidade de exercício, por associações profissionais ou sindicais, de funções delegadas do poder público.
Nesse contexto, a criação de conselhos profissionais com natureza
autárquica seria uma forma de descentralizar uma atividade administrativa que não pode mais ser delegada a associações profissionais de
caráter privado.
Sobre esse tema, é pertinente transcrever trecho da obra de Marçal
Justen Filho:
Em princípio, todas as atividades administrativas relacionadas diretamente
com a promoção de direitos fundamentais ou com o exercício de poderes de
coerção jurídica devem ser reservadas para sujeitos dotados de personalidade
jurídica de direito público. [...]
A forma de direito privado destina-se ao desempenho de atribuições que
não importem o exercício de poderes autoritativos, privativos e próprios da
autoridade pública. Ou seja, a definição da forma pública ou privada da entidade dependerá da natureza das necessidades coletivas a serem atendidas.21
Por consequência, quando conveniente a sua criação, os conselhos
profissionais devem ser concebidos como pessoa jurídica de direito
público integrantes da Administração Pública federal indireta.
20
21
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CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005. p. 374.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 158-159.
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A criação de conselhos profissionais e a delegação da atividade de fiscalização de profissões...
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No entanto, não basta que a lei afirme que os conselhos profissionais
têm personalidade jurídica de direito público para que, a partir de então,
essas entidades possam continuar operando sem alteração substancial
em seu modo de funcionamento. Considerando que os conselhos
profissionais devem ser criados por lei para desempenhar uma atividade
tipicamente estatal, devem submeter-se integralmente ao regime jurídico
de direito público estabelecido constitucionalmente.
A Constituição não deixa margem para que autarquias de fiscalização profissional se submetam a um regime híbrido. Todas as autarquias
devem necessariamente obedecer às regras que a Constituição de 1988
impôs às pessoas de direito público. Não havendo qualquer exceção no
texto constitucional, é evidente que a lei não pode criar uma pessoa de
direito público e excluí-la da observância do regime jurídico que a Constituição atribuiu a tais entidades. Disso resultam importantes consequências.
Como todas as demais autarquias, as entidades destinadas à fiscalização de profissões regulamentadas devem ser criadas por lei de iniciativa
do Presidente da República para compor a estrutura administrativa da
União na qualidade de entidades integrantes da Administração Pública
indireta (art. 37, XIX, e 61, §1º, II, “e”, CRFB); os seus servidores devem
ser admitidos mediante concurso público, ressalvados os cargos comissionados (art. 37, incisos II e V, CRFB); suas contratações devem observar
a legislação pertinente às licitações e contratos administrativos (art. 37,
inciso XXI, CRFB); as suas receitas e despesas devem constar da lei
orçamentária da União (art. 165, §5º, inciso I, CRFB); além de estarem
obrigadas a prestar contas aos órgãos federais de controle (arts. 70 e 71,
CRFB). Além disso, diante da decisão do Supremo Tribunal Federal na
ADI nº 2.135, os servidores das autarquias também devem submeter-se
ao regime jurídico único. Como a Constituição não excepciona qualquer
autarquia do cumprimento desses dispositivos, torna-se evidente que
também devem ser obedecidos pela lei que venha a instituir entidades
destinadas à fiscalização de profissões regulamentadas.
Sobre a aplicação do regime jurídico único aos servidores de
autarquias de fiscalização profissional, é relevante destacar o seguinte
precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 356.710/RJ):22
22
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Fonte: DJ, p. 649, 26 fev. 2007.
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Felipe Nogueira Fernandes
2. Antes do advento da Lei nº 9.649/98, que definiu como sendo de direito
privado a natureza jurídica dos conselhos de fiscalização de profissões
regulamentadas, esta Corte já havia assentado a compreensão de que os
servidores das aludidas entidades, classificadas como autarquias especiais,
estavam submetidos ao regime jurídico único.
4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN nº 1.717/DF,
Relator o Ministro Sydney Sanches, DJU de 28/3/2003, ao declarar a
inconstitucionalidade do artigo 58 da Lei nº 9.649/98, reafirmou a natureza
jurídica de direito público dos serviços de fiscalização de profissionais
regulamentadas.
Cabe mencionar que o regime jurídico das autarquias admite
particularidades. Há certa margem para que as leis que instituírem essas
entidades detalhem o regime a ser aplicado a cada uma. Nada impede,
por exemplo, que o processo de escolha dos seus dirigentes ocorra
mediante voto dos integrantes da respectiva categoria econômica, sem
ingerência da Administração direta. Porém, é certo que a lei não poderia
criar entidades autárquicas de “regime especial” quando isso significar o
descumprimento das normas de hierarquia constitucional. Como não há
exceção prevista no texto constitucional, as leis que criarem autarquias,
independentemente de sua finalidade, não podem violar a moldura
jurídica que a Constituição conferiu às entidades de direito público.
Isso não significa que tais conselhos profissionais de natureza
autárquica sejam destituídos de qualquer autonomia. Pelo contrário, a sua
criação só se justifica quando for conveniente que o serviço de fiscalização
de profissões regulamentadas seja executado de forma descentralizada,
por pessoa jurídica criada para essa finalidade específica.
A lei que instituir cada conselho profissional pode conferir-lhe
maior ou menor grau de autonomia, da mesma forma que as demais
autarquias também podem se sujeitar a um regime diferenciado em
relação àquele comumente atribuído a essa espécie de entidade. No
entanto, a lei que criar um conselho profissional não pode excepcionar
a aplicação das normas que a Constituição reservou às pessoas jurídicas
de direito público.
Por conseguinte, os gestores públicos devem avaliar a conveniência
de criar conselhos de fiscalização profissional, tendo em vista a sua
natureza de verdadeiras autarquias federais, o que implica a assunção,
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A criação de conselhos profissionais e a delegação da atividade de fiscalização de profissões...
77
pela União, dos custos inerentes à descentralização administrativa. Da
mesma maneira, os gestores também devem sopesar a necessidade de
manter os conselhos que já existem. Considerando que o ordenamento
jurídico não admite a delegação de função típica de Estado a uma
entidade associativa de natureza privada e não sendo possível que as
autarquias tenham uma natureza híbrida, os conselhos profissionais
criados pelo poder público devem ser convertidos em verdadeiras
autarquias, com todas as implicações daí decorrentes, ou simplesmente
extintos, se assim exigir o interesse público.
Por outro lado, é pertinente destacar que as leis anteriores à Constituição de 1988 que atribuíam funções típicas de Estado para conselhos
criados como associações profissionais de caráter privado devem ser
consideradas como não recepcionadas pela atual ordem constitucional.
Trata-se de consequência que decorre logicamente da conclusão emanada
da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 1.717.
Nada impede que sejam criadas entidades associativas de
natureza privada, na forma do art. 8º da Constituição da República,23
com a finalidade de defender os interesses de determinada categoria
profissional. Todavia, em se tratando de pessoas jurídicas de direito
privado, não podem gozar das prerrogativas próprias do Estado, nem
executar suas funções típicas. O que não é admissível, diante do sistema
constitucional vigente, é a criação de conselhos corporativos como
entidades de natureza quase privada com poderes e prerrogativas que a
Constituição só outorgou às pessoas de direito público. Não é suficiente
que a lei as defina como entidades públicas. Conforme já exposto,
a atribuição de natureza autárquica a determina entidade implica
23
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Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei não poderá exigir
autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas
ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; II - é vedada a criação de mais
de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica,
na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não
podendo ser inferior à área de um Município; III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses
coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; IV - a assembléia
geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para
custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição
prevista em lei; V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; VI - é obrigatória
a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; VII - o aposentado filiado tem direito
a votar e ser votado nas organizações sindicais; VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado
a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que
suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
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Felipe Nogueira Fernandes
o cumprimento compulsório das normas constitucionais que foram
reservadas para essa categoria de pessoa jurídica.
Exceção deve ser feita apenas em relação à Ordem dos Advogados
do Brasil que, segundo já decidiu o Supremo Tribunal Federal (ADI nº
3.026), não integra a Administração Pública, sendo um “serviço público
independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas
existentes no direito brasileiro”. Cabe aqui transcrever o seguinte trecho
da referida decisão do Supremo Tribunal Federal:
2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos
à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade
da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público
independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas
existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria
na qual se inserem essas que se tem referido como “autarquias especiais”
para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas
“agências”. 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração
Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer
das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente
necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que
exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são
indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade
cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados.
Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão
público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são
autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais
órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a
finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra
de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB
não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente.
No mesmo sentido, assim já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça (EREsp nº 503.252/SC):24
1. Embora definida como autarquia profissional de regime especial ou sui
generis, a OAB não se confunde com as demais corporações incumbidas do
exercício profissional.
2. As contribuições pagas pelos filiados à OAB não têm natureza tributária.
3. O título executivo extrajudicial, referido no art. 46, parágrafo único, da Lei
n.º 8.906/94, deve ser exigido em execução disciplinada pelo Código de Processo Civil, não sendo possível a execução fiscal regida pela Lei n.º 6.830/80.
24
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Fonte: DJ, p. 181, 18 out. 2004.
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A criação de conselhos profissionais e a delegação da atividade de fiscalização de profissões...
79
4. Não está a instituição submetida às normas da Lei n.º 4.320/64, com
as alterações posteriores, que estatui normas de direito financeiro dos
orçamentos e balanços das entidades estatais.
5. Não se encontra a entidade subordinada à fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial, realizada pelo Tribunal de Contas
da União.
Especificamente no que concerne à natureza distinta entre as
contribuições recolhidas pela Ordem dos Advogados do Brasil e aquelas
cobradas pelos demais conselhos profissionais, cabe mencionar a decisão
do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.074.932:25
As anuidades dos conselhos profissionais, à exceção da OAB, têm natureza
tributária e, por isso, seus valores somente podem ser fixados nos limites
estabelecidos em lei, não podendo ser arbitrados por resolução e em valores
além dos estabelecidos pela norma legal.
Portanto, a Ordem dos Advogados do Brasil não pode ser comparada aos demais conselhos profissionais, exatamente porque é a única
instituição de caráter corporativo cuja existência encontra expressa previsão constitucional26 e que detém, dentre outras, a função de fiscalizar o
próprio Estado. Daí decorre o regime especial a que se submete a Ordem
dos Advogados do Brasil.
Por sua vez, os demais conselhos profissionais são criados por lei
para exercerem função administrativa que a Constituição atribuiu à
União. Não havendo previsão constitucional a respeito de sua existência,
os conselhos profissionais não podem suplantar o regime que a própria
Constituição reservou às pessoas jurídicas criadas por lei para executar
funções estatais típicas. Consequentemente, só podem executar tais
funções, aí incluída a fiscalização de profissões regulamentadas, caso
sejam criados como pessoas jurídicas de direito público para fins de
descentralização administrativa e, como tal, devem submeter-se a todas
as regras constitucionais aplicáveis às entidades dessa natureza.
25
26
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Fonte: Dje, 05 nov. 2008.
Arts. 93; 103; 103-B; 129; 130-A; e 132 da Constituição de 1988.
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Felipe Nogueira Fernandes
Foi nesse sentido que se manifestou o Superior Tribunal de Justiça por
ocasião do julgamento do REsp nº 507.536/DF,27 cuja ementa segue abaixo:
1. A atividade de fiscalização do exercício profissional é estatal, nos termos
dos arts. 5º, XIII, 21, XXIV, e 22, XIV, da Constituição Federal, motivo pelo
qual as entidades que exercem esse controle têm função tipicamente pública
e, por isso, possuem natureza jurídica de autarquia, sujeitando-se ao regime
jurídico de direito público. Precedentes do STJ e do STF.
2. Até a promulgação da Constituição Federal de 1988, era possível, nos
termos do Decreto-Lei 968/69, a contratação de servidores, pelos conselhos de
fiscalização profissional, tanto pelo regime estatutário quanto pelo celetista,
situação alterada pelo art. 39, caput, em sua redação original.
3. O §1º do art. 253 da Lei n. 8.112/90 regulamentou o disposto na
Constituição, fazendo com que os funcionários celetistas das autarquias
federais passassem a servidores estatutários, afastando a possibilidade de
contratação em regime privado.
4. Com a Lei n. 9.649/98, o legislador buscou afastar a sujeição das autarquias
corporativas ao regime jurídico de direito público. Entretanto, o Supremo
Tribunal Federal, na ADI n. 1.717/DF, julgou inconstitucional o dispositivo
que tratava da matéria. O exame do §3º do art. 58 ficou prejudicado, na
medida em que a superveniente Emenda Constitucional n. 19/98 extinguiu
a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único.
5. Posteriormente, no julgamento da medida liminar na ADI n. 2.135/DF, foi
suspensa a vigência do caput do art. 39 da Constituição Federal, com a redação
atribuída pela EC n. 19/98. Dessa forma, após todas as mudanças sofridas,
subsiste, para a administração pública direta, autárquica e fundacional, a
obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações
consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da emenda
declarada suspensa.
6. As autarquias corporativas devem adotar o regime jurídico único,
ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos
termos da Emenda Constitucional n. 19/97.
7. Esse entendimento não se aplica a OAB, pois no julgamento da ADI
n. 3.026/DF, ao examinar a constitucionalidade do art. 79, §1º, da Lei n.
8.906/96, o Excelso Pretório afastou a natureza autárquica dessa entidade,
para afirmar que seus contratos de trabalho são regidos pela CLT.
8. Recurso especial provido para conceder a segurança e determinar que os
impetrados, com exceção da OAB, tomem as providências cabíveis para a
implantação do regime jurídico único no âmbito dos conselhos de fiscalização
profissional, incidindo no caso a ressalva contida no julgamento da ADI n.
2.135 MC/DF.
Portanto, ressalvada a Ordem dos Advogados do Brasil, que
o Supremo Tribunal Federal reconheceu como um “serviço público
27
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Fonte: Dje, 06 dez. 2010.
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A criação de conselhos profissionais e a delegação da atividade de fiscalização de profissões...
81
independente”, todos os demais conselhos profissionais devem ser
vinculados à Administração direta por meio de algum dos seus órgãos.
Porém, é importante ressalvar que isso não significa que os atuais
conselhos profissionais tenham sido automaticamente transformados em
entidades autárquicas após o advento da Constituição de 1988. Como
visto, o regime constitucional anterior, desde a Constituição de 1937,
autorizava a delegação de funções típicas de Estado para associações
profissionais privadas, permissão essa que não foi renovada pela Carta de
1988. Portanto, a promulgação da Constituição cidadã não transformou
as associações profissionais então existentes em autarquias, até porque
foi garantida a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a
interferência estatal em seu funcionamento (art. 5º, incisos XVII e XVIII,
CRFB).28 Mais que isso, a Constituição vigente dispõe que as associações
só podem ser dissolvidas mediante decisão judicial transitada em julgado
(art. 5º, inciso XIX, CRFB).29 Portanto, a conclusão de que a Constituição
de 1988 teria convertido associações profissionais privadas em autarquias
seria absolutamente contraditória com os dispositivos constantes nos
incisos XVII, XVIII e XIX do art. 5º da própria Carta constitucional. A
conclusão correta é que não foram recepcionadas as leis anteriores que
delegavam atribuições típicas de Estado para conselhos profissionais
constituídos sob a forma de associações profissionais de caráter privado.
Nessa linha de raciocínio, conclui-se que a lei não pode transformar
em autarquias os conselhos profissionais que foram constituídos sob
a forma de associações privadas, ainda que se trate de entidade que
exercia funções delegadas do Estado, pois isso significaria violação
direta ao inciso XVIII do art. 5º da Constituição, que veda a intervenção
estatal sobre o seu funcionamento. Obviamente, isso não significa que
tais entidades possam continuar executando funções típicas de Estado.
Qualquer lei anterior à Constituição de 1988 que assim dispusesse não
poderia ser recepcionada pela atual ordem jurídica.
Por fim, é relevante destacar que não há obrigatoriedade de criar
um conselho corporativo sempre que uma profissão for regulamentada.
28
29
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Art. 5º [...] XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo
vedada a interferência estatal em seu funcionamento.
Art. 5º [...] XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades
suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado.
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Felipe Nogueira Fernandes
Quando a descentralização administrativa não se mostrar conveniente,
a atividade de fiscalização do exercício de atividades profissionais pode
ser exercida pela Administração direita, mais especificamente pelo
Ministério do Trabalho e Emprego. A instituição de autarquia para tal
finalidade depende da avaliação da sua efetiva necessidade em cada
caso, considerando os custos inerentes à descentralização administrativa.
Conclusão
Os conselhos profissionais criados com natureza de associações
privadas não podem exercer funções estatais típicas, devendo ser
consideradas como não recepcionadas pela Constituição de 1988 todas as
leis anteriores que lhes tenham delegado competência para fiscalização
do exercício de profissões regulamentadas ou fiscalizar e arrecadar
tributos. Caso se mostre conveniente a descentralização administrativa
das atividades de fiscalização de profissões regulamentadas, devem
ser constituídas entidades autárquicas especificamente para esse
fim, mediante lei de iniciativa do Presidente da República. A essas
entidades deve ser integralmente aplicado o regime jurídico que a
Constituição reservou às pessoas jurídicas de direito público integrantes
da Administração indireta.
Referências
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 23. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo: parte geral,
intervenção do Estado e estrutura da Administração. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2009.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. A natureza jurídica dos conselhos fiscais de profissões
regulamentadas. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1211, 25 out. 2006. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/9082>. Acesso em: 04 abr. 2012.
SOARES, Letícia Junger de Castro Ribeiro. Natureza jurídica dos conselhos e ordens de
fiscalização profissional. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1211, 25 out. 2006. Disponível
em: <http://jus.com.br/revista/texto/9083>. Acesso em: 04 abr. 2012.
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83
Despesas plurianuais e a proibição do
artigo 42 da Lei Complementar
nº 101/2000 – Lei de Responsabilidade
Fiscal
Paulo Fernando Feijó Torres Jr.
Advogado da União. Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento
e Gestão.
Resumo: O artigo tem como objetivo examinar o alcance da proibição
presente no art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal em relação às despesas plurianuais.
Palavras-chave: Despesas plurianuais. Artigo 42 da Lei Complementar
nº 101/2000. Processos lógico e sistemático de interpretação.
Sumário: Introdução – 1 Abordagem constitucional – 2 Análise infraconstitucional – Conclusão – Referências
Introdução
O objeto do presente estudo restringe-se ao exame do alcance da
proibição inserta no artigo 42 da Lei Complementar nº 101/2000 – Lei
de Responsabilidade Fiscal em relação às despesas plurianuais. Eis o teor
do referido dispositivo:
Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos
dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não
possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem
pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa
para este efeito.
Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.
1 Abordagem constitucional
Contudo, antes de se adentrar no exame da aludida norma, cumpre
assinalar que a exegese das leis, além da interpretação literal, é também
orientada pelos processos lógico e sistemático. Ao comentar o processo
lógico, o eminente jurista Carlos Maximiliano conclui:1
1
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Hermenêutica e aplicação do direito, p. 101.
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Paulo Fernando Feijó Torres Jr.
O Processo Lógico tem mais valor do que o simplesmente verbal (1). Já se
encontrava em textos positivos antigos e em livros de civilistas, brasileiros ou
reinícolas, este conselho sábio: “deve-se evitar a supersticiosa observância da
lei que. Só olhando a letra dela, destrói a sua intenção” (2).
Por outras palavras o Direito romano chegara a conclusão idêntica: declara —
“age em fraude da lei aquele que, ressalvadas as palavras da mesma, desatende
ao seu espírito” — Contra Legem facit, quid id facit quod lex prohibet: in
fraudem vero, qui, salvis verbis legis, sententiam ejus circumvenit (3). O
apóstolo São Paulo lançara na segunda Epístola aos Coríntios a frase que se
tornou clássica entre os jurisconsultos: “a letra mata; o espírito vivifica” —
Littera occidit; spiritus vivificat.
A segurança jurídica, objetivo superior da legislação, depende mais dos
princípios cristalizados em normas escritas do que da roupagem mais ou
menos apropriada em que os apresentam (4). Deve, portanto, o pensamento
prevalecer sobre a letra, a idéia valer mais do que seu invólucro verbal (5): —
Prior atque potentior est, quam vox, mens dicentis — “mais importante e de
mais força que a palavra é a intenção de quem afirma” (6). “Acima da palavra
e mais poderosa que ela está a intenção de quem afirma, ordena, estabelece.”
Inicialmente, afigura-se imprescindível examinar o referido dispositivo à luz das normas constitucionais correlatas. Nessa linha, os
artigos 37, caput, e 167, I e II, §1º, todos da Constituição Federal, assim
prescrevem, respectivamente:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também ao seguinte: [...]
Art. 167. São vedados:
I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual;
II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam
os créditos orçamentários ou adicionais;
§1º Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro
poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que
autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.
O princípio da eficiência, como não poderia deixar de ser, assume
destaque na abordagem da presente matéria. A eficiência, por sua vez,
deve ser entendida não só como maximização do lucro e minimização de
custos, mas também como um melhor exercício das missões de interesse
coletivo que incube ao Estado, que deve obter a maior realização prática
possível das finalidades do ordenamento jurídico, com os menores ônus
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Despesas plurianuais e a proibição do artigo 42 da Lei Complementar nº 101/2000...
possíveis, tanto para o Estado, especialmente de índole financeira, como
para as liberdades do cidadão.2
As questões jurídicas devem ser resolvidas, não pelo menosprezo
da lei, mas pela valorização dos seus elementos finalísticos. Segundo
as lições de Alexandre Santos de Aragão, “é sob este prisma que as
regras legais devem ser interpretadas e aplicadas, ou seja, todo ato,
normativo ou concreto, só será válido ou validamente aplicado, se, ex
vi do Princípio da Eficiência (art. 37, caput, CF), for a maneira mais
eficiente ou, na impossibilidade de se definir esta, se for pelo menos
uma maneira razoavelmente eficiente de realização dos objetivos fixados
pelo ordenamento jurídico”.3
Nessa linha, ganha, igualmente, relevo o princípio da razoabilidade.
Ao comentar o referido princípio, Celso Antônio Bandeira de Mello
assevera:4
Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de
discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional,
em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das
finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer:
pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas — e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis —, as condutas
desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às
situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos
normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades
da lei atributiva da discrição manejada.
Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem
de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providências mais adequada a cada
qual delas. Não significa, como é evidente, que lhe haja outorgado o poder
de agir ao sabor exclusivo de seu líbito, de seus humores, paixões pessoais,
excentricidades, ou critérios personalíssimos, e muito menos significa que
liberou a Administração para manipular a regra de Direito de maneira a
sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda. Em
outras palavras: ninguém poderia aceitar como critério exegético de uma
lei que esta sufrague as providências insensatas que o administrador queira
tomar; é dizer, que avalize previamente condutas desarrazoadas, pois isto
corresponderia a irrogar dislates à própria regra de Direito.
ARAGÃO. O princípio da eficiência. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico – REDAE.
Op. cit.
4
Curso de direito administrativo, p. 97.
2
3
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22/10/2012 12:15:43
86
Paulo Fernando Feijó Torres Jr.
A eficiência e razoabilidade aqui sugeridas não têm como fito
mitigar ou ponderar o princípio da legalidade, mas, ao revés, a de
conferir-lhe uma nova lógica, onde se priorize a legalidade finalística e
material — dos resultados práticos alcançados —, e não mais a legalidade
meramente formal e abstrata. Nesse sentido, fecundo, mais uma vez, o
magistério de Alexandre Santos de Aragão:5
Não se trata de descumprir a lei, mas apenas de, no processo de sua aplicação,
prestigiar os seus objetivos maiores em relação à observância pura e simples
de suas regras, cuja aplicação pode, em alguns casos concretos, se revelar
antitética àqueles. Há uma espécie de hierarquia imprópria entre as meras
regras contidas nas leis e seus objetivos, de forma que a aplicação daquelas
só se legitima enquanto constituir meio adequado à realização destes.
Esse é o espírito que deve nortear o intérprete no exame das leis.
Feitos esses esclarecimentos, cumpre observar que os investimentos
que ultrapassam um exercício financeiro, por exigência constitucional,
devem ser incluídos no plano plurianual, assim como na lei orçamentária
anual, consoante se depreende da leitura das normas reproduzidas
anteriormente.
Paralelamente a isso, não se pode olvidar do princípio da anualidade orçamentária, cujos fundamentos constitucionais estão contidos
nos artigos 48, II, 165, III e §5º e 166, todos da Carta Magna.6 De
acordo com o referido princípio, as receitas arrecadadas no exercício
destinam-se as despesas assumidas no mesmo período, ou seja, não se
admite que despesa futura se ampare em receita atual. A característica
da plurianualidade das despesas de investimentos, previstas no §1º, do
artigo 167 da Constituição Federal, não esvazia o conteúdo do princípio
da anualidade, eis que as metas e programas sempre serão executados
ano a ano, com recursos advindos do orçamento de cada período.7
2 Análise infraconstitucional
Uma vez ultrapassado o exame constitucional da matéria, convém
agora analisar a questão no plano infraconstitucional. De início, a Lei nº
12.465/2011 – LDO 2012, em seu artigo 102, parágrafo único, assim dispõe:
Op. cit.
O princípio também guarda assento no art. 51 da Lei nº 4.320/643.
7
PETTER. Direito financeiro, p. 180.
5
6
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Despesas plurianuais e a proibição do artigo 42 da Lei Complementar nº 101/2000...
87
Art. 102. Para efeito do disposto no art. 42 da LRF, considera-se contraída
a obrigação no momento da formalização do contrato administrativo ou
instrumento congênere.
Parágrafo único. No caso de despesas relativas à prestação de serviços já
existentes e destinados à manutenção da Administração Pública, consideramse compromissadas apenas as prestações cujos pagamentos devam ser
realizados no exercício financeiro, observado o cronograma pactuado.
Sobreleva, outrossim, anotar que o artigo 57, I, da Lei nº 8.666/93,
assinala que as despesas referentes à expansão da atividade governamental, os denominados projetos, podem estar amparados em empenhos
que se fracionam pelos quatro exercícios do plano plurianual. De igual
sorte, o artigo 7, §2º, III, da mesma lei, em relação às obras e serviços
de engenharia, reafirma o procedimento de que em cada ano só precisa
haver recursos para o cronograma nele executado, vale dizer, o empenho
só onera o orçamento de cada ano na medida, a mais próxima possível,
do nível de execução da avença nesse período, veja-se:
Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços
obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência: [...]
§2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: [...]
III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento
das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no
exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; [...]
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência
dos respectivos créditos orçamentários, exceto quando aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas
no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse
da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
Feitas essas considerações, convém agora analisar o artigo 42 da Lei
Complementar nº 101/2000. O referido dispositivo encontra-se inserido
na Seção VI da Lei de Responsabilidade Fiscal, qual seja: “Dos Restos
a Pagar”. Logo, todas as demais normas que se encontram situadas em
sua seção devem ser interpretadas em conformidade com o seu conceito,
cuja definição guarda assento no artigo 36 da Lei nº 4.320/64, in verbis:
Art. 36. Consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas não pagas
até o dia 31 de dezembro, distinguindo-se as processadas das não processadas.
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Paulo Fernando Feijó Torres Jr.
Parágrafo único. Os empenhos que correm a conta de créditos com vigência
plurianual, que não tenham sido liquidados, só serão computados como
Restos a Pagar no último ano de vigência do crédito.
Não é difícil perceber que os Restos a Pagar se encontram condicionados à existência de prévio empenho que os suportem orçamentariamente. A referida conceituação dever ser, também, examinada em
conformidade com o disposto no artigo 50, II, da Lei de Responsabilidade
Fiscal que estabelece como normas de escrituração das contas públicas
a observância de que a despesa e a assunção de compromissos sejam
registrados segundo o regime de competência, apurando-se, em caráter
suplementar, o resultado dos fluxos financeiros pelo regime de caixa.8
Em razão do disposto na referida norma (art. 50, II, da LRF),
somente poderão ser inscritos em Restos a Pagar as despesas de competência do exercício financeiro, considerando-se como despesa liquidada9 aquela em que o serviço, obra ou material contratado tenha sido
prestado ou entregue e aceito pelo contratante, e não liquidada, mas de
competência do exercício, aquele em que o serviço ou material contratado
tenha sido prestado ou entregue e que se encontre, em 31 de dezembro
de cada exercício financeiro, em fase de verificação do direito adquirido
pelo credor ou quando o prazo para cumprimento da obrigação assumida
pelo credor estiver vigente.
Em reforço à tese até aqui desenvolvida, calha relembrar, permitame a insistência, o princípio da anualidade orçamentária, já analisado
alhures, segundo o qual as parcelas dos contratos e convênios somente
deverão ser empenhadas e contabilizadas no exercício financeiro se a
execução for realizada até 31 de dezembro, de sorte que as parcelas
remanescentes do contrato deverão ser incluídas na previsão orçamentária para o exercício financeiro em que estiver prevista a competência
da despesa.10
Art. 50. Além de obedecer às demais normas de contabilidade pública, a escrituração das contas públicas
observará as seguintes:
II – a despesa e a assunção de compromisso serão registradas segundo o regime de competência, apurandose, em caráter complementar, o resultado dos fluxos financeiros pelo regime de caixa;
9
Art. 63 da Lei nº 4.320/64: A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor
tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
10
MARTINS. Princípios da continuidade e da competência: algumas reflexões sobre o artigo 42 da Lei
Complementar 101/2000 – da Responsabilidade Fiscal.
8
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Despesas plurianuais e a proibição do artigo 42 da Lei Complementar nº 101/2000...
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Como se vê, a aplicação do artigo 42 da Lei Complementar nº
101/2000 em relação às despesas plurianuais deve observar o contexto da
execução orçamentária financeira, norteada pelo princípio constitucional
da anualidade, de modo que a exigência de disponibilidade orçamentária
de caixa em 31 de dezembro limita-se apenas às despesas regularmente
empenhadas nos dois últimos quadrimestres.
Nesse sentido, convém reproduzir entendimento do Tribunal de
Contas da União sobre a matéria, presente no item 9.6.2 do Acórdão
nº 2.354/2007 – TCU – Plenário, que sinaliza excetuar as despesas
plurianuais da proibição inserta do aludida norma, in verbis:
ACORDAM OS Ministros do Tribunal de Contas da união, reunidos em sessão
do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...]
9.6. orientar os titulares de todos os poderes e órgãos federais referidos no
art. 20 da lei Complementar nº 101/2000 para que: [...]
9.6.2. atentem para a previsão de cláusulas contratuais que gerem obrigação
de pagamento de parcelas sem que haja disponibilidade de caixa suficiente,
até 31 de dezembro, para honrar os compromissos assumidos a cargo do
orçamento em curso, quando não se tratar de despesas plurianuais.
Conclusão
Por todo exposto, em homenagem aos princípios da eficiência
administrativa, da razoabilidade, da anualidade orçamentária, assim
como aos artigos 102, parágrafo único, da Lei nº 12.465/2011 – LDO
2012; 7º, §2º, III e 57, I, ambos da Lei nº 8.666/93; 50, II, da Lei
Complementar nº 101/2000 – LRF e 36 e 63, todos da Lei nº 4.320/64,
conclui-se que proibição presente no artigo 42 da Lei nº 101/2000 não
abrange as despesas plurianuais.
Referências
ARAGÃO, Alexandre Santos. O princípio da eficiência. Revista Eletrônica de Direito
Administrativo Econômico – REDAE, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 4,
nov./dez. 2005. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 20. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006.
BRASIL. Casa Civil. Disponível em: <http://www.casacivil.planalto.gov.br>.
BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>.
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Paulo Fernando Feijó Torres Jr.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>.
MARTIN, Lino. Princípios da continuidade e da competência: algumas reflexões
sobre o artigo 42 da Lei Complementar 101/2000 – da Responsabilidade Fiscal. Texto
extraído do sítio: <http://linomartins.wordpress.com/2009/08/04/principios-da-continuidade-e-da-competencia-algumas-reflexoes-sobre-o-artigo-42-da-lei-complementar1012000-%E2%80%93-da-responsabilidade-fiscal/>.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001.
PETTER, Lafayete Josué. Direito financeiro. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009.
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A moralidade no controle
da discricionariedade do ato
administrativo
Cesar Jackson Grisa Júnior
Advogado da União. Mestre em Direito Público pela UNISINOS. Especialista em Direito do
Estado pela UFRGS. Professor de Direito Constitucional e Direito Processual Civil em cursos de
Graduação e Pós-Graduação. E-mail: <[email protected]>.
Resumo: No Brasil, o sistema administrativo foi construído tendo como
base o dogma da ausência de controle do mérito do ato administrativo
discricionário. Assim, ao legislador incumbia-se a escolha dos atos da
Administração cujo mérito somente a ela caberia valorar. O controle desses
atos, portanto, não poderia ir além da sua legalidade formal. Aos poucos,
no século passado, com o fortalecimento das instituições de controle da
Administração Pública após a Constituição Federal de 1988, passou-se ao
uso dos princípios constitucionais do Direito Administrativo com o intuito
de adequar os atos discricionários não somente à legalidade formal, mas
também ao manancial principiológico e axiológico do ordenamento
jurídico. Propõe-se o estudo do uso do princípio da moralidade como
meio de ir-se além do mero controle formal da legalidade dos atos
administrativos discricionários, analisando-se as feições que esse princípio
deve e pode ter para que possa ser utilizado como meio de controle pelos
órgãos constitucionalmente legitimados para este tanto.
Palavras-chave: Constituição. Princípio da moralidade administrativa. Ato
administrativo discricionário. Controle dos atos administrativos.
Sumário: Introdução – 1 O controle do ato administrativo discricionário
– 2 O princípio constitucional da moralidade administrativa – 3 A
definição do princípio da moralidade administrativa para o controle da
discricionariedade do ato administrativo – Conclusão – Referências
Introdução
O presente trabalho traz um breve estudo do fenômeno do controle
do ato administrativo discricionário e o uso do princípio constitucional
da moralidade administrativa para tal mister.
Para isso, discorrer-se-á, brevemente, sobre natureza e histórico
dos fatores pertinentes para o controle dos atos administrativos discricionários, bem como da mesma análise no que se refere ao princípio da
moralidade administrativa.
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Cesar Jackson Grisa Júnior
Deve-se citar ainda a doutrina contemporânea sobre a matéria
e como ela vem tratando o tema. Acrescenta-se o fato de ser um tema
ainda controvertido no direito brasileiro, posto que tanto o controle
da discricionariedade do ato administrativo quanto o uso do princípio
constitucional da moralidade administrativa, somente são objeto de
análise com maior apuro após o advento da atual Constituição, o que
a transforma em verdadeiro paradigma fundante do ordenamento
jurídico.
No artigo, citam-se os entendimentos doutrinários em torno da
moralidade e conclui-se sobre qual seria o mais atual e o que se entende
que possa ser mais efetivo no controle sempre problemático do conceito
de discricionariedade, argumentando o porquê dessa escolha.
A Assembleia Nacional Constituinte eleita em 1986, por evidente
influência da experiência funesta do regime autoritário que a precedeu,
dotou o país de vários mecanismos de controle da Administração Pública.
A democracia, entretanto, é o que mais fortaleceu o controle, já que o
cidadão passou a não mais ter receio de usar de remédios processuais
anteriores à Constituição tais quais, por exemplo, o mandado de segurança e a ação popular.
Pode-se afirmar que o aspecto desencadeante desse fato foi a
volta da democracia ao país, que autorizou o questionamento do agir
da Administração e causou o extravasamento da exigência do respeito
a uma cultura social que é natural ao cidadão brasileiro: o de querer
o bem administrar da coisa pública, dentro dos valores da ética e da
democracia.
Um dos meios previstos pelo novo paradigma instaurado pela
Constituição democrática de 1988 foi a positivação do princípio da
moralidade administrativa de forma expressa no art. 37, caput1 da
Constituição Federal.
A prática democrática, com a atuação de órgãos de controle livres,
a publicidade dos atos estatais, bem como a liberdade de expressão
1
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]”
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A moralidade no controle da discricionariedade do ato administrativo
93
e de imprensa, levam a uma maior exigência de conformidade do
Administrador com os valores trazidos pela moralidade administrativa.
A jurisprudência ainda não deu sinalização uniforme da extensão
do controle dos atos administrativos, ou da noção definitiva em
concreto do princípio da moralidade administrativa, e parece não ter se
adaptado ao novo paradigma democrático, usando muitas vezes de lições
dogmáticas antigas provenientes de conceitos e legislações ultrapassadas
ou mal adaptadas ao nosso ordenamento atual.
O princípio da moralidade administrativa positivado na Constituição Federal ainda não tem uma feição definida para sua aplicação, dado
o seu histórico de estudo, que também será objeto de rápida e necessária
abordagem na seção específica.
O certo é que, em se tratando de princípio constitucional, a
moralidade administrativa engloba aspectos maiores e norteadores de
interpretação de uso necessário, quando da análise de todo e qualquer
ato administrativo exposto ao controle democrático.
O trabalho da doutrina e a efetiva arguição na esfera judicial
autorizam o uso do princípio da moralidade administrativa, derivado
de uma Constituição democrática, para adentrar a análise daquilo que
antes era apenas “discricionário e ponto final”.
Com isso, igualmente, enriquece-se o referido princípio ao aprofundar-se no seu estudo e ao agregar a ele novos elementos de definição.
A triste constatação de casos de descalabros ético e legais, pontuais ou
gerais, que atingem os administrados acarreta maior responsabilidade
na concretização da busca do efetivo respeito ao princípio da moralidade
administrativa e uma atuação mais firme pelos organismos de controle
da Administração Pública como, por exemplo, a Advocacia Pública, o
Ministério Público, e os corpos correicionais.
1 O controle do ato administrativo discricionário
1.1 Do ato administrativo discricionário
Em que pese o tema proposto nesta seção seja já bastante debatido,
ele ainda é controverso. Por isso, perfeitamente cabível a abordagem em
face do tema proposto no artigo.
Os sistemas públicos sociais de saúde, educação, assistência; as
funções essenciais de Estado tais quais diplomacia, advocacia pública,
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justiça e polícia; os departamentos de infraestrutura dos transportes e
obras; enfim, todos os entes da Administração Pública funcionam e dão
impulso à declaração do querer da Administração através de atos.
Deve-se atentar para o fato de que, em sentido amplo, adjetivamente, todo o ato da Administração seria um ato administrativo, mas
para o estudo da atividade típica — singular — da Administração Pública,
convencionou-se nomear de “atos administrativos” aqueles que estivessem sob o regime jurídico do Direito Administrativo e ligados à função de
cada Poder. Por isso, o gênero Atos da Administração, também engloba
a espécie atos administrativos.
O ato administrativo para Diogo de Figueireido Moreira Neto2 é
“a manifestação unilateral de vontade da administração pública, que
tem como objeto constituir, declarar, confirmar, alterar, ou desconstituir
uma relação jurídica entre ela e os administrados, ou entre seus próprios
entes, órgão e agentes”.
Os atos administrativos, portanto, em sendo emanações de vontade
não do agente, mas do ente, balizado em lei, de conteúdos específicos e
funcionais, são classificados ou como vinculados, ou como discricionários.
Para melhor entendimento da classificação é necessário um breve
histórico. Quando do surgimento da noção de tripartição de Poderes
pós-revolução francesa, instituiu-se, basicamente, que cada Poder
independente não deveria interferir na esfera de atuação típica do outro.
Havia a previsão de uma pureza conceitual de atividade dos Poderes sob
o manto da independência. Essas noção e teorização eram frutos do
momento histórico da sociedade francesa.
À época, difundia-se a observação de que o princípio da legalidade por si só bastaria para que a Administração não praticasse atos
abusivos. Ou seja, ou os atos estavam de acordo com a lei, ou de acordo
com o espaço que a lei deu ao administrador, mas sempre vinculado à
norma, não podendo outro Poder interferir nesse “espaço de manobra”
da Administração.
Boa parte da nossa doutrina deriva do sistema francês, que não
detém controle judicial dos atos administrativos, senão um sistema
peculiar de controle diverso do brasileiro.
2
MOREIRA NETTO. Curso de direito administrativo, p. 132.
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A moralidade no controle da discricionariedade do ato administrativo
95
Outra vertente seria o direito alemão no que tange à aplicação das
teses dos conceitos jurídicos indeterminados que os aceita, majoritariamente, como discricionariedade lato sensu,3 como duas faces da abertura
complementativa de normas.4 A Alemanha, também, tem um Tribunal
Administrativo específico, o que difere em muito do nosso ordenamento.5
Atualmente, fica evidente a defasagem desse pensamento baseado
nas duas vertentes originais citadas, seja pela própria necessidade de
controle da Administração, necessidade essa surgida talvez exatamente
dessa inexistência de interferência externa e pela necessidade de se
adequar o entendimento ao nosso ordenamento pela nossa doutrina,
mas de forma coerente como paradigma constitucional brasileiro.
Na realidade, as duas vertentes do ato administrativo no que concerne à extensão de ação do administrador são muito mais próximas do
que parte da doutrina e alguns tribunais insistem em classificar, como
aduz Di Pietro.6
Entretanto, a vontade e o subjetivismo do administrador não são ilimitados, devendo estar dentro dos ditames do que lhe autoriza a norma,7
sob pena de arbítrio no uso da “conveniência e oportunidade”. Esta é
a discricionariedade de hoje, genericamente aplicada pelos tribunais.
Um conceito um tanto quanto vago e tomado de bordas não limitadas
e que, por isso, dá espaço ao estudo dos seus limites e das formas com
as quais pode ser atacado.
A permanência do brocardo e do dogma de que o mérito do
ato discricionário não pode ser controlado, seja pelo Poder Judiciário,
seja pelos outros órgãos legitimados (Tribunais de Contas, sistemas de
controle interno e Poder Legislativo), empobrece os caminhos de atuação
destes. Destaca-se disso o fato do Poder Executivo ser um dos grandes
incentivadores dessa pobreza conceitual, atuando com o intuito de evitar o
controle dos seus atos, usando da discricionariedade como uma espécie de
“alegação-escudo” que a imunizaria da arguição de invalidade dos seus atos.
MAURER. Elementos de direito administrativo alemão, p. 48.
KRELL. A recepção das teorias alemãs sobre conceitos juridicos indeterminados e o controle da
discricionariedade no Brasil. Revista do instituto de Hermenêutica Jurídica, p. 51.
5
KRELL. A recepção das teorias alemãs sobre conceitos juridicos indeterminados e o controle da
discricionariedade no Brasil. Revista do instituto de Hermenêutica Jurídica, p. 53.
6
“[...] pode-se afirmar que não existe ato administrativo inteiramente discricionário. No ato vinculado todos
os elementos vêm definidos em lei; no ato discricionário, alguns elementos vêm definidos na lei com
precisão, e outros são deixados à decisão da Administração, com maior ou menor liberdade de apreciação
de oportunidade e conveniência. [...]”.
7
DI PIETRO. Direito administrativo, p. 204.
3
4
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96
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A crítica à teoria tradicional do controle do mérito do ato administrativo toma força com novos argumentos e bem lançadas sustentações. Para o entendimento de como se dá e trata a doutrina clássica e a
jurisprudência brasileiras, a apreciação desses atos faz-se necessária uma
pequena digressão.
Deve-se ter em mente que a distinção clássica entre ato administrativo vinculado e discricionário não mais atende às necessidades dos
operadores do direito. Essa conceituação sempre foi acompanhada da
explanação de que a regra era de total antagonismo entre as espécies.
Trata-se, na realidade, de uma diferença no espaço de escolha do
administrador, mas, em nenhuma delas, existe arbítrio, ou pode servir
para agir ilegal, ou seja, ambas estão presas à normatividade, seja de
forma totalmente vinculada, seja na eleição de limites de atuação para
o administrador.
É o que salienta Celso Antônio Bandeira de Mello8 ao sustentar a
relatividade da discricionariedade, a qual, para o autor, não se trata de
qualidade do ato, mas de exercício de competência atribuída a um agente.9
O ato administrativo discricionário é aquele em que existe um
contéudo volitivo, subjetivo, entregue ao administrador para que faça
uma decisão de sua competência. Essa decisão é sempre amparada pela
lei que lhe dá limites e indicativos para a concretização.
Assim, fica claro que a diferenciação está no grau de amplitude
de atuação desse “poder”10 do administrador, ou não tem nenhuma
amplitude e se traduz em verdadeiro dever de agir daquele modo (ato
vinculado), ou a lei vincula o administrador dando-lhe os limites e as
possibilidades dentre as quais pode transitar. A lei, portanto, vincula
“É a falta desta necessária precisão conceitual o que leva a inúmeras e desnecessárias confusões provocadas
pela simplificada linguagem vertida na fórmula ‘ato discricionário’ e ‘ato vinculado’. Com efeito, através dela
desperta-se a enganosa sugestão de que existe uma radical antítese entre atos de uma ou de outra destas
supostas categorias antagônicas. Não é o que ocorre, entretanto, pois a discricionariedade não é atributo
de ato algum. É apenas a possibilidade — aberta pela dicção legal — de que o agente qualificado para
produzi-lo disponha de uma ‘certa’ (ou ‘relativa’) margem de liberdade, seja para avaliar se efetivamente
ocorreram (a) os pressupostos (isto é, motivos) que legalmente o ensejariam, seja para (b) produzi-lo ou
abster-se, seja (c) para eleger seu conteúdo (conceder ou negar, expedir o ato ‘x’ ou ‘y’), seja (d) para
resolver sobre o momento oportuno de fazê-lo, seja (e) para revesti-lo com a forma tal ou qual. E tudo
isto na medida, extensão e modalidades que resultem da norma jurídica habilitante e, ademais, apenas
quando comportado pela situação concreta que lhe esteja anteposta” (BANDEIRA DE MELLO, 2001).
9
Sem levar a cabo a discussão em torno da natureza da discricionariedade, tem-se que toda a doutrina
é versada com a nomenclatura de ato discricionário ou vinculado, não necessariamente querendo com
isso ser cientificamente precisa, mas, sim, usar do modo corriqueiro de estudo. É correta a explanação
de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre a natureza da discricionariedade e sua ligação com o agente,
mas não será objeto de maior divagação neste trabalho.
10
MAURER, op. cit., p. 48.
8
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A moralidade no controle da discricionariedade do ato administrativo
97
ambos, mas dá margem de atuação para agir no ato discricionário. No
ato vinculado, há dever de agir conforme, e no discricionário há o espaço
de manobra para o uso do poder da administração dentro das margens
de atuação, mas nunca transbordando do que lhe confere a Constituição.
1.2 Da possibilidade do controle do ato administrativo discricionário
Os termos conveniência e oportunidade estão ligados intimamente
ao estudo do ato discricionário no Brasil. Sempre se traduziu a esfera de
atuação do administrador permitida por lei como critério de conveniência
e oportunidade desde que a expressão surgiu no Brasil no final do século
XIX pela Lei nº 221, de 20.11.1894.
No ato discricionário, existem elementos que não são avaliáveis
em seu mérito, ou no que a doutrina nacional clássica define como oportunidade e conveniência da Administração, e que hoje pode-se definir
apenas como poder discricionário.11
Os elementos da competência e da finalidade são vinculados, ou
seja, estão diretamente ligados aos princípios da repartição de competências e da persecução do interesse público,12 respectivamente.
Os elementos da forma,13 motivo e objeto do ato administrativo são
os chamados intrínsecos à discricionariedade. São os elementos em que
existe a possibilidade de que o agente tenha uma margem de atuação,
ao contrário dos supracitados. Salienta-se que, somente nesses aspectos,
é que se fala em mérito, e pode a Administração agir conforme seus
critérios de conveniência e oportunidade.
A Administração Pública insiste em levar ao Poder Judiciário, e tem
conseguido algum sucesso no passado recente, em especial nos Tribunais,
de forma geral, o uso simplificado da palavra discricionariedade com o
fito de afastar a análise do teor dos atos administrativos.
Essa orientação — cada vez mais permeável a novas visões — é
fruto da adoção da posição histórica expressamente contida na Lei nº
221, de 1894, que continua a recepcionar e repetir o que foi positivado
há mais de um século, em desacordo com o paradigma Democrático
instaurado pela Constituição de 1988.
Idem.
Mesmo reconhecendo que o conceito de interesse público pode ser avaliável, se ele for usado de maneira
tendente a mascarar a finalidade do ato.
13
Em regra a forma é vinculante, pois substancial ao mesmo, entretanto, haverá discricionariedade quando
inexistir forma prescrita e o administrador puder escolher a forma.
11
12
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98
Cesar Jackson Grisa Júnior
Há muito que o Poder Executivo não mais necessita ser uma fortaleza inexpugnável a fim de que seus atos sejam impostos com o escopo de
garantir a própria existência. No decorrer do século passado, a Administração passou a ser necessariamente funcional, com obrigação de servir à
sociedade dentro do critério atual de boa administração e nos ideais de
instauração e efetivação de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.
Tal dogma tradicional, surgido a partir da literalidade da Lei nº
221 de 1894, não deve ser entendido como absoluto, já que a discricionariedade pressupõe uma limitação pela legalidade, cuja avaliação só é
possível em se discutindo em que consiste o chamado mérito.
Para isso, o Judiciário adentrará, necessariamente, no mérito da
questão, mas de forma tangente, dando limitações tão somente. É vedado
que haja, como salientado acima, uma substituição de uma decisão do
administrador pelo do juiz, transformando o mérito do ato administrativo
em ato jurisdicional de mérito.
Assim, para os tradicionais, o Judiciário somente controla os limites
do mérito, balizando-o, mas não o avaliando. Essa corrente tem encontrado eco nos tribunais até hoje, sem que haja nessas decisões maiores
indagações do porquê da adoção dessa linha. Aparentemente, a continuidade do uso do bordão “o Judiciário não pode adentrar nos critérios
de conveniência e oportunidade da Administração” dá-se mais por um
exercício de repetição do que pela avaliação do seu valor jurídico atual.
O começo da derrubada do paradigma clássico veio com a utilização
dos princípios constitucionais da razoablidade e da proporcionalidade —
derivados do direito norte-americano e germânico — hoje positivados,
expressamente, no ordenamento jurídico brasileiro na Lei nº 9.784/99
(Lei do Processo Administrativo Federal) e, por exemplo, no art. 19 da
Constituição gaúcha;14 e da aplicação do princípio da moralidade administrativa, o que é o objeto deste artigo.
Deve-se destacar que alguns doutrinadores, como Di Pietro,15 já
interpretaram a discricionariedade como inatacável pelo Judiciário, não
“Art. 19 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado e dos municípios,
visando à promoção do bem público e à prestação de serviços à comunidade e aos indivíduos que a
compõe, observará os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade, da
legitimidade, da participação, da razoabilidade, da economicidade, da motivação e o seguinte: [...]”.
15
DI PIETRO, op. cit., p. 211.
14
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A moralidade no controle da discricionariedade do ato administrativo
99
com base na teoria tradicional, mas sustentando que o controle dá-se na
limitação do espaço de ação.
Discorda-se desse entendimento, pois ao se adentrar o exame
da limitação da esfera de ação já se está atuando dentro da zona da
discricionariedade, podendo-se até mesmo restringi-la ao se decidir que
a lei não dá maior espaço para a escolha do administrador. Isso já passa
a ser o exame da própria discricionariedade, posto que é impossível
restringi-la sem atingi-la.
O fato é que a discricionariedade é sindicável, mas não simplesmente por um processo de substituição do Administrador, mas em uma
interpretação e fundamentação jurídica que considere todo o ordenamento e a sua intenção dentro do paradigma constitucional democrático
instaurado em 1988.
O ato discricionário pode sim ser controlado de forma a conformálo a todo sistema jurídico vigente. Essa conformação deve ser feita diante
de todos os princípios e normas vigentes no ordenamento jurídico. A
legalidade estrita pode, inclusive, autorizar o administrador a fazer
escolhas, mas, dentre elas, ele pode escolher uma que não atende à
finalidade do ordenamento, o que pode ser sindicado.
Ao Judiciário, ao fazer o exame, incumbe a declaração da nulidade com
a invalidação do ato, e a declaração de qual seria a escolha correta à luz do
Direito, sob pena de se criar um vácuo jurídico na atuação apenas negativa.
Ao final, o chamado mérito do ato discricionário será analisado
toda vez que se puder encontrar a nulidade que se quer ver declarada,
incumbindo a quem aproveitar a declaração fazer a alegação e demonstrar
onde ela se encontra.
O parágrafo acima pode parecer simplista, e a análise feita de
forma invertida, mas o fato é que o julgador não deixará de anular um
ato inválido diante do ordenamento — princípios explícitos, implícitos,
normas, leis — pelo simples fato de ele ter, em seu âmago, um quê de
discricionariedade.
Atualmente, mais das vezes, esta é a tese da Administração: o ato
é discricionário. Ocorre que atos discricionários clássicos — tal qual, por
exemplo, o licenciamento de militar das forças armadas serviço obrigatório — podem ser feitos com motivações escusas ou inconstitucionais,
em ofensa à finalidade da norma.
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Cesar Jackson Grisa Júnior
Tudo isso deve ser objeto de prova daquele que quer ver o ato
invalidado, e somente na apreciação desta — e aí já se estará analisando
o chamado mérito — é que se analisará se esse ato foi regularmente
exarado dentro da competência discricionária em confronto com todo
o sistema jurídico vigente.
2 O princípio constitucional da moralidade administrativa
2.1 Breve histórico da moralidade administrativa
O surgimento da teoria da moralidade administrativa pelas mãos
de Maurice Hauriou16 delineava esta como meio de se definir quando o
agente atuou em desvio de poder e desvio de finalidade, ou seja, quando
teria deturpado a finalidade da ação pública prevista em lei.
Desde então, historicamente, o conceito da moralidade administrativa já teve várias outras definições. Foi considerado como sendo
uma faceta do controle da motivação do ato administrativo e, também,
incluiu-se mais tarde a ideia de que a legalidade entendida em sentido
lato poderia abranger a moralidade administrativa, o que acabou por
causar o desuso do termo em detrimento da expressão “desvio de poder”,
de uso generalizado no Brasil.
Esse acontecimento pode-se dizer que retardou a abordagem e o
emprego autônomo mais efetivo do princípio da moralidade administrativa por anos no Brasil.
A legalidade descrita por Hauriou, criador da teoria, era estrita,
formal, positivada. A lei formal por certo acabaria por autorizar o seu uso
para atos entendidos por ele como administrativamente imorais. Esses
atos seriam os que afetavam o conteúdo ético-moral da sociedade, mas
que estavam em conformidade com a legislação em seu sentido literal.
A imoralidade do ato afetava a finalidade da lei do poder discricionário,
o aspecto subjetivo que incluia o conteúdo valorativo social citado.
A ideia de Hauriou baseia-se no conceito de que o ato imoral
caminha em desvio de finalidade, ou desvio de poder, quando usa da
autorização legal para atingir outros fins que não o interese público
inerente que ditou a promulgação desse comando legal. Ou seja, a
finalidade do ato é também elemento vinculado.
HAURIOU, Maurice. Précis de droit administratif et de droit public. 12e éd. Paris: Sirey, 1921. p. 352, 455-456.
16
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A moralidade no controle da discricionariedade do ato administrativo
101
Como, na concepção de Hauriou, a legalidade era meramente
formal, esses aspectos ou causas extralegais que ditaram a promulgação
da norma legal, também não poderiam fazer parte da legalidade. E, por
consequência, o critério que ditaria um possível controle desse âmbito com
menor razão, ainda poderia ser um critério integrante dessa legalidade.
A moralidade administrativa, portanto, agiria como esse outro
critério a somar-se à legalidade formal para que houvesse a validade
do ato administrativo. A moralidade serviria para avaliar os casos em
que presentes o “desvio de poder” ou “desvio de finalidade”,17 em que
a norma mascararia uma intenção imoral do agente, que, entretanto,
estaria protegida por uma forma externa legal.
2.2 A autonomização da moralidade administrativa
No Brasil, voltou-se ao estudo mais aprofundado da moralidade
administrativa com a consagração positiva do princípio na Constituição
Federal de 1988.
O princípio constitucional da moralidade administrativa como
norma de valor que é, pode-se dizer, serviu para dar autonomia no
estudo da moralidade administrativa, passando esta a ser objeto do
direito administrativo. Serviu, então, também, para dar novo valor ao
estudo do controle do ato adminstrativo, que, no início do século XX,
era uma mera análise de legalidade.
Com isso, foi-se obrigado a tentar outros caminhos para a sua definição e estudo, desvinculando a moralidade administrativa do princípio
da legalidade e dando-lhe conteúdo próprio dentro do novo paradigma.
A partir de então, pode-se exemplificar com, pelo menos, quatro
interpretações da expressão moralidade administrativa.
A primeira é exatamente a que sustenta que a moralidade admi­
nistrativa confunde-se com o desvio de finalidade, o que não enriquece
o sistema jurídico, e acaba por aplicar um pelo outro, enquanto o
constituinte optou pela expressão moralidade administrativa sem a
intenção de excluir a aplicação do desvio de finalidade, que, mais das
vezes, tem sido objeto de arguição em casos em que se poderia cogitar
de aplicação do princípio da impessoalidade (posto que grande maioria
17
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A doutrina trata as duas expressões como sinônimas.
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dos casos de infração levada a cabo por atos administrativos por desvio
de finalidade fere a impessoalidade).18 Como situações de infração, a
impessoalidade por desvio de finalidade pode-se citar, por exemplo,
os editais de licitações e de concursos públicos dirigidos a determinado
público, com limitação de participação a determinado nicho de pessoas,
a supervalorização de títulos em concurso para beneficiar pessoa de
determinada carreira (ex: assessores jurídicos do MP comissionados têm
maior pontuação do que assessores — concursados ou não — do judiciário
ou de órgão do executivo para os concursos a cargo de promotor).
Assim, a manutenção do conceito de moralidade administrativa,
como sendo sinônimo de desvio de poder, acaba por diminuir o instituto,
ao inseri-lo dentro da legalidade, perdendo a oportunidade de moldar
uma nova definição ao mesmo — o que parece ter sido a intenção
expressa da Constituição ao elencar, lado a lado, os princípios que regem
a Administração.
Incumbe aos doutrinadores e pesquisadores do direito a criação de
conteúdo autônomo, ou ao menos diferencial, para o que a Constituição
assim quis fazer.
A segunda interpretação é a que define a moralidade administrativa como probidade administrativa e está positivada na Lei nº 8.429/92.
Pode-se definir a improbidade administrativa como uma moralidade qualificada, cujo desrespeito constitui ato ilícito e ímprobo e que exige culpa
grave e dolo e que é cominada penalização administrativa e criminal.
Essa interpretação é restrita ao uso do conceito de moralidade para
averiguação de atuação ou não de forma ímproba pelo administrador
ou quem a lei der o mesmo status para fins de penalização. Esta é a
18
“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VENDA DE IMÓVEL DO MUNICÍPIO. DISTRITO COMERCIAL. ILEGALIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA LICITAÇÃO. AVALIAÇÃO E DESATENÇÃO À
IMPESSOALIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA INEXISTENTE. Conforme documentação carreada aos autos,
existe prévia desapropriação de terrenos visando à criação de distrito comercial e lei autorizativa da desafetação estipulando o valor das vendas e as condições dos contratos. A espécie não reúne os requisitos
da flagrante ilegalidade para amparar juízo liminar de suspensão de qualquer construção, por parte de
adquirente de um dos terrenos vendidos. Agravo provido. Voto vencido. (Agravo de Instrumento Nº
70012178208, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz,
Julgado em 30.11.2005)”;
“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL. O edital de licitação não pode estabelecer
exigência ou restrição que implique preferência ou persecução a concorrentes, sob pena de violação aos
princípios da isonomia e da impessoalidade. RECURSO PROVIDO EM PARTE. UNÂNIME. (Apelação Cível
Nº 70013599774, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss,
Julgado em 10/05/2006)” (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Disponível em:
<http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 04 abr. 2006).
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A moralidade no controle da discricionariedade do ato administrativo
103
definição de José Afonso da Silva e de José Guilherme Giacomuzzi,19
que sustentam que a probidade é uma faceta subjetiva do princípio da
moralidade administrativa, criando o dever de agir do administrador de
forma correta, honesta. Na mesma esteira, entende-se que a moralidade
é o gênero da qual a probidade administrativa é espécie e deve ter seu
estudo limitado ao seu alcance.20
A terceira interpretação está ligada ao conceito de “boa administração” ou “bom governo” a ser seguido pelos agentes públicos,
ligada, também, à ideia de eficiência, de resultado para o administrado.
Novamente, aqui, surge a sobreposição de princípios, ao se definir que
o administrado tem direito a uma boa administração, posto que essa
definição já é abarcada, pelo menos parcialmente, pelo princípio da
eficiência, alçado a conteúdo autônomo pela Emenda Constitucional nº
19. Desde a sua previsão expressa, o princípio da eficiência tomou para
si o conteúdo do direito do administrado a um bem servir do sistema
público, confome Di Pietro.21 Logo, a moralidade não mais deve conter
essa definição, posto que também é objeto de estudo autônomo e de
controle pelo princípio da eficiência.
A quarta e última interpretação é a que traduz entendimento
moderno trazido da consagração de novos paradigmas administrativos
advindos da Lei nº 9.784/99. É o entendimento da moralidade administrativa como sendo corolário de atuação conforme da administração
aos princípios ético constantes das ideias de boa-fé, decoro, honestidade
e bons costumes.
A definição trazida por José Guilherme Giacomuzzi22 é a que
melhor serve ao uso do princípio da moralidade como meio de controle
da discricionariedade administrativa sem que haja invasão de outros
conceitos e outros princípios.
Ainda, essa definição, como se verá mais detalhadamente a seguir,
é fruto de análise sistemática do princípio em tela e das normas mais
modernas e garantidoras dos direitos dos administrados, e que devem
ser a tendência da legislação infraconstitucional administrativa futura.
GIACOMUZZI. A moralidade administrativa e a boa-fé da Administração Pública, p. 287.
ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores do perfil constitucional do
estado social e democrático de direito. Revista Diálogo Jurídico, p. 11.
21
DI PIETRO, op. cit., p. 83.
22
GIACOMUZZI ,op. cit., p. 227.
19
20
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104
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Essa tendência, por certo, deriva, também, da existência do
princípio da moralidade administrativa em nível constitucional.
3 A definição do princípio da moralidade administrativa para o controle
da discricionariedade do ato administrativo
A previsão de princípios jurídicos para observância pela Administração serve para o controle da sua atividade, limitando o seu poder. O
poder, no caso, é a essência da discricionariedade, e esta é o espaço de
manobra que se quer ver utilizado sem arbítrio.
O fenômeno da proliferação legislativa soma-se ao fenômeno da
“legislatura do Poder Executivo” — muito presente no Brasil atual, em
que, ou as leis são provenientes de medidas provisórias, ou de projetos
de lei de iniciativa do Executivo, atuando, em regra, o legislativo como
mero chancelador de normas — os princípios insculpidos na Constituição
Federal passam a ser norteadores interpretativos que fixam as linhas
mestras do ordenamento jurídico.
A cada vez maior “executivização” das leis acaba por aumentar
a presença da discricionariedade dentro das próprias normas, já que
o Poder Executivo começa a dar a si mesmo os poderes que entende
necessários para por em prática as regulamentações de políticas públicas
crescentemente mais complexas.
Se o legislador, cada vez mais, usa conceitos indeterminados
na legislação com o escopo de desengessar e deslegalizar23 a atuação
administrativa, os princípios surgem como nortes interpretativos, como
substratos valorativos variáveis, possibilitando o seu amoldamento a
determinado tempo e realidade social.
Atualmente, versa-se, popularmente, a moralidade administrativa
como conceito ético que tem o condão de garantir a responsabilização e
punibilidade do mal agir dos homens públicos em geral, desde a classe
política até o servidor público. A ideia atual de limpeza na Administração
é, sem dúvida, a comprovação de que o princípio tem sua feição dada
pela realidade em que ele vige e do aspecto em que é estudado.
23
GIACOMUZZI, op. cit., p. 212.
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A moralidade no controle da discricionariedade do ato administrativo
105
Aqui se insere o princípio da moralidade administrativa como meio
de controle da discricionariedade cada vez mais presente na legislação,
sob o ponto de vista do estudo jurídico.
O princípio, mesmo que sem feição normativa expressa, pode ser
utilizado para controle,24 mas quem fizer uso dele deve trazer consigo
o que entende por moralidade administrativa e por que entende que
24
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“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI ESTADUAL QUE AUTORIZA A INCLUSÃO,
NO EDITAL DE VENDA DO BANCO DO ESTADO DO MARANHÃO S/A, DA OFERTA DO DEPÓSITO DAS
DISPONIBILIDADES DE CAIXA DO TESOURO ESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE – CONTRARIEDADE AO ART.
164, §3º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA NORMATIVA DO ESTADOMEMBRO – ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA – PLAUSIBILIDADE
JURÍDICA – EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE ESPECÍFICO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL – DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR, COM EFICÁCIA EX TUNC. AS DISPONIBILIDADES
DE CAIXA DOS ESTADOS-MEMBROS SERÃO DEPOSITADAS EM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS OFICIAIS,
RESSALVADAS AS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI NACIONAL. – As disponibilidades de caixa dos Estadosmembros, dos órgãos ou entidades que os integram e das empresas por eles controladas deverão ser
depositadas em instituições financeiras oficiais, cabendo, unicamente, à União Federal, mediante lei de
caráter nacional, definir as exceções autorizadas pelo art. 164, §3º da Constituição da República. – O
Estado-membro não possui competência normativa, para, mediante ato legislativo próprio, estabelecer
ressalvas à incidência da cláusula geral que lhe impõe a compulsória utilização de instituições financeiras
oficiais, para os fins referidos no art. 164, §3º da Carta Política. O desrespeito, pelo Estado-membro,
dessa reserva de competência legislativa, instituída em favor da União Federal, faz instaurar situação de
inconstitucionalidade formal, que compromete a validade e a eficácia jurídicas da lei local, que, desviando-se
do modelo normativo inscrito no art. 164, §3º da Lei Fundamental, vem a permitir que as disponibilidades
de caixa do Poder Público estadual sejam depositadas em entidades privadas integrantes do Sistema
Financeiro Nacional. Precedente: ADI 2.600-ES, Rel. Min. ELLEN GRACIE. O PRINCÍPIO DA MORALIDADE
ADMINISTRATIVA – ENQUANTO VALOR CONSTITUCIONAL REVESTIDO DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO
– CONDICIONA A LEGITIMIDADE E A VALIDADE DOS ATOS ESTATAIS. – A atividade estatal, qualquer
que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de
parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade
administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância
e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O
princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal,
legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que
devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais. A ratio subjacente à cláusula de
depósito compulsório, em instituições financeiras oficiais, das disponibilidades de caixa do Poder Público
em geral (CF, art. 164, §3º) reflete, na concreção do seu alcance, uma exigência fundada no valor essencial
da moralidade administrativa, que representa verdadeiro pressuposto de legitimação constitucional dos
atos emanados do Estado. Precedente: ADI 2.600-ES, Rel. Min. ELLEN GRACIE. As exceções à regra geral
constante do art. 164, §3º da Carta Política — apenas definíveis pela União Federal — hão de respeitar,
igualmente, esse postulado básico, em ordem a impedir que eventuais desvios ético-jurídicos possam
instituir situação de inaceitável privilégio, das quais resulte indevido favorecimento, destituído de causa
legítima, outorgado a determinadas instituições financeiras de caráter privado. Precedente: ADI 2.600-ES,
Rel. Min. ELLEN GRACIE. A EFICÁCIA EX TUNC DA MEDIDA CAUTELAR NÃO SE PRESUME, POIS DEPENDE
DE EXPRESSA DETERMINAÇÃO CONSTANTE DA DECISÃO QUE A DEFERE, EM SEDE DE AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE. – A medida cautelar, em ação direta de inconstitucionalidade, revestese, ordinariamente, de eficácia ex nunc, ‘operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo
Tribunal Federal a defere’ (RTJ 124/80). Excepcionalmente, no entanto, e para que não se frustrem os
seus objetivos, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia ex tunc, em caráter retroativo, com
repercussão sobre situações pretéritas (RTJ 138/86). Para que se outorgue eficácia ex tunc ao provimento
cautelar, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, impõe-se que o Supremo Tribunal Federal assim
o determine, expressamente, na decisão que conceder essa medida extraordinária (RTJ 164/506-509, 508,
Rel. Min. CELSO DE MELLO). Situação excepcional que se verifica no caso ora em exame, apta a justificar
a outorga de provimento cautelar com eficácia ex tunc. (ADI 2661 / MA – MARANHÃO AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE – Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 05/06/2002 Órgão Julgador:
Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal.)” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: <http://
www.stf.gov.br>. Acesso em: 16 mar. 2006).
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ela foi violada por aquela escolha do administrador, dentro de uma
interpretação que respeite, como define Lênio Streck,25 o novo paradigma
do Estado Democrático de Direito instaurado na Constituição de 1988.
A definição do princípio da moralidade que melhor se amolda à
arguição para o controle da discricionariedade é o que verte as ideias de
honestidade, decoro, bons costumes e boa-fé objetiva da Administração.26
Essa definição se apresenta como a melhor fundamentada na
medida em que ela não se confunde com nenhum outro princípio ou
conceito da Administração Pública. Não se confunde, também, com a
subjetividade da faceta “improbidade administrativa”, sendo, por isso,
uma base firme para assentar a argumentação de que determinado ato
administrativo discricionário fere o princípio da moralidade definido
como expressão do respeito à boa-fé objetiva.
Não se trata de afirmar que o princípio da moralidade — cujo
conteúdo, como se viu, por ser norma de valor é mutante no tempo e
sociedade e não estanque — seja apenas isso ou aquilo, mas de que a
violação ao conteúdo da definição escolhida é a que melhor autoriza a
invocação de ferimento à moralidade administrativa do art. 37, caput da
Constituição Federal.
Isso se dá porque, desde a vigência da Lei nº 9.784/99, foi inserido
como dever da Administração Pública a lealdade e a boa-fé27 por lavra do
professor Almiro do Couto e Silva. A boa-fé está prevista no mesmo inciso
da espécie subjetiva da moralidade administrativa, qual seja, o padrão de
probidade e, interpretativamente, em antagonismo a esta subjetividade.
Por isso sustenta-se que a boa-fé aqui sustentada é a objetiva, como visto
anteriormente.
Com a ideia de que a moralidade administrativa abarca a boafé objetiva, surge um dever de comportamento da Administração, um
mandado de lealdade em que não se perquire apenas se o agente agiu
com probidade ou não (parte subjetiva), mas se o ato do ente público
atende ao dever que a moralidade administrativa lhe ordena.
STRECK. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas, p. 268.
GIACOMUZZI, op. cit., p.227.
27
“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica,
interesse público e eficiência. [...]
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; [...]” (Lei nº 9.784/99).
25
26
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A moralidade no controle da discricionariedade do ato administrativo
107
E esse dever está em todo o sistema legislativo que lhe ordena que
a Administração aja de determinada forma, e não de uma outra que
permita a quebra do comportamento esperado e ordenado.
Não há interferência na aplicabilidade da definição de que a boafé objetiva da Administração está ínsita no princípio da moralidade
com a extensão do princípio da legalidade. Não há dúvidas de que
legalidade não é só garantia para o administrado, mas também para a
Administração e a moralidade entendida como dever de boa-fé objetiva
não vai derrogar isto nos casos em que a legalidade for preponderante,
dentro do sopesamento de princípios.
Desse modo, acolhe-se, dentre as definições trazidas neste trabalho
e presentes nas doutrinas mais modernas, a arguição da quebra da boafé objetiva pela Administração como meio de fazer válido, autônomo e
independente, o princípio da moralidade administrativa sobre o agir
discricionário, controlando-o.
Conclusão
Tecnicamente, o Brasil já esteve mais perto de atingir uma legislação
administrativa moderna e coerente, e acredita-se que seja a hora de dar
continuidade ao que já continha a inovadora Lei nº 9.784/99, com cada
vez mais deveres exigíveis da Administração e dos que a integram ou,
simplesmente, passam pela máquina pública. E isso não está adstrito ao
Poder Executivo por certo, já que todos os outros poderes são, também,
Administração.
Se é verdade que existem juristas ousados, criativos, e leis modernas
e bem redigidas, também é fato que nem mesmo os princípios mais
básicos e com definição consolidada na doutrina e jurisprudência são
observados de forma corriqueira pela Administração Pública.
Não se pauta este artigo, e em especial esta conclusão, apenas pela
análise da legislação federal, mas pela constatação de que a administração
federal ainda é, salvo raras exceções estaduais e municipais, a esfera mais
bem aparelhada legalmente, no que tange ao controle dos seus atos, e,
mesmo assim, é autora de um sem número de arbitrariedades.
Os abusos e arbitrariedades nos rincões do país, em sua maioria,
apenas chegam ao controle da jurisdição por motivações políticas (que
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também é um mecanismo de controle, além de antigo, legítimo), e
não por desforço do administrado, posto que o grande contingente da
população desconhece os meios que tem para buscar a invalidação do
ato antijurídico.
O princípio da moralidade administrativa parece ser o valor
jurídico certo a ensejar o entendimento de que a Administração deve agir
de boa-fé, que tem deveres para com os administrados e não somente
com a lei, posto que isso é moral, isso é correto, é honesto.
Aos órgãos de controle, sejam judiciais, sejam administrativos
(inclusive da própria Administração/Poder Executivo) cabe definir a
extensão do dever de ação moral da Administração e o campo da discricionariedade, com base em fundamentações jurídicas lastreadas na
doutrina e na jurisprudência.
Afirma-se que toda a concentração do estudo em torno do cabimento
ou não da análise de mérito do ato administrativo discricionário devese muito ao agir antijurídico dos agentes públicos e do pouco trabalho
preventivo de análise da validade dos atos públicos pela Administração,
quase que como se estivesse apenas à espera da repressão externa.
Em uma sociedade democrática, em que existe previsão expressa
da inafastabilidade da apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário,
não se pode tentar criar uma salvaguarda para escudar atos injurídicos,
sobretudo quando toda e qualquer análise de mérito pela jurisdição deve
ser fundamentada em argumentos sólidos e jurídicos por expressa previsão
constitucional, evitando-se o risco do arbítrio da toga e a mera transferência
do exercício da discricionariedade da Administração para o Judiciário.
A sindicabilidade não faz desaparecer a discricionariedade, mas
há de condicioná-la a ser utilizada de modo válido, conforme o sistema
jurídico, o direito vigente.
Nesta esteira, o princípio da moralidade, como valor ético jurídico
temporal que é, deve o quanto antes refletir o moderno entendimento
doutrinário de que ele abarca o conceito de atenção da Administração
à boa-fé objetiva no que tange à vontade honesta do agente público.
É o caminho sinalizado pela Lei nº 9.784/99 e que foi bem aplicado
pela doutrina, e que permite uma reflexão intensa sobre a atuação administrativa e o conteúdo dos princípios constitucionais expressos na Constituição.
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109
O princípio da moralidade administrativa não se confunde conceitualmente com nenhum outro e a sua vinculação à boa-fé objetiva
é singular, já que este conceito não se enquadraria, em princípio, em
nenhum dos outros princípios positivados na Constituição.
Nem mesmo o princípio da eficiência poderia abarcar a boa-fé
objetiva, posto que a máquina pública, para ser eficiente, necessariamente,
violará esses deveres éticos e de decoro. Sem medo de errar, pode-se
dizer que a Administração pode atuar de forma eficiente, mas imoral,
sem que respeite aos ditames da boa-fé objetiva, dos seus deveres para
com o administrado e a expectativa dos cidadãos.
Indaga-se: qual princípio representaria o decoro, os bons costumes,
a confiança em choque com a necessária eficiência? Responde-se: o
princípio da moralidade administrativa.
Assim, a definição de que o seu elemento principal é a defesa da
boa-fé objetiva, autoriza a arguição do princípio da moralidade administrativa no caso concreto e permite o seu uso no controle da discricionariedade administrativa, por ser um imperativo de direito e de justiça
reconhecido pelo ordenamento jurídico em vigor.
Abstract: In Brazil, the government administrational system was built over
the dogma of the total control absence of the discretionary administrational
act merits. In this way, the national legislative body was the responsible
to choose the administrational acts which would be discretionary to the
government executive body. The control of this kind of acts was restricted
to its conformity to the rule formality. Slowly, through the past century,
with the strengthening of the public control bodies after the 1988 Brazilian
Constitution these in charge bodies passed to argue administrational law
principles, trying to adequate the discretionary executive acts not just to
its rule formality, but also to the values and principles of entire law system.
Through the present work is proposed the study of the morality doctrine
use as a way to control the discretionary choice on its merits, in despite of
its restricted formality analysis. To make it possible is necessary to study
the many concepts that the morality doctrine can assimilate, allowing the
public control bodies to argue it.
Key words: Constitution. Principle. Morality doctrine. Discretionary gov­
ernment administrational act. Control of the administrational acts merits.
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Estruturação de cargos em carreira na
Advocacia-Geral da União
Marco Antonio Perez de Oliveira
Advogado da União. Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade de São Paulo.
Resumo: O artigo registra o descumprimento, por parte da Lei Complementar nº 73/93, da vigente Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União,
em estruturar os cargos da Instituição em carreira segundo o determinado
pela Constituição de 1988, e discute as repercussões da omissão.
Palavras-chave: Lei Complementar nº 73/93. Advocacia-Geral da União.
Cargos da instituição.
Sumário: 1 O artigo 131, §2º, da Constituição e a estruturação em carreira
– 2 Ausência de diferenciação funcional nas carreiras da Advocacia-Geral
da União – A omissão inconstitucional do legislador complementar – 3 A
delegação das atribuições da Advocacia-Geral da União a pessoas estranhas
aos cargos da instituição – A ação inconstitucional do administrador
público – 4 Conclusões – Referências
1 O artigo 131, §2º, da Constituição e a estruturação em carreira
Ao criar a Advocacia-Geral da União para as finalidades de repre­
sentação judicial e extrajudicial da União, bem como a consultoria e
assessoramento jurídicos do Poder Executivo, a Constituição determinou
no parágrafo segundo do artigo 131 que “o ingresso nas classes iniciais
das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante
concurso público de provas e títulos”, de onde se depreende duas
regras a que deveria se vincular a instituição a ser criada: primeiro, a
estruturação em carreira de seus cargos e, segundo, a necessidade de
concurso público específico de ingresso nas respectivas classes iniciais.
Enquanto a segunda regra não oferece muitas dificuldades, na medida
em que o concurso público de ingresso veio a se consolidar em nossa
prática administrativa, a primeira delas merece algum exame mais
aprofundado. Este é o propósito do texto que segue: queremos examinar
a que se dirige a regra constitucional, o que foi feito dela pela legislação
regulamentadora, e respondermos se a intenção do constituinte foi
atingida por esse arcabouço legal.
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Antes de iniciarmos essa análise, é necessário esclarecer o que
significa, exatamente, a estruturação em carreira. E para que possamos
fazê-lo, primeiro é necessário fixar a antecedente noção do que seja
um cargo público, pois a carreira nada mais é do que uma relação
que se estabelece entre diferentes cargos, dentro de uma estrutura
organizacional. “Cargo público”, pois, de acordo com uma tradicional
definição1 que foi incorporada ao direito positivo pela Lei nº 8.112/90,2
é o feixe de atribuições específicas que a lei comete a um agente público.3 As
atribuições, como se vê, constituem a matéria que define e individualiza
um cargo público, e que o distingue dos demais.4
Carreira, por sua vez, é uma modalidade de estruturação vertical de
diferentes cargos com atribuições correlatas, de maneira tal que aumenta
a complexidade das atribuições conforme se movimenta para cima na
estrutura.5 O acesso aos cargos superiores não se dá por concurso público
de ingresso, mas por promoção, a que podem concorrer apenas os titulares
de cargos inferiores da mesma carreira.6 Como o provimento se dá de um
cargo para outro, assim, trata-se de provimento derivado e não originário.
Dessa forma, está implícito na exigência constitucional o entendimento de que as funções inerentes à advocacia pública não são todas
dotadas da mesma complexidade. Dentro do amplo espectro abrangido
pela defesa em juízo, pela consultoria e assessoramento da União, há
1
2
3
4
5
6
Para Odete Medauar, cargo público é um “conjunto de atribuições e responsabilidades criadas por lei
em número determinado, com nome certo e remuneração especificada por meio de símbolo numérico
ou alfabético, tendo como atributo a efetividade, que tem o condão de impedir a dispensa imotivada”
(Direito administrativo moderno, p. 290).
Referimo-nos à definição constante do art. 3º da Lei nº 8.112/90, segundo a qual “Cargo público é o
conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas
a um servidor”.
Conforme ensinam Manolo Del Olmo e Reinaldo Moreira Bruno, “as atribuições são repartidas tanto
às entidades estatais como às autárquicas, empresariais ou mesmo fundacionais, que, por sua vez, as
distribuem entre seus órgãos internos, ensejando, a partir daí, a divisão dessas atribuições pelos cargos,
lugares criados nos vários órgãos das entidades e funções que nada mais são que encargos atribuídos
tanto aos órgãos como aos seres humanos incumbidos de realizá-las” (Servidores públicos: doutrina e
jurisprudência, p. 1-2).
Atributos acessórios do cargo, segundo o parágrafo único ao mesmo artigo, são a “denominação própria
e vencimento pago pelos cofres públicos”.
Nos termos da lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, os cargos são de carreira quando “encartados
em uma série de ‘classes’ escalonada em função do grau de responsabilidade e nível de complexidade
das atribuições” (Curso de direito administrativo, p. 309). A propósito, é interessante destacar que é o
próprio art. 39, inciso I, §1º da Constituição que estabelece que os diferentes cargos componentes das
carreiras do serviço público devem apresentar graduação em sua “natureza, grau de responsabilidade e
complexidade”, sendo que o escalonamento destes elementos é tomado como fator que deve orientar a
fixação dos respectivos padrões de vencimento.
Como esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “promoção (ou acesso, no Estatuto paulista) é forma de
provimento pela qual o servidor passa para cargo de maior grau de responsabilidade e maior complexidade
de atribuições, dentro da carreira a que pertence. Constitui uma forma de ascender na carreira” (Direito
administrativo, p. 660).
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atividades mais simples, até mesmo corriqueiras, que em muito pouco
se diferenciam da advocacia em geral, de modo que do advogado do
Estado — embora não se prescinda da qualificação técnica elevada que
o concurso público visa a aferir — não se exige aquela especialização
singular proporcionada pela experiência aprofundada no exercício da
advocacia pública.
Outras atividades, contudo, para serem bem desempenhadas,
exigem mais do que aquele conhecimento técnico teórico que pode ser
aferido pelo concurso público, com todas as limitações que esse método
de seleção apresenta. Trata-se de funções de alta responsabilidade, que
exigem do advogado público, do contencioso ou do consultivo, a especialização que decorre de sua experiência com o processo civil de direito
público, com a técnica de consultoria, e de maneira geral, da familiaridade com o funcionamento da administração do Estado. Cite-se, como
exemplo, a atuação contenciosa perante tribunais superiores ou internacionais, a análise de tratados, ou a atividade consultiva destinada a
padronizar entendimentos sobre a interpretação da lei perante os demais
órgãos da instituição e da Administração Pública. Para isso se exige um
aprendizado de corte prático, que somente se pode adquirir por meio da
vivência na atividade por um período de tempo relativamente extenso,
e que pode eventualmente ser compensada pela dedicação mais aprofundada do agente público aos campos de conhecimento relacionados à
sua atividade. À vista dessas duas formas de aquisição do conhecimento
específico, as estruturas de carreira geralmente alternam critérios de
antiguidade e mérito para orientar a evolução funcional do servidor.
O objetivo da carreira, portanto, é o de estimular a progressiva
especialização do agente público, mediante o desenvolvimento profissional
proporcionado pela crescente complexidade de suas atribuições. Ela
pode ser enxergada como um instrumento para o aperfeiçoamento da
eficiência na administração, objetivo que foi elevado pelo mesmo texto
de 1988 em um princípio geral (art. 37, caput).
2 Ausência de diferenciação funcional nas carreiras da Advocacia-Geral
da União – A omissão inconstitucional do legislador complementar
A inserção da Advocacia-Geral da União em capítulo próprio da
organização do Estado brasileiro na Constituição de 1988 apontava para
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um projeto de profissionalização da advocacia pública, por meio de uma
instituição independente, organicamente segregada da administração
central do Poder Executivo, que tivesse por únicas funções a defesa dos
interesses da União em juízo, bem como a consultoria jurídica dos seus
agentes públicos no Poder Executivo. Esse projeto, contudo, foi muito prejudicado pelo descaso que se seguiu por parte do próprio Poder Executivo,
que demorou cinco anos para encaminhar o projeto de lei complementar
que organizaria e estruturaria a Advocacia-Geral. Quando finalmente o
fez, apresentou um texto lacunoso e de pobre técnica organizacional no
conteúdo, insuficiente para que a nova instituição se firmasse de maneira
a desempenhar adequadamente o encargo que a Constituição lhe cometia.
Não bastasse isso, em diversos pontos o texto da lei não se harmonizava
com a legislação administrativa federal, o que gera sérias dificuldades de
interpretação até os dias que correm, e em tantos outros ele era incompatível com a Constituição. De maneira que não é exagerado dizer que muitas
das notórias dificuldades que a AGU encontra para se firmar, quase vinte
anos após sua criação, se devem ao trabalho legislativo de baixa qualidade
contido na Lei Complementar nº 73/93.
Para que não se abra demasiadamente o espectro do presente texto,
contudo, interessa-nos aqui apenas destacar o fato de que a lei orgânica
descumpriu a determinação constitucional de que os cargos da instituição
fossem estruturados em carreira, de modo a se estabelecer uma correlação
entre as funções de complexidade mais elevada na advocacia pública
com a especialização dos membros encarregados de desempenhá-las.
Tão pouco foi o cuidado do legislador nessa matéria, que — em
uma omissão sem paralelo na legislação de pessoal da União — a Lei
Orgânica não chega sequer a estabelecer as atribuições correspondentes
aos cargos de Procurador da Fazenda ou Advogado da União, limitandose a afirmar que eles compõem a instituição na qualidade de “membros”.
Por derivação, assim, o que se pode entender é que as atribuições dos
cargos são aquelas próprias aos respectivos órgãos: aos Advogados da
União cabem as atribuições da Consultoria-Geral da União (arts. 10 e
11), da Procuradoria-Geral da União (art. 9º) e da Corregedoria-Geral
da Advocacia-Geral da União (art. 5º); aos Procuradores da Fazenda
cabem as atribuições da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (art.
12), e parece razoável interpretar que também possam atuar junto à
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Corregedoria-Geral, já que sua competência os abrange. Como se vê,
assim, mesmo a identificação das atribuições dos cargos já exige algum
esforço interpretativo.
Quanto às carreiras, como a Lei Complementar as chama, o
artigo 20 limita-se a dizer que elas serão compostas de “cargos efetivos”
correspondentes a uma categoria inicial, uma categoria intermediária e
uma categoria final; o artigo 21 dispõe que o ingresso, por concurso de
provas e títulos específico dar-se-á na categoria inicial; e mais adiante,
os artigos 24 e 25 determinam que o acesso às categorias superiores é
condicionado a concursos de promoção em que serão alternados critérios
de antiguidade e merecimento. E é tudo. Ao Advogado-Geral da União
é outorgada a competência de “distribuir” os cargos entre as diferentes
categorias na forma do Regimento Interno (art. 62), o que, considerada a
identidade de atribuições entre elas, não tem nenhum significado prático
para o funcionamento da instituição.7 Revela apenas o poder arbitrário
de estabelecer remunerações diferenciadas para um mesmo cargo, o que
é de difícil explicação frente ao princípio constitucional da isonomia.8
E se no plano da Lei Orgânica as atribuições dos “cargos” não foram
individualizadas, tampouco a regulamentação interna da AdvocaciaGeral da União se preocupou em estabelecer competências exclusivas
e privativas de cada uma das classes. Se isso houvesse sido feito, é bem
verdade, teríamos uma inconstitucionalidade formal, pois cargos públicos
somente se podem criar por lei (art. 48, inc. X, da Constituição), mas ao
menos se teria tentado salvar a ideia da carreira como instrumento para
uma atuação eficiente da instituição, evitando-se a inconstitucionalidade
material pela qual responde a omissão da Lei Complementar nº 73/93.
De fato, a ausência de atribuições específicas e mais complexas
para os cargos mais elevados desnatura a carreira. Sua estrutura, em lugar
7
8
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A rigor, “distribuição” é a alocação inicial e “redistribuição” a movimentação do cargo público de um órgão
para outro dentro da própria Administração, sempre justificada pelo interesse público no deslocamento do
cargo para outra repartição. É assim que o art. 37 da Lei nº 8.112/90 define esta espécie de movimentação.
Segue daí, como notado por Marcos Antonio Fernandes, que “nesta modalidade de deslocamento, o
servidor, ainda que redistribuído para qualquer outro órgão ou entidade — dede que dentro do mesmo
poder — carrega sempre consigo o próprio cargo”, característica esta que torna o instituto incompatível com
a simples alteração de um dos elementos essenciais que definem o cargo público, que é sua remuneração
(Regime Jurídico do Servidor Público Civil da União comentado, p. 57). A distribuição da Lei Complementar
nº 73/93 não é verdadeira distribuição, portanto, mas transformação do cargo público sem autorização
legislativa específica.
Além do princípio da isonomia, a atribuição de remunerações distintas para um cargo de “atribuições
iguais” viola a regra específica do art. 41, §4º, da Lei nº 8.112/90.
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do perfil verticalizado pelo qual se permite a ascensão às atribuições mais
complexas, a partir do provimento derivado em um cargo diferenciado
que por elas responde, adquire uma feição horizontal, em que os membros
da instituição se encontram todos no mesmo plano e estão todos em
condições de assumir as atividades mais simples ou mais complexas,
independentemente do estágio funcional em que se encontrem. Ao
feixe de atribuições idêntico, nessa estrutura horizontal, corresponde
materialmente um único cargo. Em lugar de carreira, portanto, se tem
aquilo que a doutrina chama de cargo isolado, isto é, aquele que não
permite ascensão para outro de atribuições mais complexas.9
E como isso se reflete na atuação da Advocacia-Geral da União? Em
substância, a ausência de estruturação em carreira impede a instituição de
incrementar sua eficiência, de um lado pela gradual especialização de seus
membros, e de outro pela vinculação de seus postos-chave a profissionais
amadurecidos e desenvolvidos pelo processo de encarreiramento.
O primeiro problema diz respeito ao desenvolvimento profissional
dos Advogados da União e Procuradores da Fazenda Nacional. Sem
o encaminhamento da carreira, a progressão funcional entre as três
categorias formalmente existentes não assegura que os membros da
instituição sejam progressivamente expostos a funções mais complexas,
de modo que aperfeiçoem suas habilidades de forma correspondente
às suas novas atribuições. Ao mesmo tempo, as regras de remoção
irrestritas e orientadas apenas pela antiguidade produzem resultado
diametralmente inverso: os membros mais experientes tendem a buscar
tarefas de menor complexidade e responsabilidade, afastadas da administração
central, a despeito da maior remuneração que corresponde às categorias
superiores.10 Em poucas palavras, o Estado gasta mais com um profissional
estagnado, que deixou de progredir funcionalmente, por que a estrutura
horizontalizada de organização de pessoal o incentivou à acomodação.
9
10
Os quadros de servidores normalmente estruturados como cargos isolados são aqueles a que correspondem
tarefas de baixa complexidade, como os de motorista, servente, etc., a que são cometidas atribuições que
não é materialmente possível o desenvolvimento progressivo de habilidades profissionais voltadas a uma
atuação mais eficiente.
A consulta às “relações nominais de lotação e exercício” periodicamente divulgadas pela AdvocaciaGeral da União, e disponíveis na rede mundial de computadores (<http://www.agu.gov.br/sistemas/
site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=85650&id_site=3&tipo=c>) confirma a dedução lógica de que a
organização atual leva a que unidades periféricas da Instituição sejam, em alguns casos, integralmente
compostas por membros situados no último estágio da assim chamada “carreira”, ao passo que órgãos
de direção superior contam com grande número de membros no estágio inicial.
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Ao mesmo tempo, os postos de maior responsabilidade dentro da
estrutura da instituição, como: (i) os órgãos de contencioso que atuam
junto a tribunais superiores, cuja atuação se reflete em todo o país,
seja em razão do efeito de estabilização gerado pela jurisprudência
desses tribunais, seja pela função de orientação e de formulação de
estratégias que lhe é própria; (ii) os órgãos de consultoria junto aos
Ministérios, que assessoram diretamente a cúpula hierárquica do Poder
Executivo, atuando diretamente na formatação jurídica das políticas
públicas finalísticas a serem executadas nos Estados; ou (iii) os órgãos da
Consultoria-Geral da União que são responsáveis por fixar interpretação
de leis e uniformizar entendimentos para toda a AGU, etc., acabam por
ser assumidos por membros recém-admitidos no serviço público. Esses
profissionais, embora dotados da base técnica sólida que o concurso de
ingresso exige, não detêm a qualificação decorrente da especialidade, e
por isso não têm condições de prestar serviços à altura do que um efetivo
desenvolvimento de carreira poderia proporcionar. Para completar,
como já foi demonstrado que a estrutura incentiva a busca de atribuições
menos complexas, o quadro de pessoal dos postos de maior importância
tende a sofrer uma rotatividade mais acentuada do que o restante da
instituição, mantendo-se constantemente ocupados pelos membros
menos experientes.
O objetivo da especialização da advocacia pública, assim, acaba
por se ver frustrado. A ausência da carreira não incentiva o desenvolvimento profissional dos membros da instituição, que fica a depender
exclusivamente dos esforços pessoais de cada um. Os postos estratégicos
tendem a ser ocupados por membros recém-admitidos e por uma minoria de cargos de confiança transitórios, comprometendo a eficiência da
atividade jurídica.
3 A delegação das atribuições da Advocacia-Geral da União a pessoas
estranhas aos cargos da instituição – A ação inconstitucional do
administrador público
Falhas na estruturação de instituições de Estado, exatamente como
a falha nos alicerces de um edifício, tendem a se constituir elas próprias
em causa de novos problemas conjunturais que, ao se acumularem,
podem vir a ameaçar a própria integridade da construção. Essa é a
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situação vivenciada pela Advocacia-Geral da União na atualidade, em
especial nas suas unidades de consultoria e assessoramento jurídico junto
aos Ministérios, mas também, embora em menor grau, junto aos órgãos
de direção superior.
Como pudemos ver no item anterior, o fato de os cargos da
Advocacia-Geral da União não terem sido estruturados em carreira
produz o resultado de que a instituição é incapaz de oferecer advogados
adequadamente especializados, ao menos na quantidade necessária,
para a Administração federal. Ela pode sim disponibilizar membros de
elevada qualificação técnica, aferida pelo concurso de ingresso, mas ela
não consegue disponibilizar advogados experimentados pelo tempo e
merecimento no exercício da advocacia pública, dotados assim daquelas
qualidades únicas pessoais que incrementam a eficiência de sua atuação
e o dotam de uma qualificação singular e quase insubstituível. Isso se
deve à circunstância natural de que estes, podendo livremente escolher
atribuições de baixa complexidade, e ao mesmo tempo conservar os
vencimentos mais elevados da assim chamada carreira, são incentivados
a optar por essa via mais fácil. A incapacidade da instituição AdvocaciaGeral da União em fornecer ao administrador público aquilo de que ele
precisa, e que o constituinte de 1988 quis lhe assegurar, por evidente
gera reações e consequências indesejadas.
A primeira delas é a ocupação de órgãos da AGU por pessoas
estranhas à instituição. Se isto no passado ocorreu por ausência de
quadros próprios (o primeiro concurso de ingresso foi realizado apenas
em 1996, e os candidatos aprovados empossados em 1998, dez anos após
a Constituição), atualmente o fenômeno se deve exclusivamente às suas
deficiências estruturais, dentre as quais a inexistência da carreira tem
um papel fundamental. O mecanismo pelo qual a ocupação está ligada à
omissão do legislador complementar é facilmente demonstrável. Muitos
ministros de Estado, que não podem contar com um advogado público
especializado para prestar consultoria e assessoramento às suas atividades,
caminham na direção de se cercar, ao menos, de advogados de sua
confiança pessoal, mesmo que seja para escolhê-los entre profissionais não
concursados e nomeados livremente por cargos de confiança. Ou então
optam por desenvolver estruturas paralelas, como Secretarias, Assessorias
Especiais, cujas funções materiais são de consultoria e assessoramento
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jurídico, de maneira a contornar a Consultoria Jurídica “oficial”. E é
compreensível que ajam dessa maneira, muito embora, sabidamente,
isto se constitua em uma distorção por diversos ângulos de análise.
Uma dessas distorções é a violação ao concurso público, agravada
por se dar em uma função de Estado que a Constituição atribuiu a um
órgão organicamente separado do Poder Executivo,11 visando a lhe assegurar
maior independência, e cujas funções foram expressamente subordinadas à
investidura nas classes iniciais das respectivas carreiras mediante concurso
público (art. 131, §2º, da Constituição). Por todos esses fatores, a função
de advocacia pública, no âmbito da Administração federal, não pode ser
delegada a pessoas estranhas aos quadros da Advocacia-Geral da União,12
e o provimento nos respectivos cargos somente pode ser feito por concurso
público, sob pena de ofensa frontal à Constituição.13 Apesar disso, o quadro
aqui exposto é disseminado em toda a Administração federal.
Obviamente, o concurso não é uma finalidade em si mesmo: ele
quer resguardar a independência técnica do advogado público, por meio
da estabilidade e demais prerrogativas que acompanham o cargo, e isso é
o que nos leva ao segundo ponto. Trata-se do problema relativo à natureza
do vínculo que se estabelece entre o consultor e o ministro responsável
por sua nomeação, que é pessoal e exclusivo (pois os servidores públicos,
mesmo em cargo de provimento precário, se tornam impedidos de
exercer a advocacia). Como é sabido, o advogado, público ou privado,
deve guardar independência completa em relação ao seu cliente: é da
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12
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A afirmação se deve ao próprio texto Constitucional, que trata da Advocacia-Geral da União e das demais
funções essenciais à Justiça em Capítulo próprio, destacado do Poder Executivo. A incoerente omissão
em se prever maiores níveis de autonomia administrativa e financeira para a Advocacia-Geral da União,
entretanto, faz com que na prática mantenha a Instituição “fortes laços de dependência orgânica em
relação ao Poder Executivo” (MACEDO. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988, p. 123). Este
dado da realpolitik, porém, não prejudica sua autonomia funcional e “não retira a independência dos
membros da instituição no exercício de suas competências” (Idem, p. 143).
MACEDO, op. cit., p. 55-59.
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI COMPLEMENTAR Nº 11/1991 DO ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) – ASSESSOR JURÍDICO – CARGO
DE PROVIMENTO EM COMISSÃO – FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO –
USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS – PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – MEDIDA LIMINAR
DEFERIDA – O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo
estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta
Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica
e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo
de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de
provas e títulos” (STF. ADIn-MC nº 881/ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02.08.1993, m.v., DJ,
p. 15197, 25 abr. 1997).
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essência de seu munus, de seu dever para com a justiça e o direito, que ele
esteja sempre em posição de discordar, bem como de manifestar de forma
livre e isenta a sua opinião sobre os assuntos que lhe são submetidos. E
isto exige liberdade frente ao cliente. No entanto, o provimento precário
no cargo, desacompanhado das prerrogativas inerentes à advocacia
pública, coloca o advogado nomeado para exercer essas funções em uma
posição de subordinação quase completa ao gestor público, deitando
por terra o trabalho de isolamento que a Constituição pretendeu iniciar
com a institucionalização da Advocacia-Geral, e privando a sociedade
do controle de legalidade proporcionado por uma advocacia pública
forte e isenta. Se a isso tudo se somar a má intenção do administrador
público, e um conluio prévio com seu advogado, tem-se em mesa a receita
pronta para casos de corrupção, malversação de recursos públicos etc.
Mas não é tudo.
Em um fenômeno de retroalimentação do problema da baixa
especialização, o provimento precário também impede que a AdvocaciaGeral da União se beneficie da sua condição de instituição permanente
para melhorar continuamente a qualidade de seus quadros. O
conhecimento específico das matérias jurídicas de competência da
advocacia pública, capaz de gerar aquela desejada especialidade tão
necessária à eficiência da administração, em lugar de gradativamente
se incorporar à instituição, é adquirido por membros temporários que
pouco tempo depois se desligam dos quadros da Administração federal,
e que, não raro, o utilizarão para litigar futuramente contra a União no
contencioso administrativo ou judicial. Em lugar de formar especialistas
para a defesa do Estado, assim, a atual estrutura os forma para a iniciativa
privada, enquanto incentiva a estagnação de seus membros permanentes.
Uma última consequência perniciosa da inexistência de carreira
estruturada é o enfraquecimento da independência do membro da
Advocacia-Geral da União, e por consequência, da própria instituição.
A desvinculação entre o membro e a sua atividade faz com que esses
agentes públicos se tornem facilmente intercambiáveis e substituíveis.
Com isso, eles passam a estar sujeitos a pressões indevidas no exercício da
função, na medida em que todos são absolutamente fungíveis, podendo
ser afastados de seus órgãos de lotação e facilmente repostos. E a própria
carreira, em médio prazo, acaba por se ver ameaçada de diluição por
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Estruturação de cargos em carreira na Advocacia-Geral da União
121
meio de fusões e transposições envolvendo outras classes de servidores,14
o que é mais um elemento facilitador das influências políticas em uma
atividade que não poderia prescindir da independência.
4 Conclusões
A determinação constitucional de estruturação dos cargos da
Advocacia-Geral da União em carreira, embora possa parecer uma questão
de menor importância, tinha um papel fundamental no arcabouço da
nova instituição projetada pela Assembleia Constituinte. Tratava-se de
um instrumento voltado para o progressivo desenvolvimento profissional
e para a especialização de seus membros, destinado a incrementar a
eficiência do serviço jurídico da União, e, por via indireta, da ação final
do Estado sobre a sociedade. Mais de vinte anos depois, constata-se que
o descumprimento da regra pelo legislador complementar de 1993,
que estabeleceu uma estrutura de cargos horizontalizada, gerou sérios
prejuízos para a afirmação da AGU e para a qualidade dos serviços por
ela prestados. Incapacitada de formar e, portanto, de oferecer em larga
escala membros especializados para as funções de maior importância
na advocacia pública, a instituição assiste à invasão de suas atribuições
por pessoas aos seus quadros ou ao próprio serviço público, deixando-se
capturar por um círculo vicioso que perpetua essa incapacidade. Para
reverter tal tendência, que atualmente se coloca como obstáculo ao
projeto de advocacia pública traçado pela Constituição, a reforma da Lei
Complementar nº 73/93 deve adotar como prioridade uma verdadeira
estruturação das carreiras da Advocacia-Geral da União, com atribuições
definidas para cada cargo e com um plano de desenvolvimento
profissional planejado e adequado às necessidades da defesa judicial
e extrajudicial da União, da consultoria e assessoramento jurídicos do
Poder Executivo. Este é um grande desafio para os gestores de recursos
14
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Apenas a fragilidade da Instituição, permitida pela ausência de uma estrutura definida de carreira com
funções específicas, é que possibilitou que aberrações como o artigo 19-A da Lei nº 9.028/95, introduzido
pela MP nº 2.180-35, tenham tido seus efeitos levados a termo. O dispositivo permitiu que qualquer
servidor público federal admitido antes de 1988, desde que bacharel em direito, fosse “transposto” para
o cargo de Advogado da União, normalmente para usufruir do nível final da estrutura remuneratória.
Como a tal vencimento não corresponde a obrigação de desempenhar as atribuições de mais elevada
responsabilidade da Advocacia-Geral da União, a frontal burla ao concurso público não comprometeu
o funcionamento da Instituição, que continuou a ser conduzida pelos membros concursados, ao tempo
em que se constituiu em excelente negócio para seus beneficiários.
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Marco Antonio Perez de Oliveira
humanos da AGU, é verdade, mas não nos parece exagero dizer que o
futuro da instituição depende de sua coragem e de sua habilidade em
enfrentar esse encargo.
Abstract: The article describes the failure of Complementary Law Nr. 73
of 1993, the existing Organic Statute of the Office of the Attorney General
of the Union, to organize its offices in career-structure fashion, as previously
determined by the 1988 Constitution, and discusses the consequences of
this omission.
Referências
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Malheiros, 2012.
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São Paulo: Quartier Latin, 2005.
MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988. São Paulo: Ltr, 2008.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004.
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A nova roupagem da autoridade
racional-legal – Os novos pressupostos
(inclusivos) do Estado Democrático
de Direito
Flávia do Espírito Santo Batista
Advogada da União, com atuação na Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão.
Resumo: O presente artigo tem por objetivo revisitar a autoridade racionallegal preconizada por Weber, representada pela vinculação jurídica do
poder do Estado submetido à Lei, de modo a delinear as novas perspectivas
para o paradigma do Estado Democrático de Direito, frente aos anseios
da sociedade pluralista.
Palavras-chave: Autoridade racional-legal. Poder do Estado. Max Weber.
Legitimação do Estado.
Sumário: Introdução – 1 A autoridade como elemento de legitimação do
Estado – 2 Classificação tripartida da autoridade de Weber – 3 A evolução
da dominação legal do Estado – 4 Conclusão – Referências
Introdução
O presente trabalho visa analisar a evolução normativa do Estado,
com escopo no estudo da autoridade e suas formas de legitimação ao
longo da história, tomando-se como ponto de partida as clássicas visões
de Marx e de Weber sobre o tema.
Nesta assertiva, ganha relevo o método racional-legal delineado por
Weber como forma legítima da utilização da força pelo Estado, forma esta
que, sem sombra de dúvidas, moldou os ordenamentos jurídicos atuais.
Em linhas gerais, o Estado é a instituição que detém o poder
político, de modo a possibilitar a coexistência humana. Ao desempenhar
este papel, tanto atua para reprimir condutas antissociais quanto para
promover condutas qualificadas como positivas para a comunidade. Vêse, portanto, que a organização do poder político mediante instrumentos
jurídicos faz-se indispensável à garantia da unicidade estatal.
Não se pode negar que a concepção de Estado até a Idade Média
estava centrada na ideia de o poder pertencer ao homem (monarca),
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Flávia do Espírito Santo Batista
explicitada nos contornos do Estado absolutista. No decurso da história,
dando-se início à era do Constitucionalismo, passou-se a compreender
o poder como pertencente às leis.
A expressão Estado de Direito, assim conhecida na vertente contemporânea, é atribuída ao conjunto de normas referendadas pelo Estado,
que predeterminam o facere e o non facere estatal, resguardando-se, assim,
as liberdades individuais contra o temido Leviatã.1
Neste compasso, a proteção dos direitos dos cidadãos é consagrada
sob a égide do Estado Liberal e aperfeiçoa-se quando do surgimento
do Estado do Bem-Estar Social, ocasião em que os direitos sociais e da
coletividade ganham evidência na ordem jurídica.
No entanto, infelizmente, os paradigmas constitucionais do Estado
Liberal e do Estado Social de Direito não se mostraram suficientes
como modelos à satisfação dos interesses e valores das sociedades
contemporâneas.
Em decorrência do esgotamento do paradigma do Estado Social,
por demasiado assistencialista, vieram à tona problemáticas acompanhadas de tentativas de superação da oposição existente entre o Estado
Social e a estabilidade econômica.
Iniciou-se então o tempo de um novo paradigma de Estado, qual
seja, o Estado Democrático de Direito, visto como um ente que deve atua­
ções concretas a seus indivíduos, que agora se tornam sujeitos de Direito.
Neste momento, abandona-se o positivismo e a interpretação literal
das normas, para que a sociedade possa interpretar os preceitos constitucionais de modo aberto. A interpretação sistemática e a cultura aos
princípios rompem de vez com a antiga roupagem kelseniana dada às leis.
Migra-se então para a metafísica do Direito. Afirma-se o Direito
como integridade. Passam a existir direitos decorrentes das discriminações
inversas, diante da crescente estratificação da sociedade.
Sobre o tema, não seria demais transcrever singular passagem de Thomas Hobbes, em sua obra Leviatã:
“Feito isto, à multidão assim unida numa só pessoa se chama Estado, em latim civitas. É esta a geração
daquele grande Leviatã, ou antes (para falar em termos mais reverentes) daquele Deus Mortal, ao qual
devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa. Pois graças a esta autoridade que lhe é dada por
cada indivíduo no Estado, é-lhe conferido o uso de tamanho poder e força que o terror assim inspirado o
torna capaz de conformar as vontades de todos eles, no sentido da paz em seu próprio país, e ela ajuda
mútua contra os inimigos estrangeiros. É nele que consiste a essência do testado, a qual pode ser assim
definida: Uma pessoa de cujos atos uma grande multidão, mediante pactos recíprocos uns com os outros,
foi instituída por cada um como autora, de modo a ela poder usar a força e os recursos de todos, da maneira
que considerar conveniente, para assegurara paz e a defesa comum” (Disponível em: <http://www.dhnet.
org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_thomas_hobbes_leviatan.pdf>. Acesso em 14 jul. 2012, p. 60).
1
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Para esse novo paradigma de Estado-Administração, o cidadão é
visto como cliente de uma Administração Pública garantidora de bens
e serviços. Nesta perspectiva, surge um novel espaço às interpretações
construtivistas e à participação popular, com vistas à aproximação do
Direito aos reais anseios da sociedade pluralista.
1 A autoridade como elemento de legitimação do Estado
O Estado, segundo a concepção analítica, traduz-se em uma
comunidade humana, fixada em um território, que exerce dentro destes
limites o poder político, tendo por finalidade a busca do bem comum.
A autoridade do Estado é necessária à paz social, assim como para
o próprio desenvolvimento da sociedade. Neste contexto, a submissão
às leis (método racional-legal, na visão de Weber) é a única forma de ser
mantido o equilíbrio entre os vários interesses conflitantes inerentes à
condição humana, sem a utilização arbitrária da força.
Para Norberto Bobbio,2 se for formulada em termos jurídicos, essa
definição que Weber denomina sociológica, e restar afirmado, como o fez
Kelsen, que o Estado é aquela ordem jurídica à qual se atribui, para a
aplicação das suas normas, o uso exclusivo do poder coativo, e admitir-se
que, ao lado do poder coativo, há em cada grupo humano outras duas
formas principais de poder — o poder ideológico e o poder econômico
—, pode-se então assegurar que o monopólio da força ou o uso exclusivo
do poder coativo é condição necessária para a existência do Estado.
Lendo-se nas entrelinhas as palavras do ilustre jurista, tem-se
que a dominação (autoridade-legitimidade) é elemento indispensável à
manutenção da ordem estatal.
1.1 A visão da dominação em Marx e em Weber
Discutir o Estado em Karl Heinrich Marx (1818-1883) torna-se
uma tarefa árdua, uma vez que não há uma obra específica deste autor
que sintetize a sua teoria sobre o Estado, em virtude do seu falecimento
antes da conclusão dos volumes II e III da sua obra O capital.
Ousando sobre o tema, pode ser dito que Marx compreende o
Estado como uma relação entre a infraestrutura e a superestrutura. A
2
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BOBBIO. Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos, p. 134.
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Flávia do Espírito Santo Batista
infraestrutura é a base econômica (modo de produção), sendo composta
pelo conjunto das relações de produção (classes sociais) necessárias ao
desenvolvimento das forças produtivas (força de trabalho e meios de
produção). Neste mote, a superestrutura constitui-se pelas instituições
jurídicas e políticas, assim como pela psicologia individual e pela
ideologia social (religião, ciências sociais, cultura e filosofia).
Na visão marxista, o Estado é o aparelho cuja principal função é
impedir que o antagonismo de classe degenere em luta. Entretanto, este
mesmo Estado não se atém a mediar os interesses das classes opostas,
mas acaba por contribuir e reforçar a manutenção do domínio da classe
dominante sobre a classe dominada.
Partindo-se desta premissa, não estaria o Estado encarregado de
representar a sociedade, promovendo o bem comum e o respeito ao interesse geral. Ao contrário, o Estado atua como um instrumento de dominação
da classe mais forte, tornando-se um gerente dos interesses burgueses.
Para Chilcote (1998), os elementos essenciais do pensamento de
Marx, numa visão crítica da teoria do Estado, são a classe dominante,
a superestrutura e a base estrutural, a realidade e a ideologia, as forças
materiais e as relações de produção, bem como os modos de produção.
O Estado existe ao lado da classe dominante. Por sua vez, a autoridade
dominante é hierárquica e relacionada com o Estado e a classe dominante.
As crenças e as simbologias da cultura são concebidas como parte da
superestrutura da ideologia e da falsa consciência. A exploração e a
autoridade ilegítima são os parâmetros do domínio da classe dominante.3
Diferentemente de Marx, que estava preocupado com as relações
sociais decorrentes do modo de produção capitalista, Karl Emil Weber
(1864-1920) tinha como ponto de partida para sua análise do Estado a
ação social, a conduta humana dotada de sentidos.
Weber não via a dominação da mesma forma que Marx, como algo
inconsciente. Pelo contrário. Ele acreditava que a dominação pudesse
ser consciente, pois, para este autor, mesmo na submissão pacífica
aos ditames do Estado, há dominação. Decerto, na visão weberiana a
dominação estará sempre presente. A abordagem deste tema em Weber
infere-se na análise da dominação como correta, aceita e legítima.
3
CHILCOTE. Teorias de política comparativa: a busca de um paradigma reconsiderado, p. 132-133.
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Em sua obra Economia e sociedade, este renomado autor assim define
o Estado:
O Estado, do mesmo modo que as associações políticas historicamente
precedentes, é uma relação de dominação de homens sobre homens,
apoiada no meio da coação legítima (quer dizer, considerada legítima).
Para que ele subsista, as pessoas dominadas têm que se submeter à
autoridade invocada pelas que dominam no momento dado. Quando
e por que fazem isto, somente podemos compreender conhecendo os
fundamentos justificativos internos e os meios externos nos quais se
apóia a dominação.4
Conclui-se, sobretudo, ser o Estado moderno uma associação de
dominação institucional, que dentro de determinado território pretendeu com êxito monopolizar a coação física legítima como meio da
dominação e reuniu para este fim, nas mãos de seus dirigentes, os meios
materiais de organização, depois de desapropriar todos os funcionários
estamentais autônomos que antes dispunham, por direito próprio, destes
meios e de colocar-se, ele próprio, em seu lugar, representado por seus
dirigentes supremos.5
2 Classificação tripartida da autoridade de Weber
O Estado para Weber é definido como uma comunidade humana
que pretende o monopólio do uso legítimo da força física dentro de
determinado território. Desta feita, observa-se na visão weberiana dois
elementos essenciais que constituem o Estado, quais sejam, a autoridade
e a legitimidade. Derivam destes dois elementos três tipos básicos de
dominação: a tradicional, a carismática e a racional-legal.
A dominação tradicional caracteriza-se por encontrar legitimidade
e validade nas ordenações e poderes de mando herdados pela tradição.
Nela, a relação entre Estado-indivíduo sustenta-se pela crença dos
subordinados nas qualidades superiores do líder.
A dominação carismática é um tipo de apelo que se opõe às bases
de legitimidade da ordem estabelecida e institucionalizada. O líder
carismático, em certo sentido, é sempre revolucionário, na medida em
4
5
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WEBER. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva, p. 526.
BOBBIO, op. cit., p. 529.
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que se coloca em oposição consciente a algum aspecto estabelecido da
sociedade em que atua.
A dominação racional-legal, que será melhor abordada no presente
trabalho na seção 2, concretiza-se ao encontrar legitimidade no Direito
estatuído de modo racional, com pretensão de ser respeitado pelos
membros de associação. Neste contexto, o Direito racional é um conjunto
abstrato de regras a serem aplicadas em casos concretos, com fins de
perpetuar a dominação exercida pelo Estado.
Novamente utilizando-se da maestria de Chilcote (1994, p. 132),
pode-se argumentar que para Weber a autoridade dominante baseia-se
em crenças e símbolos em relação a tipos ideais: tradicional, carismático
e racional. A rotinização reflete a socialização crescente. O individualismo
mais o voluntarismo (obediência) e o controle legítimo são os parâmetros
da liberdade.6
2.1 A racionalidade da dominação legal
O monopólio da força é a condição necessária, mas não suficiente
para a existência de um grupo político que possa ser definido como
Estado. Em todas suas passagens sobre este tema, Weber acrescenta que
essa força deve ser legítima.
Quanto maior o aparato de dominação a dar à justiça7 um caráter
racional quanto ao conteúdo e à forma, eliminando-se meios processuais
irracionais, confere-se sistematização e previsibilidade ao Direito material.
A autoridade racional-legal mantém-se, assim, segundo uma ordem
impessoal e universalista, e os limites de seus poderes são determinados
pelas esferas de competência, defendidas pela própria ordem.8
CHILCOTE, op. cit., p. 132.
Não seria demais acrescentar ao presente trabalho, ainda que em tímida referência, para não se fugir ao
tema central de debate, pequena passagem de Aristóteles sobre a Justiça: “No que tange à justiça e à
injustiça temos que indagar precisamente que tipos de ações elas concernem, em que sentido é a justiça
uma mediania e entre quais extremos o ato justo é mediano [...]. Por outro lado, vimos que o transgressor
da lei é injusto e aquele que a obedece, justo. Fica, portanto, claro que todas as coisas lícitas são justas
num sentido da palavra, pois aquilo que é legal é decidido pela legislação e às várias decisões desta
denominamos regras de justiça. Ora, todas as várias promulgações da lei colimam ou o interesse comum
de todos, ou o interesse dos mais excelentes, ou o interesse dos que detêm o poder, ou algo do gênero,
de sorte que, em um de seus sentidos, o termo ‘justo’ é aplicado a qualquer coisa que produz e preserva
a felicidade, ou as partes componentes da felicidade da comunidade política [...]. A justiça, então, nesse
sentido é virtude perfeita, ainda que com uma qualificação, a saber que é exibida aos outros [e não no
absoluto]. Eis a razão porque a justiça é considerada amiúde como a virtude principal, não sendo ‘nem a
estrela vespertina ou a matutina’ tão sublimes, de modo que dispomos do provérbio na Justiça se encontra
toda a Virtude somada” (ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco, p. 145-148).
8
WEBER, op. cit., p. 100.
6
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Destarte, quando a autoridade racional-legal envolve um corpo
administrativo organizado, com o desenvolvimento das estruturas burocráticas do Estado, toma a forma que hoje é conhecida por Administração
Pública. De outra sorte, o poder político submete-se a uma progressiva
juridicidade, consistente na sua contínua passagem do plano da força
bruta para a dominação legal. Presentes estes fatores, está plantada a
semente para o desenvolvimento do arcabouço normativo de um Estado.
3 A evolução da dominação legal do Estado
Na Baixa Idade Média, o Direito, apesar de mais diferenciado do
ponto de vista territorial; estava sujeito a grandes correntes de influência,
nomeadamente às advindas do Direito da Igreja, do Direito letrado e
do Direito romano.9
A escola do Direito Natural dominou o pensamento jurídico entre
os séculos XVII e XVIII. Sob a influência do pensamento jurídico desta
escola, foram efetuadas as grandes codificações do século XVIII e do
início do século XIX.
No âmbito do Direito público, é preciso constatar que as constituições dos diferentes países receberam muito das constituições francesas de 1791, 1814 e 1830 e também do Direito constitucional inglês e
americano. A partir desta época, o Direito público continuou a evoluir.
O regime político tornou-se cada vez mais democrático pela extensão
do direito de sufrágio e pela participação ativa dos governados na ação
dos governantes; a intervenção do Estado estendeu-se, sobretudo, nos
domínios econômicos e sociais.10
A terminologia Estado de Direito cultivou maiores contornos na
segunda metade do século XVIII e início do XIX, com o surgimento
da doutrina liberal, encampada pela Revolução Americana e pela
Revolução Francesa, as quais vieram a consolidar um processo iniciado
anteriormente de limitação do poder estatal frente aos indivíduos. Os
detentores do poder passam a ter seu arbítrio cerceado por princípios
como o da legalidade, da liberdade e da igualdade.11
9
Cf. GILISSEN. Introdução histórica ao direito, p. 14.
ibidem, p. 15.
Para maior contextualização dos marcos históricos, leia-se a presente passagem: “A lei já desempenha
um papel importante como fonte de direito a partir dos sécs. XV e XVI. O desenvolvimento dos grandes
Estados modernos, o fortalecimento do poder monárquico, o enfraquecimento do feudalismo, da Igreja
10
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Aliás, segundo esta assertiva, poder, que antes poderia ser definido
como um Direito abstrato, constituído apenas em ideias, converte-se e
aperfeiçoa-se em Direito positivo, garantindo concretude aos preceitos
normativos postos.
Ora, é de clareza hialina que o poder político se justifica como
exigência indispensável à organização do Estado, cabendo-lhe estabelecer
as regras e aplicá-las, no tocante a sua própria estruturação (Estado-poder),
e a sua relação com os particulares (Estado-sociedade).
Nas palavras de Weber:
O formalismo jurídico específico, ao fazer funcionar o aparato jurídico
como uma máquina tecnicamente racional, concede ao interessado
individual no direito o máximo relativo de margem para sua liberdade
de ação e, particularmente, para o cálculo racional das conseqüências
e possibilidades jurídicas de suas ações referentes a fins. Trata o
procedimento jurídico como forma específica de uma luta de interesses
pacífica, ligando esta a determinadas “regras do jogo”, fixas e invioláveis.
Tanto o primitivo processo de expiação entre os clãs quanto a justiça da
assembléia forense têm um direito probatório rigorosamente vinculado
a determinadas formas. Em sua origem, como já vimos, este fenômeno
estava condicionado por idéias mágicas.12
Ao parafrasear Bobbio, pode-se dizer que “bom governo é aquele
do governante que exerce o poder em conformidade com as leis
preestabelecidas”.13
Trilhando este mesmo caminho, vingam as constituições, cartas
estas que guardam inspiração no princípio da responsabilidade política
e jurídica, no equilíbrio e na separação dos poderes, na garantia jurídica
dos direitos civis e no controle periódico dos governantes através de
eleições livres mediante sufrágio universal.
Enfim, o antigo ideal do governo das leis encontrou no Constitucionalismo moderno a sua forma institucional e, definitivamente, a
sua realização em uma série de institutos aos quais um moderno Estado
Democrático não pode renunciar.14
e do espírito particularista, levam a dar valor de lei à vontade do soberano: ‘Se o rei quer, tal quer a lei’
(Loisel, Institutes Coustumières, 1607). As ordonnances (*) dos reis de França são muito numerosas; certas
ordonnances de Luís XI e de Luís XV serão retomadas quase textualmente nos códigos napoleônicos”
(Ibidem, p. 16).
12
Ibidem, p. 101.
13
BOBBIO, op. cit., p. 206.
14
Ibidem, p. 210.
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3.1 O paradigma do Estado Liberal de Direito – Das garantias individuais
Repise-se que na passagem do Estado absolutista para o Estado
Liberal, foram incorporadas à ciência do Direito15 influências advindas
das revoluções francesa e norte-americana.
No decorrer do século XIX consolida-se o Estado Constitucional
(clássico), que abandona as linhas jusnaturalistas16 e passa a ter a lei como
expressão máxima da razão. Estava então em voga a corrente positivista do
Direito, que buscava dar unidade a um conjunto de normas fragmentadas,
de modo a afastar as incertezas e o arbítrio das autoridades julgadoras.
Registre-se que a teoria liberal está alicerçada sobre a ideia de
liberdade do indivíduo em face do Estado. Sendo assim, embora o
Estado seja uma manifestação da vontade inter partes (pacto social), são
necessários mecanismos para procedimentalizar o exercício (legítimo) de
seu poder. John Locke (1632-1704)17 foi um dos precursores ao afirmar
que o indivíduo possuía o direito à liberdade e à propriedade.
Assim, a teoria do Estado Liberal, a qual se fundamentou na
separação dos poderes preconizada por Montesquieu,18 juntamente com
a obra Contrato social, de Rousseau,19 constituíram marcos fundamentais
para a formação do Estado nos moldes atuais.
Nas sociedades liberais o Estado reveste-se de instrumentos que
buscam a realização da liberdade, a limitação dos poderes dos governantes
e a preservação dos direitos fundamentais como garantia da cidadania.
Enfim, não há dúvidas do compromisso firmado para com os direitos
Para Luís Roberto Barroso, “O Direito é uma invenção humana, um fenômeno histórico e cultural,
concebido como técnica de solução de conflitos e instrumento de pacificação da pacificação social”
(BARROSO. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro. Revista de Direito
Administrativo, p. 13).
16
O mesmo autor traz a definição de jusnaturalismo: “O termo jusnaturalismo identifica uma das principais
correntes filosóficas que tem acompanhado o Direito ao longo dos séculos, fundada na existência de um
direito natural. Sua idéia básica consiste no reconhecimento de que há, na sociedade, um conjunto de valores
e de pretensões humanas legítimas que não decorrem de uma norma jurídica emanada do Estado, isto é,
independem do direito positivo. Esse direito natural tem validade em si, legitimado por uma ética superior,
e estabelece limites à própria norma estatal. Tal crença contrapõe-se a outra corrente filosófica de influência
marcante, o positivismo jurídico, que será examinado mais à frente” (BARROSO, op. cit., p. 17-18).
17
Cf. LOCKE. Segundo Tratado sobre o governo civil e outros escritos.
18
Cf. MONTESQUIEU. O espírito das leis.
19
Para o autor, “a passagem do Estado natural ao estado civil produziu no homem uma mudança considerável, substituindo em sua conduta a justiça ao instinto, e imprimindo às suas ações a moralidade que
anteriormente lhes faltava. Foi somente então que a voz do dever, sucedendo ao impulso físico, e ao
direito ao apetite, fizeram com que o homem, que até esse momento só tinha olhado para si mesmo, se
visse forçado a agir por outros princípios e consultar a razão antes de ouvir seus pendores” (ROUSSEAU.
Contrato social).
15
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políticos e civis. Todo este escopo, por seu turno, deve estar alicerçado nos
balizamentos impostos aos governantes, evitando-se o poder ilimitado
da autoridade, sob pena de ascensão de regimes de exceção.
Nesta acepção, o Estado Liberal desempenha um papel negativo,
ou seja, abstém-se de intervenção na sociedade, ao regular-se de modo
autônomo, como instrumento de regulação das liberdades de seus
membros. Trata-se, pois, da concepção minimalista do Estado, pautada
tão somente para fins da segurança individual, em face do próprio Estado.
Não se pode olvidar, contudo, que Estado Liberal preconizava a
liberdade dos indivíduos, porém, limitada ao conteúdo legal, estando a
atuação dos movimentos sociais, portanto, também restrita, sujeitandose à legalidade.
Em passagem sobre o tema, Andrew Vicent assevera:20
Afirmou-se que o liberalismo estava comprometido com um Estado mínimo,
restrito ás tarefas de ordem interna e de defesa externa, e distinguindo esfera
pública de esfera privada. Apresar de alguns liberais clássicos periodicamente
assumirem paroxismos de ansiedade em relação ao modo como limitar
o Estado, são incapacitados pelo fato de o constitucionalismo liberal ser
uma teoria do Estado e dizer respeito ao bem público. Se há limitações,
estas são arquitetadas dentro do Estado. O sine qua non das limitações é
o próprio Estado. A suposta fronteira entre o público e privado muda
constantemente. O Estado liberal está formalmente comprometido com o
respeito ao domínio privado, e ainda assim, como em seções anteriores, não
há nenhuma norma rigorosamente definida para distinguir entre privado e
público. Admitidamente em tempo de guerra os Estados liberais, como era
de se esperar, alteram as fronteiras.
Neste momento histórico, o Direito reduzia-se ao conjunto de
leis positivadas postas enquanto normas pelo legislador. Tal panorama
mundial vem a se modificar com a derrota do fascismo na Itália e do
nazismo na Alemanha,21 movimentos estes que ascenderam ao poder
sob o pálio de suas constituições pátrias.
20
21
VICENT. Ideologias políticas modernas, p. 58.
Sobre o julgamento de Adolf Eichmann, o qual retrata toda a dialética existente entre lei, moral e Direito,
ver obra de Hannah Arendt (Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal. Tradução de
José Rubens Siqueira. São Paulo: Companhia das Letras, 2000).
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3.2 O paradigma do Estado Social de Direito – Dos direitos sociais
O Estado Liberal não foi capaz de saciar as necessidades dos
diversos grupos sociais. Sobretudo após a Primeira Guerra Mundial,
constatou-se que, para o adequado exercício dos direitos civis e políticos,
mostrava-se necessário que aos indivíduos fossem asseguradas condições
mínimas de vida e bem-estar.
Chegou-se à conclusão de que os direitos fundamentais de primeira e segunda gerações formavam um conjunto uno e indissociável,
constatando-se que a liberdade individual afigura-se como mera ilusão
caso não fosse acompanhada de um mínimo de igualdade social.22
Sob esta conjuntura histórica, o Estado Social representava efetivamente uma transformação superestrutural do Estado Liberal, por buscar
a superação das desigualdades sociais. Fez-se, então, uma releitura dos
primeiros direitos garantidos formalmente (liberdade e propriedade), à
luz da nova demanda social, já que o velho liberalismo não trazia solução
alguma às contradições sociais.
Como a liberdade no Estado Liberal não podia mais ser considerada
como mero desdobramento da legalidade estrita, floresceram as leis
sociais e coletivas, de modo que fossem minoradas as diferenças entre os
indivíduos menos favorecidos. Ganhou espaço o conceito de igualdade
material, na medida em que tal mudança na atuação estatal não se limitou
à condecoração de direitos chamados de 2ª geração (direitos coletivos e
sociais), em detrimento aos de 1ª geração (direitos individuais).
O Estado Social, em síntese, passou a representar uma transformação
efetiva das instituições jurídicas e políticas, de modo que o sujeito passivo
dos direitos sociais é o próprio Estado, por ser o responsável pela
implementação desta nova categoria de direitos, quais sejam, o direito
à educação, à saúde, à previdência social, ao lazer, entre outros.
Ingo Sarlet23 traduz com maestria esta evolução entre o paradigma
do Estado Liberal e a nova roupagem dada ao Estado Social:
A nota distintiva dos direitos sociais é sua dimensão positiva, uma vez que
não mais estamos diante de situações nas quais o que se busca é evitar a
intervenção do Estado na esfera da liberdade individual; pelo contrário, o
22
23
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COMPARATO. A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 337.
SARLET. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 56-57.
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que se pretende, com o reconhecimento dos direitos sociais, é a garantia de
participação do indivíduo no bem-estar social. Não se cuida mais, portanto,
de liberdade “do” e “perante” o Estado, e sim de liberdade “por intermédio”
do Estado.
Seguindo estas vertentes, as constituições incorporam em seus
textos normas e princípios aptos a garantir (e mesmo a exigir) esta
atuação estatal, de modo a referendar a materialização dos direitos
fundamentais preceituados constitucionalmente.
Acerca do tema, leciona Habermas:24
Quando se parte desse modelo, a ordem jurídica materializada do Estado
social — a qual não consiste apenas, e em primeira linha, em programas
condicionais claramente delineados, pois inclui objetivos políticos e uma
fundamentação em princípios — pode aparecer como um abalo, ou melhor,
como uma corrupção da arquitetônica constitucional. Comparada à tese
positivista da separação, a materialização do direito carrega atrás de si uma
“remoralização”, a qual afrouxa a ligação linear da justiça às vantagens do
legislador político, na medida em que a argumentação jurídica se abre em
relação a argumentos morais de princípio e a argumentos políticos visando
à determinação de fins. As normas de princípio, que ora perpassam a ordem
jurídica, exigem uma interpretação construtiva do caso concreto, que seja
sensível ao contexto e referida a todo o sistema de regras.
Abandonou-se, assim, o formalismo da lei para se mergulhar na
efetividade da norma, na busca incessante pelo fim das desigualdades
sociais, sem, contudo, abandonar o sistema capitalista de produção.
3.3 O paradigma do Estado Democrático de Direito (inclusivo)
Se de um lado o modelo liberal consagrou apenas liberdades formais, de outra sorte, o modelo social se mostrou inadequado, pela impropriedade da política assistencialista realizada, em razão da incansável
procura pela redução das desigualdades. Chega então a era do Estado
Democrático de Direito que, embora incorpore entre seus dogmas a
filosofia igualitária presente no socialismo, não está dissociado do modelo
capitalista de produção.
Os direitos sociais referem-se agora à dimensão globalizada, integrada (não excludente e não refratária) almejando-se a máxima realização
24
HABERMAS. Direito e democrática: entre facticidade e validade, v. 1, p. 305-306.
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da isonomia e da proporcionalidade, sem, contudo, colocar em xeque a
estabilidade econômica do Estado.
Acerca do tema, Marcelo Neves25 assim discorre:
O princípio da igualdade é o núcleo da cidadania. Contudo, esta — compreendida aqui não no seu sentido técnico-jurídico, mas sim como mecanismo
jurídico-político de inclusão social — apresenta-se em uma pluralidade de
direitos reciprocamente partilhados e exercitáveis contra o Estado. Não se
trata de um conceito estático. Pode-se afirmar que há uma permanente ampliação da cidadania com a emergência de novos direitos. Assim, é que se pode
constatar uma evolução do conceito de cidadania de um sentido estrito para
uma concepção ampla.
O ordenamento jurídico, na vertente pós-positiva, emerge como
um sistema normativo entrelaçado por regras e princípios, os quais
desempenham o papel de densificar os preceitos programáticos contidos
nas constituições,26 de modo a romper com a valorização da legalidade
estrita e privilegiar a interpretação como meio de composição de
conflitos, garantindo-se, desse modo, a legitimidade do Estado diante
dos novos anseios da sociedade.
Neste norte, enfatiza-se que para a validade dos direitos fundamentais não se pressupõe uma uniformidade. Konrad Hesse, ao tratar
da importância da unidade política de uma Constituição, explicita a preocupação em se garantir um processo político livre, com vistas a limitar
o papel do Estado, para restarem garantidas as liberdades individuais.
Veja-se peculiar ensinamento de Iris Marion Young:
La unidad política que debe ser constantemente perseguida y conseguida
en el sentido aquí adoptado es una unidad de actuación posibilitada y
realizada mediante el acuerdo o el compromiso, mediante el asentimiento
tácito o la simple aceptación y respeto, llegado el caso, incluso, mediante
la coerción realizada con resultado positivo; en una palabra, una unidad
de tipo funcional. La cual es condición para que dentro de un determinado
25
26
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NEVES. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil, p. 175.
Como exemplo, a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, trouxe em
seu preâmbulo forte vertente principiológica, verbis: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos
em Assembléia Nacional Constituinte, para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica
das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa
do Brasil”. Preâmbulo da Constituição Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988.
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territorio se puedan adoptar y se cumplan decisiones vinculantes, para
que, en definitiva, exista “Estado” y no anarquía o guerra civil.27
Peter Häberle inova ao invocar a sociedade para a interpretação
das normas constitucionais, colocando em voga a interpretação pluralista
da Constituição, verbis:
A análise até aqui desenvolvida demonstra que a interpretação constitucional não é um “evento exclusivamente estatal”, seja do ponto de
vista teórico, seja do ponto de vista prático. A esse processo tem acesso
potencialmente todas as forças da comunidade política O cidadão que
formula um recurso constitucional é interprete da Constituição tal como
partido político que propõe um conflito entre órgãos ou contra o qual se
instaura um processo de proibição de funcionamento.28
Por certo, em razão da materialização do Direito,29 resultante do
modelo paradigmático social e de bem-estar social, o Estado vivencia
um momento de vasta ampliação em sua esfera de atuação.
Nas palavras de Habermas, verbis:
Não houve nenhuma mudança no pensamento acerca da autonomia
privada, o qual se expressa através do direito a um máximo de liberdades
de ação subjetivas iguais para todos. No entanto, modificaram-se os
contextos sociais nos quais deve realizar-se harmoniosamente a autonomia
privada de cada um. Junto com sua autonomia privada, o indivíduo recebe
o status de sujeito de direito; no entanto, esse status não se apóia somente
na proteção de uma esfera de vida privada em sentido sociológico, mesmo
que aqui seja o lugar onde a liberdade jurídica pode comprovar-se como
possibilidade de liberdade ética.30
HESSE. Escritos de derecho constitucional, p. 8.
HÄBERLE. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição
para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição, p. 23-24.
29
No que concerne à materialização dos direitos, não se poderia deixar de registrar certa crítica da sempre
presente autora Iris Marion Young, que, ao analisar o paradigma distributivo, enfatiza que se conceitua
a justiça social em modelos finalistas, ao invés de fixar-se nos processos sociais. “La definición distributiva
de la justicia, a menudo, incluye, sin embargo, bienes sociales no materiales tales como derechos,
oportunidades, poder y autoestima. Lo que marca el paradigma distributivo es una tendencia a concebir
la justicia social y la distribución como conceptos coextensivos. [...]. El paradigma distributivo de justicia
podría ser sesgado en el sentido de centrarse en distribuciones fácilmente identificables tales como la
distribución de cosas, ingresos o puestos de trabajo. Sin embargo, su atractivo y simplicidad consiste en
la capacidad para dar cabida a cualquier cuestión de justicia incluyendo aquellas que atañen a la cultura,
la estructura de toma de decisiones y la división del trabajo. [...] Se conceptualiza la justicia social ante
todo en términos de modelos finalistas, en vez de centrarse en los procesos sociales” (YOUNG. La justicia
y la política de la diferencia, p. 33-46).
30
HABERMAS. Direito e democrática: entre facticidade e validade, v. 2, p. 137.
27
28
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Nesta perspectiva, o Estado Democrático de Direito fomenta as
interpretações construtivistas. Discute-se o papel da Constituição, do
Parlamento e do próprio Poder Judiciário (atuação contra majoritária),31
frente à necessidade de densificação das normas programáticas, abstratas
em sua essência.
Ressalte-se que a releitura do paradigma anterior (Liberal-Social)
não ocorre apenas no âmbito dos direitos individuais. Frise-se que o
princípio da separação de poderes também é reinterpretado: ao Poder
Executivo são atribuídos novos mecanismos jurídicos e legislativos de
intervenção direta e imediata na economia e na sociedade civil, em nome
do interesse coletivo, público, social e nacional.
Ao Poder Legislativo, por sua vez, além de sua atividade típica, compete o exercício de funções de controle, ou seja, fiscalização e apreciação
da atividade da Administração Pública e da atuação econômica do Estado.
Outrossim, as regras de accountability já se encontram delineadas
no próprio texto constitucional, como regras de observância obrigatória
a todos os braços do Estado.
31
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Acerca da atuação contramajoritária desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal, confira-se as
transcrições contidas no Informativo nº 626 de 2011, no qual foi feita referência ao julgamento da ADI nº
4.277/DF e da ADPF nº 132/RJ, as quais trataram da união homoafetiva. “Examino, agora, Senhor Presidente,
tema que, intimamente associado ao presente debate constitucional, concerne ao relevantíssimo papel
que incumbe ao Supremo Tribunal Federal desempenhar no plano da jurisdição das liberdades: o de órgão
investido do poder e da responsabilidade institucional de proteger as minorias contra eventuais excessos da
maioria ou, ainda, contra omissões que, imputáveis aos grupos majoritários, tornem-se lesivas, em face da
inércia do Estado, aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito, da discriminação
e da exclusão jurídica. Em um dos memoriais apresentados a esta Suprema Corte (e, aqui, refiro-me, de
modo particular, àquele produzido pelo Grupo Arco-Íris de Conscientização Homossexual), pôs-se em
relevo a função contramajoritária do Poder Judiciário no Estado Democrático de Direito, considerada a
circunstância de que as pessoas que mantêm relações homoafetivas representam ‘parcela minoritária [...]
da população’, como esclarecem dados que a Fundação IBGE coligiu no Censo/2010 e que registram a
existência declarada, em nosso país, de 60.000 casais homossexuais. Esse aspecto da questão talvez explique
a resistência que as correntes majoritárias de opinião, representadas no Congresso Nacional, opõem às
propostas de incorporação, ao sistema de direito positivo, de inovações fundadas nas transformações
por que passa a sociedade contemporânea. O Poder Legislativo, certamente influenciado por valores e
sentimentos prevalecentes na sociedade brasileira, tem se mostrado infenso, no que se refere à qualificação
da união estável homoafetiva como entidade familiar, à necessidade de adequação do ordenamento
nacional a essa realidade emergente das práticas e costumes sociais. Tal situação culmina por gerar um
quadro de submissão de grupos minoritários à vontade hegemônica da maioria, o que compromete,
gravemente, por reduzi-lo, o próprio coeficiente de legitimidade democrática da instituição parlamentar,
pois, ninguém o ignora, o regime democrático não tolera nem admite a opressão da minoria por grupos
majoritários. É evidente que o princípio majoritário desempenha importante papel no processo decisório
que se desenvolve no âmbito das instâncias governamentais, mas não pode legitimar, na perspectiva
de uma concepção material de democracia constitucional, a supressão, a frustração e a aniquilação de
direitos fundamentais, como o livre exercício da igualdade e da liberdade, sob pena de descaracterização
da própria essência que qualifica o Estado democrático de direito” (Disponível em: <http://www.stf.jus.
br>. Acesso em: 03 ago. 2012).
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Mais uma vez, Habermas32 preceitua sobre os atores da sociedade
pluralista:
Na medida em que funcionam como uma espécie de pano de fundo não
temático, os paradigmas jurídicos intervêm na consciência de todos os atores,
dos cidadãos e dos clientes, do legislador, da justiça e da administração. E,
com o esgotamento do paradigma do Estado social, vieram à tona problemas
relevantes para os especialistas em direito. As tentativas da doutrina jurídica
visando superar a oposição entre Estado social e direito formal burguês,
criando relações mais ou menos híbridas entre os dois modelos, promoveram,
ou melhor, desencadearam uma compreensão reflexiva da constituição: e tão
logo a constituição passou a ser entendida como um processo pretensioso de
realização do direito, coloca-se a tarefa de situar historicamente esse projeto.
A partir daí, todos os atores envolvidos ou afetados têm que imaginar como o
conteúdo normativo do Estado democrático de direito pode ser explorado
efetivamente no horizonte de tendências e estruturas sociais dadas.
Salienta-se, por fim, que o conjunto normativo no verdadeiro Estado
de Direito Democrático, para que este seja eficazmente legítimo, necessita
superar o positivismo estático que outrora imperou, para, sob esta nova
perspectiva, promover a inclusão social e garantir a sempre desejada
unicidade estatal.
Sobre o tema, leciona o professor Marcelo Neves:33
As discriminações afirmativas ou inversas rompem com a concepção
universalista clássica dos direitos dos cidadãos, abrindo-se fragmentariamente
com relação às diferenças e condições particulares de grupos minoritários,
sem que disso resulte negação do princípio da igualdade. Há apenas a
pluralização da cidadania
Observa-se, ainda, que a legitimação do Estado não se define
somente com a justificação do Direito, mas com a ação consensual destinada a produzir adesão e integração social. O processo de legitimação
surge não por temor ou obediência, mas porque os atores sociais reconhecem tal
condição como boa e justa.34
Vencido o despotismo político (da lei), trata-se agora de vencer a
batalha contra o despotismo social. Nesta toada, é preciso redescobrir
Ibidem, p. 131.
NEVES, op. cit., p. 178.
34
WOLKMER. Ideologia, Estado e direito.
32
33
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a sociedade como lugar subjacente ao Estado, no qual o indivíduo
desenvolve a sua própria personalidade e persegue os próprios interesses,
ressaltando evidente a importância do fator associativo como momento
intermediário entre indivíduo e Estado.35
Para tanto, é indispensável a participação da sociedade nas escolhas
feitas pelo Estado-legislador, para que as normas produzidas alcancem
a todos.
A concepção de democracia elaborada por Schumpeter (1961)
articula em torno do protagonismo central do povo, da delegação e da
representatividade, capaz de produzir uma vontade coletiva, alicerçada
na noção de soberania popular do governo do povo, para o povo e pelo
povo. Contudo, para fazerem sentido as palavras delegação e representação,
tais conceitos devem referir-se não ao cidadão isolado, mas ao povo
em geral, que delegara seu poder ao Parlamento, órgão do Estado que
representa.36
Santos (2002) traz a ideia de democratização da democracia e da
representação, lastreada na implementação de processos participativos
perante a sociedade civil, de modo que a política fosse pensada além
dos aspectos institucionais.37
De mesma sorte, Dahl (1997) considera a democratização como
formada por duas dimensões: contestação pública (liberalização) e direito
de participação (inclusividade).38 Na medida em que um sistema tornase mais competitivo ou mais inclusivo, os políticos buscam o apoio dos
grupos que passam a participar mais ativamente da vida política.39
Seguindo-se esta mesma vertente, tem-se que o pluralismo político
representa, na seara política, o reconhecimento de que vários partidos
possuem igual direito ao exercício do poder político, representando,
assim, uma das mais importantes características da democracia moderna,
ao restar guarnecido o posicionamento de setores minoritários.
A democracia pressupõe a dignidade da política, que, por sua
vez, prima por derivar de um procedimento submetido ao princípio
majoritário com respeito às minorias discordantes. A integração social,
38
39
35
36
37
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Cf. BOBBIO, op. cit., 328
Cf. SCHUMPETER. Capitalismo, socialismo e democracia, p. 300-307.
Cf. SANTOS. Democratizar a democracia: os caminhos da democracia participativa.
Cf. DAHL. Poliarquia, p. 29.
Ibidem, p. 43.
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frise-se, não se faz apenas mediante programas de inclusão estruturados
pelos Governos. É preciso que a esfera pública seja constituída pela
participação dos cidadãos, devendo a Administração Pública criar
mecanismos de participação para que as escolhas feitas pelo Estado
sejam antes compartilhadas pelos diversos grupos sociais presentes na
sociedade estratificada.
4 Conclusão
Não há como negar que os paradigmas constitucionais do Estado
Liberal e do Estado Social de Direito não se mostraram suficientes como
modelos aptos à satisfação dos interesses e valores que informam as
sociedades pluralistas.
É cediço que modelo liberal consagrou apenas liberdades formais,
e, por sua vez, o modelo social se mostrou ineficaz, em razão da
inadequada política assistencialista desenvolvida.
Nesse contexto, o advento do Estado Democrático de Direito
representou, grosso modo, a junção entre os direitos de cunho individualista,
garantidos no Estado Liberal, e os direitos sociais, oriundos da era do
Estado do Bem-Estar Social. Contudo, a busca pelo fim das desigualdades
sociais foi racionalizada, de modo a não interferir na seara econômica
do Estado, capitalista, evidentemente.
Os direitos sociais, ou melhor, fundamentais, na vertente póspositiva, referem-se à dimensão globalizada, imanente à sociedade plural, que passa a ser constituída não apenas por cidadãos, mas sim por
sujeitos de Direito. O ordenamento jurídico abandona o formalismo legal
e passa a ser regido por um sistema normativo composto por regras e
princípios, no afã de serem concretizados os preceitos programáticos
contidos nas constituições.
O novo paradigma do Estado Democrático de Direito revisita a
ideia de liberdade anteriormente preceituada no Estado Liberal. Antes,
o direito à liberdade possuía status negativo, mais próximo da defesa
do cidadão como indivíduo. Agora, no Estado Democrático, o caráter
libertatis torna-se positivo, de forma a ser o ente estatal demandado a
suprir carências da sociedade.
Soma-se a este conceito o emblema da interpretação construtivista.
Para este cenário, a interpretação dos princípios referendados pelas constituições democráticas é o ponto de partida para qualquer atuação estatal.
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Todo este prólogo na intenção de se construir uma sociedade (mais)
justa e igualitária. Sem dúvida, está por vir um novo Estado-paradigma,
onde o papel (harmonia) dos poderes estatais junto à sociedade será
desenhado sob nova perspectiva.
Abstract: This article aims to revisit the rational-legal authority as defined
by Weber, represented by the state power submission to the law, in order to
project new perspectives on the paradigm of a Democratic State vis-à-vis
the expectations of a pluralistic society.
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O direito à moradia entre a norma e a
realidade – O caso do Jardim Botânico
do Rio de Janeiro
Armando Miranda Filho
Advogado da União. Aluno regular do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do
Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Membro da Coordenação Geral Jurídica de Patri­
mônio da União na Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão desde setembro de 2008.
Resumo: O artigo pretende demonstrar o distanciamento existente,
no Brasil, entre o discurso normativo e a prática jurídica quanto ao
direito à moradia em assentamentos informais, considerado o robusto
arcabouço jurídico-legal que, ao menos em tese, protege esse direito. Para
tanto, será analisado o caso concreto das habitações situadas na região
do entorno do parque Jardim Botânico da cidade do Rio de Janeiro
(comunidade do Horto), consolidadas em área de propriedade da União.
A investigação pressupõe a análise da argumentação jurídica levada a cabo
por representantes da União, do Ministério Público Federal, do EstadoJuiz e das partes rés em três processos judiciais iniciados nos anos 1980,
que tramitam na Justiça Federal do Rio de Janeiro, sempre tendo como
norte a manutenção ou não das ocupações no local, à luz das políticas de
gestão de imóveis da União, que têm passado por um processo contínuo e
gradativo de mudança de visão nos últimos vinte anos. Serão utilizados os
métodos histórico-comparativo, conceitual-dedutivo e empírico-indutivo.
A complexidade das relações entre os mais diversos atores institucionais
envolvidos permite uma abordagem voltada para a percepção, no campo
da realidade, de como o direito à moradia deve (ou pode) se materializar
frente à compreensão de argumentos tradicionais do direito. Situa-se o
tema, portanto, no campo da efetividade do direito à moradia, entre a
norma jurídica e o fato social.
Palavras-chave: Direito à moradia. Políticas públicas. Discurso normativo
e práticas jurídicas.
Sumário: Introdução – 1 As políticas de gestão dos imóveis da União – A
Secretaria do Patrimônio da União (SPU) – 2 Contextualizando os fatos
– O complexo caso do Jardim Botânico do Rio de Janeiro – 3 O retrato
da Comunidade do Horto – 4 Processos judiciais – A interação entre os
atores institucionais envolvidos – Conclusão – Referências
Introdução
O presente artigo pretende abordar o distanciamento existente, no
Brasil, entre o discurso normativo e a prática jurídica no que respeita ao
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direito à moradia em assentamentos informais. Para tanto, relacionaremos as políticas públicas desenvolvidas pela União quanto à gestão de
seus imóveis e voltaremos os olhos para a região do entorno do parque
Jardim Botânico da cidade do Rio de Janeiro (onde, ao longo do tempo,
se instalou a comunidade do Horto por meio de habitações informais
consolidadas em área de propriedade da União), e para os argumentos
jurídicos levados a cabo em processos judiciais, bem como em que medida
essa argumentação jurídica, nos últimos anos, influenciou os rumos da
atuação da administração pública e foi por ela influenciada. Serão relacionadas as principais linhas de raciocínio adotadas por representantes
da União, do Ministério Público Federal, do Estado-Juiz e das partes
rés, sempre tendo como norte a manutenção ou não das ocupações no
local. Nosso tema, portanto, situa-se no campo da efetividade do direito
à moradia, entre a norma jurídica e o fato social.
Mas por que o caso do Jardim Botânico do Rio de Janeiro? A
resposta dessa pergunta passa pelo conhecimento que tivemos de um
caso extremo, consubstanciado por uma ordem judicial emitida em
ação de reintegração de posse no ano de 2009, favorável à União, que
determinava a retirada de uma moradora idosa — e de baixa renda — da
residência em que vivia com sua família há 70 anos, sob o fundamento
de que a sua casa estava inserida dentro de área pública pertencente à
União (autora do processo ajuizado ainda na década de 1980). Intimada,
na condição de representante legal da União, para promover execução
do cumprimento desta ordem judicial, a autoridade responsável
pela Superintendência do Patrimônio da União no Estado do Rio de
Janeiro resolveu, invocando o direito à moradia titularizado pela idosa
expropriada, sem observar os rigores procedimentais previstos em lei,
lavrar contrato administrativo de cessão gratuita, mediante concessão
de direito real de uso, em normas jurídicas materiais da Lei nº 11.481,
de 31 de maio de 2007.
Com este contrato, a decisão judicial tornou-se inexequível e a
idosa permaneceu em sua residência fixada dentro de área pública.1 A
1
A Secretaria de Controle Externo do Tribunal de Contas da União no Estado do Rio de Janeiro instaurou
procedimento de controle tombado naquele órgão sob o nº 030.186/2010-2, para averiguar os
procedimentos adotados quando da lavratura do Contrato de Concessão de Direito Real de Uso Gratuita,
firmado entre a União e a ocupante de imóvel público federal.
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partir daí, começamos a nos interessar por outros processos judiciais
que tratavam de casos semelhantes de moradores da Comunidade do
Horto e nos deparamos com um universo de mais de 230 ações judiciais
propostas pelo poder público desde a década de 1980, constatando a
multiplicidade e a complexidade das mais diversas situações decorrentes
das argumentações submetidas pelas partes envolvidas aos tribunais e os
desfechos em decorrência das decisões judiciais, mesmo num conjunto
limitado de pouco mais de seis centenas de habitações que formam a
comunidade. Chamou-nos também atenção a repercussão que as decisões
administrativas ou judiciais relativas às ocupações no entorno do Parque
Jardim Botânico possuem para a população da cidade Rio de Janeiro, em
razão da natural importância cultural e histórica do parque. Esse universo
tornou-se fonte incessante de pesquisa, materializando-se como objeto de
nosso projeto de pesquisa que ora desenvolvemos no curso de Mestrado
em Direito e Políticas Públicas do Centro Universitário de Brasília.
Nesse contexto, considerando as previsões da Declaração dos
Direitos Humanos (1948), do Pacto Internacional de Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais (1966), que denotam a atuação da Organização das
Nações Unidas para a proteção do direito à moradia, e, no Brasil, os
princípios implícitos já na Constituição de 1988 e, posteriormente, a
previsão constitucional expressa conferida pela Emenda nº 26 (2000),
bem como uma série de leis infraconstitucionais criadas desde a década
de 1990, tem-se por pressuposto a existência de vasto arcabouço
jurídico voltado para a proteção do direito à moradia. O discurso formal
decorrente das leis ou normas jurídicas, portanto, ao menos em tese,
protege robustamente esse direito.
Mas será que a prática dos órgãos jurídicos brasileiros fomenta essa
proteção quando está em jogo o direito de pessoas de baixa renda que
vivem em assentamentos informais? Dispõem os nossos tribunais de
instrumentos processuais adequados para o enfrentamento de questões
coletivas e socialmente complexas? Como se pode desenvolver um
diálogo eficiente nos processos judiciais, de acordo com as técnicas do
Direito, entre a Administração Pública e o Judiciário, na tentativa de
apresentação de soluções concretas para a efetivação do direito à moradia
por meio da execução de políticas púbicas? Esses são os problemas
centrais que enfrentamos em nossa jornada.
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Deve-se aqui apor que essa linha de pensamento pressupõe a
existência de uma crise do direito com a exaustão de um paradigma
juspositivista,2 transformação verificada no Brasil — e nos países do ocidente — pelo menos nas últimas quatro décadas, depois de longos anos
da dominação do discurso voltado para a insistente busca pela generalização do fenômeno social através da ciência jurídica, onipresente no
discurso jurídico dos séculos XVIII, XIX e na maior parte do século XX.
Não se olvide que o positivismo jurídico é ainda hoje fortemente
presente na teoria e na prática do direito. Os seus princípios, conceitos
e métodos continuam influenciando o ensino jurídico nas universidades
e o cotidiano das atividades forenses em todo o mundo ocidental, não
obstante as diversas teorias críticas desenvolvidas principalmente a partir
da segunda metade do século passado.3 O modelo exposto por Roberto
Freitas Filho, na linha dos ensinamentos de José Eduardo Faria,4 no que
ele denomina de crise de um paradigma5 no direito é essencial para
situarmos a linha de nossas ideias:
Há, portanto, momentos em que os paradigmas entram em crise. Isto
ocorre quando eles não conseguem mais fornecer orientações, diretrizes e
normas capazes de nortear o trabalho científico. Os problemas deixam de ser
resolvidos conforme as regras vigentes — para cada problema solucionado vão
surgindo outros de maior complexidade. A certa altura, o efeito cumulativo
deste processo entra num período de crise: não tendo mais condições de
fornecer soluções, os paradigmas vigentes começam a revelar-se como fonte
última dos problemas e das incongruências, e o universo científico que
lhes corresponde gradativamente converte-se num amplo sistema de erros,
onde nada pode ser pensado corretamente. A partir daí, outros paradigmas
emergem no horizonte científico — e o processo em que eles aparecem e se
consolidam constitui o que Kuhn chama de revolução científica. O Direito
em sua matriz juspositivista kelseniana vem sendo discutido não é de agora,
e trabalhos das mais diversas áreas das ciências humanas apontam para as
condições de mudança e complexidade na realidade social.6
Cf. FREITAS FILHO. Crise do direito e juspositivismo: a exaustão de um paradigma.
De modo breve, pode-se pensá-lo como sendo a abordagem científica ao direito (i) comprometida com a
construção e utilização de um método específico capaz de fornecer descrições neutras sobre o fenômeno jurídico e (ii) que concebe o direito como um sistema de normas produzidas pelos órgãos oficiais do Estado. Cf.
GUIMARÃES. Avvocatura dello Stato, amministrazione pubblica e democrazia: il ruolo della consulenza legale
nella formulazione ed esecuzione delle politiche pubbliche. Rassegna Avvocatura dello Stato, p. 283-311.
4
FARIA. A noção de paradigma na ciência do direito: notas para uma crítica ao idealismo jurídico. In: FARIA
(Org.). A crise do direito numa sociedade em mudança, p. 22.
5
As noções de paradigma empregadas pelo autor e que utilizamos neste ensaio são aquelas delineadas em
KUHN. A estrutura das revoluções científicas.
6
FREITAS FILHO. Crise do direito e juspositivismo: a exaustão de um paradigma, p. 37-38.
2
3
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Também de se registrar que essa crise do direito, como bem destaca o primeiro capítulo da dissertação de mestrado que ensejou a obra
de Freitas Filho, se dá em três diferentes níveis: o normativo, o institucional e o jurídico cultural. Especialmente interessante para nós que as
instituições jurídicas brasileiras revelam-se, diante de casos complexos,
notadamente aqueles que envolvem multi-interesses e cujo problema
esteja judicializado, não dispor de instrumentos ou mecanismos de que
possam lançar mão para enfrentar com eficiência essas questões multilaterais, que demandam cada vez mais comumente respostas concretas
e céleres por parte do Welfare State.
Nesse passo, quando os interesses são complexos e multifacetados
(todos moral e legalmente sustentáveis) a conformação do interesse
público (tão caro ao direito administrativo) acaba representando não
uma definição jurídica precisa do instituto que corresponderia a uma
realidade direta e univocamente definível, mas um jogo de forças dentro
do tabuleiro sociopolítico7 cujo resultado é não outro que a instabilidade
do discurso e, com o tempo, a própria descrença nas instituições.
Por falarmos em interesse público, é preciso registrar que no
contexto dos dois últimos séculos,8 realiza-se, na administração pública
ocidental, uma espécie de homogeneização dos interesses, o que
pressupõe a concepção de sociedades homogêneas, tendendo-se para
Essa pluralidade de discursos, todos consagrados no campo político jurídico, sejam conflitantes ou
aparentemente conflitantes, é identificada em Rawls por Luiz Eduardo de Lacerda Abreu: “Rawls introduz a
distinção entre concepção política e doutrinas abrangentes (comprehensive doctrines) que vai basear tanto a
formulação do problema quanto a sua solução. Por ‘concepção’ ele entende uma ‘concepção política e suas
partes, como o conceito de pessoa como cidadão’; por ‘doutrina’, as ‘perspectivas abrangentes de todos
os tipos’ (RAWLS, 2005, p. XXXV, 441), isto é, doutrinas que incluíssem não apenas a dimensão políticoconstitucional, mas também idéias que perpassassem outras esferas da vida social, tais como concepções
religiosas, filosóficas, morais, científicas etc. Assim, ‘uma vez que a questão é colocada [a distinção entre
concepção política e doutrina abrangente], fica claro — acredito — que o texto [de Uma teoria] percebe a
justiça como eqüidade e o utilitarismo como doutrinas abrangentes ou parcialmente abrangentes’ (RAWLS,
2005, p. XVI). Daí, a solução de Rawls é a transformação daquilo que, em Uma teoria da justiça, é uma
doutrina abrangente, numa concepção puramente política e, portanto, independente (freestanding); em
outras palavras, uma concepção que não está fixa a nenhuma doutrina abrangente e pode ser subscrita
por uma pluralidade de doutrinas razoáveis — fato que ele chama de ‘consenso sobreposto’ (overlapping
consensus). A partir daí, a justiça como eqüidade poderia ser considerada como uma concepção puramente
política e, portanto, limitada à formulação da estrutura básica da sociedade, aos valores propriamente
políticos” (Qual o sentido de Rawls para nós?. Revista de Informação Legislativa, p. 157).
8
Odete Medauar parte para uma definição valorativa: “a palavra público significa que o valor ético no padrão
do interesse público se aplica a todo membro da comunidade política: é um valor que se deve distinguir
de algo que é vantajoso para uma pessoa e desvantajoso para outra. A palavra interesse indica o sentido
estimativo do padrão; refere-se a algo em que deveríamos estar ‘interessados’, muito embora possamos
não estar. Por isso, dizer que uma ação é do interesse público significa julgá-la de acordo com uma situação
política que é benéfica para todo mundo” (O direito administrativo em evolução, p. 37).
7
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a redução dos interesses das pessoas — ainda que profundamente
complexos, diversos e difusos entre si — em um denominador comum.
O mesmo raciocínio vale para as comunidades. Giannini, citado por
Odete Medauar, denominou de “publicização potencial de todo interesse
tendo alguma relevância social”.9 Assim qualquer assunto, desde que
assumido pelo poder público, passa a se qualificar como questão de
interesse público.
Na atuação do Estado, o quadro acima se reflete na burocracia da
administração pública: o emaranhado de normas jurídicas (leis, portarias,
regulamentos), a diluição de competências no exercício das funções
públicas entre diversos órgãos, as práticas isoladas de cada órgão público,
entre outros fatores, leva a uma atuação desconexa por parte do poder
público, que, no fundo, apenas catalisa e reproduz essa multilateralidade
de interesses da comunidade nos diversos campos de atuação do Estado.
Essa desconexão é mais ainda sentida quando se voltam os olhos
para a atuação prática de instituições públicas que se envolvem numa
dada demanda socialmente complexa. Não raro essas questões são
levadas ao Judiciário ou aos órgãos de controle — e as decisões do Estado
refletem exatamente o tal jogo de forças e interesses, desprovido de
mecanismos eficientes para apresentar soluções. Assim, em casos como
o do Jardim Botânico do Rio de Janeiro qualquer intervenção estatal
pode ter consequências dramáticas a partir do aniquilamento de alguns
dos interesses envolvidos e da prevalência de outros, sem que haja uma
apreciação profunda dos complexos fatores que permeiam o caso.
Por oportuno, devemos esclarecer que nosso objeto reside na análise
de um processo de natureza administrativa, em que se pode dessumir a
multiplicidade dos interesses políticos envolvidos e dos discursos jurídicos
desenvolvidos em torno da questão relativa às ocupações consolidadas
nos arredores do Jardim, processo este impulsionado dentro da estrutura
organizacional da União e que contém elementos importantíssimos
para a nossa pesquisa empírica. Carlos Ari Sundfeld, proeminente
professor brasileiro de Direito Administrativo faz a seguinte reflexão:
“os males do excesso (a principiologia frouxa desamarrando as normas,
embaralhando tudo) e do superficial (o princípio lugar-comum, pura
forma sem substância); nisso vivemos”. E mais:
9
MEDAUAR. O direito administrativo em evolução, p. 48.
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Não é questão de conhecer a substância, o núcleo duro, expresso em institutos
ou princípios (ou outras variáveis com essa função). O modelo é outro.
Mentalizo o direito administrativo como um oceano: grandes águas, vagas,
marés; eterno balanço e rodopio. Conhecê-lo é entender as constantes de
seu movimento, dos fluxos e refluxos, enfim, dos contrários batendo-se e
convivendo. Teoria dos antagonismos é o nome dessa matriz de análise, que
foca no jogo de oposições a circundar as leis, as regras, as práticas, os casos, as
decisões, os princípios, os institutos. A teoria dos antagonismos não crê na
solução dos casos pela incidência direta de elementos fixos; ela não renega
os institutos nem os princípios. A lei constrói figuras, a doutrina as tenta
classificar e definir, o operador as testa ao decidir; eis os institutos, um modo
inevitável do direito como norma, teoria e prática. Mas há de vê-los como
institutos flexíveis, compatíveis com o inclassificável, o experimentalismo
responsável, a acomodação dos contrários.10
Nessa linha, o Processo nº 00405.008207/2010-50, que tramita na
Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Pública Federal
(CCAF),11 reúne documentos, dados, estatísticas, relatórios, memorandos,
ofícios e outros expedientes técnicos gestados no poder executivo, assim
como petições de moradores, do Ministério Público, além de decisões
judiciais de diversas instâncias e do Tribunal de Contas da União que
abordaram a questão ao longo do tempo. Enfim, trata-se de um vasto
material bruto que nos permite extrair do caso concreto os aspectos
generalizáveis das argumentações delineadas pelos mais diversos atores
em torno dos interesses que permeiam a questão. Nossa metodologia
requer, para perseguir de modo frutífero os objetivos propostos, até
porque a pretensão de aproximação do real configura-se desafio por
demais complexo, a utilização dos métodos histórico-comparativo,
conceitual-dedutivo e empírico-indutivo.
Este ensaio, dadas as limitações naturais de espaço, encontra-se
seccionado em três partes, além desta introdução. Inicialmente, (i) com
o objetivo de demonstrar as profundas transformações de visão e a
exaustão de um paradigma relativo à gestão de imóveis da União que
SUNDFELD. O direito administrativo entre os clips e os negócios. In: ARAGÃO; MARQUES NETO (Coord.).
Direito administrativo e seus novos paradigmas, p. 88.
11
A Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF), órgão da Consultoria-Geral da
União, foi criada pelo Ato Regimental nº 5, de 27 de setembro de 2007, e tem sua forma de atuação
regulamentada pela Portaria AGU nº 1.281, de 27 de setembro de 2007, cujo objetivo principal é evitar
litígios entre órgãos e entidades da Administração Federal. Com a edição da Portaria AGU nº 1.099, de
28 de julho de 2008, as controvérsias de natureza jurídica entre a Administração Pública Federal e a
Administração Pública dos Estados ou do Distrito Federal também são matérias de competência da CCAF.
Cf. ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO – AGU. Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal
– CCAF: cartilha.
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vigorava no século XX, a análise das políticas públicas se dará a partir
de uma abordagem das práticas desenvolvidas, no Brasil, pela Secretaria
do Patrimônio da União, órgão federal legalmente incumbido de realizar
essa gestão,12 destacando, especialmente, que as diretrizes de atuação
desse órgão, apoiadas em recentes e profundas transformações na
legislação, têm passado por um processo político contínuo e gradativo de
mudança na visão, nas últimas duas décadas, com particular referência às
áreas que possuem ocupações consolidadas com moradias instaladas. Em
seguida,13 (ii) esboçaremos o perfil da comunidade do Horto, a partir da
exposição de dados sócio-econômicos das pessoas que habitam o local,
obtidos por meio de estudo desenvolvido pela Universidade Federal do
Rio de Janeiro. Por derradeiro, (iii) analisaremos a interação entre os
atores sociais e institucionais envolvidos a partir de três processos judiciais
que tratam do problema, apontando os principais argumentos levados
a cabo por representantes da União, do Ministério Público Federal, do
Estado-Juiz e das partes rés, sempre tendo como norte a manutenção
ou não das ocupações no local.
1As políticas de gestão dos imóveis da União – A Secretaria do Patrimônio
da União (SPU)
De forma geral, a administração e a gestão do patrimônio imobiliá­
rio da União é competência atribuída por lei à Secretaria de Patrimônio
Como pressuposto, enxergamos a política pública como um norte dinâmico, que deve estar apto a resolver
os problemas e conflitos a que se propõe enfrentar, considerando, inclusive, as variáveis imanentes ao
sistema social. A análise ora proposta pressupõe, portanto, uma visão organizacional da atividade estatal,
porque ela privilegia as realidades vitais e a dinâmica que permeiam as estruturas e atividades públicas,
considerando variáveis e alterações de cenários que o enfoque meramente jurídico não seria capaz de
fornecer. Embora a perspectiva jurídica seja de suma importância para subsidiar os quadros referenciais
das políticas aqui analisadas, a construção de um estudo fundado somente em tal perspectiva levaria a
uma consideração um tanto quanto estática da visão de Estado e da administração pública, o que aqui
não se deseja. Enrique Saravia explica que, aos poucos, as circunstâncias foram mostrando a conveniência
de analisar o funcionamento do Estado por meio de seus fluxos, da sua dinâmica, e modificar, assim, a
perspectiva — até então privilegiada ou única — de exame de normas e estruturas [Introdução à teoria da
política pública. In: SARAVIA; FERRAREZI (Org.). Políticas públicas: coletânea, v. 1]. Ana Luiza Viana afirma
que a produção em matéria de políticas públicas busca analisar o modo de funcionamento da máquina
estatal, tendo como ponto de partida a identificação das características das agências públicas ‘fazedoras’ de
política; dos atores participantes desse processo de ‘fazer’ políticas, das inter-relações entre essas variáveis
(agências e atores); e das variáveis externas que influenciam esse processo (Abordagens metodológicas em
políticas públicas. Revista de Administração Pública, p. 5-43).
13
Em nosso projeto de dissertação de Mestrado que desenvolvemos no Centro Universitário de Brasília
(UniCEUB), abordamos em detalhes o problema da ocupação de área da União destinada ao Jardim
Botânico do Rio de Janeiro, focando as origens das ocupações e a história da formação da comunidade
instalada no local. Para este artigo, contudo, dispensaremos essa abordagem, tendo em vista as limitações
naturais de espaço.
12
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da União (Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998), órgão do Ministério
do Planejamento, Orçamento e Gestão. Como dito, as diretrizes dessa
gestão têm passado por um processo político contínuo e gradativo de
mudança na visão, especialmente nas últimas duas décadas. Contribui
e influi substancialmente no desenrolar deste processo a previsão, na
Constituição Federal de 1988, de dispositivo inserto no título dos direitos e garantias fundamentais com o comando “a propriedade atenderá
a sua função social” (art. 5º, XXIII, CF), que repercutiu na formulação
de políticas voltadas para o atendimento dessa regra nos últimos anos.
Especificamente com relação à gestão do patrimônio imobiliário
da União, a partir da elaboração da Política Nacional de Gestão do
Patrimônio da União (PNGPU) no ano de 2003, a busca pela função social
dos bens imóveis da União refletiu a missão institucional definida em
planejamento estratégico da própria SPU, qual seja: “conhecer, zelar e
garantir que cada imóvel da União cumpra sua função socioambiental,
em harmonia com a função arrecadadora, em apoio aos programas
estratégicos para a Nação”.
Deve-se frisar que até o fim do século XX a principal característica
da gestão era privilegiar o uso dos bens com vistas a gerar receitas e reduzir
custos operacionais para o governo federal. Isso porque, de modo geral,
a terra e o direito à propriedade eram tratados sob a ótica da acumulação
de riquezas, tendo como consequência a exploração da propriedade
em benefício — especialmente econômico — de seu proprietário. Tal
lógica estendia-se também à propriedade imobiliária da União, pelo
menos até o início deste século, quando ela passou a ser explicitamente
revista.14 A inclusão do atendimento da função social como orientação
da utilização e destinação dos imóveis públicos federais rompeu com o
paradigma até então conferido à função de arrecadação e, ao mesmo
tempo, com a lógica de alienação de imóveis não utilizados no serviço
público como forma de redução de custos operacionais e ampliação
de receitas. Evidentemente que a expressão “função socioambiental”
talhada na missão institucional do órgão traz um amplo leque possível de
significados, de modo que a política adotada para a resolução de conflitos
14
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Cf. MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO – MPOG. Secretaria do Patrimônio da União
– SPU. Balanço de gestão: 2003-2010.
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fundiários pode ser amoldada de acordo com as realidades encontradas
em cada caso particular. Sendo assim, o patrimônio imobiliário passou
a ser visto como recurso estratégico a ser aplicado no apoio às políticas
públicas voltadas para a inclusão social. Essencialmente, portanto, essa
nova visão de gestão reflete um certo compasso para com os ideais
orientadores dos macro-programas de governo que visam à promoção
do desenvolvimento sustentável e crescimento econômico, com redução
de desigualdades por meio da inclusão social.
Desse modo, a SPU tem entendido que o alinhamento de suas
ações para fins de materialização dessa função social insculpida em sua
missão institucional passa pela primazia da regularização fundiária de
interesse social de imóveis já ocupados por famílias de baixa renda,
bem como apoio a programas de provisão habitacional aos imóveis que
se encontrem vazios ou subutilizados.15 Para tanto, o órgão gestor do
patrimônio imobiliário da União tem se valido de parcerias com outros
entes da federação, especialmente municípios. Nota-se, nesse sentido,
que o orçamento da SPU experimentou substancial aumento desde 2003,
passando de R$18,26 milhões previstos na lei orçamentária daquele
ano para R$56,00 milhões constantes da lei de 2010. A arrecadação no
período também subiu exponencialmente, de R$195,7 milhões em 2003
para R$626,5 milhões em 2010,16 resultado do aparelhamento do órgão
e do aumento do número de imóveis identificados e cadastrados. Nesse
novo modelo de gestão, entre 2003 e 2010,17 157.754 famílias foram
beneficiadas em todo o país por atos administrativos de regularização
fundiária efetivados pela SPU, totalizando área de 101.531.008,41m², e
“Destaca-se, assim, na gestão do Patrimônio Imobiliário da União, a efetivação de algumas ações estruturantes, como o apoio à reforma agrária, o reconhecimento de comunidades remanescentes de quilombos
e sua fixação nas terras de seus antepassados, a demarcação das terras indígenas, o reconhecimento de
direitos das comunidades tradicionais e extrativistas, a destinação de imóveis da União para o Programa
de Aceleração do Crescimento – PAC, para o Programa Minha Casa Minha Vida e para demais programas
de urbanização de assentamentos precários e de provisão habitacional do Ministério das Cidades e, ainda,
a regularização fundiária em terras da União na Amazônia. Todas elas, independentemente do modelo
estrutural em que são alocadas dentro da forma de condução da PNGPU, refletem necessariamente os
mesmos princípios ideológicos que constituem a base de sustentação da política de gestão pública que
orientou a formulação dos programas de governo: o Patrimônio da União a serviço do Brasil, a serviço de
todos os brasileiros, na construção de um país de todos” (MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO
E GESTÃO – MPOG. Secretaria do Patrimônio da União – SPU. Balanço de gestão: 2003-2010, p. 10).
16
Fonte: MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO – MPOG. Secretaria do Patrimônio da
União – SPU. Balanço de gestão: 2003-2010, p. 75.
17
Fonte: MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO – MPOG. Secretaria do Patrimônio da
União – SPU. Balanço de gestão: 2003-2010, p. 68-72.
15
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14.154 famílias foram contempladas com áreas da União destinadas a
programas de provisão habitacional, totalizando 3.034.468,46m².
Contribui sobremaneira para esse viés de atuação da SPU o
respaldo jurídico normativo conferido por leis aprovadas desde a
edição da Constituição, que se voltaram para o reconhecimento formal
de ocupações de baixa renda, especialmente nos espaços urbanos,
acreditando-se que a regularização jurídica dessas posses em áreas
públicas significa promoção de inclusão social e cidadania. No arcabouço
normativo que rege a matéria, destaca-se inicialmente a Lei nº 9.636,
editada em maio de 1998, que, em sua redação original, já autorizava
logo no art. 1º o Poder Executivo, por intermédio da SPU, a “regularizar
as ocupações e promover a utilização ordenada dos bens imóveis de
domínio da União”. A edição da referida lei representa a superação
jurídico formal do paradigma da gestão patrimonialista dos imóveis
da União, que era regulado basicamente pelo Decreto-Lei nº 9.760, de
1946 (que ainda mantém alguns dispositivos em vigor, por não haver
incompatibilidade material para com as regras atuais).
A Lei nº 9.636/98, posteriormente, sofreu importante reforma
proveniente da Medida Provisória nº 335, de 23 de dezembro de 2006,
cuja vigência foi prorrogada pela Presidência da República até a sua
aprovação pelo Congresso Nacional, o que resultou na edição da Lei
nº 11.481, de 31 de maio de 2007. O mencionado art. 1º teve a sua
redação alterada para deixar claro que a forma de gestão dos imóveis
da União deve privilegiar o reconhecimento jurídico das ocupações até
então consideradas informais pelo ordenamento, de modo que o Poder
Executivo, por intermédio da SPU, está, a partir de então, legalmente
autorizado a promover a “regularização das ocupações nesses imóveis,
inclusive de assentamentos informais de baixa renda”.
Por outro lado e no mesmo sentido, tem-se a Medida Provisória
nº 2.220, editada em 4 de setembro de 2001, que se propôs a regulamentar
o art. 183 da Constituição Federal,18 tendo pioneiramente introduzido no
18
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Referido dispositivo está inserido no Capítulo II, Título VII, referente à Política Urbana nacional. À sua redação:
“Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirirlhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. §1º O título de domínio
e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado
civil. §2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. §3º Os imóveis públicos
não serão adquiridos por usucapião”.
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ordenamento o instituto da Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia
(CUEM), com vistas a regularizar ocupações de áreas públicas urbanas
para promover a moradia dos ocupantes, a partir do reconhecimento dos
seus ditos direitos subjetivos, uma vez que sua outorga é deferida àqueles que
atendem aos requisitos objetivos nela delineados,19 independentemente
da discricionariedade da Administração.20 Não bastasse, importante fator
no plano operacional das políticas de gestão de áreas públicas voltadas
para o reconhecimento formal de assentamentos nela situados foi a
criação, em 2003, do Ministério das Cidades e da Secretaria Nacional
de Programas Urbanos.21 A partir de ações concatenadas desses órgãos
públicos, pela primeira vez foi entabulada uma política nacional para
a regularização fundiária sustentável de áreas urbanas, que se concretizou
no “Programa Papel Passado”. O objetivo fundamental da política é
o estímulo aos processos de regularização fundiária em áreas urbanas,
especialmente quando pertencentes à União, Distrito Federal, Estados e
Municípios, por meio de descentralização da execução, fomento ao acesso
a recursos e desburocratização de procedimentos. Nesse prisma, foram
editadas as leis nº 11.481, de 31 de maio de 2007, que inovou trazendo a
possibilidade de Concessão de Direito Real de Uso para ocupantes de baixa
renda, e nº 11.977, de 7 de julho de 2009, importante marco legal que,
além de superar entraves constantes de legislações anteriores, trouxe o
regramento formal para a operacionalização da política de regularização
Veja-se da redação do art. 1º, MP 2.220/2001, que expõe as condições para a obtenção da CUEM: “Aquele
que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até
duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua
moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao
bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel
urbano ou rural”.
20
A CUEM já havia constado do projeto de lei que culminou na edição da Lei nº 10.257, de julho de 2001
(Estatuto da Cidade). Na oportunidade, toda a Seção VI (artigos 15 a 20) foi vetada pelo Presidente
da República que, em sua mensagem de veto, apresar de ter reconhecido que “o instituto jurídico da
concessão de uso especial para fins de moradia em áreas públicas é um importante instrumento para
propiciar segurança da posse — fundamento do direito à moradia — a milhões de moradores de favelas e
loteamentos irregulares”, assinalou que “algumas imprecisões do projeto de lei trazem, no entanto, riscos
à aplicação desse instrumento inovador, contrariando o interesse público”. Ao final, a mensagem assevera
que “em reconhecimento à importância e validade do instituto da concessão de uso especial para fins
de moradia, o Poder Executivo submeterá sem demora ao Congresso Nacional um texto normativo que
preencha essa lacuna, buscando sanar as imprecisões apontadas”, o que resultou na publicação da Medida
Provisória nº 2.220, em setembro de 2001.
21
O Ministério das Cidades foi instituído em 1º de janeiro de 2003, através da Medida Provisória nº 103,
depois convertida na Lei nº 10.683, de 28 de maio do mesmo ano. O Decreto nº 4.665, de 3 de abril de
2003, aprova a Estrutura Regimental do Ministério, incluindo a Secretaria Nacional de Programas Urbanos,
que, com a edição do Decreto nº 7.618, de 2011, passou a se chamar Secretaria Nacional de Acessibilidade
e Programas Urbanos.
19
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O direito à moradia entre a norma e a realidade – O caso do Jardim Botânico do Rio de Janeiro
157
fundiária pensada pelo governo federal, tendo estatuído os seus princípios
fundamentais. Curioso é que a própria lei, num esforço retórico, conceitua,
em seu art. 46, a regularização fundiária como o “conjunto de medidas
jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de
assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a
garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções
sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado”. Importa ressaltar, por oportuno, que foram promovidas
algumas transformações na redação original da Lei nº 11.977, por meio
da edição da Lei nº 12.424, de 16 de junho de 2011, visando adequar os
ditames da legislação às demandas encontradas durante a implementação
e execução do programa Minha Casa Minha Vida.
Tem-se, pois, no início do século XXI, em consonância com o novo
paradigma apresentado quanto à gestão dos imóveis da União norteada
pela função social da propriedade pública, o reconhecimento da legislação
quanto às facetas inerentes às possibilidades postas à disposição de
gestores de políticas públicas habitacionais para a concretização do direito
de moradia de famílias de baixa renda, por intermédio da regularização de
suas posses e ocupações, dentro de determinados critérios. Evidentemente
que os critérios e limites trazidos pela legislação permitem a diminuição
de um enorme passivo de áreas já consolidadas, especialmente nos
aglomerados urbanos das grandes cidades, mas não se prestam a resolver
os problemas referentes ao crescente número de famílias que enfrentarão,
no futuro, o déficit habitacional que só faz aumentar, em escala global.
Também é de se observar que a preocupação com a questão ambiental
está presente no desenho das políticas públicas de gestão de imóveis
da União e de regularização fundiária, o que se reproduz em todas as
normas jurídicas apontadas, refletindo a noção relativa à necessidade
do uso sustentável dos solos urbanos, em harmonia e integração com a
natureza. Por sinal, essa harmonização entre desenvolvimento e meio
ambiente saudável é objeto de recente preocupação das Nações Unidas
quanto ao futuro da humanidade, especialmente a partir das mudanças
climáticas constatadas mundialmente nos últimos anos, em decorrência
da forte urbanização e concentração das populações nas cidades.22
22
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UNITED NATIONS HUMAN SETTLEMENTS PROGRAMME – UN-HABITAT. Cities and Climate Change: Policy
Directions: Global Report on Human Settlements 2011.
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2 Contextualizando os fatos – O complexo caso do Jardim Botânico
do Rio de Janeiro
No Brasil, na segunda metade dos anos 1980, mais de duas centenas
de ações judiciais de reintegração de posse23 — que até hoje desafiam
o Judiciário — foram propostas pelo poder público brasileiro, então
representado pelo já extinto Instituto Brasileiro de Desenvolvimento
Florestal (IBDF).24 Essas ações objetivaram a retomada de áreas onde
se situam atualmente 621 habitações — a Comunidade do Horto, que
se localiza dentro dos limites de propriedade da União Federal onde
também fica o Jardim Botânico do Rio de Janeiro. Deve-se contextualizar
que, no mesmo ambiente, localiza-se ainda uma das sedes do SEPRO, que
conta com aproximadamente dois mil funcionários trabalhando no local.
O polo ativo dessas ações judiciais, tendo em vista as profundas
alterações orgânicas por que passou a Administração Pública no período
— com a promulgação da Constituição da República e a introdução de
diversas novas leis estruturantes — foi sucedido pelo IBAMA, depois Ministério Público Federal25 e, finalmente, pela Advocacia-Geral da União.
Em regra os espaços territoriais utilizados não se confundem, não se
descartando, contudo, esse tipo de ocorrência. Certo é que a proximidade
e os tênues limites sempre permitiram uma comunicação e uma interação
contínua entre os múltiplos interesses latentes sobre a questão.
Deve-se repisar que toda a área (parque e comunidade) pertence
à União e é, em tese, gerida pelo Instituto de Pesquisas Jardim Botânico
do Rio de Janeiro (IPJBRJ), autarquia federal vinculada ao Ministério
do Meio Ambiente. Assim, todas as implicações resultantes deste regime,
especialmente relativos à personalidade jurídica própria (com natureza
de direito público), autonomia administrativa, financeira e para ajuizar
ações são inerentes à instituição.26
Os números acerca da quantidade de ações possessórias propostas são imprecisos. Segundo dados do
Processo Administrativo nº 00405.008207/2010-50, existem 268 ações identificadas, em fases processuais
distintas e heterogêneas.
24
O IBDF foi criado pelo Decreto-Lei nº 289/1967. Tratava-se de autarquia federal vinculada ao Ministério
da Agricultura, encarregada de temas afetos às florestas brasileiras. Foi extinto pela Lei nº 7.732/89, e
sucedido pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA (Lei nº
7.735/89).
25
Deve-se frisar que o MPF, nos últimos 20 anos, também propôs ações autônomas, inclusive de natureza
coletiva, conforme adiante será comentado.
26
Criada pela Lei nº 10.316, de 6 de dezembro de 2001, cabe à autarquia, fundamentalmente, “promover,
realizar e divulgar o ensino e as pesquisas técnico-científicas sobre os recursos florísticos do Brasil, visando
o conhecimento e a conservação da biodiversidade, bem como manter as coleções científicas sob sua
responsabilidade”.
23
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O direito à moradia entre a norma e a realidade – O caso do Jardim Botânico do Rio de Janeiro
159
A origem do problema é antiga e retroage especialmente ao início
do século XIX, a partir da desapropriação da fazenda de engenho
anteriormente pertencente a Rodrigo de Freitas Mello e Castro (que dá
nome à famosa lagoa situada na zona sul da cidade do Rio de Janeiro),27
promovida à época por D. João VI que, com a vinda da família real para
o Brasil em 1808, desejava implementar no local — como de fato o fez —
uma fábrica de pólvora e uma fundição de artilharia visando à proteção da
Corte Portuguesa (havia temores inerentes às invasões napoleônicas na
Europa). Tais instalações bélicas ali permaneceram até o ano de 1826.28
Também visava o governante à preservação e expansão da botânica, com
o resguardo das espécies nativas europeias e sua adaptação no Brasil,
além do fomento ao cultivo de especiarias na Colônia,29 o que ensejou a
instalação de um jardim de aclimação, logo depois denominado “Real
Horto”, ainda no ano de 1808.
Levando-se em consideração que se tratava de local ermo, situado
na zona rural distante do centro urbano onde se concentrava boa parte
da população carioca, permitiu-se, nos anos seguintes, a progressiva
instalação de residências para moradia dos trabalhadores da fábrica
de pólvora, mas não só: nas décadas seguintes também foram ali se
instalando, sem oposição por parte do poder público — gestor do
espaço — funcionários, colaboradores, pesquisadores, enfim, estruturas
e prestadores de serviços necessários ao bom funcionamento do próprio
Jardim Botânico, além de ocupações de naturezas diversas que acabaram
se desenvolvendo tolerada e naturalmente.30
“A história da região, assim como de toda a zona sul da cidade do Rio de Janeiro, está associada a do
Engenho de Nossa Senhora da Conceição da Lagoa, um dos mais antigos engenhos de açúcar da cidade,
fundado por Diogo de Amorim Soares, em 1596. Em 1660, a propriedade foi adquirida por Rodrigo de
Freitas Mello e Castro, que mais tarde passou para seus filhos e posteriormente para seus netos. No final
do século XVIII, as terras do engenho compreendiam todas a área atualmente ocupada pelos bairros do
Jardim Botânico, Gávea Leblon, Ipanema, Arpoador, Lagoa, parte do Humaitá e grande parte do Parque
Nacional da Tijuca. Além do engenho de açúcar, localizado na área onde atualmente se situa o Jardim
Botânico, existiam ainda dentro desta grande propriedade 59 chácaras arrendadas a terceiros” (Serviço
Público Federal, Ministério da Cultura, Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN. Laudo
de vistoria – bens imóveis tombados, Brasil). Fonte: Processo nº 90.0049294-7, em trâmite na 3ª Vara
Federal do Rio de Janeiro, fls. 293, 318.
28
JARDIM BOTÂNICO DO RIO DE JANEIRO: 1808-2008, p. 27. Frise-se que a Fábrica de Pólvora e a Fundição
de Artilharia tiveram suas sedes transferidas para Petrópolis em 1826, região serrana do Estado do Rio de
Janeiro.
29
“[...] a exemplo de outros jardins botânicos estabelecidos nos trópicos, sua criação teve por objetivo aclimatar
especiarias e introduzir novas plantas na colônia” (JARDIM BOTÂNICO DO RIO DE JANEIRO: 1808-2008,
p. 26).
30
Cf. BELLO, Enzo. Conflitos sócio-ambientais na sociedade do risco: um estudo de caso sobre os litígios
fundiários no Jardim Botânico. CONGRESSO NACIONAL DO CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E PÓSGRADUAÇÃO EM DIREITO– CONPEDI, 17.
27
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A instalação de moradias no local, portanto, refletia mera conveniência à proximidade da força de trabalho então demandada na região.
Foram, assim, ao longo da história, permitidas e, em dados momentos,
até mesmo incentivadas pelo poder público. Havia total interação das
pessoas com o meio ambiente, restando ausente qualquer preocupação
para com questões relativas à eventual degradação ambiental.
Em 1819, os portões do jardim foram abertos à visitação restrita31
e, já em 1822, houve a abertura para o público geral com visitas
monitoradas, o que contribuiu para que o parque, na década de 1870,
se consolidasse como importante referência de convivência e turismo da
cidade do Rio de Janeiro — faceta que permanece até os dias atuais —
propiciando que o espaço adquirisse suma e incontestável importância
na formação das características socioculturais da cidade. Em 1890, a
visitação ao Jardim foi franqueada ao público geral, diariamente, e sem
a necessidade de acompanhamento, medida que proporcionou a visita
de cerca de 180 mil pessoas entre abril de 1890 e julho de 1894.32
Pari passu, no final do século XIX, o parque começou a deixar
para trás seu caráter eminentemente agronômico e foi ganhando uma
dimensão mais acadêmico científica, voltada às pesquisas botânicas,
ensino e conservação da flora. Assim, a partir de 1890 foram criados
o Herbário, o Museu e Biblioteca, tendo sido a coleção ampliada para
incluir como objeto as espécies nativas brasileiras. No ano de 1910, a
estrutura administrativa do Jardim Botânico do Rio de Janeiro era então
responsável pelas pesquisas botânicas, culturas de plantas úteis, bem
como pelo arboreto, o que já contemplava a moldura das atividades e
objetivos do parque para o século XX.33
“D. João, em 1819, anexou o horto ao Museu Real e o tornou público, sob a denominação de Real Jardim
Botânico. A ele só tinham acesso notáveis visitantes, naturalistas e viajantes como o alemão Carl Seidler,
Charles de Ribeyrolles, Hermann e Burmeister que em suas passagens pelo Brasil na primeira metade do
século XIX reconheciam sua riqueza paisagística. A britânica Maria Grahan narra em seu diário as tardes
de passeio pelo horto e ressalta a ‘maior liberdade com estrangeiros’ nos estabelecimentos brasileiros”
(JARDIM BOTÂNICO DO RIO DE JANEIRO: 1808-2008, p. 156).
32
JARDIM BOTÂNICO DO RIO DE JANEIRO: 1808-2008, p. 173-174.
33
No final do século XIX, “as realizações mais marcantes, de impacto direto no uso público do Jardim,
foram: as alterações no regulamento Policial; a publicação do Primeiro Guia para o visitante, com histórico,
regulamento policial e relação de todas as plantas com sua localização no Jardim; a organização paisagística,
que criou canteiros, aléias, sinalização para orientar o público e identificação das espécies botânicas;
criação do Museu Kuhlmann; a criação da Biblioteca Barbosa Rodrigues, do Herbário e de Laboratórios;
a instalação de setores destinados a estudos botânicos para possibilitar o atendimento às comunidades
científicas; realização de Exposições Botânicas e Históricas; a instalação do Parque Infantil; a realização de
cursos; criação de setores destinados à Educação para o Meio Ambiente e a Responsabilidade Social, além
31
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O direito à moradia entre a norma e a realidade – O caso do Jardim Botânico do Rio de Janeiro
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Em 1916, por meio da publicação do Decreto nº 11.904, de 19 de
janeiro, o então Presidente da República Wenceslau Braz promoveu a
anexação jurídico-formal do Horto Florestal ao Jardim Botânico do Rio
de Janeiro, de modo que aquele se tornou uma seção deste. Até meados
do século XX, o funcionamento e os objetivos do parque conviveram
harmonicamente com as moradias que foram se instalando nos arredores
da área de visitação. Importa salientar que, a partir de 1942, o Jardim
Botânico teve sua administração vinculada ao Serviço Florestal, integrante
da estrutura do Ministério da Agricultura, por meio da edição do Decreto
presidencial nº 9.015, de 16 de março, o que não alterou o viés básico
de suas atividades.
Na década de 1960, houve certa pressão de mercado para que
grande parte da área do Horto Florestal fosse destinada a empreendimento imobiliário ligado ao BNH (Banco Nacional de Habitação), em
consonância com a política habitacional nacional desenvolvida pelo
regime militar.34 Essa pressão foi veementemente rechaçada por importantes expoentes da sociedade e cultura carioca e brasileira, como Pedro
Calmon, Carlos Drummond de Andrade e Roberto Burle-Marx, que era,
à época, conselheiro do IPHAN.35
Desse modo, em virtude das atividades desenvolvidas em seu território relativas à preservação ambiental, à pesquisa científica, aos equipamentos públicos de lazer e cultura, bem como em razão presença de
de ações e eventos que aproximaram a iniciativa privada da Instituição, em parcerias que possibilitam apoiar
diversos de seus projetos e a manutenção de seu acervo físico” (JARDIM BOTÂNICO DO RIO DE JANEIRO:
1808-2008, p. 174).
34
A política habitacional era baseada na casa própria, fundada em política de financiamento levada a efeito
pelo Banco Nacional de Habitação e apoiada por captação de recursos específicos e subsidiados pelo governo,
inclusive FGTS, conforme se percebe das diretrizes constantes da Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964.
35
Roberto Burle Marx (São Paulo, 4 de agosto de 1909 – Rio de Janeiro, 4 de junho de 1994) foi artista plástico,
renomado internacionalmente ao exercer a profissão de arquiteto-paisagista. Trabalhou como colaborador
do IPHAN nas décadas de 1960 e 1970, tendo proferido os seguintes dizeres sobre a possibilidade, aventada
no fim da década de 1960, de cessão de área do Horto Florestal para o Banco Nacional de Habitação
desenvolver projeto imobiliário: “O Jardim Botânico tem sido retalhado e diminuído de sua área, através do
constante uso de manobra sorrateira e hábil [...]. O Horto é uma gleba de 83 hectares, o prolongamento
natural do Jardim Botânico [...]. Todas as atividades técnicas a que se propunha nunca foram interrompidas
até a presente data (1969). Não é admissível que uma parte seja desmembrada e cedida ao Banco Nacional
de Habitação, que apenas vê o problema habitacional e que nega completamente a validade cultural dessa
instituição, onde um grande número de botânicos, de valor nacional e internacional, trabalhou e produziu
para a ciência. Se consumar a cessão da área, veremos o Jardim Botânico transformado em quintal dessas
habitações, como muito bem disse o eminente colega Pedro Calmon. Por estas circunstâncias, é que se
contra-indica a construção de blocos residenciais, com finalidade imobiliária, nesta zona. [...] Em face do
exposto, a oferta de qualquer área do Horto Florestal, em parcelas mínimas ou no todo (83 hectares),
constitui uma violação das instituições culturais e da história, o mesmo se afirmando ao Jardim Botânico
que, com o Horto, se constitui num todo indivisível, na totalidade da área de 1.370.000m²”. Fonte: Processo
Administrativo nº 00405.008207/2010-50, fl. 380.
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edificações e monumentos de valor histórico, cultural, paisagístico, houve
o tombamento de todo o conjunto paisagístico do Jardim Botânico e Horto
Florestal, consubstanciado pela instrução de três atos administrativos, o
primeiro já a partir do fim da década de 1930 e o último finalizado em
1973.36 Até os dias atuais, no entanto, os órgãos públicos não possuem
um consenso exato sobre o quê efetivamente foi objeto do tombamento.
Dentre os bens que compreendem parte relevante do patrimônio
imaterial do Jardim Botânico, destacam-se o arboreto, onde são encontrados, além das coleções vivas, estufas francesas do final do século XIX
e monumentos históricos, chafarizes e obras de arte de diversas origens
e autores. Do patrimônio arquitetônico, não se pode deixar de mencionar a edificação que um dia foi a sede do Engenho Nossa Senhora da
Conceição da Lagoa, a Casa dos Pilões, o Portão da Academia de Belas
Artes e a Casa dos Cedros, todas datadas entre os séculos XVI e XIX.
Tem-se que, até então, naquele contexto, a existência de moradias
e de outras estruturas edificadas, estranhas ao objeto do Jardim, pareciam
não incomodar o poder público ou interferir no bom funcionamento dos
espaços de pesquisa e visitação.
Esse comportamento perdurou até a década de 1980, quando a
presença dos moradores e de suas habitações começou a sofrer fortes
impugnações, especialmente na esfera judiciária. Percebeu-se, no mesmo
período, um crescimento exponencial do número de habitações erguidas
na área e constatou-se que boa parte dos moradores já não mais tinha
quaisquer vínculos com a Administração Pública aptos a justificar a
permanência no local. Desse modo, foram propostas as centenas de
ações judiciais de reintegração de posse.
Muitas dessas ações judiciais começaram a apresentar resultados
apenas no início do século XXI, tendo a Justiça Federal no Estado do
Rio de Janeiro sentenciado a procedência dos pedidos e o direito de a
36
Informações extraídas do Processo Administrativo nº 00405.008207/2010-50, fl. 379, verbis: “Processo de
Tombamento nº 101-T-38 e 157-T. Jardim Botânico do Rio de Janeiro, inclusive o Pórtico da Academia de
Belas Artes, Portão da Antiga Fábrica de Pólvora e o Antigo Aqueduto da Levada – Inscrição nº 02/fls. 02,
datada de 30/05/38, no Livro Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico; Processo de Tombamento nº 762T-65. Parque Nacional da Tijuca e Remanescentes Florestais da Mata Atlântica situados acima da cota de
100 metros do nível médio do mar dentro da área do Jardim Botânico do Rio de Janeiro, parte integrante
do JBRJ – Inscrição nº 42/fls. 10, datada de 27/04/67, no Livro Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico;
Processo de Tombamento nº 633-T-73. Conjunto Paisagístico do Antigo Horto Florestal – Inscrição datada
de 17/12/73 no Livro Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico”.
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O direito à moradia entre a norma e a realidade – O caso do Jardim Botânico do Rio de Janeiro
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União ser reintegrada na posse dos imóveis localizados dentro da área
do parque a ela pertencente.
O cumprimento e execução dessas determinações frequentemente
encontram variáveis decorrentes da realidade social inerente à Comunidade do Horto, da compreensão acerca do novo paradigma conferido nos
últimos anos à gestão do patrimônio da União à luz do direito à moradia,
especialmente pelo Poder Executivo (autor dos pedidos de reintegração),
e do regime jurídico especial de preservação e conservação a que está
submetida a área do Jardim Botânico.
Deve-se salientar que a maior parte das ações judiciais encontrase com seu curso suspenso desde 2010, quando a Advocacia-Geral da
União formulou requerimentos nesse sentido, fundada na perspectiva
de resolução administrativa interna do problema, mediante instauração
de Câmara de Conciliação para tal fim. Nesse ponto, a maioria dos
juízes mostrou-se sensível, confiando na capacidade de a Administração
entabular política coordenada de gestão daquela área pública ocupada
por apenas 621 moradias e outras edificações estranhas aos fins
institucionais do Jardim.
Há de se ponderar, contudo, que a CCAF não constitui a primeira
tentativa de resolução administrativa do caso. Os Ministérios do
Planejamento, Orçamento e Gestão e do Meio Ambiente, ainda no ano
de 2004, através de portaria interministerial, constituíram comissão
conjunta que tinha por finalidade promover estudos técnicos e propor
soluções para o problema.37
Referida comissão, que contou com a participação de representantes
da SPU e do IJBRJ, mesmo tendo apontado que a resolução do problema
passa por uma ação de governo mais ampla que extrapolaria os limites
do grupo, chegou a apresentar relatório no início de 2007, com diversas
hipóteses para a resolução da questão, propondo medidas que iam
desde a retirada integral das ocupações, com realocação dos moradores
37
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Portaria Interministerial nº 360-A, de 27 de dezembro de 2004: “Os Ministros de Estado do Planejamento,
Orçamento e Gestão e do Meio Ambiente, no uso de suas atribuições legais e tendo em vista o disposto na
Lei no 10.683, de 28 de maio de 2003, e no Acórdão no 1.028/2004 - TCU - Plenário, publicado no Diário
Oficial da União de 5 de agosto de 2004, Seção 1, páginas 80 e 81, resolvem: Art. 1º Instituir Comissão
Interministerial com a finalidade de promover estudos e propor soluções que possibilitem à Secretaria do
Patrimônio da União – SPU a regularização da cessão do imóvel de domínio da União, constituído pelo
Jardim Botânico do Rio de Janeiro, ao Instituto de Pesquisas Jardim Botânico do Rio de Janeiro – JBRJ,
autarquia vinculada ao Ministério do Meio Ambiente”.
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em outra área destinada pelo poder público, passando por soluções
intermediárias, até a manutenção integral das famílias, com possíveis
remanejamentos internos dentro da própria Comunidade do Horto, em
virtude de moradias localizadas em áreas consideradas de risco.38
Pois bem. Cabe-nos a esta altura expormos os dados relativos à
Comunidade do Horto.39
3 O retrato da Comunidade do Horto
Para melhor compreensão dos complexos fatores que influenciam
na elaboração e execução de políticas que visam à resolução do problema
fundiário existente no local, é preciso trazer à baila algumas informações
que refletem o perfil da comunidade que ali se instalou ao longo do tempo.
Dados do registro cadastral do Instituto de Terras do Estado do
Rio de Janeiro (ITERJ), colhidos a partir da década de 1970, indicam
aumento sensível do número de habitações na localidade. Segundo
levantamentos feitos pelo Instituto nos anos de 1975 e 1985, em dez
anos, a quantidade de casas subiu de 377 para 408, o que representa um
crescimento de 7,6%. Já em 2007, de acordo com números de relatório
elaborado por Comissão Interministerial instituída para tal fim, a
quantidade de casas constatadas era de 589, um crescimento aproximado
de 44% em vinte e dois anos.40
No ano de 2010, com vistas a subsidiar a atuação do poder público,
especialmente da Secretaria do Patrimônio da União, novo estudo foi
elaborado pela UFRJ com vistas a fornecer dados sobre a extensão
das áreas ocupadas, bem como quanto ao perfil socioeconômico da
comunidade. Referido levantamento fornece e possibilita uma visão de
conjunto quanto a aspectos particularmente relevantes do quadro sócioterritorial relativo ao conflito fundiário existente, constituindo o elemento
mais sólido e confiável para que seja traçado o perfil da comunidade.
Relatório da Comissão Interministerial, de 22 de fevereiro de 2007. Fonte: Processo nº 90.0049294-7, em
trâmite na 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro, fls. 293, 318.
39
Observe-se que, por conveniência da nomenclatura, temos neste ensaio denominado de Comunidade do
Horto o conjunto de aglomerados residenciais compreendido pelas moradias instaladas dentro dos limites
de terreno da União onde também funcionam áreas, edificações, e equipamentos afetos ou não ao Instituto
de Pesquisas Jardim Botânico do Rio de Janeiro.
40
Os dados absolutos indicados constam do Relatório de Comissão Interministerial, de fevereiro de 2007.
Fonte: Processo nº 90.0049294-7, em trâmite na 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro, fls. 293, 318.
38
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165
Os extratos do mencionado estudo, que foram publicados pelo
jornal O Globo em sua edição de 14.10.2010, apontam a existência de 621
casas identificadas (o que representa um crescimento de 5,15% em relação
aos dados de 2005), distribuídas em 11 setores que estão espalhados por
toda a extensão da área pertencente à União desta forma: Dona Castorina
(101 habitações), Pacheco Leão I (76 habitações), Solar da Imperatriz
(62 habitações), Pacheco Leão II, III, IV (28 habitações), Pacheco Leão
V (68 habitações), Grotão I (26 habitações), Morro das Margaridas (40
habitações), Caxinguelê (61 habitações), Grotão II (95 habitações), Vila
na Major Rubens Vaz, nº 64 (40 habitações) e Vila na Major Rubens Vaz,
nº 122 (24 habitações).
O relatório da UFRJ contabilizou 1.890 moradores em 573
residências.41 Em relação à renda familiar declarada, 441 (71,7%) do
total possuem renda de zero a cinco salários mínimos, sendo 277 com
renda de até três e o restante (134) com renda superior a três e até cinco
salários mínimos. Do universo cadastrado pela UFRJ, em 121 unidades
habitacionais (21,1% do total), as famílias possuem renda de mais de
cinco e até dez salários mínimos, sendo que 5,6% (32 famílias) possuem
renda superior a dez salários mínimos. Apenas nove famílias (1,6% do
total) não informaram a sua faixa de renda.
Outro indicador relevante diz respeito ao tempo de moradia das
famílias entrevistadas e cadastradas pelo estudo da UFRJ. Dos dados
apresentados, verifica-se que 316 famílias residem no local há mais de
quarenta anos, o que corresponde a 55,2% do total, e que apenas 2,3%, ou
seja, 13 famílias, habitam a localidade há menos de cinco anos. Segundo
o jornal O Globo, o setor que teve maior expansão no número de casas
cadastradas foi o da Estrada Dona Castorina, que saltou de 40 famílias
em 2007 para 95 em 2010, aumento de 138% em três anos. Ainda de
acordo com o periódico, entre os imóveis cadastrados, o estudo da UFRJ
confirmou que treze casas foram negociadas (vendidas ou alugadas) nos
cinco anos anteriores à publicação da matéria.
41
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Segundo matéria do jornal O Globo, 14 out. 2010, 43 casas não foram cadastradas por ausência de seus
moradores. Outras 5 famílias não quiseram se cadastrar. O total de 48 casas não cadastradas representa
7,7% do montante total de 621 habitações identificadas.
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4 Processos judiciais – A interação entre os atores institucionais envolvidos
A compreensão do fenômeno social inerente à ocupação dessas
áreas e das políticas públicas entabuladas para o local, especialmente
voltadas às famílias de baixa renda, passa pela investigação acerca da
participação de cada ator envolvido no problema, seus discursos e
argumentos desenvolvidos para sustentar uma ou outra posição quanto
à permanência ou não dos moradores na região. As ações de cada ator
e a interação mútua de suas práticas constituem importantes variáveis
para a avaliação das políticas formatadas para a comunidade local. Como
dito alhures, a permanência das moradias na área em que se desenvolveu
a comunidade do Horto começou a sofrer sensível resistência a partir
da década de 1980, especialmente com a propositura de diversas ações
judiciais que visavam à retirada dos ocupantes tidos como invasores.
À luz do novo paradigma de gestão de imóveis pertencentes à União,
nos últimos anos, diversamente, a SPU adotou postura administrativa
tendente a promover o reconhecimento formal das ocupações existentes
no local, propondo sistematicamente a regularização fundiária das
moradias, posição que tem encontrado significativas resistências de
diversos atores que integram esse complexo processo de relações socioinstitucionais e influem diretamente nas diretrizes e implementação de
políticas públicas pensadas para a região.
Deve-se destacar que, até setembro de 2012, nenhuma ordem
judicial de reintegração de posse formalmente deferida pelo Judiciário
chegou a ser efetivamente cumprida. A maioria dos processos judiciais
encontra-se com a suspensão de seu curso deferida ou com o andamento
sobrestado, em virtude de pedidos aviados pela Advocacia-Geral da União
informando da instauração de Câmara de Conciliação e Arbitragem da
Administração Federal (CCAF) que visa a buscar solução para o problema
internamente, priorizando o diálogo entre os órgãos públicos envolvidos.
Prudente mencionar que, no ano de 2005, tentou-se executar
ordem judicial de reintegração de posse contra ocupação individual,
o que ocasionou forte resistência coletiva dos moradores. Narra-se o
acontecido a partir dos dizeres constantes de artigo do presidente do
IJBRJ, Liszt Vieira, publicado na imprensa:
[...] na ocasião, os moradores resistiram à ordem judicial. A polícia,
convocada pela Justiça para assegurar a reintegração de posse, recuou após
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enfrentamento com os ocupantes [...]. O incidente, em 7 de junho passado,
contou com a intervenção de profissionais ligados à defesa dos direitos
humanos. Ao fim do dia, o juiz da 17ª Vara Federal revogou a ordem de
reintegração, evitando um confronto de consequências imprevisíveis.42
Atualmente, em razão de inúmeros componentes da realidade,
produzidos com a aglomeração de moradias na localidade, as habitações
apresentam uma significativa diversidade de situações relacionadas às
suas condições ambientais e urbanísticas que foram produzidas ao longo
do tempo. Nesse passo, propomos verificação que busca especialmente
dimensionar em que medida a judicialização do problema, ao longo dos
anos, influenciou o comportamento da Administração na entabulação
das políticas públicas adotadas para a região e seus reflexos e resultados
para a comunidade, em cada dado momento histórico, ora norteadas pela
visão liberal tradicional protetiva da propriedade, ora pelo protecionismo
conferido aos vulneráveis (em que se elegeu a função social da propriedade
como prioridade política para a resolução de conflitos), tudo isso dentro
do contexto de preservação do meio ambiente a que estão afetas as áreas
em comento, bem como da mudança paradigmática relativa à gestão de
imóveis da União.
Para tanto, lançamos mão de análise dos principais argumentos
delineados em três processos judiciais43 que tramitam na Justiça Federal
do Rio de Janeiro, entabulados por representantes da União, do
Ministério Público Federal, do Estado-Juiz e das partes rés, no tocante
à manutenção ou não das ocupações de imóveis, todos situados dentro
dos limites da propriedade da União, na Rua Pacheco Leão. O objetivo
é traçar uma análise crítica acerca da argumentação e teses delineadas
por cada sujeito do processo judicial. Ressalte-se que tal análise não tem
qualquer preocupação com a apresentação ordenada de acordo com
a forma processual utilizada para carrear as argumentações (petição
inicial, contestação, pareceres, sentença, recursos, acórdãos), já que
os fundamentos delineados praticamente se repetem nas sucessivas
42
43
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VIEIRA. Jardim Botânico: o interesse público. O Globo.
A análise se deu a partir de peças processuais constantes de cada um dos autuados analisados. Os processos
foram selecionados em razão de suas particularidades: uma ação possessória proposta pela União já na
década de 2000; uma ação civil pública de natureza ambiental proposta pelo Ministério Público Federal
também na década de 2000; uma ação possessória proposta pela União na década de 1980.
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manifestações de cada ator envolvido e a sua ordenação não traria
quaisquer contribuições significativas ao método ora proposto.
4.1 Processo nº 2005.51.01.008835-7 – Ação de reintegração de posse
tendo como autora a União
Em seus pedidos, a União sustentou, em síntese, (i) que a ré não é
servidora pública e reside no local sem o consentimento da administração
do Instituto de Pesquisas Jardim Botânico; (ii) que o imóvel ocupado possui natureza de bem público federal de uso especial, e nele está instalado
estabelecimento público destinado à pesquisa e à conservação da natureza;
(iii) que a ocupação da área pela família da ré vem causando a destruição
dos recursos naturais e o inadequado uso do solo, o que constituiria risco
à integridade e à sobrevivência do “conjunto Jardim Botânico”.
Já as peças de resistência aviadas pela ré esclarecem que sua
ocupação decorre da condição de viúva de ex-prestador de serviços ao
Jardim Botânico a quem, em setembro de 1979, foi oferecido o imóvel
para moradia e de sua família. Sustenta que reside no imóvel desde então,
atualmente com seus sete filhos e dois netos menores de idade. Alegou
a “supremacia do seu direito à moradia sobre o direito de propriedade
da União”, invocando os novos mecanismos de destinação presentes na
legislação para embasar a regularização de sua ocupação, mencionando
expressamente a concessão de uso especial para fins de moradia.
Informou que, naquele mesmo local, “moram mais de 150 famílias,
sendo que a maioria (senão todas) de ex-funcionários ou familiares de
ex-funcionários do Jardim Botânico”.
Formulou pedido eventual, em caso de procedência da ação, no
sentido de que fosse mantida na posse do imóvel até que o poder público
providencie novo local para estabelecimento da residência de sua família.
O Ministério Público Federal, atuando na condição de custus legis,
emitiu opinativos pela procedência do pedido inicial, sustentando a
ocorrência dos requisitos necessários para a reintegração de posse: o
esbulho e a perda da posse pela União, alcunhada como incontroversa
proprietária do bem. Sustentou que a “área em litígio localiza-se no
Jardim Botânico do Rio de Janeiro, área de preservação ambiental de
propriedade federal. Portanto, a ocupação da área pela ré é irregular.
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Assim, não há que se falar em posse da ré, diante do princípio da
indisponibilidade e da imprescritibilidade aquisitiva dos bens públicos,
sendo certo que a ré exercia mera detenção do bem”. Apoiado em
entendimentos tradicionalmente adotados pelo Judiciário44 quanto à
matéria, rechaçou os argumentos levados ao processo pela ré, afirmando,
que seu falecido marido “ocupava o imóvel em razão dos serviços
prestados ao Jardim Botânico, por permissão da União, proprietária do
bem. Tal ocupação, porém decorria unicamente do trabalho prestado
por ele, sendo de natureza precária e revogável a qualquer tempo pela
Administração”, de modo que, com o seu falecimento, “cessaram as
razões para a moradia no local, não havendo qualquer irregularidade
na atuação da União ao requerer a desocupação do imóvel” de maneira
que, ademais, restava ao particular a obrigação em restituir o bem.
De se destacar, por fim, o afastamento quanto ao reconhecimento
do direito de moradia invocado pela ré: “em matéria envolvendo a
realização de serviço público de tamanha relevância, atinente ao meio
ambiente saudável e de interesse da humanidade, o direito à moradia
alegado em contestação não deve prevalecer mormente por se tratar
também de área de preservação permanente, que deve exercer sua função
ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade
geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o
solo e assegurar o bem estar das populações humanas”.
O Estado-Juiz manifestou-se pelo provimento do pleito da União,
fundamentando suas decisões nos tradicionais entendimentos sobre a
matéria. Diz o voto condutor da decisão de segunda instância: “sobre
o tema, consolidou-se entendimento jurisprudencial no sentido de que
a ocupação irregular de bem público não caracteriza posse, mas sim,
mera detenção, o que não gera efeitos possessórios”. Na mesma esteira,
a decisão judicial de primeiro grau sacramenta:
[...] indiferente que a ré resida no imóvel há mais de vinte e seis anos, pois,
quer de acordo com a Súmula 340 do Supremo Tribunal Federal,45 quer de
Apontou duas decisões proferidas pelo próprio Tribunal Regional Federal da 2ª Região: Acórdão nº 334.014/
RJ (DJU, 18 abr. 2008); e Acórdão nº 391.538/RJ (DJU, 18 set. 2007).
45
“Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser
adquiridos por usucapião” (Súmula STF nº 340).
44
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acordo com o art. 200 do Decreto-lei nº 9760/46,46 quer de acordo com o art.
102 do Código Civil,47 quer, ainda, de acordo com a própria Constituição
Federal, em seu art. 183, §3º,48 o bem ocupado não é suscetível de aquisição
por usucapião. Frise-se que a ocupação irregular de bem público não
caracteriza posse, ou, em outras palavras, mera detenção, que não gera
efeitos possessórios (cf. artigos 99, 100 e 1223 do Código Civil de 2002,49 e,
com ampla explicação cf. RDA 175/158 ou, para citar julgado mais recente,
cf. RT 770/258).
Imperioso destacar, ainda, no voto condutor da decisão de segunda
instância, trecho que demonstra o raciocínio construído para afastar
a aplicabilidade (ou reconhecimento) do direito à moradia no caso
concreto:
(...) ressalte-se que a Constituição, ao estabelecer o direito à moradia, é num
contexto de busca da efetivação desse e de outros direitos sociais, através
de programas próprios que possibilitem o acesso de todos os cidadãos aos
bens essenciais à qualidade de vida. Entretanto, isso não dá ensejo a que
seja mantida a ocupação irregular de um bem público, principalmente,
considerando-se que o Jardim Botânico do Rio de Janeiro, além de ser uma
área de preservação ambiental, é também um bem de uso comum do povo,
devendo ser preservada a sua finalidade, que não é residencial. [...] Quanto ao
pedido formulado na contestação de que seja conferido à ré/apelante o título
de concessão de uso especial para fins de moradia, não merece acolhida. Os
arts. 15 a 20 do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), que tratavam sobre
a concessão de uso foram vetados pelo Presidente da República. A Medida
Provisória nº 2.220/2001 não estabelece a possibilidade de concessão de uso
de qualquer área pública, em especial àquelas destinadas a um fim específico
como o Instituto de Pesquisas Jardim Botânico. Além disso, nela há uma série
de requisitos, dentre os quais, o primeiro é que a ocupação do bem seja “sem
oposição”, o que não se verifica, in casu.
“Os bens imóveis da União, seja qual fôr a sua natureza, não são sujeitos a usucapião” (art. 200, DecretoLei nº 9.760/46).
47
“Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião” (art. 102, Código Civil).
48
“Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião” (art. 183, §3º, CF).
49
“Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração
federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem
o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma
dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto
conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. [...]
Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem,
ao qual se refere o art. 1.196” (Código Civil).
46
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Mesmo com todo o desenho da argumentação técnico-jurídica
uniformemente adotada pelos atores institucionais neste processo, chama
atenção a ressalva feita pela juíza de primeira instância na parte final de
sua sentença, nos seguintes termos:
[...] registro que tenho conhecimento de que a União está em tratativas com
alguns ocupantes a fim de celebrar transação sobre o objeto desta demanda.
Dessa forma, considerando que o acordo sempre é a melhor solução para o
conflito uma vez que ele decorre da vontade das partes envolvidas e não do
Estado-Juiz distante do conflito, poderá a União não executar este título. Em
caso de acordo a homologação judicial substitui o presente título para todos
os fins de direito. Registro, no entanto, que nestes autos não houve qualquer
requerimento de suspensão do processo para negociação, de modo que se
prosseguiu com a demanda.
Como se percebe, o Judiciário e a própria União adotam discurso
uniforme quanto ao direito empregado no caso concreto, atestando-se
a impossibilidade de a ré permanecer ocupando o local. Tem-se o
estabelecimento de um conflito de direitos, em que a supremacia da
preservação do meio ambiente (de maneira geral) é invocada como
supedâneo para afastar o direito de moradia eventualmente titularizado
pela ré. Também são invocadas clássicas e tradicionais lições do direito
civil e da jurisprudência brasileira em relação à impossibilidade de serem
reconhecidos efeitos possessórios decorrentes da ocupação da ré, uma
vez que se trata de bem público que só pode ser objeto de mera detenção
e que não pode ser usucapido.
Em nossa visão, trata-se de argumentos de autoridade, distantes do real
problema e que, de fato, ignoram não só os novos paradigmas de gestão
de imóveis da União, mas também importantes alterações legislativas
operadas no início do século XXI, assim como os próprios pedidos da
autora, que em momento algum requer a aquisição de propriedade da
área (usucapião), mas apenas o reconhecimento por parte do Estado
em relação ao seu direito de moradia. O raciocínio argumentativo
desenvolvido no processo quanto à preservação ambiental também
encontra fragilidades ao ser contrastado com fatores da realidade no
local, dos quais se menciona especialmente, dente outros e a título
de exemplos, a ocupação de grande edifício pelo Serviço Federal de
Processamento de Dados (SERPRO), empresa pública federal, criada pela
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Lei nº 4.516/1964, fixada no local desde 1967, com a circulação diária de
centenas de veículos (inclusive voltados ao transporte coletivo regular) e
pessoas, bem como o funcionamento do Espaço Cultural Tom Jobim,50
casa que frequentemente sedia eventos culturais que atraem diversas
pessoas ao local e as consequências danosas ao meio ambiente advindas
dessa circulação de pessoas e de veículos, além da poluição sonora que
decorre dos ruídos inerentes a essas atividades.
Ainda que adote o discurso tradicional para dizer o direito,
demonstrando sensibilidade quanto às políticas públicas pensadas para
o local, mesmo sem ter sido formalmente provocada no processo judicial,
a juíza prolatora da sentença acabou por atestar a complexidade da
questão que envolve as habitações insertas na área do Jardim Botânico e
a ausência de instrumentos disponíveis para o processo judicial resolver o
problema, tendo assim facultado à União a possibilidade de não executar
os comandos da sentença. Tal fato reflete o reconhecimento da própria
Justiça em relação às dificuldades enfrentadas pelo Poder Judiciário,
que em regra tem atuação formalista, de lidar com os complexos fatores
sociais envolvidos quando do enfrentamento jurídico processual da causa,
bem como de se tornar agente protagonista no arranjo institucional que
deve ser pensado para a solução efetiva das ocupações existentes na área.
4.2 Processo nº 2003.51.01.027485-5 – Ação Civil Pública tendo como
autor o Ministério Público Federal
Nesta ação judicial a Procuradoria da República no Estado do
Rio de Janeiro pede ao Judiciário a condenação de um único morador
a reparar o dano causado ao meio ambiente, pretendendo a demolição de
sua residência e a “recuperação da área degradada, sob a supervisão do
IBAMA, do IPHAN e do Instituto Jardim Botânico”. Também requer
o órgão ministerial que o processado pague indenização pelos danos
ambientais causados à área de preservação ambiental de vegetação nativa. Como
“Inaugurado em 2003, o Espaço Tom Jobim – Cultura e Meio Ambiente está instalado em antigas construções
do Instituto de Pesquisa Jardim Botânico do Rio de Janeiro e conta com a Casa do Acervo, o Galpão das Artes
e o Teatro, no qual são apresentados shows e espetáculos, com capacidade para até 500 pessoas. A casa
leva o nome do maestro por ser ele um dos maiores propagadores do Jardim Botânico. O Espaço Tom Jobim
promove ainda diversos eventos culturais, como os Sábados Musicais e o Projeto Quatro Estações — este
último com uma apresentação a cada início de estação do ano” (Resenha disponível em: <http://rioshow.
oglobo.globo.com/musica/estabelecimentos/espaco-tom-jobim-275.aspx>. Acesso em: 28 set. 2012).
50
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fundamento de seus pedidos, o órgão alega que o réu ocupa irregularmente
área de proteção ambiental e cultural, sem as devidas autorizações, o que
causaria impactos negativos sobre a fauna e a flora preservadas, apontando
o art. 225, §1º, I,51 da Constituição da República como supedâneo
de suas alegações, já que impõe ao Poder Público e à coletividade o
dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Concretamente, narra-se que o réu teria praticado atividade degradadora
consistente na supressão de vegetação no local para a construção de
edificação em sua residência.
A defesa do réu negou integralmente os fatos, sustentando que as
fotografias anexadas à petição inicial diziam respeito a outro imóvel, que
não o ocupado pelo réu. Imputou danos ambientais à administração do
próprio Instituto Jardim Botânico, que “na área construiu estacionamento,
permitiu a alocação de antena de telefonia celular, além de promover o
corte de árvores centenárias”. Sustentou que é servidor aposentado do
INCRA e que residia no imóvel há 78 anos, tendo sido autorizado pelo
Ministério da Agricultura. Ponderou que sua residência não fica dentro da
área de visitação do Jardim Botânico, mas sim no Horto Florestal. Invocou
a situação fática relativa à área no entorno de sua residência, afirmando
que “na mesma área há o SERPRO, a LIGHT, o Clube de Engenheiros
e uma escola pública, o que evidencia a urbanização do local”.
A pedido do Ministério Público Federal, foram intimados IBAMA,
IPHAN, União e Instituto de Pesquisas Jardim Botânico do Rio de
Janeiro, tendo os dois últimos manifestado interesse em ingressar no
51
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“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo
e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo
e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. §1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe
ao Poder Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico
das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e
fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III - definir, em todas as
unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo
a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa
a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV - exigir, na forma da lei, para instalação
de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo
prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V - controlar a produção, a comercialização e
o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e
o meio ambiente; VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização
pública para a preservação do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei,
as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam
os animais a crueldade.”
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polo ativo da ação, o que foi indeferido na sentença por um óbice de
natureza processual assim apontado:
[...] inicialmente, inadmito o ingresso da União Federal e do Instituto de
Pesquisas Jardim Botânico – JBRJ no feito. Isso porque, tal pleito não se
justifica na atual fase processual, quando já citado o réu, encontrando-se
o processo apto a receber sentença. Sem dúvida, o ingresso pretendido, na
presente fase, acarretaria retrocesso ou tumulto processual, o que não se
pode admitir.
Embora sua participação formal enquanto sujeito-parte do processo
judicial tenha sido negada, não se pode deixar de trazer a lume a postura
adotada pelo IPJB, destacando-se este trecho de sua manifestação levada
ao processo:
[...] o imóvel sub-judice encontra-se exatamente ao lado do herbário do
JBRJ e da área de pesquisa do instituto, sendo área natural de expansão e
pesquisa. Atualmente as atividades da Botânica Sistemática são realizadas
em contêineres por total falta de espaço. E, o imóvel, sito à [...] encontra-se
exatamente ao lado destas atividades. Da mesma forma a nova biblioteca do
JBRJ também não tem onde se instalar por falta de espaço, e o imóvel seria
um excelente lugar para tal. Ou seja, a ré desta ação reside ilegalmente nesta
localização que é uma das mais privilegiadas do Rio de Janeiro com alto valor
de mercado e a cidade do Rio de Janeiro está privada de uma nova biblioteca.
O JBRJ que é a instituição de pesquisa mais antiga do Brasil tem de colocar
suas espécies em estudo dentro de um contêiner porque não tem onde colocar.
Os pedidos deduzidos pelo Ministério Público não foram acolhidos
e alguns deles sequer apreciados pelo Judiciário, tendo sido extinto o processo sem julgamento de mérito com relação aos pleitos de desocupação
e demolição do imóvel e julgados improcedentes os pedidos decorrentes
da reparação do dano ambiental. Não obstante a inadequação da via
processual eleita pelo autor, a sentença de primeiro grau traz trechos
particularmente interessantes, que denotam a complexidade da questão:
[...] constata-se [...] que o imóvel em questão foi objeto de ação de reintegração
de posse, proposta pela União Federal, tendo sido julgado parcialmente
procedente o pedido formulado naqueles autos (Processo nº 00.0922893-4),
concedendo-se a reintegração de posse em favor da União, após a indenização
das respectivas benfeitorias. [...] No que concerne ao pedido de condenação do
réu ao pagamento de indenização pelos danos ambientais [...], bem como de
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recuperação da área degradada, a improcedência se impõe [...] Nenhum dos
documentos que instruíram a inicial se referem ao imóvel ocupado pelo réu
[...] o autor juntou cópia de fotografias de algumas edificações, dentre as quais
não consta indicação da casa do réu. Frise-se que, em relação à introdução
de animais na área do Jardim Botânico [...] o autor não apontou a prática
de tal ato especificamente quanto ao réu, limitando-se a narrar, de forma
genérica, os danos causados pela ocupação de casas na área do JBRJ, dentre
as quais, a ação de animais domésticos (cachorro e gato) que atacam a fauna
nativa; não houve portanto, qualquer alegação de que o réu mantém animais
domésticos, que estariam impactando negativamente a fauna do Jardim
Botânico. Assim, a despeito das alegações do autor, não restou comprovada
qualquer conduta do réu no sentido de provocar danos ao meio ambiente,
sendo certo que a construção de sua moradia, e isso ninguém controverteu,
foi autorizada pela Administração. Em tal contexto, se considerada agressão
ao meio ambiente a própria construção, a responsabilidade por tal ato deve
ser atribuída à Administração.
Percebe-se, neste processo, que o autor da ação, utilizou-se do
argumento da ocorrência de dano ambiental para alcançar os mesmos
fins que teria uma ação possessória regular, ou seja, a retirada da moradia
do local. Condutas genéricas danosas ao meio ambiente foram imputadas
ao réu, mas nenhuma delas foi devidamente individualizada, tendo o
magistrado prolator da sentença registrado que a construção da moradia,
que foi autorizada pelo próprio poder público, poderia ser enquadrada,
em tese, como danosa ao meio ambiente, mas a responsabilização por
tal dano só poderia residir na pessoa que outorgou referida autorização:
a própria Administração.
4.3 Processo nº 00.0932754-1 – Ação de reintegração de posse tendo
como autora a União
Este é o processo que inicialmente nos despertou o especial
interesse pelo problema das ocupações da Comunidade do Horto, que
narramos na introdução deste artigo. Nesta ação, sob o mesmo pálio
argumentativo das ações possessórias então ajuizadas na década de 1980,
a União obteve pronunciamento judicial favorável à reintegração de sua
posse no imóvel indevidamente ocupado por terceiros.
Por longos anos e depois de percorridas diversas instâncias judiciais,
apesar do reconhecimento formal por parte do Estado-Juiz em relação
aos direitos da União com o trânsito em julgado da sentença, não houve
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o cumprimento e a execução da ordem judicial, tendo permanecido a
ré com sua família em sua moradia erguida há cerca de sete décadas na
Comunidade do Horto.
Já no ano de 2010, ao apreciar pedido de suspensão do processo
formalizado pela Advocacia-Geral da União, sob a justificativa de que a
questão se encontrava pendente de resolução administrativa no âmbito
interno da União, seus órgãos e autarquias, o Juízo, assumindo postura
jurídico-formalista perante os complexos problemas e conflitos fundiários
na área, desconsiderou o pedido de suspensão processual formulado pela
autora da ação e exarou a seguinte ordem:
[...] trata-se de decisão transitada em julgado, mantida pelo STJ, determinando a reintegração de posse de bem público, pelo que não cabe ao órgão
administrativo dispor do direito concedido. Sendo assim, em cumprimento
ao acórdão supracitado, expeça-se o competente mandado de reintegração de
posse em favor da União Federal, do imóvel localizado à Rua Pacheco Leão
[...] Estrada do Grotão [...] Jardim Botânico, Rio de Janeiro [...] devendo o
Oficial de Justiça, em caso de resistência, certificar o ocorrido.
Deve-se salientar que o próprio IPJBRJ manifestou-se formalmente
no processo judicial, aduzindo o seu desinteresse no cumprimento da
ordem judicial de reintegração, naquela dada ocasião.
Em momento seguinte, diante de novo pedido apresentado pela
União visando o não cumprimento da ordem de reintegração emitida,
o julgador de primeira instância tornou a se manifestar, renovando a
necessidade de execução da decisão anteriormente exarada e determinando seu cumprimento, desta feita impondo a aplicação multa pessoal
diária de dois mil reais ao chefe da Procuradoria Regional da União da
2ª Região e à Superintendente do Patrimônio da União no Estado do
Rio de Janeiro, em caso de descumprimento do comando judicial.
Diante da nova ordem judicial proferida, a União, por sua AdvocaciaGeral, apresentou recurso ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região,
procurando principalmente desconstituir a multa pessoal aplicada aos
seus agentes e levar ao Judiciário a nova percepção do órgão gestor do
patrimônio em relação à questão fundiária do Jardim Botânico do Rio
de Janeiro. Chama a atenção a linha desenvolvida pela AGU em sua
peça recursal:
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[...] não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito das políticas públicas
de regularização fundiária levadas a efeito por ato da Secretaria do Patrimônio
da União. Esse órgão optou por não mais prosseguir com todas as ações de
reintegração de posse dos imóveis situados no Jardim Botânico, com exceção
daquelas nas quais se discute eventual indenização por benfeitorias. [...] O
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão enxerga na concessão
de uso de imóveis federais um instrumento para erradicar a pobreza e a
marginalização e reduzir as desigualdades sociais [...]. Existe a possibilidade
de ser outorgada à agravada Título de Concessão de Direito Real de Uso
para fins de moradia, na forma como estabelecido nos arts. 7º do DecretoLei 271/1967 e 18, §§1º e 6º, I da Lei 9.636/1998 [...]. Assim, decisão da
SPU no sentido de deixar de dar cumprimento à sentença de reintegração
de posse referente ao imóvel ocupado representa o legítimo exercício de
uma competência constitucional, a qual não cabe ao Judiciário adentrar [...].
A proposta de regularização fundiária levada a efeito através da SPU não
caracteriza ato de disposição do patrimônio federal, na medida em que a
agravante preserva consigo os poderes de gozar, dispor e reivindicar o bem,
recebendo a agravada tão-somente o Direito Real de Uso Resolúvel do Imóvel.
A União não obteve sucesso imediato no pleito levado à instância
seguinte, visto que a liminar pedida no recurso por ela apresentada foi
indeferida.
Em virtude dos sucessivos fracassos da União em demover o Judiciário
de executar sua ordem, na iminência da execução do comando judicial
de reintegração, em razão do iminente risco de retirada da moradora
do local e da repetição dos conflitos havidos em 2005, a SPU no Rio de
Janeiro, adotando postura independente e desvinculada do Judiciário,
resolveu lavrar contrato de Concessão de Direito Real de Uso em nome da
ré, fundamentando a prática desse ato administrativo no art. 18, II e §1º,
da Lei nº 9.636/98, cuja redação foi conferida pela Lei nº 11.481/2007,
em cumulação com o art. 7º do Decreto-Lei nº 271/67.52 De posse deste
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Conforme Portaria SPU nº 73: “Superintendência no Rio de Janeiro. Portaria nº 73, de 28 de setembro de
2010. A Superintendente do Patrimônio da União no Estado do Rio de Janeiro, no uso da competência que
lhe foi delegada no art. 1º, inciso I, do Decreto nº 3.125, de 29 de julho de 1999, tendo em vista o disposto
no art. 64, §3º, Decreto-lei nº 9.760 de 05 de setembro de 1946; no art. 18, inciso II e §1º, da Lei nº 9.636,
de 15 de maio de 1998, e no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, e de acordo com
os elementos que integram o Processo nº 04967.015519/2010-13, resolve: Art. 1º Autorizar a cessão sob
o regime de concessão de direito real de uso gratuito, à Sra. G.S.S inscrita sob o CPF nº [...], do imóvel
urbano com área de 102,43m², localizado na Rua Pacheco Leão, [...], Jardim Botânico, Município do Rio
de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, pertencente à porção maior registrada sob o nº 346, às Folhas 346,
Livro 4, do Serviço Registral de Imóveis da Cidade do Rio de Janeiro. Parágrafo único. O imóvel mencionado
situado na área denominada Grotão, no bairro Jardim Botânico, assim se descreve e caracteriza: edificação
No- 124 do nº 1235 da Rua Pacheco Leão, constituído por casa e respectivo terreno, mede 8,80m de frente,
com o nº126, 7,91m de fundos, totalizando uma área de 102,43m². Art. 2º O imóvel descrito no art. 1º
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novo instrumento jurídico, a ordem judicial de retirada não obteve a
concretude desejada pelo Juízo prolator e a ré, de uma forma ou de
outra, permanece em sua residência localizada em propriedade pública
da União, desta feita sob o manto do reconhecimento administrativo de
sua ocupação.
Neste processo, percebe-se não só uma compreensão inadequada
sobre o novo paradigma conferido à gestão do patrimônio da União em
relação ao trato de ocupações de moradias nessas áreas pertencentes
ao ente federal, mas também um completo desprestígio às políticas
públicas voltadas à consecução do direito à moradia, que nem chegou
a ser objeto de debate jurídico no processo. Nota-se que o magistrado,
diferentemente do que ocorreu na maioria das ações judiciais que foram
suspensas a pedido da União no início da década de 2010, ignorou
as tratativas administrativas voltadas para a solução do problema e os
próprios pedidos formulados pela autora União nesse sentido. Pode-se
concluir que o Judiciário, neste caso específico, tentou levar às últimas
consequências posição legalista e dogmática (que já se demonstrou
insuficiente e inadequada para resolver os conflitos fundiários do Jardim
Botânico), insistindo na reintegração de posse que já não era mais
aspirada pela autora da ação judicial.
Conclusão
Percebe-se, em todos os casos analisados, que não foram efetivamente aplicados os mecanismos jurídico normativos já existentes na
legislação brasileira (e apresentados neste ensaio), que privilegiam a
concessão de titulação formal de utilização de imóvel da União à luz da
percepção da função social da propriedade e que, por tal razão, representam importantes ferramentas para se lidar com um novo cenário das
relações sociais, especialmente no caso das ocupações da comunidade
do Horto. Pode-se afirmar, portanto, que os argumentos das referidas
destina-se à regularização fundiária de interesse social, com a finalidade específica de reconhecimento do
direito à moradia. Art. 3º O prazo da cessão é indeterminado. Art. 4º A cessão tornar-se-á nula, se ao imóvel
vier a ser dada destinação diversa da prevista no art. 2º desta Portaria ou, ainda, se ocorrer inadimplemento
de quaisquer das cláusulas contratuais. Art. 5º Fica a beneficiária impedida de transferir o imóvel sem a
autorização prévia da SPU/RJ. Art. 6º Os direitos e obrigações mencionadas nesta portaria não excluem
outros, explícita ou implicitamente, decorrentes do contrato de cessão e da legislação pertinente. Art. 7º
Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação” (DOU, 1º out. 2010).
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decisões judiciais encontram-se defasados, saltando aos olhos o fato
de não ter havido discussão minimamente aprofundada sobre direito
à moradia e os novos instrumentos de destinação e meios de utilização
de imóveis da União.
Um dos maiores desafios para o novo paradigma de gestão do
patrimônio da União é conciliar o alinhamento dos seus programas
e ações ao cumprimento da função social em cada um dos imóveis, em
especial àqueles já ocupados por famílias de baixa renda, vazios ou
subutilizados. No centro desse enfrentamento residem as objeções e
resistências claras consubstanciadas pela defesa irrestrita do direito de
propriedade e pela constante invocação de regras de direito ambiental
como aptas a afastar políticas tendentes a privilegiar programas de
regularização fundiária ou provisão habitacional, especialmente aqueles
voltados a famílias de baixa renda. No caso da comunidade do Horto,
essas questões são plenamente verificáveis e influem diretamente no
fomento e implementação de políticas públicas para o local.
Nos últimos trinta anos, a judicialização do problema relativo à
comunidade do Horto mostrou-se ineficaz para levar solução às populações e órgãos públicos envolvidos, uma vez que o Judiciário não dispõe
de mecanismos e instrumentos suficientemente adequados ou ágeis que
se prestem a apresentar respostas para os problemas concretos enfrentados diretamente pela comunidade do Horto e pela própria população
do Rio de Janeiro. Ademais, a atuação desarticulada dos diversos atores
institucionais em processos judiciais contribui para a insegurança da
comunidade, leva a um desenho disforme e contraditório das políticas
de gestão e administração da área envolvida, estabelece regimes e entendimentos jurídicos diferenciados aplicáveis a cada caso e desconsidera a
gestão contextual do problema, tudo em franca contribuição para com
o acirramento dos conflitos fundiários existentes no local.
Nota-se que as rápidas e contínuas mudanças das estruturas sociais
apresentam novos problemas para a teoria tradicional do direito. A dinâmica das relações sociais revela processos complexos e acelerados dessas
mudanças e transformações, que se mostram profundas e marcantes,
constituindo-se uma das razões para a crise atual do juspositivismo. Isso
permite asseverar que, para a resolução de determinados problemas, a
compreensão do direito enquanto algo autômato voltado à regulação
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estática de fenômenos sociais encontra-se superada, de modo que se
deve vislumbrá-lo como um mecanismo dinâmico direcionado à solução
de problemas concretos, especialmente para a sustentação de políticas
públicas que buscam tal fim.
Right to Housing between Law and Reality – The Case of the Botanical
Garden of Rio de Janeiro
Abstract: This article highlights the gap in Brazil between the legal
discourse and legal practice about the right to housing in informal
settlements, considered the robust set of rules, at least in theory, that
protects that right. To do so, will analyze the case of dwellings in the
area surrounding the Botanical Garden of the city of Rio de Janeiro,
consolidated in area owned by the Federal Government of Brazil. Research
involves the analysis of legal reasoning carried out by representatives of
the Federal Government, the Federal Public Ministry, the Judges and
the parties defendant in three lawsuits initiated in 1980’s, which has as
a central point or not the maintenance of dwellings. It is also on focus
the management of Federal Government’s public housin policies, which
have undergone a continuous and gradual change of view in the last
twenty years. Methods are used comparative-historical, conceptual and
empirical-deductive-inductive. The complexity of relationships among
the various institutional actors involved allows for a focused approach to
perception, in the field of reality, as the right to housing should (or can)
materialize arguments against the traditional understanding of the law.
Lies the issue, therefore, the effectiveness in the field of housing rights,
between the rule of law and social fact.
Key words: Right to housing. Public policies. Legal discourse and legal
practices.
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O alcance da Emenda Constitucional
nº 57/2008 e a inconstitucionalidade
material das normas estaduais que
suprimiram a realização de plebiscito
junto às populações diretamente
envolvidas na criação dos municípios
após a promulgação da Constituição
Federal de 1988
Andréa de Freitas Varela
Advogada da União com atuação na Consultoria Jurídica junto ao Ministério das Cidades.
Bacharel em Direito pela UFRJ. Especialista em Direito Público pela UGF.
Resumo: Este trabalho visa analisar o alcance da Emenda Constitucional
nº 57/2008 promulgada pelo Congresso Nacional com o fito de convalidar
a criação de municípios em desacordo com as disposições do §4º do art.
18 da Constituição Federal que, originalmente, determinava a realização
de plebiscito junto às populações diretamente envolvidas, além da edição
de lei complementar, de caráter geral, e lei ordinária específica para cada
município a ser criado; ambas inseridas na esfera de competência dos
legislativos estaduais. Com o advento da EC nº 15/1996, a competência
para a edição da supramencionada lei complementar foi transferida
para o legislativo federal. O Congresso Nacional ao invés de editar
a sobredita lei complementar, resolveu promulgar a EC nº 57/2008
com vistas a convalidar as normas estaduais que criaram municípios,
até o ano de 2006, em desacordo com as disposições constitucionais.
Reputamos, contudo, que a EC nº 57/2008 não teria o poder de afastar
o vício de inconstitucionalidade da legislação estadual que suprimisse a
realização de plebiscito em razão do desrespeito ao princípio da soberania
popular, representado por tal medida. Recentemente, o plenário do
Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral do Recurso
Extraordinário interposto pelo Município de Aracaju em virtude de decisão
do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe que reconhecera, em caráter
incidental, a inconstitucionalidade da criação dos municípios em desacordo
com as disposições do art. 18 da CF.
Palavras-chave: Emenda Constitucional nº 57/2008. Supressão da realização de plebiscito. Repercussão Geral. Inconstitucionalidade material
insanável. Violação ao princípio da soberania popular.
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Sumário: Introdução – 1 Breve histórico – 2 Do reconhecimento da
repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 614.384/SE pelo STF – 3
Das limitações do poder constituinte derivado – 4 Da inconstitucionalidade
material insanável e do desrespeito ao princípio da soberania popular –
Conclusão – Referências
Introdução
Preliminarmente, convém registrar que apesar da Constituição
Federal ter consignado as expressões “criação” e “desmembramento”,
neste artigo utilizaremos, na maior parte das vezes, a primeira expressão, visto que a “criação de um novo município sempre resultará de
desmembramento, de tal forma que a repetição do constituinte, sobre
ser deselegante, é rigorosamente inútil”.1
Dito isto, convém registrar que logo após a promulgação da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, inúmeros
municípios foram criados sem que fossem observados os requisitos
elencados na Carta Magna. Muitos Estados ao invés de editarem lei
complementar, de caráter geral, e lei ordinária, específica para cada ente
a ser criado, conforme determinava a redação original do §4º do art. 18,
consignaram a criação dos municípios diretamente nas Constituições
Estaduais,2 outros simplesmente editaram leis ordinárias estabelecendo
novos limites geográficos para as comunas.3
Ives Gandra da Silva Martins assim comenta o dispositivo: “A lei complementar será estadual e o plebiscito
far-se-á entre a população do município diretamente interessado, ou seja, da própria região. Não me
parece necessária a utilização da expressão ‘criação e desmembramento’, não visualizando como possa
um município ser criado sem que resulte de desmembramento de outro, visto que todas as regiões do país
pertencem a municípios, só o Distrito Federal não podendo ser neles divididos” (Cf. BASTOS; MARTINS.
Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, v. 3., t. 1).
2
Em estudo preliminar, verificamos que, além do Estado do Sergipe, também os Estados do Piauí e de Alagoas
consignaram a criação de municípios diretamente em suas constituições estaduais, respectivamente nos artigos
35 e 41 do ADCT, sem a previsão da realização de plebiscito junto às populações diretamente envolvidas.
3
A título de exemplo, podemos citar a Lei nº 498/92 do Estado de Tocantins que trata da modificação
da área, limites e confrontações do Município de Cariri do Tocantins, editada sem a prévia consulta
plebiscitária e julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI nº 1.262/TO, antes
da promulgação da Emenda Constitucional nº 57/2008: “Direito Constitucional. Município. Alterações:
ato normativo (art. 102, I, ‘a’, da Constituição Federal). Plebiscito: art. 18, §4, da CF. 1. É ato normativo,
impugnável mediante Ação Direta de Inconstitucionalidade, Lei estadual que altera outra Lei, quanto à
origem do desmembramento, à área, aos limites e às confrontações de município. (Precedente: ADI 733).
2. É inconstitucional essa Lei, se realiza tais alterações, sem a consulta plebiscitária de que trata o §4º
do art. 18 da Constituição Federal. Precedente. 3. Rejeitada a preliminar suscitada pela Advocacia Geral
da União, a Ação Direta é julgada procedente, pelo STF, para o efeito de declarar a inconstitucionalidade
do art. 2º da Lei nº 498, de 21.12.1992, do Estado de Tocantins, na parte em que, dando nova redação
ao inciso IX do art. 4º da Lei nº 251, de 20.02.1991, alterou a origem do desmembramento, a área, os
limites e as confrontações do Município de Cariri do Tocantins” (ADI nº 1.262/TO, Pleno. Rel. Min. Sydney
Sanches. Julg. 11.09.1997. DJ, 12 dez. 1997).
1
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Em ambos os casos, contudo, tanto por meio das Constituições
Estaduais, quanto através de leis estaduais infraconstitucionais, podemos
constatar que diversos Constituintes e/ou legisladores estaduais optaram
por suprimir a realização de plebiscitos junto às populações diretamente
envolvidas.
Com vistas a estancar o processo de criação dos municípios, foi
editada a Emenda Constitucional nº 15/1996 que, além da realização de
plebiscito contida na redação original do artigo, também acrescentou a
necessidade de realização de Estudo de Viabilidade Municipal. A referida
emenda transferiu a competência para a edição de lei complementar
dos legislativos estaduais para o Congresso Nacional.
Após o transcurso dos anos, o Congresso Nacional, ao invés de
editar a sobredita lei, optou por promulgar a Emenda Constitucional
nº 57/2008 com o objetivo de garantir a “constitucionalidade” dos
municípios criados até dezembro de 2006, sem a observância dos
requisitos constitucionais supramencionados.
Embora a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal seja pacífica
quanto à inconstitucionalidade das normas estaduais que criaram
municípios sem a prévia realização de plebiscito junto às populações
diretamente envolvidas, tais decisões foram proferidas antes do advento
da EC nº 57/2008.
Não obstante a clara intenção do constituinte derivado em convalidar os atos de criação dos municípios até 2006 em desacordo com as
disposições constitucionais, consideramos que a supressão da consulta
popular não deve ser tratada como vício formal, como nos parece ser o
caso da substituição de lei complementar estadual por leis ordinárias,
mas sim inconstitucionalidade material insanável e, portanto, insuscetível
de ser convalidada pela EC nº 57/2008.
1 Breve histórico
Com vistas a contextualizar o leitor, apresentaremos um breve
histórico das alterações promovidas no §4º do art. 18 da Constituição
Federal, cuja redação original assim determinava:
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do
Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios,
todos autônomos, nos termos desta Constituição. [...]
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§4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios
preservarão a continuidade e a unidade histórico-cultural do ambiente
urbano, far-se-ão por lei estadual, obedecidos os requisitos previstos em Lei
Complementar estadual, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às
populações diretamente interessadas. (grifos nossos)
Embora o texto constitucional fosse bastante claro no sentido de
indicar a necessidade de edição de lei complementar estadual dispondo
acerca dos requisitos para a criação dos municípios, o que somente ocorreria
com a edição de lei ordinária estadual específica, por diversas vezes a criação
dos novos municípios foi consignada nas constituições estaduais.
Além da inobservância do requisito formal, o legislador estadual,
quer na hipótese de criação dos municípios por meio das constituições
estaduais ou mesmo através de leis ordinárias, em muitos casos, suprimiu a
necessidade de realização de consulta às populações diretamente envolvidas.
Tomemos por exemplo a Constituição de Sergipe, cujo art. 37
foi considerado inconstitucional incidenter tantum pelo Tribunal de
Justiça do Estado de Sergipe; contra esta decisão foi interposto Recurso
Extraordinário, cuja repercussão geral foi recentemente reconhecida
pelo Supremo Tribunal Federal.
Pois bem, o processo de criação dos municípios no Estado de
Sergipe não previa a realização de plebiscito para as populações
diretamente envolvidas, senão vejamos:
Art. 37. Fica alterada a delimitação do Município de Aracaju com o Município
de São Cristóvão a partir do Pontal N da barra do rio Vaza-Barris, que passa
a ter a seguinte descrição: inicia na foz do rio Vaza-Barris seguindo seu curso
até o talvegue até o encontro das águas do seu afluente Santa Maria, seguindo
pelo talvegue deste até o ponto em frente à Capela Bom Jesus dos Navegantes
no povoado Areia Branca; daí em linha reta até o marco do Mondé da Onça
na estrada da Cabrita; daí em linha reta ao marco nas cabeceiras do riacho
Palame, somente até o ponto em que esta reta corta o rio Poxim. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 16 de 1999)
§1º Ficam, em conseqüência, alterados os limites do Município de Aracaju com
o Município de São Cristóvão a partir do Mondé da Onça, que passa a ter a
seguinte descrição: linha reta a partir do Mondé da Onça até o talvegue do
rio Santa Maria em frente à Capela Bom Jesus dos Navegantes no povoado
Areia Branca; rio Santa Maria até o encontro das águas do rio Vaza-Barris,
seguindo pelo talvegue desde até sua foz no oceano Atlântico. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 16 de 1999)
§2º Com a alteração estabelecida neste artigo, ficam situados no território
do Município de Aracaju as localidades denominadas povoado Mosqueiro,
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povoado Areia Branca, povoado São José, povoado Robalo e povoado Terra
Dura, neste compreendendo as localidades Lixeira da Terra Dura e núcleos
habitacionais Santa Maria, Maria do Carmo Alves e Antônio Carlos Valadares.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 16 de 1999)
Com o advento da Emenda Constitucional nº 15/1996, a competência para a edição da lei complementar tratando dos requisitos para a
criação de municípios foi transferida para a União, foi mantida, contudo,
a necessidade de consulta às populações “diretamente” envolvidas e foi
acrescido novo requisito: o estudo de viabilidade dos municípios.
Art. 18. [...]
§4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de municípios, farse-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar
federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações
dos municípios envolvidos, após divulgação dos estudos de viabilidade
municipal, apresentados e publicados na forma de lei.
Submetida a questão ao STF quando do julgamento da ADI nº
3.682, a Suprema Corte fixou o prazo de 18 meses, contados de 9 de
maio de 2007, para o Congresso elaborar a lei complementar prevista no
§4º do art. 18 da CF. Embora o projeto de lei complementar tenha sido
inicialmente aprovado no Senado, encontra-se atualmente dormitando
na Câmara dos Deputados.
Ao invés de promulgar a sobredita lei complementar, o Congresso
preferiu editar a EC nº 57/2008, convalidando os atos de criação, fusão,
incorporação e desmembramento publicados até dezembro de 2006,
transferindo, contudo, o fundamento para a criação dos municípios da
Constituição Federal para “legislação” de cada Estado.
Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e
desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de
dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo
Estado à época de sua criação. (grifos nossos)
2 Do reconhecimento da repercussão geral no Recurso Extraordinário
nº 614.384/SE pelo STF
Recentemente a constitucionalidade dos diplomas legais editados
pelos estados membros em desconformidade com as disposições contidas
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no §4º do art. 18 da Constituição Federal voltou a ser objeto de análise
pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a repercussão geral
no Recurso Extraordinário nº 614.384/SE,4 ajuizado pelo Município
de Aracaju, por meio do qual a referida municipalidade pleiteia o
direito de efetuar a execução do Imposto Predial e Territorial Urbano
(IPTU) supostamente devido por um contribuinte de outro município,
aduzindo que o povoado onde se localiza o imóvel objeto da cobrança do
tributo pertence a Aracaju, por força do art. 37 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição de Sergipe.
O Município de Aracaju recorreu contra decisão do Tribunal de
Justiça do referido Estado que negou provimento a apelação e manteve
o entendimento pela inconstitucionalidade do art. 37 do ADCT da
Constituição Sergipana, pois o desmembramento do povoado de
Mosqueiro, pertencente ao Município de São Cristóvão teria ocorrido
em desacordo com o §4º do art. 18 da Constituição Federal.
Conforme razões apresentadas pelo Município de Aracaju, o art. 37
do ADCT da Constituição Sergipana teria sido convalidado pela EC
nº 57/2008, mediante a inserção do art. 96 do ADCT. Tal emenda ratificou
a criação, fusão, incorporação e o desmembramento dos municípios por
lei estadual publicada até dezembro de 2006.
A Justiça de primeiro grau declarou a extinção fiscal do débito, em
razão da ilegitimidade do Município de Aracaju em realizar a cobrança,
reconhecendo incidenter tantum a inconstitucionalidade do processo de
desmembramento do povoado do Município de São Cristóvão, do qual
faria parte até hoje. O mesmo entendimento prevaleceu no julgamento de
apelação, no Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe. O TJ-SE admitiu
a subida do Recurso Extraordinário ao Supremo.
Ao propor o reconhecimento da repercussão geral da questão
constitucional suscitada, o Relator do Recurso Extraordinário, Min. Luiz
Fux, observou que a decisão de primeiro grau que extinguiu a execução
4
“Recurso Extraordinário. Processo civil. Execução fiscal. IPTU. Extinção. Ilegitimidade ativa de Município.
Inconstitucionalidade do artigo 37 do ADCT da Constituição do Estado de Sergipe. Desmembramento
de municípios em desobediência ao artigo 18, §4º, da Constituição Federal. Superveniência da Emenda
Constitucional nº 57, de 18/12/2008. Ratificação dos municípios criados por lei publicada até 31 de
dezembro de 2006. Situação diversa do precedente da ADI nº 2.381, Relatora Ministra Cármen Lúcia. Crivo
do Plenário. Manifestação pela existência da repercussão geral” (STF. RE nº 614.384-RG/SE, Rel. Min. Luiz
Fux. Julg. 21.06.2012. DJe, 29 jun. 2012).
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fiscal foi proferida em 12 de novembro de 2008, portanto um mês antes da
edição da EC nº 57/2008, que ratificou o processo de desmembramento
e criação de municípios com base apenas em lei estadual.
Segundo Fux, embora várias ações versando sobre o assunto
tenham sido decididas monocraticamente, nenhuma teve seu mérito
julgado pelo Plenário, embora o assunto tenha repercussão em todos os
Estados da Federação que tenham realizado desmembramento municipal
em desacordo com a norma do art. 18, §4º, da CF, antes da entrada em
vigor da EC nº 57/2008.
3 Das limitações do poder constituinte derivado
A questão da criação e desmembramento dos municípios, portanto,
mesmo após a edição da Emenda Constitucional nº 57/2008, continua
provocando intensos debates, em razão das implicações inerentes ao tema.
Consoante explicitado anteriormente, o Recurso Extraordinário
interposto pelo Município de Aracaju sustenta que a EC nº 57/2008 teria
convalidado as normas de criação de municípios em desacordo com as
disposições constitucionais.
Registre-se que, diferentemente do poder constituinte originário,
o poder constituinte derivado é limitado, de sorte que a edição de
emenda constitucional disciplinando determinada matéria esbarra em
limitações explícitas e implícitas, motivo pelo qual se sujeita ao controle
de constitucionalidade.
O poder constituinte derivado está inserido na própria Constituição, pois
decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto,
conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de
controle de constitucionalidade.
Apresenta as características de derivado, subordinado e condicionado.
É derivado porque retira sua força do poder constituinte originário;
subordinado porque se encontra limitado pelas normas expressas e
implícitas do texto constitucional, às quais não poderá contrariar, sob pena
de inconstitucionalidade; e por fim, condicionado porque seu exercício deve
seguir as regras previamente estabelecidas no texto da Constituição Federal.5
O poder constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte
reformador e derivado. O primeiro consiste na possibilidade de alterar o
5
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Cf. MORAES. Direito constitucional.
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texto constitucional e será exercido pelo Congresso Nacional. Já o poder
constituinte derivado decorrente consiste na possibilidade conferida
aos Estados Membros se auto-organizarem por meio de suas respectivas
Constituições Estaduais. Ambos, porém, devem observar as regras
limitativas estabelecidas pela Constituição Federal.
A análise da constitucionalidade das espécies normativas pressupõe
a comparação com determinados requisitos formais e materiais, com
vistas a verificar sua compatibilidade com as normas constitucionais.
A inconstitucionalidade formal ocorre quando a lei ou o ato normativo infraconstitucional contiver algum vício em sua forma, ou melhor,
em seu processo de formação, “no processo legislativo de sua elaboração,
ou, ainda, em razão de sua elaboração por autoridade incompetente”.6
Por seu turno a inconstitucionalidade material diz respeito ao
conteúdo do ato normativo e ocorre quando este afronta norma ou
princípio constitucional. Segundo Pedro Lenza, não nos interessa “saber
aqui o procedimento de elaboração da espécie normativa, mas, de fato,
o seu conteúdo. Por exemplo, uma lei discriminatória que afronta o
princípio da igualdade”.7
Conforme ensinamentos do mestre Luís Roberto Barroso, o “controle material de constitucionalidade pode ter como parâmetro todas
as categorias de normas constitucionais: de organização, definidoras de
direito e programáticas”.8
Impende ressaltar, ainda, que uma mesma lei pode conter vícios de
inconstitucionalidade formal e material. Nos dois casos, o reconhecimento
da inconstitucionalidade acarretará a invalidade da norma.9
Assim, buscando afastar a inconstitucionalidade dos procedimentos
de criação dos municípios, foi editada a EC nº 57/2008, convalidando
o “procedimento” de criação dos entes previstos nas normas estaduais,
independente do cumprimento das condições elencadas no §4º do art.
18 da CF.
LENZA. Direito constitucional esquematizado, p. 251.
LENZA. Direito constitucional esquematizado, p. 254.
8
BARROSO. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e
análise crítica da jurisprudência, p. 51. “Há uma única situação em que o caráter formal ou material da
inconstitucionalidade acarretará efeitos diversos: quando a incompatibilidade ser de uma nova Constituição
— ou uma emenda Constitucional — e norma infraconstitucional preexistente” (Idem).
9
BARROSO. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e
análise crítica da jurisprudência, p. 51.
6
7
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Em nosso entendimento, contudo, não nos parece que a supressão
de plebiscito configure vício formal ou de “procedimento”, posto que
ao suprimir a manifestação das populações diretamente interessadas
na criação de novo município, o legislador infraconstitucional violou
frontalmente os preceitos da Constituição Federal, em evidente usurpação
da competência preservada pelo titular do poder constituinte originário.
4 Da inconstitucionalidade material insanável e do desrespeito ao
princípio da soberania popular
Conforme explicitado anteriormente, a Emenda Constitucional
nº 57/2008 foi editada visando à convalidação das normas estaduais
que criaram inúmeros municípios em desacordo com as condições
estabelecidas na Constituição Federal.
No caso do Estado de Sergipe, por exemplo, o poder constituinte
decorrente suprimiu uma dessas condições, qual seja a manifestação
das populações diretamente envolvidas, utilizando-se para tanto da
Constituição Estadual.
No caso sub examine, o povo, titular do poder constituinte originário, não obstante tenha preservado a sua parcela de competência para
autorizar ou não a deflagração de procedimento de criação de novos
municípios, teve sua competência simplesmente suprimida pelo constituinte derivado decorrente.
Ocorre que o poder constituinte derivado, por ser condicionado,
deve submeter-se não apenas às limitações expressas, como também às
limitações implícitas. Assim, a inconstitucionalidade, no caso em tela,
pode ser verificada pela afronta ao princípio da soberania popular,
consignado no parágrafo único do art. 1º da CF, in verbis:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (grifos nossos)
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Consoante estabelecido no parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal, o exercício do poder, que emana do povo, será exercido
por meio de representantes ou diretamente, “nos termos” dispostos na
Magna Carta.
O princípio da soberania popular, que é o fundamento do exercício
do poder, seja por meio de representantes eleitos ou pela forma direta,
restou flagrantemente violado pelas normas estaduais que afastaram a
consulta popular como condição prévia para deflagração do processo de
criação de novos municípios, conforme aventado pela Constituição Federal.
A teoria do poder constituinte está relacionada com a legitimidade do poder,
com a soberania nacional e a soberania popular em um dado Estado. Nasceu
do fortalecimento do racionalismo, em oposição ao poder absoluto das
monarquias de direito divino, com a invocação da substituição de Deus pela
nação, ou pelo povo, como titular da soberania.
Contemporaneamente, é hegemônico o entendimento de que o titular do
poder constituinte é o povo, pois só este tem legitimidade para determinar
quando e como deve ser elaborada uma nova Constituição, ou modificada a
já existente. A soberania popular, que é na essência, o poder constituinte do
povo, é a fonte única de que procedem todos os poderes públicos do Estado.10
Destarte, embora o poder seja geralmente exercido por meio de
representantes, em alguns casos, o titular do poder constituinte estabeleceu o exercício direto de tais faculdades, como na questão relativa à
criação de novos municípios, visto que tal decisão suscita repercussões
de ordem social, política, econômica e tributária para as populações
envolvidas.
Sociais, em virtude da melhora ou piora da prestação de serviços
públicos essenciais; políticas, em razão da criação de novas estruturas de
poder legislativo e executivo; econômicas, pois nem sempre o desmembramento contribui para o desenvolvimento local ou regional, e tributárias, pois estes novos municípios passaram a deter a competência ativa,
sem muitas vezes oferecerem qualquer contrapartida aos contribuintes.11
PAULO; ALEXANDRINO. Direito constitucional descomplicado, p. 76.
Embora o Estudo de Viabilidade Municipal introduzido pela EC nº 15/1996 tenha contribuído para afastar
em grande parte o risco de fragilidade econômica dos novos municípios, sustentamos que a realização de
plebiscito também é imprescindível sob o ponto de vista econômico, visto que possibilita a manifestação da
população a respeito da escolha de quais atividades econômicas devem ser incentivadas pela autoridade local.
10
11
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Registre-se, por fim, que a supressão da participação popular, ao
tornar o procedimento mais rápido e menos dispendioso, gerou, por
via de consequência, a criação desenfreada de municípios, em muitos
casos, sem quaisquer condições de sobrevivência autônoma, dependentes
da transferência de recursos federais e do Fundo de Participação dos
Municípios.
Além disso, convém consignar que os novos municípios, criados
após a promulgação da Constituição Federal, deveriam corresponder
às expectativas de seus munícipes como instrumentos de formulação e
implementação de políticas públicas; sendo, portanto, um meio para se
atingir um fim, e não um fim em si mesmo.
Conclusão
Ante todo o exposto, reputamos que a promulgação da EC nº 57/2008
visando à convalidação das normas estaduais que criaram municípios em
desacordo com o disposto no §4º do art. 18 da Constituição Federal não
teve o condão de afastar o vício de inconstitucionalidade material das
normas que suprimiram a realização de plebiscito junto às populações
diretamente envolvidas, posto que tal participação encontra seu fundamento no princípio da soberania popular, não podendo ser afastada pelo
constituinte derivado.
Abstract: This work intends to make a brief study about the reach of
the Brazilian Constitutional Amendment n. 57/2008 which validated
the creation of the municipal districts in disagreement with the article
18, 4th paragraph, of the Federal Constitution; pointing out that the
Amendment n. 57/2008 would not have the power of validating the rules
that suppressed the realization of plebiscite. The plebiscite has its source
in the principle of the popular supremacy, thus the laws that suppressed
the plebiscite would be reached by unconstitutional material. Recently
the Brazilian Supreme Court declared the reverberation of the cases that
broached the laws that suppressed the popular participation. The leading
case is waiting to be judged.
Key words: Constitutional Amendment n. 57/2008. Plebiscite suppression.
Leading case. Irremediable unconstitutional material. Disobedience of the
popular supremacy principle.
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Referências
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do
Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 3, t. I.
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro.
2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 2. ed.
Niterói: Impetus, 2008.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros,
2005.
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A proteção à intimidade na
Constituição da República de 1988
Ciro Benigno Porto
Advogado da União. Especialista em Direito Processual Civil.
Resumo: O direito à intimidade é imprescindível ao desenvolvimento
da personalidade humana. Atento à sua força e relevância, o constituinte
de 1998 previu pela primeira vez em nossa história constitucional a sua
previsão explícita. A expressa positivação permitiu definitivamente a
construção de sua autonomia e distinção com a proteção à vida privada.
O presente artigo objetiva expor as principais notas conceituais do direito
fundamental à intimidade, caracterizar sua autonomia e identificar as
hipóteses constitucionais de exceção.
Palavras-chave: Direito fundamental à intimidade. Sigilo das comunicações
telefônicas. Interceptação telefônica.
Sumário: 1 Introdução – 2 O direito fundamental à intimidade – 3 O direito
à intimidade na Constituição da República de 1988 – 4 Considerações finais
– Referências
1 Introdução
Todo homem, por mais tímido ou reservado que seja, tem em sua
essência a necessidade de conviver e de se comunicar com seus semelhantes. Há mais de dois mil anos já havia enunciado Aristóteles a verdadeira
máxima: “O homem é um animal político”.
Entretanto, ao lado da sua inafastável vocação social, é igualmente
natural que todo ser humano, em alguns momentos da vida, busque o
distanciamento da sociedade desejoso de manter fora do conhecimento
de terceiros os fatos de sua vida pessoal, zelando pela tranquilidade e
estabilidade tão imprescindíveis ao desenvolvimento da personalidade
humana. A intimidade corresponde a essa dimensão da existência
humana, revelando-se como manifestação da liberdade espiritual e
refletindo a ideia de extrema interioridade.
O direito, fenômeno social por excelência, não poderia se omitir
de tutelar esse aspecto ínsito ao psiquismo humano. Nessa esteira foi
que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não se
fez indiferente a este particular modo de existir dos homens. Previu
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expressamente a proteção à intimidade de homens e mulheres em seu
inciso X, art. 5º, o qual conta com a seguinte redação, litteris:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a “indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação”.
Ao tutelar expressamente a intimidade, buscou o constituinte
originário resguardar a personalidade dos cidadãos, protegendo-os da
ingerência ilegítima do Estado e de terceiros.
2 O direito fundamental à intimidade
A natureza humana encerra em si duas dimensões distintas e
complementares, de cuja interação dependem o desenvolvimento da
personalidade e a satisfação dos interesses humanos. O homem possui,
a um só tempo, uma vida interior e outra exterior.
Atento a essa verdade, o Professor Arnaldo Vasconcelos com extrema precisão observa que “livre, o homem pertence ao mesmo tempo a
dois planos distintos, que se hão de compor, para que possa realizar seus
fins. Como ser individual, é-para-si; na qualidade de ser social, é-para-o-outro”.1 Ainda de acordo com o comentário esclarecedor do Professor
Maurício Benevides, “o ser humano procura satisfazer dois interesses
paralelos: como indivíduo, o interesse a uma existência livre; e como
membro do consórcio humano, o interesse a um pleno desenvolvimento
dentro na vida social”.2
Em toda sociedade, segundo o entendimento uníssono dos antropólogos, há mecanismos de distanciamento social. Com efeito, não é
exagero se afirmar que é natural e esperado que os homens busquem,
em determinados momentos de sua vida, o distanciamento da sociedade.
Não se quer aqui defender que nesses momentos o homem busque
viver fora dela, aqui se concordado com vocação social do homem já
1
2
VASCONCELOS. Teoria da norma jurídica. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 12.
BENEVIDES FILHO, Maurício. Direito à intimidade e o processo de investigação de paternidade: direito
à recusa ao exame hematológico. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago (org.). Dos direitos humanos aos
direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 159.
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enunciada por Aristóteles no século IV a.C.3 De fato, a vida solitária
é exceção. Entretanto, não se pode negar ser natural ao ser humano
que em certos momentos, ou diante de determinadas circunstâncias, se
busque o afastamento do convívio social a fim de obter ou recuperar a
tranquilidade e a estabilidade necessárias ao desenvolvimento de sua
personalidade humana.
Sobre esse aspecto da natureza humana, veja-se a valiosa lição de
Martins Valentino:
O homem, muitas vezes, não deseja compartilhar fatos e informações
particulares com terceiros. Outras vezes, necessita de um momento consigo
mesmo para reflexão e meditação, ou simplesmente permanecer afastado
da sociedade com o fim de obter a paz e tranquilidade necessárias ao seu
desenvolvimento material e, sobretudo, espiritual.4
Esse aspecto interior do indivíduo é que se denomina vida privada,
que, grosso modo, representa o modo particular de cada indivíduo existir.
2.1 O direito à vida privada e o direito à intimidade – Identidade de
conceitos?
De antemão, faz-se necessário anotar que não há na doutrina
posição unânime quanto à diferenciação entre vida privada e intimidade.
Tal confusão certamente advém da indistinta e corriqueira utilização
dessas expressões no nível do senso comum.
Não obstante a utilização de vida privada e intimidade como
sinônimos, a doutrina, a exemplo de Paulo José da Costa Jr.,5 tem
empenhado visíveis esforços em estabelecer a diferença e o alcance de
cada uma das expressões. Nessa investida destacam-se duas posições.
Maurício D’Olivo6 anota que o alemão Hubman edificou a teoria
das esferas concêntricas para relacionar intimidade e vida privada. Para o
3
4
5
6
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Cf. ARISTÓTELES. A política. Rio de Janeiro: Ed. de Ouro, 1965, I. 9.
VALENTINO, Cyrlston Martins. As exceções ao sigilo das correspondências e comunicações na Constituição
de 1988. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 65, maio 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/
doutrina/texto.asp?id=4029>. Acesso em: 22 set. 2006.
Cf. COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal na Constituição. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1991, p. 200.
Cf. D’OLIVO, Mauricio. O direito a intimidade na Constituição Federal de 1988. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, v. 4, n. 15, abr./jun. 1996, p. 192.
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doutrinador teutônico, a personalidade humana abrange três círculos
concêntricos, que, em ordem crescente do comprimento dos raios,
são a Intimsphäre (esfera íntima), Geheimnisphäre (esfera do segredo) e
Privatsphäre (esfera privada).
No círculo de menor raio (Intimsphäre) estaria o âmbito da vida
do indivíduo que este deseja manter em segredo, totalmente protegida
do assédio de terceiros e do Estado. Com um pouco mais de amplitude,
na esfera de tamanho intermediário (Geheimnisphäre) situar-se-ia uma
parcela do segredo um pouco mais ampla, admitindo-se a presença
de certas pessoas que fazem parte da vida cotidiana do indivíduo.
“Apenas” a coletividade em geral estaria fora desse círculo interposto.
Por fim, no círculo mais abrangente (Privatsphäre) de desenvolvimento
da personalidade humana encontram-se os dados específicos de
determinada pessoa, os quais são conhecidos não somente pelas pessoas
que fazem parte do seu cotidiano, mas também pela coletividade que de
alguma forma participa da vida dessa pessoa.
O círculo de maior monta representa a vida privada, dentro da
qual se colocaria necessariamente a intimidade segundo uma relação
de especialidade.
Em doutrina muito semelhante àquela desenvolvida por Hubman,
René Ariel Dotti7 faz menção à existência de apenas dois círculos
igualmente concêntricos. O de menor raio teria como conteúdo a
intimidade, composta pelo segredo e pela reserva, ao passo que o de
maior raio seria relativo à vida privada.
É simples observar que a dessemelhança entre as referidas teorias
é bastante sutil e carece de efeitos jurídicos. É igualmente suave a tarefa
de se identificar os pontos coincidentes entre os dois entendimentos, os
quais nos interessarão mais de perto para o alcance dos fins deste estudo.
Em primeiro lugar, parece ser pacífico que vida privada é gênero8
do qual a intimidade é eixo central, núcleo. Assim, a vida privada
representa um campo que compreende o particular modo de ser e viver
de cada ser humano, é dimensão da vida do indivíduo que se desenvolve
7
8
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DOTTI, René Ariel. A proteção da vida privada e a liberdade de informação. Revista dos Tribunais, São
Paulo, v. 67, n. 514, ago. 1978, p. 67.
Embora Maurício D’Olivo registre a existência de corrente minoritária que entende ser a vida privada uma
faceta do que integra o conceito de intimidade para fins jurídicos, p. 191.
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fora das vistas do público. Por outras palavras, abrange “os aspectos que
por qualquer razão não gostaríamos de ver cair no domínio público; é
tudo aquilo que não deve ser objeto de direito à informação nem da
curiosidade da sociedade moderna”.9
Como bem assevera José Adércio Leite Sampaio, o destacado
estudioso pátrio da matéria,
a intimidade integra a vida privada, porém de uma forma muito mais
dinâmica do que comumente apresentada; cuida-se de sua projeção no âmbito
das informações pessoais, do relacionamento comunicativo do ser com os
demais, enfim, de uma “autodeterminação informativa ou informacional”.10
Tércio Sampaio Ferraz Júnior diferencia intimidade e vida privada
valendo-se do critério do grau de exclusividade entre ambos. Para o
Professor da Universidade de São Paulo:
A intimidade é o âmbito exclusivo que alguém reserva para si, sem nenhuma
repercussão social, nem mesmo ao alcance de sua vida privada, que, por mais
isolada que seja, é sempre um viver entre os outros (na família, no trabalho,
no lazer em comum). [...] Já a vida privada envolve a proteção de forma
exclusiva de convivência (grifo original). [...] A vida privada pode envolver, pois,
situações de opção pessoal (como a escolha do regime de bens do casamento)
mas que, em certos momentos, podem requerer a comunicação a terceiros
(na aquisição, por exemplo, de um bem imóvel). Por aí ela difere da intimidade,
que não experimenta essa forma de repercussão.11 (grifos nossos)
Ainda, consoante a lição de Dotti,12 a intimidade se caracteriza
como a parcela secreta da vida de um indivíduo, na qual este tem o poder
legal de evitar os demais. É, portanto, formada por aquelas informações
sobre as quais o indivíduo detém com exclusividade o poder de decidir se
as resguardará para si ou se as divulgará para terceiros, não podendo ser
compelido pelo Estado ou por quem quer que seja a revelar o conteúdo
desses dados.
D’OLIVO, op. cit., p. 190.
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada: uma visão jurídica da sexualidade, da
família, da comunicação e informações pessoas, da vida e da morte. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 351.
11
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Sigilo de dados: o direito a privacidade e os limites à função fiscalizadora
do estado. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, v. 1, n. 1, out./dez. 1992, p. 79.
12
Cf. DOTTI, op. cit., p. 69.
9
10
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202
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Em segundo lugar, capta-se que a vida privada e a intimidade são
aspectos do direito à personalidade por serem intrínsecos à essência do
indivíduo. São atributos do indivíduo e lhe servem para determinar o
reconhecimento como certa e determinada pessoa. Como consequência
lógica, tanto o direito à vida privada quanto o direito à intimidade
possuem a natureza jurídica de direito personalíssimo,13 ligados que
estão à própria essência do indivíduo.
A consequência jurídica desse enquadramento é o reconhecimento
de que os direitos à vida privada e à intimidade destinam-se a resguardar
a personalidade da pessoa humana, fazendo por merecer do Estado
a adequada tutela frente às agressões porventura intentadas por ele
(Estado) ou por terceiros.
Pelo exposto, vê-se que o direito à intimidade e à vida privada
não são conceitos jurídicos e filosóficos coincidentes. Há, porém, quem
defenda que a referida distinção carece de juridicidade e por tal motivo
as expressões poderiam ser, inclusive, usadas como sinônimas.14
Sou pela posição que sustenta serem o direito à intimidade e à vida
privada figuras distintas. Aproximam-se, no entanto, enquanto direitos
personalíssimos por natureza, e, como tais, imprescindíveis à realização
de uma dimensão da existência humana, além de serem igualmente
referenciadas pela dignidade da pessoa humana. Essa proximidade
inegável não significa que se deva efetuar a redução dos dois institutos à
mesma figura, devendo o intérprete reconhecer e identificar a autonomia
de cada um desses direitos.
2.2 Origem e fontes jurídico-positivas do direito à intimidade
Na Antiguidade e na Idade Média não se tinha com nitidez a
diferença entre público e privado, ocasião em que se separava apenas o
que era de utilidade comum e o que era de utilidade dos particulares. Tal
fato, todavia, não quer dizer que a intimidade dos membros das diversas
sociedades não recebia proteção das ordens jurídicas correspondentes.
O direito à intimidade recebia proteção jurídica a partir dos efeitos que
Segundo Rubens Limongi França, o direito à intimidade compõe os chamados direitos da personalidade,
situados, didaticamente, na subdivisão Direito à Integridade Moral.
14
Cf. D’OLIVO, op. cit., p. 190.
13
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203
radiavam de institutos clássicos já assentes pela dogmática jurídica, tais
como o direito à honra e à propriedade.
É somente na modernidade ocidental que o direito à intimidade deixa de ser tutelado reflexamente e passa a contar com proteção específica.
Costuma-se a atribuir a sua formulação jurídica ao Juiz americano
Cooley, que em 1873 o reconheceu como o direito de ser deixado em paz
(the right of to be alone), e aos juristas Samuel Dennis Warren e Louis Dembitz
Brandeis, que, em 1980 nos Estados Unidos, publicaram na Harvard
Law Review o artigo The right of privacy.15 Este estudo foi que, na verdade,
inaugurou um novo sentido de proteção jurídica do direito à intimidade.
Warren e Bradeis, cientes do assustador crescimento das cidades e
do imenso progresso técnico conquistado no século XIX e desejosos de
prevenir que os usos das conquistas da ciência e da técnica atentassem
contra os direitos e liberdades democráticas, propuseram nova
conceituação do direito da intimidade, desta vez não mais pautado em
bases físicas (propriedade, honra, imagem, inviolabilidade do domicílio),
mas na inviolabilidade da personalidade.16 Estavam lançadas as bases para
a proteção específica dos sentimentos, emoções e sensações individuais.
Desde então, o direito à intimidade tem sido expressa e autonomamente tutelado em diversos Estados Ocidentais. A título de ilustração,
podemos mencionar que nos Estados Unidos da América referido direito
é denominado de the right of privacy ou the right to be alone. Na França, droit
à la vie privée. Na Itália, diritto alla riservatezza. Na Espanha, derecho a la
esfera secreta. Na Alemanha, Intimsphäre. Em Portugal, proteção à intimidade da vida privada e direito à zona de intimidade da esfera privada.
Por fim, no Brasil,17 como de costume, não se varou das denominações
estrangeiras, recebendo referido direito a denominação de direito à
intimidade,18 direito à privacidade, direito ao resguardo, direito de estar
só e direito ao recato.
Há ainda diversos dispositivos de ordem internacional que, ao
primarem pela proteção jurídica dos direitos da personalidade, tutelam
Cf. MIRANDA, Rosâgelo R. Tutela constitucional do direito a proteção da própria vida privada. Cadernos
de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, v. 3, n. 13, out./dez. 1995, p. 164.
16
Cf. SAMPAIO, op. cit., p. 57.
17
Cf. POPP, Carlyle. Aids e a tutela constitucional da intimidade. Revista de Informação Legislativa, Brasília,
v. 29, n. 115, jul./set. 1992, p. 141.
18
Em momento anterior deste trabalho já manifestei alcance específico da expressão direito à intimidade,
não nos parecendo correta a utilização dos termos agora mencionados como sinônimos (vide item 1.2.1).
15
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o direito à intimidade. O primeiro a surgir no mundo jurídico foi a
Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), cujo art. 12 conta
com a seguinte dicção:
Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua
família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques da sua honra
e reputação. Todo homem tem direito à proteção da lei contra tais
interferências ou ataques (grifos nossos).
Sobrevieram a esse diploma normativo de natureza internacional
a Convenção Interamericana dos Direitos Humanos (1969), também
conhecida como o Pacto de São José da Costa Rica, e o Pacto sobre
Direitos Políticos e Civis da ONU (1976).
A positivação dos mais diversos dispositivos de proteção à
intimidade advém da preocupação das sociedades políticas em evitar
a exposição do ser humano a situações degradantes. A proteção à
intimidade assegura a livre manifestação espiritual da pessoa humana e
como tal não poderia ser desprezada pelos Estados modernos, tampouco
pela Comunidade Internacional.
2.3 O direito à intimidade como direito fundamental de primeira geração
Costuma a doutrina classificar os direitos fundamentais em três
gerações. O estudioso Juiz Federal da Seção Judiciária do Ceará, George
Marmelstein Lima, em ousado artigo19 nos leciona que foi o jurista Karel
Vasak, ao proferir no ano de 1979 em Estraburgo a aula inaugural no
Curso do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, que utilizou
pela primeira vez a expressão gerações de direitos do homem. Buscou-se
demonstrar a evolução dos direitos humanos com base no lema da
revolução francesa (liberdade, igualdade e fraternidade). Leciona o
dedicado magistrado cearense:
De acordo com o referido jurista [Karel Vasak], a primeira geração dos direitos
humanos seria a dos direitos civis e políticos, fundamentados na liberdade
(liberté). A segunda geração, por sua vez, seria a dos direitos econômicos,
sociais e culturais, baseados na igualdade (egalité). Por fim, a última geração
seria a dos direitos de solidariedade, em especial o direito ao desenvolvimento,
à paz e ao meio ambiente, coroando a tríade com a fraternidade (fraternité).20
LIMA, George Marmelstein. Críticas à teoria das gerações (ou mesmo dimensões) dos direitos fundamentais.
Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 173, 26 dez. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=4666>. Acesso em: 02 out. 2006.
20
Ibidem.
19
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205
Como se procurou demonstrar alhures, o direito à intimidade tem
por conteúdo a proteção da individualidade do homem, não apenas em
oposição aos outros indivíduos e à sociedade como um todo, mas também,
e principalmente, frente ao Estado.
O Professor Paulo Bonavides ensina com extrema precisão que “os
direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o
indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou
atributos de cada pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço
mais característico”.21
Ora, diante de tais ensinamentos, é lícito concluir que o direito à
intimidade é, por natureza, direito fundamental de primeira geração.
Trata-se de direito de resistência ou de oposição perante o Estado, cuja
observância assegura a cada membro da sociedade espaço reservado à
sua interioridade, sendo a preservação desta uma necessidade inerente
ao psiquismo humano.
3 O direito à intimidade na Constituição da República de 1988
3.1 Breve histórico da positivação do direito à intimidade nas constituições
brasileiras
As Constituições brasileiras anteriores a 1988 sempre tutelaram
o direito à intimidade, ainda que não explicitamente. Nas ordens
constitucionais anteriores à inaugurada com a Constituição Cidadã,
protegiam-se os direitos da personalidade e as diversas manifestações do
direito à intimidade, especialmente o sigilo epistolar e a inviolabilidade
do domicílio. Assim, desde antes de 5 de outubro de 1988 a tutela da
intimidade sempre esteve consagrada pelo Direito Constitucional pátrio,
ainda que não expressamente.
A Constituição Política do Império do Brasil, jurada em 24 de
março de 1824 por D. Pedro I, tutelava a inviolabilidade individual ao
conferir proteção genérica aos direitos da personalidade. Eis a dicção
do seu art. 179, litteris:
Artigo 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos
Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a
propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira
seguinte: [...]
21
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BONAVIDES, op. cit., p. 517.
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XXVII - O Segredo das Cartas é inviolável. A administração do Correio fica
rigorosamente responsável por qualquer infracção deste Artigo.
Ao assegurar a inviolabilidade do domicílio e das cartas, a Constituição do Império prestigiava a tutela da intimidade, ainda que implicitamente.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, também previa tutela oblíqua
da intimidade ao assegurar a inviolabilidade do domicílio e o sigilo
de correspondências. Assim constava em nossa primeira constituição
republicana:
Art. 72. A Constituição assegura a brazileiros e estrangeiros residentes no
paíz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança,
individual e á propriedade nos termos seguintes: [...]
§11 A casa é o asilo inviolável do indivíduo; ninguém pode aí penetrar de
noite, sem consentimento do morador, senão para acudir as vítimas de crimes
ou desastres, nem de dia, senão nos casos e pela forma prescritos na lei. [...]
§18 É inviolável o sigilo da correspondência.
Na esteira das antecessoras, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 16 de julho de 1934, a primeira
a prever um capítulo próprio para os direitos e garantias individuais,
igualmente se limitou a tutelar a intimidade através da proteção ao sigilo
de correspondência e da inviolabilidade do domicílio:
Art. 113. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à
segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
8) É inviolável o sigilo da correspondência. [...]
16) A casa é o asilo inviolável do indivíduo. Nela ninguém poderá penetrar,
de noite, sem consentimento do morador, senão para acudir a vítimas de
crimes ou desastres, nem de dia, senão nos casos e pela forma prescritos na lei.
A Constituição da República dos Estados Unidos, outorgada em
10 de novembro de 1937, mesmo instaurando um regime ditatorial no
país, repetiu o conteúdo de suas antecessoras:
Art. 122. A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes
no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos
termos seguintes: [...]
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6º) a inviolabilidade do domicílio e de correspondência, salvas as exceções
expressas em lei.
Em 18 de setembro de 1946 foi promulgada a nova Constituição
dos Estados Unidos do Brasil, a qual logrou devolver ao país um regime
democrático. Nesta, a intimidade dos membros da sociedade brasileira
continua a ser reflexamente protegida através da garantia do sigilo das
correspondências e da inviolabilidade do domicílio. Eis o dispositivo que
contém referida prescrição:
Art. 141. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a
segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
§6º É inviolável o sigilo da correspondência. [...]
§15 A casa é o asilo inviolável do indivíduo. Ninguém, poderá nela penetrar
à noite, sem consentimento do morador, a não ser para acudir a vitimas de
crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e pela forma que a lei
estabelecer.
Encerrando intrigante contradição, a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1967, a qual instalou o mais cruciante regime
ditatorial entre nós, alargou o âmbito da tutela reflexa da intimidade.
Desta vez, o Texto Constitucional não se limitou a proteger o sigilo das
correspondências e a inviolabilidade do domicílio. Passou-se a garantir
também (com enorme atraso, diga-se) o sigilo das comunicações telegráficas e telefônicas:
Art. 150. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
§9º São invioláveis a correspondência e o sigilo das comunicações telegráficas
e telefônicas.
§10 A casa é o asilo inviolável. do indivíduo. Ninguém pode penetrar nela,
à noite, sem consentimento do morador, a não ser em caso de crime ou
desastre, nem durante o dia, fora dos casos e na forma que a lei estabelecer.
A Emenda Constitucional nº 01/1969 alterou a localização desses
dispositivos, os quais, embora conservando a redação original, passaram
a ser assentados art. 153, §§9º e 10 da Carta Magna então vigente.
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Com certa facilidade se observa que a intimidade era tutelada
apenas genérica e reflexamente pelas Constituições anteriores, pois, na
verdade, se conferia proteção jurídica a apenas algumas de suas formas
de manifestação.
Apenas com o advento da Constituição da República Federativa do
Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, “A Constituição Cidadã”, o
direito à intimidade passou a contar com previsão constitucional expressa.
3.2 Previsão constitucional da tutela do direito à intimidade na
Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988 alçou expressamente o direito à
intimidade ao patamar de norma constitucional. Inserto em capítulo
específico que versa sobre os direitos e deveres individuais e coletivos,
a inviolabilidade da intimidade encontra-se direta e explicitamente
tutelada no art. 5º, inciso X, da Lex Fundamentalis vigente:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes: [...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente
de sua violação. (grifei)
De plano, percebe-se que o Constituinte Originário considera
diversos o direito à intimidade e à vida privada.22 O dispositivo constitucional vai além: não se restringe a diferenciar vida privada e intimidade,
considerando o direito à intimidade autônomo em relação aos direitos à
honra e à imagem, quando a doutrina as reputava manifestação daquele.23
Entretanto, a tutela direta, genérica e explícita da intimidade não
implica em sua desconexão em relação a outros direitos igualmente
previstos na Constituição. Uma vez que o direito à intimidade se revela
como manifestação da liberdade espiritual e reflete uma ideia de extrema
José Afonso da Silva também reconhece a distinção operada pela Constituição. Entretanto, elege a expressão direito à privacidade, “num sentido genérico, e amplo, de modo a abarcar todas essas manifestações
da esfera íntima, privada e da personalidade, que o texto constitucional em exame consagrou” (Curso
de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 206).
23
Cf. D’OLIVO, op. cit., p. 196.
22
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A proteção à intimidade na Constituição da República de 1988
209
interioridade, projetando-se como o poder legal do indivíduo de excluir
do conhecimento de terceiros ou do Estado os dados e fatos que lhe
digam respeito, a inviolabilidade do domicílio, o direito ao sigilo da
correspondência, do sigilo bancário, dos dados pessoais, das comunicações (telegráficas, de dados e telefônicas) e ao segredo profissional
são corolários daquele, constituindo-se em aspetos particulares de seu
conteúdo normativo.
3.3 O sigilo das comunicações telefônicas como manifestação do direito
à intimidade
O homem, por mais tímido ou reservado que seja, tem a inafastável
necessidade, ínsita à sua natureza, de conviver e de se comunicar com
os seus semelhantes. Na busca da realização desse anseio, tem-se visto
ao longo da história a constante evolução dos meios hábeis a estabelecer
a comunicação entre os seres humanos, tendo, nessa linha do tempo, o
telefone surgido apenas em 1876.
O fato é que, modernamente, o telefone é imprescindível nas
relações sociais, tratando-se de um dos meios mais céleres e efetivos de
comunicação. Em razão disso, o conhecimento das mensagens veiculadas
por este meio desperta o interesse de terceiros e do próprio Estado.
Ciente dessa visível realidade Volnei Ivo Carlin assevera que
por certo e em razão disso, as violações das conversas telefônicas adquiriram
dimensões agudamente sentidas, porque se configuram, como regra, o
desconhecimento do titular do direito, deixando o telefone de servir ao homem e a sua
felicidade, para converter-se num instrumento de tortura psicológica.24 (grifos nossos)
Deste modo, a manutenção do sigilo das informações trocadas
via telefone reflete um desejo da comunidade reconhecido pela nossa
Ordem Constitucional vigente. O sigilo das comunicações telefônicas é
especificamente protegido pela Carta Magna de 1988 em seu art. 5º,
inciso XII, o qual conta com a seguinte dicção, litteris:
É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial e
24
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CARLIN, Volnei Ivo apud FREGADOLLI, Luciana. O direito à intimidade e a prova ilícita. Belo Horizonte:
Del Rey, 1998, p. 88.
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na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal. (grifos nossos)
A partir da comparação das Constituições brasileiras anteriores
com a que atualmente vige, constata-se que a proteção à intimidade
precisou ser legislativamente modificada para acompanhar o desenvolvimento tecnológico. A garantia da inviolabilidade do domicílio e das
correspondências não mais se mostravam suficientes para propiciar a
efetiva preservação da intimidade dos membros de uma sociedade que
passou a conviver com o aparecimento de microcâmaras, aparelhos de
interceptação telefônica e diversos inventos colocados a disposição daqueles
que se dedicam a devassar a vida alheia.
Em razão disso, a Lei Fundamental teve de evoluir e, procurando
assegurar a efetividade do direito à intimidade, destacou a inviolabilidade
das comunicações telefônicas.
Sem maiores dificuldades, verifica-se que o direito fundamental à
inviolabilidade das comunicações telefônicas repercute diretamente no
âmbito conceitual do direito à intimidade encampado neste trabalho. O
sigilo das comunicações telefônicas apresenta-se como desdobramento
do direito à intimidade, à medida que qualquer sujeito tem o poder
legal de retirar da curiosidade alheia o conteúdo de suas comunicações
telefonadas. É patente o seu caráter de direito fundamental. Buscou o
constituinte originário resguardar personalidade e aquilo que há de mais
reservado na vida dos cidadãos, protegendo-os da ingerência ilegítima
do Estado e de terceiros.
Pela Ordem Constitucional instaurada em 1988 a intangibilidade
das comunicações telefônicas foi expressamente reconhecida como
essencial à preservação da intimidade, tendo sido erigida ao status de
cláusula pétrea.
3.4 Restrições expressas à inviolabilidade das comunicações telefônicas
O sigilo das comunicações telefônicas, não obstante seja um direito
fundamental, não possui, a exemplo de qualquer outro direito desta
natureza, caráter absoluto. Isso se deve a uma única razão: a dignidade
da pessoa humana é a fonte ética de todos os direitos fundamentais,
servindo, ao mesmo tempo, como fundamento e limite de todos os
direitos fundamentais.
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A proteção à intimidade na Constituição da República de 1988
211
Ocorre que, diante da multiplicidade de aspectos e projeções
valorativas dos direitos fundamentais, não raramente surgirá uma situa­
ção de colisão entre eles em um caso concreto e sendo a dignidade da
pessoa humana o valor básico do qual provém todos os direitos fundamentais, deve-se emprestá-los caráter relativo diante da ponderação dos
interesses envolvidos.
Com maestria e concisão, o Professor Glauco Barreira Magalhães
Filho nos ensina que:
O direito foi criado pelo homem, que é fim e não meio. O princípio da dignidade da pessoa humana, embora consagrado na Constituição, é um valor
suprapositivo, pois é pressuposto do conceito de Direito e a fonte de todos os
direitos, particularmente dos direitos fundamentais. Por força desse princípio
é que o direito fundamental não pode excluir o outro, quando há entre eles
colisão no caso concreto, pois a dignidade da pessoa humana é o núcleo essencial
de todos os direitos fundamentais, o que significa que o sacrifício total de algum deles
impostaria violação do valor da pessoa humana.25 (grifos nossos)
Por óbvio, o sigilo das comunicações telefônicas não se trata de
um direito absoluto, mas relativo que encontra seus em outros direitos
ou bens consagrados constitucionalmente. Em razão da necessidade
de proteger a sociedade como um todo contra a prática de atividades
ilícitas ou criminosas, a Constituição Federal estabelece duas limitações
expressas à inviolabilidade das comunicações telefônicas:
a) para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
(CF, art. 5º, XII26);
b) para a defesa do Estado e da democracia quando decretado o
Estado de Defesa ou Estado de Sítio (CF, art. 136, §1º, inciso I,
alínea “c”27 e art. 139, III28).
MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e Unidade Axiológica da Constituição. Ed.
Mandamentos: Belo Horizonte, 2003, p. 228.
26
CF, art. 5º, [...], XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e
das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
27
CF, art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa
Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e
determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional
ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.
§1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas
a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as
seguintes:
I - restrições aos direitos de: [...]
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica.
25
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Para os fins deste trabalho, nos interessará mais de perto a primeira
hipótese de restrição, pois é a que se verifica no curso normal da vida
democrática.28
A redação do art. 5º, inciso XII, da Carta da República de 1988
contempla a relatividade da inviolabilidade do sigilo das comunicações
telefônicas e se consubstancia num poderoso meio posto pelo Constituinte
à disposição do Estado para fins de obtenção de prova. Entretanto,
condiciona o Texto Constitucional a sua quebra da intimidade para o fim
de obtenção de prova ao preenchimento simultâneo de três requisitos:
a)expedição de ordem judicial;
b)finalidade de investigação criminal ou instrução processual
penal; e
c)somente nas hipóteses que a lei estabelecer.
Tratando-se de norma de eficácia limitada, somente com a edição
da Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, o dispositivo constitucional
adquiriu aplicabilidade plena.
4 Considerações finais
Desde os primeiros ordenamentos jurídicos a tutela da intimidade
dos indivíduos se dava apenas reflexamente, através da proteção de
outros bens jurídicos então assentes na dogmática jurídica, tais como a
inviolabilidade do domicílio e o sigilo epistolar.
Tal realidade não foi diversa no direito brasileiro. Somente quando
da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em
5 de outubro de 1988, o direito à intimidade foi expressamente alçado
à condição de direito fundamental (art. 5º, inciso X). Por este diploma
constitucional, o direito à intimidade ganhou autonomia, cercando-selhe de disciplina própria e distinta daquela que até então se conferia
genericamente à vida privada.
Todavia, a tutela genérica e explícita da intimidade não implica
em sua desconexão com outros direitos igualmente consagrados na
constituição. Assim é que a Lei Fundamental, buscando assegurar a
CF, Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser
tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: [...]
III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de
informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei.
28
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A proteção à intimidade na Constituição da República de 1988
213
efetividade do direito à intimidade, destacou a inviolabilidade das
comunicações telefônicas (art. 5º, XII).
É patente o seu caráter de liberdade pública.
Embora consagrado pela Constituição da República como um
direito fundamental, o direito à intimidade não encerra em si um valor
absoluto. Tanto é que o mesmo Texto Constitucional, explicitamente,
através da previsão constante do inciso XII, art. 5º, o excepciona ao
admitir a interceptação telefônica desde que presentes três requisitos:
a) ordem judicial; b) finalidade de investigação criminal ou instrução
processual penal; c) nas hipóteses e na forma que lei estabelecer.
Reconhecida intangibilidade do sigilo das comunicações telefônicas
como direito fundamental, a própria Constituição o excepciona diante da
necessidade de o Estado proteger a sociedade como um todo, permitindo
a quebra do sigilo das comunicações telefônicas para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal.
São, portanto, preciosas e circundadas de rigorismo formal as
restritas possibilidades de relativização desse direito. E assim o deve ser,
dada sua vocação imanente à proteção da personalidade do cidadão em
face de eventuais investidas do Estado ou de particulares.
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Ciro Benigno Porto
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Dignidade da pessoa humana e
ponderação
Emanuel de Melo Ferreira
Advogado da União. Especialista (LFG-UNISUL). Mestre em Ordem Jurídica Constitucional (UFC).
Resumo: A dignidade da pessoa humana ganhou extraordinária força após
os trágicos eventos vivenciados na Segunda Guerra Mundial, quando o
ser humano foi alvo das mais condenáveis barbáries. Apesar de apresentar
status constitucional, a dignidade é uma qualidade essencial do ser humano,
conforme os ensinamentos Cristãos, não cabendo à ordem jurídica conferir
dignidade, mas sim reconhecê-la, protegê-la, promovê-la e respeitá-la.
Através das ideias de Kant, a dignidade se laiciza, e ganha força a ideia do
homem como um fim em si mesmo. Há profunda divergência acerca do
caráter absoluto ou relativo da dignidade da pessoa humana, sendo que
autores como Ingo Sarlet defendem a relativização do princípio, tendo
em vista sua colisão com a dignidade de outrem.
Palavras-chaves: Dignidade da pessoa humana. Ponderação.
Sumário: 1 Introdução – 2 Aspectos filosóficos da dignidade – A doutrina
cristã e a filosofia moral de Kant – 3 Conceituação e concretização da
dignidade – 4 Aspectos jurídicos da dignidade – 5 Dignidade da pessoa
humana e ponderação – Referências
1 Introdução
Sabe-se que o princípio da dignidade da pessoa humana ocupa
papel de destaque nas constituições contemporâneas, sobretudo nos
países nos quais vige o regime democrático. Em verdade, tal tendência
encontrou campo fecundo para proliferação após os horrores vivenciados
durante a Segunda Guerra Mundial, sobretudo tendo em vista, por
exemplo, o genocídio de judeus perpetrado pelo regime nazista,
demonstrando como o ser humano pode ter sua condição degradada
mediante ataques desferidos pelas próprias autoridades públicas.1
1
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É nesse sentido que Glauco Barreira Magalhães Filho aponta a necessidade de se reconhecer uma garantia
aos direitos até mesmo frente à própria lei, pois esta pode amparar atitudes ditatoriais, como ocorreu
em relação às práticas nazistas e a outras ditaduras nos mais diversos países. Tal garantia seria exercida
pela Constituição, já que “a lei pode, às vezes, corromper; a Constituição, todavia, apresenta-se como
garantia do poder autorizado ou legítimo, exercido em proveito da pessoa humana” (MAGALHÃES FILHO.
Hermenêutica e unidade axiológica da Constituição, p. 64-65).
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Tal afirmação histórica, desse modo, mostrou-se consentânea com
a vontade de resposta e reação que a humanidade de uma maneira geral
sentiu em relação aos abusos cometidos contra o ser humano, havendo a
necessidade, portanto, de se positivar em diversos textos constitucionais
o princípio da dignidade da pessoa humana. Tal consagração implicou
a revisão de diversos conceitos antes aceitos como verdadeiramente
absolutos, tendo em vista, sobretudo, o reconhecimento da supremacia
da Constituição frente a então reconhecida supremacia da lei e, consequentemente, a aceitação da força normativa dos princípios, passando
a concebê-los como normas jurídicas.
É nessa perspectiva neoconstitucional2 que se abordará o tema em
questão, analisando em que consiste a dignidade da pessoa humana,
seu caráter aberto e de difícil conceituação, seu aspecto normativo
fundamental e sua implicação com os direitos fundamentais, passando-se,
necessariamente, por uma consideração filosófica, na qual abordar-se-ão
as tematizações feitas pelo cristianismo e pela filosofia moral de Kant,
pressupostos necessários para o entendimento razoável desse princípio
tão caro para a humanidade e para o constitucionalismo contemporâneo.
Além disso, enfrentar-se-á o problema referente ao caráter absoluto
ou relativo do princípio em tela, analisando, assim, se numa eventual
colisão com outros princípios constitucionais haveria a possibilidade de
se ponderar as normas colidentes, relativizando, portanto, o princípio
em questão. Há fecunda polêmica em torno dessa problemática, que
será debatida a partir, sobretudo, dos referenciais teóricos propostos por
Robert Alexy, para quem a dignidade da pessoa humana apresenta-se
em parte como regra e em parte como princípio.3
Nesse momento, será apresentado o célebre HC nº 71.373, no qual
o Supremo Tribunal Federal (STF) deparou-se com a questão acerca da
constitucionalidade da condução coercitiva do réu que se nega a fazer
o exame de DNA no curso da ação de investigação de paternidade. A
A expressão é utilizada e defendida, dentre outros, por Luís Roberto Barroso em seu artigo “Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil)” na
Revista de Direito Administrativo. Nesse texto o autor aponta as razões teóricas, históricas e filosóficas
para o reconhecimento de uma nova maneira de ver a Constituição, agora compreendida como realidade
normativa.
3
ALEXY. Teoría de los derechos fundamentales, p. 105-109.
2
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decisão dessa Corte mostrará como sua jurisprudência posiciona-se sobre
a relativização da dignidade da pessoa humana.
2 Aspectos filosóficos da dignidade – A doutrina cristã e a filosofia moral
de Kant
O cristianismo apresentou ao mundo uma doutrina pautada em
ideais de igualdade e fraternidade, tendo mostrado formulações sobre
a ideia de dignidade da pessoa humana até então desconhecidas. Em
verdade, ao se estatuir que “amarás o Senhor teu Deus de todo o teu
coração, e de toda a tua alma, e de todo o teu pensamento”, bem como
“amarás o teu próximo como a ti mesmo”, a doutrina cristã, através
desses dois mandamentos,4 mostrou como a preocupação meramente
individual era egoística, cabendo a cada um o respeito ao próximo. Tal
respeito ao semelhante era devido porque o homem havia sido concebido
à imagem e semelhança de Deus, não havendo, portanto, diferença
ontológica entre eles. Todos seriam, assim, dotados da mesma dignidade,
pois descendentes do mesmo Criador.
Partindo de tais premissas, Glauco Barreira Magalhães Filho
assinala que:
para o cristianismo, o homem distingue-se dos animais por possuir uma
alma imortal, racional e livre, dotada de capacidade de fazer opções morais
e de poder de criatividade artística. Essa alma distingue-se do corpo, apesar
de interagir com ele, daí porque muitas emoções diferentes provocam as
mesmas reações físicas, evidenciando que há em nós um homem interior tão
rico que as sensações físicas se mostram como uma linguagem pobre para
lhe dar expressão.5
Já se pode perceber que a dignidade da pessoa humana, da
maneira como apresentada pela doutrina cristã, deveria ser entendida
como atributo inerente à qualidade de ser humano. Tal entendimento
afasta-se frontalmente da ideia de dignidade relacionada à ocupação de
determinado cargo, posição ou função de destaque em certa hierarquia
administrativa, pois o que confere dignidade não é o exercício de certas
funções ou a aquisição de certa honraria. Esse antigo entendimento,
4
5
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Evangelho segundo São Mateus, cap. 22, vers. 37 a 40.
MAGALHÃES FILHO, op. cit., p. 140.
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portanto, afastava-se completamente do conceito de dignidade da pessoa
humana no âmbito da moral.6
Gradativamente, no entanto, o entendimento acerca da dignidade
da pessoa humana foi se laicizando, encontrando na filosofia de Kant
sua mais festejada concepção. Foi na clássica obra “Fundamentação da
metafísica dos costumes”, de 1785, que as bases do que hoje se aceita
como ponto de partida para qualquer teorização sobre o princípio em
questão foram lançadas, cabendo a Kant as honrarias de “grande filósofo
da dignidade”.7 Analisando a dignidade da pessoa humana como um
dos fundamentos constitucionais para se reconhecer a possibilidade de
vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, Wilson Antônio
Steinmetz aponta que:
o objetivo de Kant era descobrir o princípio supremo da moralidade, um
princípio incondicionado da moralidade — incondicionado no sentido de um
princípio racional independente de conteúdos empíricos, válido para todos
e independente de circunstâncias particulares. O filósofo alemão concluiu
que esse princípio supremo era o imperativo categórico.8
Tal imperativo, notadamente no tocante ao tema ora desenvolvido,
formulava-se da seguinte maneira: “age de tal maneira que possas usar
a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro,
sempre e simultaneamente como um fim e nunca simplesmente como
meio”.9 As implicações que se pode depreender de tal formulação são
caríssimas ao Direito. Para Kant, o ser humano deveria ser considerado
como um fim em si mesmo, não como meio para se alcançar determinado
resultado. O ser humano, como ser dotado de autonomia, não poderia
jamais ser instrumentalizado ou coisificado, não se prestando, portanto,
a ter sua condição reduzida a de mera cobaia, pois “o homem não é uma
coisa; não é, portanto, um objeto passível de ser utilizado como simples
ROCHA. O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social. Revista do Instituto Brasileiro de
Direitos Humanos, p. 53. Nesse artigo, a autora aponta que “etimologicamente, dignidade vem do latim
dignitas, adotado desde o final do século XI, significando cargo, honra ou honraria, título, podendo,
ainda, ser considerado o seu sentido de postura socialmente conveniente diante de determinada pessoa
ou situação”.
7
Idem, p. 53.
8
Steinmetz. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 114.
9
KANT. Fundamentação da metafísica dos costumes, p. 59.
6
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meio, mas, pelo contrário, deve ser considerado sempre em todas as suas
ações como fim em si mesmo”.10
Fortificando tal argumentação, o autor aponta que tudo tem ou
um preço ou uma dignidade. Aquilo que tem preço só poderia ser um
objeto, admitindo-se sua substituição por algo também quantificável
por um preço. Contrariamente, a dignidade está acima deste, e o ser
humano é qualificado por ela, tornando-o insubstituível. O preço seria
algo quantificável por ser exterior, servindo de meio, ao passo que a
dignidade seria algo interior e impossível de mensuração, por ser um
fim. Através dessa fórmula, a diferença entre o homem e o objeto estava
traçada, não se podendo admitir, portanto, a redução daquele a este.11
Analisando o pensamento de Kant, Ingo Sarlet reconhece os
avanços e a influência que tais ideias têm hodiernamente, não se furtando,
no entanto, de fazer breve análise crítica, sobretudo no que concerne ao
antropocentrismo que cerca a teoria kantiana, pois, ao colocar o homem
como referencial único da dignidade, em face de sua racionalidade,
estar-se-ia olvidando os demais seres vivos. Desse modo, poder-se-ia
conceber a dignidade da vida de uma maneira geral, tendo em vista,
por exemplo, a consagração da proteção ao meio ambiente como direito
fundamental de terceira geração, através do qual se procura assegurar a
sadia qualidade de vida para as presentes e futuras gerações, mantendo
um ambiente propício a preservação e desenvolvimento de toda a forma
de vida, “ainda que se possa argumentar que tal proteção da vida em
geral constitua, em última analise, exigência da vida humana e de uma
vida humana com dignidade”.12
Indubitavelmente, os preciosos estudos de Kant serviram para
densificar, mesmo que em plano ainda teórico, o conteúdo do princípio
da dignidade da pessoa humana, tendo sua fórmula do “homemobjeto” sido seguida por diversos doutrinadores, principalmente
quando se pensa na árdua tarefa de conceituar o princípio em questão,
KANT, op. cit., p. 60.
Idem, p. 65. Ainda nesse sentido, lapidares são as lições do filósofo: “o que diz respeito às inclinações e
necessidades do homem tem um preço comercial; o que, sem supor necessidade, se conforma a certo gosto,
digamos, a uma satisfação produzida pelo simples jogo, sem finalidade alguma, de nossas faculdades,
tem um preço de afeição ou de sentimento (Affektionspreis); mas o que se faz condição para alguma
coisa que seja fim em si mesma, isso não tem simplesmente valor relativo ou preço, mas um valor interno,
e isso quer dizer, dignidade”.
12
SARLET. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, p. 34-35.
10
11
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como adiante referido. Assim, é a partir da concepção kantiana que se
pode iniciar a demarcar alguns elementos intimamente relacionados
à dignidade da pessoa humana, como o valor intrínseco da pessoa,
sua não funcionalização, irredutibilidade de seu status, sua autonomia
(autodeterminação), sua autofinalidade e sua liberdade, bem como seu
respeito e sua promoção.13
3 Conceituação e concretização da dignidade
Já se disse, anteriormente, como o princípio da dignidade da
pessoa humana apresenta-se com uma formulação semanticamente
aberta, causadora de dificuldades para a confecção de uma conceituação
satisfatória. Além disso, igualmente complexa é a tarefa de densificar o
princípio, estabelecendo seu conteúdo, o que é essencial para se perquirir,
por exemplo, quando ele é violado ou não, fazendo com que se cesse ou
se evite tal violação.
A “ambiguidade e porosidade”14 da expressão “dignidade da
pessoa humana”, no entanto, não pode constituir óbice intransponível
ao intérprete, mas este tem de ter em mente que o entendimento de
tal princípio, bem como sua conceituação, é algo ainda inacabado,
consubstanciando um conceito em permanente construção.15
Desfaça-se a ideia, desde já, de que a dignidade da pessoa
humana seria uma qualidade conferida pelo ordenamento jurídico,
em especial pela Constituição, no sentido de que se não houvesse tal
consagração constitucional, não se poderia admitir que a pessoa humana,
em determinado Estado, fosse dotada de dignidade. A dignidade é
atributo inerente ao ser humano, como demonstrado na análise das
concepções cristã e kantiana. Como tal, não necessita de concessão
estatal para se fazer presente,16 pois ao Estado cabe, verdadeiramente,
o reconhecimento, respeito, proteção e promoção da dignidade, o que
já revela o caráter multidimensional do princípio. Se o Estado não é
STEINMETZ, op. cit., p. 116.
ROCHA, op. cit., p. 50.
15
Idem, p. 50.
16
Idem, p. 51. Nesse sentido, a autora assenta que: “o sistema normativo de direito não constitui, pois, por
óbvio, a dignidade da pessoa humana. O que ele pode é tão somente reconhecê-la como dado essencial da
construção jurídico-normativa, princípio do ordenamento e matriz de toda organização social, protegendo
o homem e criando garantias institucionais postas à disposição de pessoas a fim de que elas possam
garantir a sua eficácia e o respeito à sua estatuição”.
13
14
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Dignidade da pessoa humana e ponderação
221
capaz de conceder dignidade, como dito anteriormente, a consagração
dela em texto constitucional torna a atuação estatal legítima.17 Sobre o
tema, pode-se avançar ainda mais, no sentido de que, se a dignidade,
eventualmente, não fosse conferida pela ordem constitucional, ou seja,
mesmo que determinada Constituição não trouxesse, hodiernamente, o
princípio de maneira expressa, o mesmo restaria consagrado de maneira
implícita, bastando deduzi-lo do catálogo de direitos fundamentais
postos.18
Tentando, ainda, trazer maior apuro técnico na pesquisa em
torno do conteúdo e conceito do princípio, não se pode confundir as
expressões “dignidade da pessoa” e “dignidade humana”. A primeira
expressão faz referência ao aspecto concreto da dignidade, enquanto
a segunda refere-se à humanidade como um todo. Ocorre que só há
espaço para se conceber a violação da dignidade de maneira concreta, a
saber, referindo-se especificamente a uma pessoa, não se admitindo uma
violação à dignidade do homem abstratamente considerado.19
Referiu-se, anteriormente, acerca do caráter multidimensional
da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, o princípio pode
ser compreendido em diversos aspectos, seguindo-se o magistério de
Podlech, citado por Ingo Sarlet.20 Num primeiro momento, pode-se
vislumbrar um caráter negativo, responsável pela imposição de limites
à atuação estatal, que deve preservar e respeitar a dignidade humana,
consistindo num aspecto fixo ou imutável do princípio. Diversamente, um
caráter positivo ou prestacional também pode ser intuído dele, no sentido
de que cabe ao Estado, além do respeito e preservação à dignidade, sua
promoção e proteção, implicando, assim, prestações capazes de dignificar
cada vez mais a pessoa humana. Tal dimensão consistiria num aspecto
mutável da dignidade, pois tais prestações dependeriam, por exemplo,
Assim, “este princípio vincula e obriga todas as ações políticas públicas, pois o Estado é tido como meio
fundado no fim que é o homem, ao qual se há de respeitar em sua dignidade fundante do sistema
constituído (constitucionalizado). É esse acatamento pleno ao princípio que torna legítimas as condutas
estatais, as suas ações e suas opções” (Idem, p. 55).
18
A relação entre dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais será adiante referida com mais
temperamentos, quando da análise da dignidade como fundamento do Estado Democrático de Direito.
19
SARLET, op. cit., p. 52.
20
PODLECH, Adalbert. Anmerkungen zu Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz. In: WASSERMANN, R. (Org.). Kommentar
zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Alternativkommentar). 2. ed. Neuwied: Luchterhand,
1989. v. 2 apud SARLET, op. cit., p. 47.
17
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das necessidades sociais e disponibilidades orçamentárias estatais.21 Nesse
campo é que se pode inserir o conceito de mínimo existencial, no sentido
de que as limitações orçamentárias não podem servir como desculpas
para a não prestação de um mínimo de serviços estatais cujo objetivo seja
realizar alguns dos direitos essenciais à dignidade humana, tais como
educação fundamental, saúde básica, assistência aos desamparados e
acesso à justiça.22
Além desses aspectos negativo (limites) e positivo (prestacional) da
dignidade da pessoa humana, pode-se referir — ainda nessa perspectiva
multidimensional — a um caráter individual no qual prevalece a ideia de
autodeterminação da pessoa, tendo em vista suas decisões fundamentais,
bem como a um caráter assistencial, através do qual mesmo o indivíduo
que não mais pudesse exprimir sua vontade de maneira livre — em
face de estado de coma ou de demência, por exemplo, deveria ter sua
dignidade protegida através desse aspecto do princípio. Com isso,
impor-se-ia, eventualmente, a nomeação de um curador ou a submissão
involuntária a tratamento médico e/ou internação, justificado, nesses
casos, pela prevalência do caráter assistencial em face do autonômico.23
Tendo em vista essas referidas considerações, Ingo Sarlet propõe
uma conceituação para o princípio da dignidade da pessoa humana,
para quem ela se apresenta como:
a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o
faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venha a lhe garantir as condições
existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover
sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e
da vida em comunhão com os demais seres humanos.24
Sobre esse aspecto prestacional, preciosa é a lição de Carmem Lúcia Antunes Rocha, mais uma vez citada,
para quem “com o acolhimento desse princípio o Estado é obrigado a adotar políticas públicas inclusivas,
ou seja, políticas que incluam todos os homens nos bens e serviços que os possibilitem ser parte ativa
no processo socioeconômico e cidadão autor da história política que a coletividade eleja como trajetória
humana” (Idem, p. 57).
22
BARCELLOS. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana,
p. 277-333.
23
KOPPERNOCK, Martin. Das Grundrecht auf bioethische Selbsbestimmung. Baden-Baden: Nomos, 1997
apud SARLET, op. cit., p. 49.
24
Idem, p. 60.
21
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223
Percebe-se, dessa forma, como os aspectos da dignidade antes
referidos estão presentes na brilhante conceituação proposta, tendo
em vista o caráter negativo, positivo, autonômico e de proteção da
dignidade da pessoa humana, princípio, repita-se, através do qual
se concebe o homem com fim em si mesmo, condição essa que lhe
é inerente, independendo, portanto, de qualquer concessão estatal
nesse sentido. Mencionando como uma das finalidades do princípio a
potencialidade de determinar condições materiais mínimas para uma
vida saudável, através de prestações estatais, o autor opina no sentido
de que o critério de “vida saudável” poderia ser aferido tendo em vista
as determinações estabelecidas pela Organização Mundial de Saúde.25
Ressalte-se, finalmente, que a amplitude da conceituação proposta
autoriza, até mesmo, fundamentar a vinculação dos particulares aos
direitos fundamentais através da dignidade da pessoa humana, cujo
respeito e consideração se impõem não só em face do Estado, mas
também em face da comunidade.26
4 Aspectos jurídicos da dignidade
4.1 Aspecto geral – Fundamento do Estado Democrático de Direito
A dignidade da pessoa humana constitui um dos fundamentos do
Estado Democrático de Direito, nos termos do art. 1º, III, da Constituição
Federal de 1988 (CF/88). Esse texto foi o primeiro da história constitucional
pátria a conceber explicitamente como norma fundamental o princípio
em questão, acompanhando a tendência anteriormente referida acerca
de sua consagração no plano internacional. Nesse sentido se encaixa
o célebre art. 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, ao
estatuir que “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e
direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns
aos outros com espírito de fraternidade”. Esse prestígio à dignidade e,
consequentemente, aos direitos fundamentais de um modo geral, foi fruto
de um processo de internacionalização dos direitos, seguindo uma linha
25
26
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Idem. p. 60.
STEINMETZ, op. cit., p. 117. Também apontando a importância do princípio nas relações privadas, Luís
Roberto Barroso assenta que: “[...] merece destaque em todas as relações públicas e privadas o princípio
da dignidade da pessoa humana, (art. 1º, III), que se tornou o centro axiológico da concepção de Estado
democrático de direito e de uma ordem mundial idealmente pautada pelos direitos fundamentais”
(BARROSO. Interpretação e aplicação da Constituição, p. 375).
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de evolução muito bem delineada por Norberto Bobbio.27 De acordo com
esse autor, os direitos são, inicialmente, considerados filosoficamente nas
obras de diversos autores, que, estudando o tema, teorizam sobre eles
numa perspectiva universalista, mas abstrata. Quando tais teorizações são
acolhidas nos textos constitucionais, fato ocorrido, pela primeira vez, nas
Constituições americana de 1787 e francesa de 1791, tem-se a positivação
de tais ideias, tornando os direitos particularizados e concretos, porque
destinados aos cidadãos daqueles Estados. Avança-se, assim, de uma
perspectiva universal e abstrata para uma realidade concreta e positiva.
Finalmente, quando há uma previsão internacional nos moldes da
Declaração Universal dos Direitos do Homem, tem-se, verdadeiramente,
uma previsão universal e positiva dos direitos fundamentais, já que
destinada não só a esse ou aquele cidadão, mas ao homem de um modo
geral e previsto num texto formal de reconhecimento internacional.
Tecendo comentários sobre a República portuguesa, também
fundada na dignidade da pessoa humana, Canotilho assenta que “a
República é uma organização política que serve o homem, não é o
homem que serve os aparelhos político-organizatórios”.28 Coloca-se em
bom termo a discussão, negando-se a qualidade de meio ou instrumento
ao ser humano para o alcance dos fins estatais.
A posição topográfica dos princípios fundamentais na Constituição
brasileira, constantes logo após o preâmbulo, compondo o Título I,
demonstra que tais normas consistem nas opções políticas básicas feitas
pelo poder constituinte originário. Uma de suas funções é justamente
informar toda a ordem constitucional, no sentido de que as disposições
constitucionais subsequentes podem, com certo esforço interpretativo,
refletirem o conteúdo das normas fundamentais. Veja-se, por exemplo, a
relação estabelecida entre o princípio da dignidade da pessoa humana e
os direitos e garantias fundamentais, constantes, em seu maior número,
no Título II. Pode-se dizer que aquela é a fonte ética destes,29 de modo
que eles podem ser derivados dela, seja em maior ou menor grau.30
BOBBIO. A era dos direitos, p. 29-30.
CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 225.
29
MAGALHÃES FILHO, op. cit., p. 136.
30
Ingo Sarlet afirma ser possível desenvolver certos direitos fundamentais a partir do princípio da dignidade
da pessoa humana, mostrando-se reticente, contudo, no concernente à possibilidade de que todos os
direitos fundamentais formalmente postos na Constituição possam ser alvo de tal derivação (SARLET, op.
cit., p. 131).
27
28
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Diga-se, por último, que a dignidade da pessoa humana também
se encontra presente no art. 170, caput, no qual se estatui que a ordem
econômica tem por fim assegurar a todos existência digna e no art. 226,
§7º, quando se determina que o planejamento familiar será fundado nos
princípios da dignidade da pessoa humana e na paternidade responsável.
4.2 Aspecto específico – Dignidade da pessoa humana como norma jurídica
Já se disse que o ordenamento constitucional não confere dignidade,
mas apenas a reconhece, respeita, protege e promove. Dessa forma, não é
tecnicamente correto falar num “direito fundamental à dignidade”, pois
esta, como dito, é uma qualidade inerente ao ser humano, que o protege
contra qualquer tratamento degradante ou coisificador, pois, repita-se,
o homem deve ser concebido como um fim em si mesmo. Se, eventualmente, o intérprete se deparar com tal equivocada expressão, deve ficar
claro, verdadeiramente, que o direito fundamental existente diz respeito
a um direito de reconhecimento, proteção e promoção da dignidade da
pessoa humana. Nesse sentido é possível conceber a dignidade da pessoa
humana como norma jurídica, devendo-se, a partir de agora, enfrentar o
posicionamento de Alexy, para quem a norma consagradora da dignidade
da pessoa humana é em parte regra e princípio. A partir dessa análise
será possível adentrar no segundo ponto do trabalho, perquirindo se a
dignidade humana pode ser relativizada ou não.
Não é o escopo da presente pesquisa analisar exaustivamente as
diferenças entre regras e princípios,31 bastando assentar que estes são
dotados de plena normatividade, pois, ao se admitir que a Constituição
em si é dotada de uma força normativa, capaz de determinar a sociedade
e não apenas ser determinada por ela,32 fazendo frente àqueles fatores
reais de poder propostos por Lassale,33 deve-se, consequentemente,
concluir acerca da normatividade de suas normas, que não mais podem
Para uma análise mais detida, consultar: BONAVIDES. Curso de direito constitucional, p. 255-295; GUERRA
FILHO. Processo constitucional e direitos fundamentais, p. 67-73; BARCELLOS. A eficácia jurídica dos
princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 44-70.
32
HESSE. A força normativa da Constituição, p. 25.
33
LASSALE. O que é uma constituição?, p. 21-31. Para o autor, os fatores reais de poder seriam o poder
militar exercido pelo exército; o poder econômico dos banqueiros e grandes industriais e o poder do
latifúndio inerente à nobreza.
31
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ser consideradas como meros conselhos ou exortações morais aos Poderes
constituídos.
Assim, para Alexy, os princípios seriam mandamentos de otimi­
zação,34 pois determinariam que algo fosse cumprido da melhor maneira
possível, não se admitindo, assim, uma aplicação absoluta. As regras,
por sua vez, seriam mandamentos de definição,35 pois determinariam
que algo fosse cumprido na exata medida de suas prescrições, seguindo,
assim, uma aplicação absoluta ou uma lógica do tudo ou nada (rules are
aplicable in all-or-nothing fashion), utilizando-se a expressão cunhada por
Dworkin.36
Partindo-se de tal diferenciação, eventual conflito entre regras terá,
fatalmente, uma solução bem distinta da colisão de princípios. Quando
duas regras entram em choque, uma delas será excluída do ordenamento
jurídico, já que uma será inválida, utilizando-se para tanto os clássicos
critérios cronológico, hierárquico e da especialidade.37 Diversamente,
quando dois princípios entram em colisão, não se pode falar em
invalidade de um deles, pois tal colisão pressupõe, necessariamente,
a validade de tais normas. Além disso, não há uma hierarquia entre
princípios já que sua ambiência maior é a Constituição e esta não
apresenta normas mais constitucionais que outras, reinando a plena
unidade. Assim, a solução possível para uma colisão principiológica é
recorrer a um exercício de ponderação, através do qual se avaliará qual
princípio, no caso concreto e sob certas circunstâncias fáticas e jurídicas,
pode prevalecer condicionadamente em face do outro.
Para se alcançar tal desiderato, faz-se mister analisar a lei de colisão
de Alexy, que é assim enunciada: “Las condiciones bajo las cuales um
principio precede a outro constituyen el supuesto de hecho de uma regla
que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”,38 ou seja,
“as condições sob as quais um princípio prevalece sobre outro constituem
o pressuposto fático de uma regra que expressa a consequência jurídica
do princípio prevalente”.
ALEXY, op. cit., p. 86.
Idem, p. 86-87.
DWORKIN. Levando os direitos a sério, p. 24-25.
37
MAGALHÃES FILHO. Hermenêutica jurídica clássica, p. 81.
38
ALEXY, op. cit., p. 94.
34
35
36
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227
Percebe-se que a aplicação da referida lei acaba gerando a incidência de uma regra jurídica, que determinará a consequência jurídica do
princípio prevalente. Tal regra incidirá sobre as condições de prevalência
determinadas pelo julgador, as quais justificam a superação de um dos
princípios colidentes. Para a fixação de tais condições é essencial o trabalho argumentativo do intérprete, que deve buscar uma fundamentação
exauriente e abundante, a fim de alcançar a racionalidade e evitar o
subjetivismo, cuja incidência é fértil em sede de colisão entre princípios.
A busca pela racionalidade da decisão judicial em sede de colisão de
princípios também passa pela análise do princípio da proporcionalidade
e seus subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, no qual se insere a lei da ponderação, também
formulada por Robert Alexy. A utilização do princípio da proporcionalidade pressupõe a existência de uma relação meio-fim, entendendo o fim
como o objetivo constitucional que se busca com a limitação, e o meio
como o próprio conteúdo da decisão limitadora que, no caso de uma
colisão de princípios, provirá de uma decisão judicial.39
Ocorre que para determinar precisamente a aptidão de determinado
meio para a consecução de certo fim, deve-se, necessariamente, “testá-lo”,
sucessivamente, através dos três subprincípios ou princípios parciais do
princípio da proporcionalidade. Assim, para um meio tornar-se hígido
para limitar um direito fundamental, ele deve ser adequado, necessário
e proporcional em sentido estrito.
Pela adequação tem-se a verificação da aptidão que certo meio
apresenta para realizar o fim em questão. Se o meio for capaz de realizar
o fim, ele será adequado e, dessa forma, haverá passado no primeiro teste
da proporcionalidade. Percebe-se que neste momento há o confronto
entre meio e fim. Virgílio Afonso da Silva sustenta que adequado não é
somente o meio que propicia o atendimento do objetivo colimado, mas
também aquele meio que fomenta ou promove aquele fim, mesmo que
este não seja completamente realizado.40
Passa-se, então, para a análise do subprincípio da necessidade,
também conhecido como princípio da exigibilidade, da indispensabilidade
39
40
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Steinmetz. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, p. 148-149.
SILVA. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, p. 36. Aduz o autor que a melhor tradução para
o verbo förden, referente à adequação, seria “fomentar” e não “alcançar”.
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ou da intervenção mínima. Após perquirir se o meio é apto para alcançar
o fim colimado, deve-se pesquisar se não há outro meio igualmente eficaz
para o alcance daquele fim, mas que seja menos gravoso para o direito
fundamental restringido. Atente-se para o fato de que o meio menos
gravoso deve alcançar ou promover o fim objetivado com a mesma
eficácia do meio mais gravoso,41 de modo que a existência de um meio
menos gravoso e menos eficaz não se apresenta apto para passar no teste
da necessidade. Através do subprincípio da necessidade, portanto, há o
confronto entre meios.
Finalmente, pela proporcionalidade em sentido estrito, examinase a proporcionalidade entre a medida fixada na decisão judicial e sua
eficácia referente aos direitos fundamentais colidentes, tendo-se sempre
em vista, repita-se, a finalidade perseguida. Nesse sentido é que Alexy
formulou a lei da ponderação, pois “cuanto mayor es el grado de la no
satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser
la importancia de la satisfacción del otro”.42 Para o autor, a ponderação
resta estabelecida nesse subprincípio, de modo que quanto maior for
o grau de afetação ou não satisfação de um princípio, tanto maior tem
de ser o grau de satisfação ou não afetação do outro, guardando-se,
claramente, uma ideia de proporção entre perdas e ganhos. Nesse
sentido, Willis Santiago Guerra Filho afirma que “mesmo em havendo
desvantagens para, digamos, o interesse de pessoas, individual ou
coletivamente consideradas, acarretadas pela disposição normativa em
apreço, as vantagens que traz para interesses de outra ordem superam
aquelas desvantagens”,43 justificando a adoção de determinada medida
restritiva, desde que pautada na lei da ponderação.
Feitas essas considerações sobre a lei de colisão e sobre o princípio
da proporcionalidade, que inclui a ponderação, advirta-se que a prevalência condicionada de certo princípio não implicará, sempre, na sua
superioridade em face do princípio vencido, pois em outras circunstâncias fáticas e jurídicas as condições podem, tranquilamente, alterar-se.
Traçadas essas premissas, pode-se indagar: o princípio da dignidade da pessoa humana também se sujeita a essa relativização, típica
SILVA, op. cit., p. 38.
ALEXY, op. cit., p. 161.
43
GUERRA FILHO. Processo constitucional e direitos fundamentais, p. 95-96.
41
42
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229
dos princípios constitucionais? Em outras palavras, haveria condições
fáticas e jurídicas capazes de condicionar a prevalência de um princípio
colidente em face do princípio da dignidade da pessoa humana? Para
responder a tais indagações, adentrar-se-á no segundo ponto do presente
trabalho, analisando alguns posicionamentos doutrinários sobre o tema,
bem como a jurisprudência do STF.
5 Dignidade da pessoa humana e ponderação
Para Inocêncio Coelho, o princípio da dignidade da pessoa humana
é valor pré-constituinte e de hierarquia supraconstitucional.44 O autor
sustenta que:
Essa tomada de posição, conquanto majoritária entre os doutrinadores e
contando com o respaldo das mais importantes cortes constitucionais, nem
por isso é imune a críticas e impugnações, a partir da idéia, de resto válida
no geral, mas imprestável no particular, de que não existem princípios
absolutos, sujeitos que estão, em sua totalidade, a juízos de ponderação — em
cada situação hermenêutica — com outros bens ou valores dotados de igual
hierarquia constitucional.45
Tentando ampliar o debate, Alexy, engenhosamente, defende a
tese acerca do duplo caráter da norma consagradora da dignidade da
pessoa humana, que seria em parte regra e em parte princípio. O autor
mostra-se preocupado em defender sua tese acerca do caráter relativo
dos princípios, frente às dúvidas lançadas sobre tal posicionamento tendo
em vista, sobretudo, a norma contida no art. 1º, parágrafo 1º, frase 1 da
Lei Fundamental Alemã, cujo texto — “a dignidade da pessoa humana
é intangível” — apresentaria um princípio absoluto.
Na verdade, tal impressão acerca desse pretenso caráter absoluto
dever-se-ia ao fato de que, considerando apenas o caráter principiológico da norma, não se poderia conceber, facilmente, condições fáticas
e jurídicas capazes de determinar a prevalência de qualquer outro
princípio em face da dignidade da pessoa humana. Em outros termos:
seria extremamente problemático que algum princípio colidente com
44
45
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MENDES; COELHO; BRANCO. Curso de direito constitucional, p. 150.
Idem, p. 150-151.
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a dignidade da pessoa humana prevalecesse sobre este, pois, perante a
dignidade da pessoa humana “existe un amplio grupo de condiciones
de precedencia en las cuales existe un alto grado de seguridad acerca
de que bajo ellas el principio de la dignidad de la persona precede a
los princípios opuestos”.46 Tais óbices, portanto, não autorizariam a tese
acerca do caráter absoluto do princípio.
Relativamente ao caráter de regra da dignidade da pessoa
humana, tem-se que ela se mostra “en el hecho de que en los casos en
los que esta norma es relevante no se pregunta si precede o no a otras
normas sino tan solo si es violada o no”.47 Ocorre que tendo em vista
a abertura semântica da expressão “dignidade da pessoa humana”, há
um grande elenco de respostas possíveis a tal indagação, de modo que
a análise da violação ou não da dignidade demandará, fatalmente, um
percuciente estudo em cada caso concreto. Desse modo, dever-se-ia
analisar a dignidade da pessoa humana sob um duplo critério, capaz
de determinar a possibilidade de uma relação de prevalência em face
de outros princípios (norma-princípio) ou, simplesmente, perquirir
acerca de sua violação ou não (norma-regra), admitindo-se, portanto, a
possibilidade de relativização.48
Ingo Sarlet também enfrenta a questão, iniciando seu estudo
indagando se para assegurar a dignidade de alguns não se acaba, por
vezes, impondo restrições à dignidade de outros, seja considerando a
dignidade autonomamente ou como representativa do conteúdo de certo
direito fundamental.49 Posicionando-se favoravelmente à possibilidade
de relativização do princípio da dignidade da pessoa humana, o autor
distingue, precisamente, que quando se fala em relativização está-se
referindo à dignidade como norma, pois a dignidade como qualidade
inerente ao ser humano não pode jamais ser relativizada, preservandose, sempre e necessariamente, a qualidade humana como sujeito e não
objeto de direitos.50
ALEXY, op. cit., p. 106.
Idem, p. 107.
48
Assim, arremata o autor: “La impresión de absolutidad resulta del hecho de que existen dos normas de
dignidad de la persona, es decir, una regla de la dignidad de la persona y un principio de la dignidad de la
persona, como así también el hecho de que existe una serie de condiciones bajo las cuales el principio de la
dignidad de la persona, com un alto grado de certeza, precede a todos los demás principios” (Idem, p. 109).
49
SARLET, op. cit., p, 124.
50
Idem, p, 132.
46
47
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231
A relativização do princípio seria, em verdade, demandada pelo
próprio caráter intersubjetivo dele, pois, concretamente, a dignidade
de um indivíduo poderia colidir com a de outrem.51 Não se admitir
uma relativização em tais casos seria equivalente a negar por completo
a proteção pretendida pela dignidade, pois nenhum dos princípios
poderia ceder. O autor também assinala que o princípio passa por uma
relativização a partir do momento que se constata a dúvida ainda reinante
acerca de seu preciso conteúdo sendo que este, fatalmente, será alvo
de decisões tendentes a determiná-lo, gerando, portanto, um debate
sobre se houve ou não violação ao mesmo.52 Assim, seria um fator de
relativização, por exemplo, o entendimento divergente sobre o conceito
de dignidade que os diversos órgãos julgadores poderiam apresentar,
demonstrando a possibilidade de soluções distintas acerca da violação
do princípio em casos idênticos.53
Questão extremamente complexa envolvendo a ponderação do
princípio da dignidade da pessoa humana há quando este se encontra
em colisão com o direito à vida. É o caso dos pacientes terminais,
indagando-se se a dignidade englobaria “a necessidade de preservar e
respeitar a vida humana, por mais sofrimento que se esteja a causar com
tal medida”.54 Ora, em se optando pela preservação da vida a qualquer
custo, a dignidade da pessoa humana acabaria, consequentemente, por
ser relativizada.
Indubitavelmente, tendo em vista as relações concretamente vivenciadas pelos indivíduos, a dignidade de alguém poderia acabar colidindo
com a dignidade alheia. Destarte, Ingo Sarlet arremata, esclarecendo
que mesmo relativizado, o princípio da dignidade da pessoa humana
apresentaria um conteúdo inviolável, nesses termos:
Assim, também nas tensões verificadas no relacionamento entre pessoas
igualmente dignas, não se poderá dispensar — até mesmo em face da
necessidade de solucionar o caso concreto — um juízo de ponderação ou
(o que parece mais correto) uma hierarquização, que, à evidência, jamais
poderá resultar — e esta a dimensão efetivamente absoluta da dignidade —
no sacrifício da dignidade, na condição de valor intrínseco e insubstituível de
53
54
51
52
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Idem, p, 125.
Idem, p, 128-129.
Idem, p, 139.
Idem, p, 129.
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cada ser humano que, como tal, sempre deverá ser reconhecido e protegido,
sendo, portanto — e especificamente nesse sentido — imponderável.55
Assim, deve-se reconhecer um núcleo essencial à dignidade,
como se reconhece nos direitos fundamentais, sendo que tal essência é,
verdadeiramente, absoluta e imponderável. Respeitando-se tal conteúdo,
no entanto, a ponderação é uma tarefa que se impõe, tendo em vista a
necessidade de harmonização dos princípios colidentes, cuja ideia de
não relativização acabaria por gerar, repita-se, a própria negação da
proteção pretendida. Percebe-se, portanto, como as teses de Alexy e Ingo
Sarlet acabam coincidindo, já que ambos admitem a relativização, sendo
forçoso reconhecer, entretanto, que tal corrente é minoritária.
5.1 Dignidade da pessoa humana e a submissão do réu ao exame de DNA
Analisar-se-á o conhecido HC nº 71.373,56 julgado pelo STF em
1996, no qual se discutiu a possibilidade de o juiz, com base nos seus
poderes instrutórios gerais (art. 130 do Código de Processo Civil – CPC)
determinar a condução coercitiva do réu — “condução debaixo de vara”
— para a realização forçada de exame de DNA, quando o pretenso
pai nega submeter-se ao exame no curso da ação de investigação de
paternidade, no caso promovida por uma criança. Tem-se, assim, uma
colisão de direitos fundamentais entre a intangibilidade do corpo do
indigitado pai, decorrência direta do princípio da dignidade da pessoa
humana e o direito à identidade real da criança interessada, decorrência
também direta de sua dignidade.57 Através da corrente minoritária antes
exposta, seria possível operar uma relativização da dignidade, já que
haveria um “empate” entre as dignidades envolvidas. Não foi essa a
solução adotada pelo STF.
Idem, p, 130-131.
Rel. para o acórdão Ministro Marco Aurélio, DJ, 22 nov. 1996.
57
Para Canotilho, têm-se dois tipos de colisão de direitos fundamentais, a colisão própria e a imprópria.
Ocorre a colisão de direitos fundamentais em sentido próprio quando o exercício de um direito fundamental
por parte de um titular colide com o exercício do mesmo ou de outro direito fundamental por parte de
outrem. Ocorre a colisão imprópria de direitos fundamentais, quando colidem direitos fundamentais e
bens constitucionalmente protegidos. Como exemplo do primeiro caso, cite-se a colisão entre liberdade
religiosa versus liberdade religiosa ou direito à intimidade versus liberdade de expressão e informação.
Como exemplo do segundo caso, cite-se a colisão entre o direito de propriedade versus a proteção ao
patrimônio histórico, concernente ao tombamento. O caso em estudo, evidentemente, trata-se de uma
colisão própria de direitos fundamentais (CANOTILHO, op. cit., p. 1270-1271).
55
56
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Dignidade da pessoa humana e ponderação
233
O paciente alegara, em síntese, a impossibilidade de ser conduzido
coercitivamente por inexistir lei que o obrigasse a tanto, o que feria o
princípio da legalidade, bem como a possibilidade de sua negação ser
interpretada como uma presunção contra ele, suprimindo sua recusa
e presumindo sua paternidade. Além disso, aduziu que a condução
coercitiva violaria seu direito à intimidade. O relator originário, Ministro
Francisco Rezek, realizou em seu voto um juízo de ponderação, aplicando
o princípio da proporcionalidade e relativizando a integridade corporal e
a dignidade da pessoa humana do suposto pai para assentar a necessidade
de se conhecer a verdade real sobre a paternidade. Sustentou que a
intervenção sobre a integridade física do suposto pai era mínima em
face do interesse almejado pelo investigante, já que um simples exame
de DNA não traria maiores transtornos concretos. Argumentou ainda,
concordando com o parecer do Ministério Público Federal, o fato de
a Constituição impor à família, à sociedade e ao Estado o dever de
respeitar a dignidade da criança, protegendo-a contra qualquer forma
de negligência, sendo que consistiria uma flagrante forma desta alguém
deixar de assumir a responsabilidade por sua paternidade.58
Essa, no entanto, não fora a corrente vitoriosa. Capitaneando
a divergência, o Ministro Marco Aurélio não realizou esses juízos de
ponderação, dando caráter absoluto à integridade corporal e à dignidade
da pessoa humana do suposto pai. O Ministro contentou-se com a mera
presunção da paternidade, justificando o afastamento do direito à real
identificação da criança baseando-se nesse critério meramente formal.
Sustentou, ainda, que o caso não se equipararia àqueles em que há
Assim dispôs o Ministro: “Lembra o impetrante que não existe lei que o obrigue a realizar o exame. Haveria,
assim, afronta ao art. 5º II da CF. Chega a afirmar que sua recusa pode ser interpretada, conforme dispõe o
art. 343, §2º do CPC, como uma confissão (fls. 6). Mas não me parece, ante a ordem jurídica da República
neste final de século, que isso frustre a legítima vontade do juízo de apurar a verdade real. A lei 8.069/90
veda qualquer restrição ao reconhecimento do estado de filiação, e é certo que a recusa significará uma
restrição a tal conhecimento. O sacrifício imposto à integridade física do paciente é risível quando confrontado
com o interesse do investigante, bem assim com a certeza que a prova pericial pode proporcionar à decisão
do magistrado. Um último dispositivo constitucional pertinente, que o investigado diz ter sido objeto de
afronta é o que tutela a intimidade, no inciso X do art. 5º A propósito, observou o parecer do Ministério
Público: ‘a afirmação, ou não, do vínculo familiar não se pode opor ao direito ao próprio recato. Assim, a
dita intimidade de um não pode escudá-lo à pretensão do outro de tê-lo como gerado pelo primeiro’, e
mais, a Constituição impõe como dever de família, da sociedade e do Estado assegurar à criança o direito
à dignidade, ao respeito, além de colocá-la a salvo de toda forma de negligência. Como bem ponderou
o parquet federal, no desfecho de sua manifestação, ‘não há forma mais grava de negligência para com
uma pessoa do que deixar de assumir a responsabilidade de tê-la fecundado no ventre materno.’ [...]” (HC
nº 71.373. Rel. para o acórdão Ministro Marco Aurélio, DJ, 22 nov. 1996).
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interesse público, como no caso das vacinações obrigatórias, esses sim
justificadores do uso da força tendo em vista o bem comum ante o perigo
de uma epidemia.59
Percebe-se, portanto, como a absolutização da dignidade da
pessoa humana de um indivíduo pode abalar desproporcionalmente
a dignidade da pessoa humana de outrem. No caso estudado, mesmo
diante do irrisório efeito do exame de DNA à integridade física do
suposto pai, e a pretexto de se preservar a sua dignidade, acabou-se por
negar completamente a dignidade da criança investigante que teve de
se contentar com uma mera presunção de paternidade. Em suma: ao
tornar absoluta a dignidade do suposto pai, rechaçou-se por completo a
dignidade da criança. Por outro lado, se a relativização tivesse ocorrido,
não haveria qualquer desprezo pela dignidade da pessoa humana, já que a
intervenção aos direitos fundamentais do investigado seria proporcional,
tendo em vista a mínima restrição imposta a sua integridade física e o
alto grau de satisfação ao direito fundamental do investigante.
Considerações finais
A dignidade da pessoa humana é, verdadeiramente, o valor supremo da ordem constitucional, nacional e internacionalmente reconhecida
nos diversos textos constitucionais, sobretudo no mundo ocidental. Nunca
a humanidade exaltou tanto sua própria dignidade, como que numa
resposta ao nível de barbárie até então nunca visto antes, tendo em vista
os horrores perpetrados pelo nazismo e demais regimes autoritários, na
página mais negra da história humana.
A dignidade da pessoa humana impõe respeito, reconhecimento,
proteção e promoção por parte dos Estados que a consagram, expressa
ou implicitamente, demandando, portanto, uma atuação negativa a fim
de preservar a autonomia individual e uma prestação positiva, a fim de
promover e proteger esse tão caro valor. Só assim o homem poderá ser
59
Gilmar Mendes critica o voto do Ministro Marco Aurélio, reconhecendo a complexidade do caso, mas
apontando que: “o argumento formal relacionado com a presunção de paternidade — confissão ficta —
parece desconsiderar o significado do conhecimento real da paternidade para o direito de personalidade
do requerente. Não se pode, com absoluta tranqüilidade, afirmar, como o fez o Ministro Marco Aurélio,
que ‘a hipótese não é daquelas em que o interesse público sobrepõe-se ao individual, como das vacinações
obrigatórias, em épocas de epidemias, ou mesmo o da busca da preservação da vida humana, naqueles
conhecidos casos em que convicções religiosas arraigadas acabam por conduzir à perda da racionalidade’”
(MENDES; COELHO; BRANCO, op. cit., p. 350).
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Dignidade da pessoa humana e ponderação
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visto como fim em si mesmo, repetindo-se, ainda uma vez, a grandeza
do pensamento kantiano, cujo eco aponta para a vedação de qualquer
prática coisificadora do ser humano, já que este não pode ser mensurado
através de um preço, pois detém dignidade.
A dignidade da pessoa humana, como princípio fundamental, pode
ser relativizada, atendendo a razões de harmonia e de concordância
prática, desde que seu núcleo essencial, ou seja, seu mínimo, que
faz do homem sujeito e não objeto do direito, seja preservado. Tal
entendimento ainda é minoritário na doutrina, o que não significa dizer
que suas provocações não causem caloroso debate, com a possibilidade
de, futuramente, constituir-se em corrente majoritária, tamanha a
expressividade de algumas de suas vozes.
Nesse sentido, forçoso é reconhecer o desacerto da decisão
proferida no supracitado HC nº 71.373, no qual o STF, a pretexto de
proteger a dignidade do réu coagido a fazer o exame de DNA no curso
de ação de investigação de paternidade, acabou por, verdadeiramente,
negar por completo a dignidade do investigante.
Abstract: The human person’s dignity won extraordinary force after
the tragic events lived in Second World War, when the human being was
the target of the most condemnable barbarisms. In spite of presenting
constitutional status, the dignity it is an essential quality of the human
being, according to the Christian teachings, and the juridical order is not
apt to check dignity, but to recognize, to protect, to promote and to respect
it. Through Kant’s ideas, dignity laicizes itself, and wins force the idea of
human being as an end in itself. There is deep divergence concerning the
absolute or relative character of the human person’s dignity, and authors
such as Ingo Sarlet relativizes the principle, tends in view its collision with
somebody else’s dignity.
Key words: Human person’s dignity. Balancing.
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impressa em papel Offset 75g (miolo) e
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O Lutador. Belo Horizonte/MG, outubro
de 2012.
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