Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas UniFMU
CONTRATOS ELETRÔNICOS
GRADUAÇÃO EM DIREITO
VERIDIANA IBARRA DE ALMEIDA
RA 440388-4 – TURMA 3209-I
Tel. (11) 3868-2960/9634-3300
E-mail [email protected]
Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas UniFMU
CONTRATOS ELETRÔNICOS
Graduação em Direito
Monografia de Graduação apresentada
à BANCA EXAMINADORA do UNIFMU
– Centro Universitário FMU, como
exigência para obtenção do título de
Bacharel em Direito, sob orientação da
Prof. Dr. Luiz Antônio Scavone Junior.
VERIDIANA IBARRA DE ALMEIDA
RA 440388-4 – TURMA 3209-I
Tel. (11) 3868-2960/9634-3300
E-mail [email protected]
São Paulo - 2004
Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas UniFMU
CONTRATOS ELETRÔNICOS
VERIDIANA IBARRA DE ALMEIDA
Local: __________________________
Data: _____/_____/______
BANCA EXAMINADORA:
______________________________________
Prof. Dr. Luiz Antônio Scavone Junior
______________________________________
______________________________________
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, por todo apoio e incentivo, no
decorrer da minha vida pessoal e profissional.
Ao meu esposo, Robson, pelo companheirismo
e dedicação.
À minha filha, Beatriz, pelos momentos de
ausência, em que estive me dedicando aos
estudos.
Ao meu filho Matheus, que brevemente estará
chegando, para completar a nossa felicidade.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Professor Dr. Luiz Antônio Scavone
Junior, pelo apoio e auxílio para a conclusão
deste trabalho.
Aos demais professores do curso de Graduação
em Direito da UNIFMU, cujos ensinos foram
valiosos para a minha vida profissional e pessoal.
SINOPSE
A contratação pela via eletrônica é uma realidade dos tempos atuais, em que tudo
se pode adquirir através dos meios eletrônicos, de produtos a serviços; tais como,
eletroeletrônicos, livros, completas listas de compras em supermercados,
passagens aéreas, etc., e tudo isso a partir de um computador com conexão à
Internet, que pode estar em qualquer parte do planeta.
Para facilitar ainda mais os negócios, os bancos também investiram nessa
tecnologia, proporcionando aos seus clientes a possibilidade de efetuar
pagamentos e outras transações também através da Internet, o que tem sido a
alavanca para que o comércio eletrônico venha crescendo de forma que há
alguns anos, sequer imaginávamos.
A consolidação da Internet como meio de comunicação, trabalho, lazer e
negócios, trouxe uma inovação tecnológica sem volta. Se por um lado, trouxe
grandes benefícios, por outro lado possibilitou a prática de novos tipos de delitos.
Além dos hackers, que invadem os sistemas, trazendo prejuízos para empresas e
demais usuários do sistema, há ainda a questão dos contratos, que, devido a
rapidez com são realizadas as transações, acabam por ser ignoradas cláusulas
de proteção ao consumidor, vigentes em nosso ordenamento jurídico.
Muitos doutrinadores têm alertado sobre a necessidade da elaboração de normas
específicas para a Internet, em virtude de sua natureza global, função que está
sendo assumida, principalmente, pelo Direito da Informática, devido ao seu
caráter transnacional.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................
01
1. O FENÔMENO DA INTERNET ....................................................................
06
1.1 – UM POUCO DE HISTÓRIA .....................................................................
10
1.2 – AS NOVAS TECNOLOGIAS DA INTERNET ..........................................
14
1.3 – A CONVERGÊNCIA TECNOLÓGICA E A NOVA ECONOMIA ..............
16
1.4 – O COMÉRCIO ELETRÔNICO ................................................................
19
1.4.1 – O Documento Eletrônico ......................................................................
21
1.4.2 – Criptografia ...........................................................................................
25
1.4.3 – Assinatura Digital ..................................................................................
28
1.5 – O CONCEITO DE CONTRATO E A INTERNET .....................................
34
1.6 – TIPOS DE CONTRATOS INFORMÁTICOS: HARDWARE,
SOFTWARE E CONTRATOS DIGITAIS ..........................................................
38
1.7 – AUTORIDADE CERTIFICADORA ...........................................................
40
1.8 – ICP (INFRA-ESTRUTURA DE CHAVES PÚBLICAS) .............................
42
1.9 – A INTERNET: O ESTADO E O DIREITO ................................................
44
2. CONTRATOS ELETRÔNICOS ....................................................................
48
2.1 – DEFINIÇÃO .............................................................................................
48
2.2 – CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS .........................
49
2.3 – FORÇA PROBANTE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS ....................
53
2.4 – OS CONTRATOS ELETRÔNICOS E O NOVO CÓDIGO CIVIL .............
54
2.4.1 – Responsabilidade dos lesantes e intervenção do Estado ....................
56
2.5 – ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONTRATO .................................
58
2.6 – CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS EM GERAL QUANTO AO
REQUISITO FORMAL ......................................................................................
61
2.7 – OS CONTRATOS ELETRÔNICOS E O PROJETO DE LEI
BRASILEIRO ....................................................................................................
65
2.8 – OS CONTRATOS ELETRÔNICOS E O CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR .................................................................................................
2.9 – PRI NCÍ PI OS JURÍ DI COS APLI CÁVEI S AOS CONT RAT OS ELET RÔNI COS
................................................................................................
71
74
2.9.1 – Princípio da Equivalência Funcional dos Atos Jurídicos produzidos
por meios eletrônicos com os atos jurídicos tradicionais .................................
76
2.9.2 – Princípio da neutralidade tecnológica das disposições reguladoras do
Comércio Eletrônico .........................................................................................
77
2.9.3 – Princípio da inalterabilidade do direito existente sobre obrigações e
contratos ...........................................................................................................
78
2.9.4 – Princípio da Boa-Fé ..............................................................................
80
2.9.5 – Princípio da Autonomia Privada ...........................................................
81
2.10 – DA FORMAÇÃO E CONCLUSÃO DOS CONTRATOS
ELETRÔNICOS ................................................................................................
83
CONCLUSÃO ..................................................................................................
91
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFIAS ..................................................................
93
ANEXOS ..........................................................................................................
98
Anexo I – Medida Provisória n. 2.200-2 de 24 de agosto de 2001 ...................
99
Anexo II – Projeto de Lei n. 4.906-A de 2001 ...................................................
105
INTRODUÇÃO
O objetivo da presente monografia é realizar uma análise dos principais aspectos
jurídicos envolvendo direito e internet, com ênfase nos contratos eletrônicos, sem
que, no entanto, pretendamos exaurir esse tema, cujos limites, aliás, sequer
foram ainda totalmente delimitados pela doutrina e jurisprudência internacionais.
O comércio eletrônico, na última década, alcançou níveis significativos da
economia mundial, e a tendência é de incremento constante das operações
mercantis no meio eletrônico, inclusive nos países em desenvolvimento, como o
Brasil.
O maior fenômeno tecnológico e também social do final do século passado, sem
dúvida alguma foi o desenvolvimento vertiginoso da Internet no mundo. No Brasil
não foi diferente. Mudou as formas de como as pessoas se comunicam, se
relacionam comercialmente (compram e vendem) e se divertem. Além disso,
democratizou o acesso a um dos principais ativos da economia ocidental
globalizada: a informação.
Esta popularização do uso da informática, seguida pela ainda mais rápida
expansão da Internet, tornou comum a expressão documento eletrônico, termo
que passou a integrar o vocabulário dos usuários de computador de língua
portuguesa.
Para o Direito, entretanto, o documento eletrônico ainda é algo um tanto difícil de
compreender, por se tratar de um documento possível de ser alterado por
terceiros, assim como poderia ser comparado ao documento tradicional, como o
papel simplesmente datilografado de antigamente?
A própria tecnologia responde esta pergunta. Descoberta em 1976, mas
popularizada a partir de meados de 1994, com a distribuição gratuita, pela
Internet, do programa Pretty Good Privacy (ou simplesmente PGP), uma técnica
conhecida por criptografia assimétrica ou - como também é chamada - criptografia
de chave pública, tornou possível a equiparação, para fins jurídicos, do
documento eletrônico ao documento tradicional.
A criptografia assimétrica, ao contrário da simétrica ou convencional (que pede a
mesma chave tanto para cifrar como para decifrar a mensagem), utiliza duas
chaves, geradas pelo computador. Uma das chaves denomina-se chave privada,
a ser mantida em sigilo pelo usuário, em seu exclusivo poder, e a outra, a chave
pública, que, como sugere o nome, pode e deve ser livremente distribuída. Estas
duas chaves são dois números que se relacionam de tal modo que uma desfaz o
que a outra faz. Encriptando a mensagem com a chave pública, gera-se uma
mensagem cifrada que não pode ser decifrada com a própria chave pública que a
gerou. Só com o uso da chave privada poderemos decifrar a mensagem que foi
codificada com a chave pública. E o contrário também é verdadeiro: o que for
encriptado com o uso da chave privada, só poderá ser decriptado com a chave
pública.
Maiores considerações sobre o que vem a ser criptografia serão feitas no decorrer
desta monografia. Resumidamente, pode-se dizer que, com o uso da criptografia
assimétrica, é possível gerar assinaturas pessoais de documentos eletrônicos.
Isto é feito cifrando a mensagem com a chave privada; após, com o uso da chave
pública, é possível conferir a autenticidade da assinatura, mas não é possível
gerar uma assinatura com esta chave. As assinaturas digitais assim produzidas
ficam de tal sorte vinculadas ao documento eletrônico "subscrito" que, ante a
menor alteração, a assinatura se torna inválida. A técnica não só permite
demonstrar a autoria do documento, como estabelece uma "imutabilidade lógica"
do seu conteúdo. Por "imutabilidade lógica" pode-se dizer que o documento
continua podendo ser alterado; entretanto, a posterior alteração do documento
invalida a assinatura, o que faz com que o documento deixe de ter valor como
prova.
Convém salientar que a assinatura gerada por um sistema de criptografia
assimétrica em nada se assemelha, no aspecto visível, a uma assinatura
manuscrita. A assinatura digital é, na verdade, um número, resultado de uma
complexa operação matemática que tem como variáveis o documento eletrônico e
a chave privada, detida pelo signatário com exclusividade. Como a chave privada
se encontra em poder exclusivo do seu titular, somente ele poderia ter chegado
no número representado pela assinatura. A assinatura digital de uma mesma
pessoa será diferente, para cada documento assinado, pois, sendo este uma das
variáveis da função matemática, o seu resultado (assinatura), será diferente para
cada documento. Isso evita que uma mesma assinatura possa ser utilizada para
outros documentos. Diversamente do que ocorre com a assinatura manual, que
contém traços sempre semelhantes, e assim é conferida, a conferência da
assinatura digital é feita com o uso da chave pública, utilizando o documento
"subscrito" também como variável: se, com a chave pública, pudermos decifrar a
assinatura e relacioná-la ao documento, isto significa que foi a chave privada que
a produziu para aquele documento, que não foi alterado desde então.
A evolução das Tecnologias de Informação traz enormes avanços para a
sociedade (indivíduos e empresas), de outra forma traz o desafio para os
operadores do direito de enfrentar novas condutas penais, tanto no âmbito dos
crimes contra o patrimônio, contra a honra e contra a pessoa e sua dignidade,
agora perpetrados no “mundo virtual”.
Por isso, a necessidade de um estudo aprofundado, que leve ao entendimento
sobre os principais aspectos sobre o que envolve a tecnologia utilizada na
Internet, a fim de chegarmos a um consenso e colaborarmos para o
aperfeiçoamento e adequação de nossas leis, de forma que a proteção dos
direitos fundamentais do homem ocorra de forma eficaz, também nas “relações
virtuais”.
Enquanto nossa legislação não se atualiza, vemos inúmeros casos de desrespeito
aos consumidores, uma vez que muitas empresas que comercializam seus
produtos ou serviços na Internet, sequer indicam o endereço físico, dados
cadastrais e telefones para contato, para que o consumidor possa contatá-lo. É
que muitas empresas se dizem apenas “virtuais”, não funcionando na forma do
comércio tradicional.
Por “Comércio eletrônico”, num sentido mais amplo, há que se referir não só às
transações que visam à prática de atos comerciais ou que dela resultam, como
também a todas as transações eletrônicas, ainda que fora do âmbito das relações
comerciais, tais como aquelas de natureza civil e até mesmo as abrigadas pelo
direito administrativo.
Os números do comércio eletrônico são assombrosos e evidenciam uma intensa
e crescente atividade por seu intermédio.
Devido à falta de regulamentação legal, as empresas buscam proteger-se e criar
um certo nível de segurança para si e para seus consumidores, adotando
certificados digitais em seus sites, a exemplo do que fazem os bancos e as
principais lojas virtuais, a exemplo da Americanas.com e da Submarino.com.
É nesse cenário em que nos encontramos hoje em dia. Atividade crescente. O
comércio eletrônico é uma realidade, desafiando o legislador, que deixou-se
dominar pelo turbilhão da globalização, sem se dar conta do quanto a sua inércia
pode prejudicar a economia nacional e os interesses da sociedade.
Assim sendo, devemos enfrentar a realidade e começarmos a agir, investigando a
respeito da legalidade da prática de atos através dos meios eletrônicos, seja por
intermédio de uma breve e simples reflexão, como a presente monografia, seja
pela via de integração da norma, modo pelo qual o estado-juiz supre as lacunas
deixadas pelo legislador.
Para isso, dividiremos este trabalho em dois capítulos, que buscarão efetuar uma
abordagem técnica de informática e Internet para, depois, passar pela
conceituação de contratos eletrônicos em seus diversos aspectos, bem como o
tratamento que vem recebendo do legislador pátrio brasileiro.
1. O FENÔMENO DA INTERNET1
A Internet apresenta-se como a maior ferramenta de comunicação e revolução
tecnológica das últimas décadas. A comunicação entre pessoas se dá
instantaneamente, onde quer que esteja qualquer uma delas. Conectado na
Internet, o indivíduo não terá dificuldade na comunicação com qualquer outra
pessoa no globo, que também esteja conectado na rede.
A Internet possui três serviços básicos: correio eletrônico, conexão remota por
login e transferência de arquivos.
•
Correio eletrônico: é um meio de comunicação baseado no envio e recepção
de mensagens através de uma rede de computadores, possuindo cada
usuário um endereço eletrônico para se corresponder. É um sistema que
permite a emissão de documentos privados a um ou mais destinatários
determinados pelo remetente. Ainda não se encontra definida sua natureza
jurídica, havendo divergências quanto ao cabimento da equiparação à
correspondência ou à transmissão de dados. A importância da distinção
decorre da diversidade de conseqüências legais advindas pela interpretação
adotada;
•
Conexão remota por login: permite acessar programas e aplicações
disponíveis em outro computador;
1
Rede Mundial de Comunicação.
•
Transferência de arquivos ou download: pode ser utilizada na transmissão de
documentos, software, imagens, planilhas e som.
O mundo passa a viver, então, na Era da Sociedade Digital ou Era da Informação
(como ficou conhecido o período dos últimos 30 anos, devido ao desenvolvimento
tecnológico proporcionado pela informática e Internet, que facilitou grandemente a
comunicação). O montante de informação veiculada na rede, que corre o mundo
em segundos é surpreendente.
Segundo Rodrigo Benevides de Carvalho:
É extraordinário pensarmos que a Internet, inicialmente concebida
e voltada exclusivamente a finalidades militares, tendo servido
logo após também como meio eficaz para se interconectarem
universidades e centros de pesquisa, possa atualmente se
apresentar como um mercado global, de potencial quase que
incomensurável, freqüentado incessantemente por consumidores
e empresários de todas as ordens.2
Com o surgimento da Internet, surgiu também uma nova comunidade virtual,
composta pelos seus usuários, que usam a rede para lazer, pesquisa, trocam
informações e fecham negócios.
Inicialmente, a Internet era utilizada como interconexão entre as empresas,
possibilitando a comunicação eletrônica para a realização e a confirmação de
pedidos, que mais tarde se tornaria o business-to-business (B2B) e o business-toconsumer (B2C).
2
CARVALHO, Rodrigo Benevides de. In SCHOUERI, Luís Eduardo. Internet – O Direito na Era
Virtual, 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 95.
O business-to-business (B2B) trata-se do comércio eletrônico praticado, a
princípio, entre empresas, envolvendo a comercialização de produtos e prestação
de serviços entre produtores, fabricantes, fornecedores e importadores, sem a
participação direta do consumidor final. Atualmente, é o grande fomentador do
comércio eletrônico, que deixou de ser restrita apenas à grandes empresas,
passando a estar acessível para milhares de pessoas, o que tem gerado grande
interesse ao setor empresarial. 3
Já o business-to-consumer (B2C) refere-se aos negócios efetuados através da
Internet entre empresas, na qualidade de produtoras, fabricantes, fornecedoras,
etc., tendo o consumidor final como último destinatário dos respectivos produtos e
serviços. É o varejo eletrônico, ou e-retail, que tem impulsionado investimentos
gigantescos. 4
Observa Rodrigo Benevides de Carvalho, que:
A cultura do uso do comércio eletrônico pelos consumidores ainda
não está consolidada, notadamente pela falta de costume da
utilização desse método, sobretudo em nosso país, onde sequer
mesmo
a
compra
através
de
catálogo
encontrou
bom
desenvolvimento. Em alguns casos, v.g., o consumidor considera
indispensável o exame e o manuseio da mercadoria a ser
adquirida, recusando-se a proceder à simples encomenda, sem
vistoria.5
O comércio eletrônico, quando realizado de forma adequada e legítima é
extremamente benéfico tanto para fornecedores quanto para os consumidores.
Além da agilidade, oferece comodidade, pois o consumidor pode realizar negócios
3
CARVALHO, Rodrigo Benevides de. In SCHOUERI, Luís Eduardo. Op. cit., p. 96.
Ibid., p. 97.
5
Ibid., p. 99.
4
de sua própria casa, pesquisando em diversos web sites6 o preço e demais
condições para os produtos.
A Internet é extremamente dinâmica, apresentando características como a
interatividade em tempo real, o que a torna um canal para disponibilização de
informações e publicidade por parte das empresas, permitindo um diálogo efetivo
entre as partes.
Todavia, esta interatividade e agilidade também têm gerado vários problemas,
uma vez que expõe “o consumidor a fornecedores situados a grandes distâncias
e, muitas vezes, imbuídos de má fé, a fraudes, a atividades comerciais ilegais, e
mesmo a produtos perigosos ou ainda não testados”.7
Também pode ocasionar problemas relacionados à intimidade e ao direito de
privacidade do consumidor, por possibilitar ao fornecedor a coleta de informações
e dados sobre seus consumidores “através da implantação de arquivos no
computador do consumidor “cookies”, que coletam e armazenam informações,
transmitindo-as ao fornecedor quando da próxima visita ao respectivo web site.”8
Tais informações poderão ser utilizadas para a promoção de atividades de
marketing direto, ou vendê-las a outros fornecedores, empresas de marketing ou
pesquisa.
6
Website, de acordo com a NRPOL é a localização na Internet que pode ser visitada e com a qual
se pode estabelecer uma comunicação, obtendo ou fornecendo dados. O website pertence e é
gerenciado por uma Organização ou indivíduo para a realização de suas atividades na Internet. O
usuário, por sua vez, é definido como o “indivíduo que tem acesso ao website da Organização.
Este indivíduo fornece ou tem suas informações pessoais ou de sua empresa coletadas para
qualquer finalidade, desde o simples acompanhamento de sua sessão no ambiente online até o
preenchimento de formulários para realização de compras ou para obtenção de serviços” Caderno
Jurídico – julho/02 – nº 4 – ESMP, p. 183. (NRPOL – Norma de Referência da Privacidade OnLine).
7
CARVALHO, Rodrigo Benevides de. In SCHOUERI, Luís Eduardo. Op. cit., p. 98.
8
Ibid., p. 98.
O grande problema é que a obtenção e tais informações podem ser interpretadas
como ofensivas ao direito de privacidade e intimidade, embora também possam
ser benéficas aos próprios consumidores, uma vez que, através delas, as
empresas têm maiores possibilidades de oferecer produtos e serviços mais
próximos da necessidade do cliente.
1.1 – UM POUCO DE HISTÓRIA
A Internet é uma rede pública de âmbito mundial, que oferece uma série de
serviços de comunicação e informação padronizados e difundidos publicamente.
A Internet é uma rede virtual formada por um conjunto de redes menores. Cada
rede individual é mantida e sustentada em separado por instituições educacionais,
companhias de telecomunicações, organizações ligadas ao governo ou
instituições privadas, com ou sem fins lucrativos.
A Internet é uma rede antiga. Tem mais de 30 anos de idade. Surgiu na época da
chamada “guerra fria” entre os Estados Unidos (bloco ocidental) e a extinta União
Soviética (bloco oriental). Os Estados Unidos tinham passado por uma
possibilidade real de ataque nuclear depois da instalação de mísseis russos em
Cuba e a interligação das instalações militares em rede foi uma estratégia militar
para proteger a comunicação em caso de ataque. Esta rede, com fins militares,
ligava computadores diferentes entre si através de linhas de comunicação
redundantes de maneira que, mesmo que uma ou várias bases fossem reduzidas
a pó, as outras estações ainda conseguiriam se comunicar entre si. Então, foi
criada a rede ARPANET (Advanced Research Projects Agency Network),
precursora da Internet. A rede interligou vários computadores em algumas
universidades e centros de pesquisa envolvidos com projetos militares. Na época,
computador ainda era equipamento rara. Computador em rede, mais raro ainda.
Os primeiros usuários (cientistas) usavam a rede para trocar mensagens de
correio eletrônico e ligarem-se remotamente a computadores distantes. O serviço
tornou-se tão útil, que as universidades envolvidas começaram a ligar seus
departamentos, mesmo os que não tinham nada a ver com os projetos militares.
A Internet começou a crescer de forma explosiva em 1992, com o surgimento da
WWW (World Wide Web), sua poderosa interface gráfica. A Web conseguiu
finalmente organizar as informações da Internet através do hipertexto, com a
utilização dos navegadores gráficos (browsers).
Pouco depois surgiram versões de browser para Windows e Macintosh, que
trouxe a grande massa de usuários domésticos para dentro da rede. Os
provedores de acesso e informação (conteúdo) comerciais se multiplicaram,
oferecendo às pessoas comuns o mesmo acesso que antes só tinham as grandes
organizações e o meio acadêmico.
O mais surpreendente é notar que não existe um centro de controle na Internet,
um governo. Todo os fluxo de informações acontece por rotas livres,
estabelecidas entre os inúmeros computadores conectados à rede.
O Comitê Gestor Internet do Brasil – criado pela Portaria Interministerial MC/MCT
147/95, publicada no D.O.U de 31 de maio de 1995, que delegou competência
para a realização do serviço de registro (www.registro.br), através da Resolução
001 de 15 de abril de 1998, publicada no D.O.U de 21 de maio de 1998, à
Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo – FAPESP,9 e no seu
primeiro artigo define o campo de atuação do Comitê:
Art. 1º Criar o Comitê Gestor Internet do Brasil que terá como
atribuições:
1. acompanhar o provimento de serviços INTERNET no País;
2.
estabelecer
recomendações
relativas
a:
estratégia
de
implantação e interconexão de redes, análise e seleção de opções
tecnológicas, e papéis funcionais de empresas, instituições de
educação, pesquisa e desenvolvimento (IEPD);
3. emitir parecer sobre a aplicabilidade de tarifa especial de
telecomunicações nos circuitos por linha dedicada, solicitados por
IEPDs qualificados;
4. recomendar padrões, procedimentos técnicos e operacionais e
código de ética de uso, para todos os serviços INTERNET no
Brasil;
5.
coordenar
a
atribuição
de
endereços
IP
(INTERNET
PROTOCOL) e o registro de nomes de domínios;
6. recomendar procedimentos operacionais de gerência de redes;
7. coletar, organizar e disseminar informações sobre o serviço
INTERNET no Brasil; e
8. deliberar sobre quaisquer questões a ele encaminhadas.
Portanto, as atribuições do Comitê Gestor da Internet do Brasil, estão, na sua
maioria, relacionadas com o desenvolvimento estratégico da Internet no país, e
uma de suas incumbências operacionais de maior relevância é a padronização e
manutenção do serviço do registro nacional de todos os nomes de domínios no
Brasil. Assim, mantém uma base de dados que é capaz, em última instância, de
9
www.registro.br e www.cg.org.br.
transformar nomes de domínios em endereços IP10 e vice-versa, para os domínios
registrados no Brasil.
Segundo Ana Amélia M. B. de Castro Ferreira:
A Portaria nº 148/95 do Ministério das Comunicações, define a
Internet como o nome genérico que designa o conjunto de redes,
os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos
e protocolos necessários à comunicação entre computadores,
bem como o software de dados contidos nestes computadores.11
Para Liliana Minardi Paesani, a Internet não pode ser definida de forma clara nem
completa, e diz:
Sob o ponto de vista técnico, a Internet é uma imensa rede que
liga elevado número de computadores em todo o planeta. As
ligações surgem de várias maneiras: redes telefônicas, cabos e
satélites. Sua difusão é levemente semelhante à da rede
telefônica. Existe, entretanto, uma radical diferença entre uma
rede de computadores e uma rede telefônica: cada computador
pode conter e fornecer, a pedido do usuário, uma infinidade de
informações que dificilmente seriam obtidas por meio de
telefonemas.12
A Internet pode ser definida como uma rede pública de zona de dados, com
estrutura aberta, descentralizada e naturalmente desregulamentada, com
características próprias, tais como; agilidade, independência, liberdade de
expressão e instantânea difusão de informação.
Esta
interação
representa
uma
evolução
dos
modelos
tradicionalmente
conhecidos, sem parâmetros de similaridade.
10
IP, Internet Protocol é o método ou protocolo pelo qual dados são transmitidos entre
computadores na Internet
11
FERREIRA, Ana Amélia Menna de Castro. Uso do Correio Eletrônico no Ambiente de
Trabalho, Belo Horizonte: Décio Freire & Associados, 2002, p. 1.
12
PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet – Liberdade de Informação, Privacidade e
Responsabilidade Civil, São Paulo: Atlas, 2000, p. 27.
Existem aspectos importantes na Internet: a gigantesca quantidade de
informações destinadas ao navegador da Internet, que é uma pessoa. Portanto, a
rede telemática favorece o encontro, confronto, troca de opiniões, crescimento de
relações interpessoais, com todas as vantagens e os riscos das relações sociais.
Por outro lado, o verdadeiro problema enfrentado pelos internautas é a solidão,
comprovada por numerosas pesquisas médicas que afirmam que a utilização
solitária e prolongada da Internet provoca uma espécie de dependência
semelhante ao uso de drogas, embora ainda haja contestações a esse respeito.13
1.2 – AS NOVAS TECNOLOGIAS DA INTERNET
Apesar de ter surgido inicialmente como um serviço disponível em uma rede de
computadores, a Web tem hoje um papel muito mais importante. Ela é confundida
com a própria Internet, da qual faz parte. Para publicar informações através dela,
não é preciso saber nada sobre programação ou redes.
Tecnologias recentes como os telefones celulares com navegadores embutidos e
adaptados para operarem com protocolo WAP14 e os PDAs,15 com serviços de
dados tornam a Internet móvel uma realidade, uma nova revolução que mudará
os hábitos das pessoas e a forma de muitas empresas fazerem negócios.
13
PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet – Liberdade de Informação, Privacidade e
Responsabilidade Civil, p. 27.
14
WAP (Wireless Application Protocol) é o protocolo de comunicação para aplicações sem fio. É
uma padrão técnico aberto – especificado por um comitê internacional, denominado Wap Forum
(www.wapforum.org) – que permite a conexão de aparelhos portáteis, como telefones celulares, a
Internet.
15
Os termos PDA (Personal Digital Assistant), Handheld PC e Palmtop são sinônimos e servem
para designar genericamente os “computadores de mão”, pequenos aparelhos portáteis com
capacidade de processamento. Alguns deles oferecem uma variação do sistema operacional
Microsoft Windows, denominado Windows CE (Compact Edition).
Em São Paulo, no final de 2001, foi lançado os serviços da geração 2,5 de
telefonia móvel, inédito na América do Sul. Trata-se de um conjunto de serviços
de transmissão de dados de alta velocidade (até 144 Kbps16), que permite o
acesso móvel e transparente à Internet a partir de laptops ou PDAs conectados
com cartões PCMCIA,17 ou com um cabo ligado ao celular de nova geração.
As redes de TV a cabo através do WebTV, recurso que integra a Internet com os
aparelhos de TV atuais, mostram que a Web está destinada a preencher todos os
espaços da mídia de difusão, não se limitando àqueles que possuem um
computador.
No Brasil, a WebTV já é uma realidade, algumas operadoras de TV a cabo já
oferecem a primeira versão do serviço, incluindo e-mail e acesso aos bancos via
Internet, e todas prometem lançamentos de novos serviços em breve. Igualmente,
os bancos e as concessionárias de serviços de telecomunicações anunciam
acordos para levar aos seus clientes, via telefone celular, informações financeiras
e notícias de última hora.
Diferente dos meios tradicionais de comunicação de massa, a World Wide Web é
uma mídia democrática (isto é demonstrado pelo fracasso das tentativas de
controle da informação por governos totalitários). O participante da comunidade
virtual não precisa possuir uma estação difusora, uma concessão, uma gráfica
para poder publicar sua informação e influenciar sua audiência, já que existem
provedores de acesso e hospedeiros de informações que nada cobram. Todos
16
Kbps – Kilo bits por segundo.
Cartão PCMCIA (Personal Computer Memory Card International Association) é um padrão de
placa de circuito integrado – do tamanho de um cartão de crédito – especialmente desenvolvido
para aparelhos móveis (notebooks e PDAs). Os melhores exemplos destes cartões são as
expansões de memória e os modens para acesso a Internet.
17
podem receber as informações de todos. Qualquer um pode prover informação. O
poder da informação está nas mãos de todos os que puderem ter um espaço na
“Teia”, e não mais apenas com aqueles que controlam os meios de difusão
tradicionais.
Estas tecnologias não são fruto de futurologia, todas estão disponíveis e mostram
que a Web possui um potencial inigualável na história das telecomunicações. É
capaz de servir de porta de entrada não só a todos os serviços da Internet,
também invadir o espaço dos tradicionais serviços de voz (telefone), televisão,
rádio e mídias impressas, sem falar do impacto que está tendo diretamente nos
hábitos da sociedade, mudando as regras do comércio e das relações humanas,
tão importante para as Ciências Jurídicas.
Tendo em vista que a legislação vigente não acolhe todas as circunstâncias
criadas pela arquitetura da Rede, torna-se incapaz de enfrentar e dirimir as
questões advindas pela utilização das novas tecnologias. O vácuo legislativo, em
conseqüência, provoca extensa controvérsia na interpretação doutrinária e
jurisprudencial, como será visto em capítulo à parte.
1.3 – A CONVERGÊNCIA TENOLÓGICA E A NOVA ECONOMIA
O renomado futurólogo Alvin Toffler, autor dos best sellers: A Terceira Onda,
Choque do Futuro e PowerShift – Mudança de Paradigma, divide a evolução
social e econômica da humanidade em três grandes ondas ou fases: na primeira,
a agricultura era a principal atividade e a terra era a fonte de poder e riqueza; na
segunda onda, inaugurada com a revolução industrial, também denominado pelo
autor com a era das chaminés, em alusão as fábricas, o poder passa a ser
exercido pelos proprietários dos meios de produção; e finalmente a era da
informação, onde o diferencial competitivo das nações, empresas e mesmo das
pessoas está no conhecimento.
Uma das características mais importantes da era do conhecimento é o que
Nicholas Negroponte, em A Vida Digital18, chama de migração do modelo de
átomos para os bits. Antes da revolução da Internet todo o conhecimento da
humanidade e, conseqüentemente, toda riqueza, estava circunscrita ao mundo
dos átomos: livros, jornais, revistas, enciclopédias, projetos industriais e de
pesquisa. Hoje, assistimos a migração de todo este conhecimento e riqueza para
o mundo dos bits. Um volume incalculável de informações é diariamente
armazenado na Web. Arriscamos dizer que em breve todo o conhecimento da
humanidade estará digitalizado e “webizado”, ou seja, convertido e armazenado
em mídias digitais e disponível na Internet.
A previsão do eminente professor do MIT19 só foi possível se concretizar, com o
largo desenvolvimento das tecnologias de processamento, armazenamento e
transmissão de dados. O acelerado avanço tecnológico, principalmente nas duas
últimas décadas do século XX, faz surgir o fenômeno da convergência
tecnológica, onde um conjunto de tecnologias mescladas produz um novo
ambiente, possibilitando novas aplicações.
A convergência tecnológica no processo de transmissão de voz fez evoluir os
sistemas de comunicação analógicos para os sistemas digitais e hoje em dia
consolidam-se, em escala comercial, os primeiros produtos e serviços baseados
em portal de voz, que incorporam funcionalidades de reconhecimento de voz
(comandos) e sintetizadores de voz (text to speech20). O mesmo fenômeno se
repete com as tecnologias utilizadas no processamento e transmissão de dados,
incluindo nesta categoria textos e imagens, o telex foi aposentado pelo fax, este
último já integrado nos placas fax/modem dos microcomputadores e atualmente
na era da banda larga nos preparamos para a fase seguinte, vídeo sob demanda
em larga escala que tornará possível uma nova geração de aplicações, entre as
mais promissoras a TV Interativa e a videoconferência primeiramente nos
desktops e posteriormente nos aparelhos portáteis (celulares e PDAs).
A evolução científica e a tecnologia digital, nos dizeres de Fernando de Souza
Meirelles21:
(...) são os agentes do processo de transformação para a
sociedade de informação. A informação é o combustível
estratégico para a empresa moderna que, por meio da tecnologia
da informação, pode processá-la e interagir com o mundo exterior.
É esta convergência tecnológica, resultado da integração de várias tecnologias,
como as telecomunicações, televisão e computador, além da digitalização de
tecnologias antigas (som e imagem) que nos lança na era da sociedade da
informação. Também a convergência destas tecnologias, agora digitalizadas,
permite uma total redefinição de produtos e serviços e criam a possibilidade para
o surgimento do comércio eletrônico e, conseqüentemente, novas relações entre
pessoas e empresas surgem, é a nova economia digital.
18
NEGROPONTE, Nicholas. A vida digital. 2ª ed. Companhia das Letras, 1995.
Massachusetts Intitute of Technology.
20
Sistemas capazes de converter texto e dados armazenados em computadores em discurso,
sintetizando voz eletronicamente.
19
O desenvolvimento científico e tecnológico traz enormes benefícios para o mundo
moderno, o desenvolvimento da física nuclear e da química significou
considerável avanço no combate as doenças, porém possibilitou a invenção de
novos tipos de armas de destruição global, como a bomba atômica e as armas
químicas. Com as novas tecnologias da Informação não é diferente, se de um
lado a Internet quebra barreiras geográficas, democratiza o acesso à informação,
facilita a comunicação entre pessoas e empresas, de outro lado se transforma
numa poderosa arma na mão de mentes brilhantes que podem se devotar ao
crime.
1.4 – O COMÉRCIO ELETRÔNICO
O comércio eletrônico é a melhor expressão e exemplo de aplicação de
tecnologias convergentes na nova economia digital. Pode ser definido, de forma
bastante simples, como sendo a compra e a venda de informações, produtos e
serviços através da Internet. A rede oferece a infra-estrutura de comunicação de
fácil acesso e uso, com custo compatível com o cliente final do varejo, são as
transações B2C22. Podemos incluir nesta categoria de transações os populares
Internet Banking Systems, que são oferecidos pela quase totalidade dos bancos
de varejo à seus clientes e que permitem todo tipo de movimentação financeira.
As empresas vêem no emprego das tecnologias emergentes, produto da
convergência, a oportunidade para alcançarem vantagem competitiva sob suas
21
MEIRELLES, Fernando de Souza. Informática - Novas aplicações com microcomputadores,
ª
2 edição, São Paulo: Makron Books, 1994.
22
Business to consumer ou negócio-a-consumidor.
concorrentes. Buscam com as novas aplicações de comércio eletrônico B2B23,
mais agilidade e reduções de custos, pela otimização e integração de seus
processos dentro da sua cadeia produtiva, requisitos sem os quais não
sobrevivem na nova economia digital globalizada.
O comércio eletrônico é o fundamento para o entendimento do conceito de ebusiness. Hoje as corporações estão utilizando a Web para, além de comprar e
vender, integrar sua cadeia de fornecedores, parceiros de negócios e sua força de
vendas. Além das tradicionais transações de compra e venda, o e-business
permite outros processos, tais como: esforços pré e pós-vendas, pesquisa de
mercado, suporte ao cliente, recrutamento, relações públicas, treinamento e todo
tipo de atividade colaborativa.
A explosão do Comércio eletrônico no Brasil pode ser evidenciada pelo
lançamento de grandes sites, podemos destacar:
•
www.amelia.com.br – site do grupo pão de açúcar;
•
www.americanas.com.br – site da tradicional rede de lojas de varejo;
•
www.livrariacultura.com.br – site da tradicional livraria;
•
www.submarino.com.br – site de vendas no varejo;
•
www.saraivajur.com.br – site de conteúdo jurídico.
A esta lista podemos adicionar os sites de todas as principais empresas do
mercado financeiro brasileiro, incluindo: bancos, financeiras, operadoras de
23
Business to business ou negócio-a-negócio.
cartões de crédito, seguradoras e corretoras, que disponibilizam para seus
clientes, via ambiente Web seguro, todo tipo de movimentação financeira.
O comércio eletrônico, da mesma forma que o comércio tradicional exige a troca
de várias informações e documentos, durante as fases de oferta, pesquisa,
contratação, e pagamento. Os documentos e contratos, em formato eletrônico
devem ser garantidos quanto à autenticidade do seu autor e integridade do seu
conteúdo. No caso de ativos digitais, tais como: músicas, softwares, vídeos,
games, etc., inclusive a tradição da mercadoria (entrega) poderá também ser feita
por meios eletrônicos.
1.4.1 – DOCUMENTO ELETRÔNICO
Com a expansão da capacidade das empresas de telecomunicações, permitiu-se
o rápido crescimento da Internet, eliminando a barreira da distância entre pessoas
que dificilmente poderiam se encontrar.
Há alguns anos, a possibilidade da realização de negócios através do computador
era considerada um sonho impossível, mas, ao contrário disso, tornou-se, além
de viável, algo relativamente simples e barato, estando ao alcance da grande
maioria das pessoas, nas mais remotas partes do mundo.
Conforme Luís Eduardo Schoueri:
Hoje, música, livros, softwares e outros produtos estão chegando
ao consumidor via cabos telefônicos. Com o mouse a pessoa clica
num signo na tela de seu computador e passa a receber, durante
algum tempo, uma seqüência de informações que, completa, será
utilizada pelo seu computador para desenhar um livro, uma
música, um software. Se tudo isso é uma surpresa para as
pessoas comuns, mais ainda o é para o Direito Positivo.24
Para o autor, mesmo diante do atual contexto mundial denominado “Internet”, os
produtos digitais podem ser considerados uma revolução à parte. Por outro lado,
também têm surgido questões quanto a tributação desses produtos.25
A viabilização do comércio eletrônico está relacionada com a existência de uma
tecnologia capaz de produzir uma forma segura de transmissão, via Internet, dos
documentos e registros que representam um determinado negócio jurídico.
As relações mercantis no mundo virtual são formalizadas através de mensagens
eletrônicas, sendo necessário adotar um sistema de segurança de tamanha
magnitude que atribua aos documentos eletrônicos força probante em juízo, ou
seja, o mesmo nível de confiança que existe nos documentos materializados no
mundo real. Nas palavras do Ministro do STJ Ruy Rosado de Aguiar:
O consumidor deve ter conhecimento que existe um sistema
moderno, já adotado em outros países, denominado criptografia, e
só com ele é possível controlar a autenticidade e a veracidade de
informações contidas nas cláusulas do documento eletrônico...
Sem o uso de assinatura criptográfica, não se obtém documento
eletrônico com força de prova em juízo.
24
26
SCHOUERI, Luís Eduardo. Op. cit., p. 281.
SCHOUERI, Luís Eduardo. Op. cit., p. 281.
26
Citado na Agência Estado de Notícias, apud Eduardo de Lascio, Módulo e-security, seminário
Assinatura e Certificação Digital no Brasil, São Paulo em 19/10/2000.
25
Existem dois requisitos básicos que todo documento eletrônico deve possuir para
ter força probante, são eles: autenticidade e integridade.27
•
Autenticidade é o registro que permite associar de maneira inequívoca o
documento ao seu autor, afastando dúvidas quanto à autoria da manifestação
de vontade consubstanciada nos termos do documento eletrônico. Nos
documentos físicos a autenticidade é evidenciada pela firma, ou assinatura,
que poderá ainda ser reconhecida por tabelião que passa a afirmar sua
legitimidade.
•
Integridade é a certeza da inteireza do conteúdo do documento eletrônico, ou
seja, a garantia de que o documento tem seu conteúdo preservado, integro
durante sua transmissão. Além disso, o processo eletrônico que atribuir
integridade a um determinado conteúdo, deve ser de tal forma estabelecido
que permita identificar a ocorrência de violação do conteúdo original.
Esses dois requisitos, certamente são evocados pelas leis de todos os países que
regulamentam o regime jurídico dos documentos eletrônicos.
A UNICITRAL – United Nations Commission on International Trade Law foi criada
pela Assembléia Geral da ONU e produziu uma Lei Modelo28 que tem por objetivo
27
A Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2.001, “Art. 1º, Fica instituída a InfraEstrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a autenticidade e a
integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e
das aplicações que utilizem certificados digitais, bem como a realização transações eletrônicas
seguras” (grifo nosso).
28
A Lei Modelo é uma referência, fornece diretrizes, não é uma lei propriamente dita. A finalidade
da Lei Modelo é a de oferecer ao legislador nacional um conjunto de regras aceitáveis no âmbito
internacional que lhe permitam eliminar alguns obstáculos, com vistas a criar um marco jurídico
que permita um desenvolvimento mais seguro das vias eletrônicas de negociação designadas pelo
nome de "comércio eletrônico". Os princípios firmados no regime da Lei Modelo ajudarão os
usuários do comércio eletrônico a encontrar soluções contratuais adequadas para superar certos
obstáculos jurídicos que dificultam esse emprego crescente do comércio eletrônico.
servir de base à formulação das legislações nacionais, fazendo com que estas, na
medida do possível, possam conviver harmoniosamente no ambiente globalizado.
No seu Artigo 9o – Admissibilidade e força probante das mensagens de dados,
propõe:
2) Toda informação apresentada sob a forma de mensagens
eletrônica gozará da devida força probante. Na avaliação da força
probante de uma mensagem eletrônica, dar-se-á atenção à
confiabilidade da forma em que a mensagem haja sido gerada,
conservada a integridade, a forma pela se haja identificado o
remetente e a qualquer outro fator pertinente. (grifos nossos).
No Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade dos
documentos em forma eletrônica, o Poder Executivo em 24 de Agosto de 2001,
editou a Medida Provisória nº 2.200-2, instituindo a infra-estrutura de Chaves
Públicas Brasileiras – ICP Brasil.29
Em decorrência da MP 2.200-2, os documentos eletrônicos com certificação
digital pela ICP-Brasil são considerados como documentos escritos, assinados e
válidos como prova, presumindo-se verdadeiros em relação aos signatários,
conforme estabelecido no § 1º, do art. 10 da MP.30
29
www.icpbrasil.gov.br.
Todavia, o ordenamento jurídico nacional não dispõe sobre documento digitalizado. A legislação
nacional somente regula a microfilmagem de documentos oficiais na Lei nº 5.433, de 8 de maio de
1968, que autoriza em seu § 1º do artigo 1º: o
“ s microfilmes produzirão os mesmos efeitos legais
dos documentos originais em juízo ou fora dele”. Com efeito, o Decreto nº 1.799, de 30 de janeiro
de 1996, que regulamenta a Lei nº 5.433/68, define microfilme em seu artigo 3º, nos seguintes
termos: “Entende-se por microfilme, para fins deste Decreto, o resultado do processo de
reprodução em filme, de documentos, dados e imagens, por meios fotográficos ou eletrônicos, em
diferentes graus de redução.” Nesse sentido, a Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997, define
competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos
de dívida, estabelece no artigo 39: “A reprodução de microfilme ou de processamento eletrônico
da imagem, do título ou de qualquer documento arquivado no Tabelionato, quando autenticado
pelo Tabelião de Protesto, por seu Substituto ou Escrevente autorizado, guarda o mesmo valor do
original, independente de restauração judicial.” O Conselho Federal de Medicina, na Resolução
CFM nº 1.639/2002, estabelece a guarda permanente para os prontuários médicos arquivados
eletronicamente em meio óptico ou magnético, e microfilmados. Dessa forma, constatamos que a
legislação nacional não possui norma legal específica a documentos digitalizados.
30
O Substitutivo ao Projeto de Lei no 4.906, de 2001 (PLS no 672, de 1999 –
apensados os Projetos de Lei no. 1.483, de 1999 e no 1.589, de 1999) que dispõe
sobre o valor probante do documento eletrônico e da assinatura digital,
estabelece:
Art. 4o As declarações constantes de documentos eletrônicos
presumem-se verdadeiras em relação ao signatário, nos termos
do Código Civil, desde que a assinatura digital:
...
III – seja gerada com chave privada cuja titularidade esteja
certificada por autoridade certificadora credenciada e seja mantida
sob o exclusivo controle do signatário;
IV – esteja ligada ao documento eletrônico de tal modo que se o
conteúdo deste se alterar, a assinatura digital estará invalidada;
...”
A criptografia, a técnica de escrever em caracteres secretos ou em cifras, é o
elemento chave na formação de uma infra-estrutura segura para troca de
mensagens eletrônicas em redes inseguras (como a Internet) que é denominada
ICP (Infra-estrutura de Chaves Públicas), capaz de garantir integridade e
autenticidade aos documentos eletrônicos transmitidos na Internet.
1.4.2 – CRIPTOGRAFIA
Os especialistas em telecomunicações Richard C. Barth e Clint N. Smith, da
Motorola e da MCI, respectivamente, definem o conceito e campo de aplicação da
criptografia:
Encryption, the process of protecting the confidentiality of
information by the application of mathematical formulae, was until
recently the exclusive domain of governments. Only when the
international financial services industry became more automated in
the 1970s did it begin to incorporate strong encryption to secure
payment and clearing systems. Other components of the private
sector began to follow the financial services industry´s lead as their
needs for secure information became apparent. Today encryption
is considered an essential element of the infraestructure for
electronic commerce and information exchange.31
O método tradicional de criptografia de mensagens, denominado criptografia
simétrica, consiste na geração de uma chave secreta que serve para codificar e
decodificar a mensagem, assim esta chave precisa ser de conhecimento tanto do
emissor quanto do receptor. A fraqueza deste método consiste no risco de
interceptação da mensagem de transmissão da chave secreta entre as duas
pontas. Outro ponto, não menos importante, é a dificuldade de gerenciamento das
chaves simétricas, ou seja, seriam necessários processos complexos, de alto
risco, de controle de emissão das várias chaves para vários receptores.
A solução para este problema veio com a criptografia de chave pública, ou
criptografia de chaves assimétricas, inventada por Whitfield Diffie e Martin
Hellman em 1975. Este método possui duas aplicações principais: encriptação e
assinaturas digitais.
31
"Criptografia, o processo de proteger a confidencialidade da informação pela aplicação de
fórmula matemática, era até recentemente o domínio exclusivo de governos. Só quando a
indústria de serviços financeira internacional se tornou mais automatizada nos anos setenta se
começou a incorporar a criptografia forte para afiançar pagamento e clarear sistemas. Outros
componentes do setor privado começaram a buscar os serviços financeiros das indústrias, sendo
que as necessidades por informação segura ficou aparente. Hoje a criptografia é considerada um
elemento essencial da infra-estrutura para o comércio eletrônico e troca de informação.” (tradução
livre do autor) . “International Regulation of Encryption: Technology Will Drive Policy”, pág. 283
apud Regis Magalhães Soares de Queiróz. Assinatura Digital e o Tabelião Virtual. Direito &
Internet. EDIPRO, 2000.
O processo de criptografia assimétrica, resultado de um complexo algoritmo
matemático, está baseado na geração de duas chaves diferentes. Uma das
chaves é denominada chave privada e deverá ficar guardada, de forma segura,
com o proprietário. A segunda chave, denominada chave pública, como o próprio
nome diz é pública e deve ser distribuída livremente. Entretanto, existe uma
relação matemática entre a chave privada e sua correspondente chave pública.
Assim, qualquer uma das chaves serve para cifrar ou decifrar uma mensagem,
porém o que uma das chaves cifrou somente a outra decifrará. Entretanto, vale
ressaltar que as chaves são matematicamente independentes, ou seja, de posse
de uma chave é praticamente impossível a dedução da outra chave que compõe
o par.
Supondo-se que a pessoa “A” deseje enviar uma mensagem para “B” e o
importante nesta comunicação é garantir a privacidade da comunicação, ou seja,
garantir que ninguém, mesmo que interceptando a mensagem, será capaz de
entender o seu conteúdo. Basta que “A” (remetente) utilize a chave pública de “B”
(destinatário) para cifrar (codificar) a mensagem a ser enviada a “B”, este poderá
ler a mensagem decifrando-a com sua chave privada, que somente ele, “B”,
possui.
No exemplo anterior adicione a necessidade da pessoa “B” (destinatário) ter
certeza de que a mensagem foi realmente enviada por “A” (remetente), assim
além da necessidade de manter a privacidade na comunicação, também passa a
ser requisito do processo a identificação/autenticação do originador da
mensagem. Para que isso ocorra, “A” deverá cifrar a mensagem com a chave
pública de “B” e em seguida cifrar o resultado com a sua própria chave privada.
Quando “B”, o destinatário, receber usará a chave pública de “A”, que garante a
origem da mensagem como vindo do remetente “A”, após aplicará sua chave
privada para ter acesso ao conteúdo da mensagem.
1.4.3 – ASSINATURA DIGITAL
Um negócio jurídico aperfeiçoado implica na existência de meios físicos
suficientes para formalização da avença, ou seja, o contrato.
Clóvis Bevilácqua, baseado no artigo 81 do Código Civil de 1916, estabelece que
o contrato “é o acordo de vontade entre duas ou mais pessoas com a finalidade
de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direito”.
Consoante disposto pelo artigo 129, do Código de Processo Civil32, prevalece o
princípio da ausência de solenidade na celebração dos contratos em geral, o que
inclui os eletrônicos, bastando o simples acordo de vontades.
Já essa manifestação da vontade pode ser tácita, desde que a lei não exija forma
expressa. Desta feita, a questão é saber se é ou não válida a declaração de
vontade emitida através de comandos eletrônicos.
Pelo entendimento doutrinário, a manifestação da vontade pode se verificar de
qualquer maneira inequívoca, de modo que o meio eletrônico é hábil à formação
do vínculo contratual, desde que se permita identificar o agente.
32
Art. 129, CPC – “A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial,
senão quando a lei expressamente a exigir”.
Porém, para delimitarmos, com exatidão, o momento da formação do contrato,
temos que verificar a modalidade da contratação (entre presentes ou entre
ausentes).
Sendo uma contratação entre presentes, a proposta é obrigatória se
imediatamente aceita, momento em que se conclui a fase negocial. Na
contratação entre ausentes, o contrato somente está acabado quando, após
prazo razoável, a aceitação é expedida (arts. 127 e 1086 do Código Civil).
Na opinião de Miriam Junqueira: “o contrato eletrônico é realizado entre presentes
naquelas situações de transmissão instantânea, e realizado entre ausentes
naquelas em que a formação do vínculo é diferida no tempo”. 33
Portanto, o momento da formação do contrato eletrônico pode diferir, dependendo
da simultaneidade, ou não, da declaração da vontade das partes.
Qualquer transação eletrônica, uma simples compra de uma “commodity”, por
exemplo, um livro ou um CD de músicas implica a contratação (compra e venda),
necessitará a autenticação das partes para vincular as respectivas obrigações e
direitos. No comércio eletrônico não existe o contato físico, nem o entabulamento
de negociações dentro da praxe que conhecemos no mundo real.
A identificação do declarante, no mundo real, é resolvido através da assinatura
autográfica no próprio documento que contem a declaração de vontade, conforme
prevê o CPC:
Art. 371 Reputa-se autor do documento particular:
33
JUNQUEIRA, Miriam. Contratos Eletrônicos, Rio de Janeiro: Ed. Maud, p. 23.
I – aquele que o fez e o assinou;...
Importante destacar todo o aparato que as partes e a justiça dispõe para validar
uma assinatura: sistema de reconhecimento de firmas e perícia grafotécnica (nos
casos de contestação de uma assinatura).
Dentro desse contexto, a assinatura digital deverá atribuir aos documentos
eletrônicos as duas características básicas, autenticidade e integridade, que lhes
garantem força probante.
O processo de assinatura digital de um documento eletrônico consiste de dois
passos:
1 – executa-se uma função hash, trata-se de um algoritmo que lê o texto
(documento eletrônico) e cria uma seqüência de bits de tamanho fixo, de tal forma
que se uma parte qualquer do conteúdo do documento, um único caractere seja
modificado a seqüência de bits seria outra. Temos comparativamente o DNA do
documento eletrônico, obtido matematicamente;
2 – a parte que desejar declarar sua concordância com os termos do contrato
poderá aplicar sua chave privada no resultado da função hash, isto é, na
seqüência de bits única associada ao documento.
O resultado destes dois passos é a assinatura digital do documento, pois a
integridade do conteúdo do documento e a autenticidade do autor poderão ser
facilmente verificadas com a reversão do processo, da seguinte forma:
1 – aplica-se a chave pública do autor (ou parte) do documento eletrônico na
assinatura digital do documento, ou seja, no resultado da função hash
criptografado;
2 – Agora, basta reprocessar a função hash no documento original obtendo um
novo hash e compará-lo com o resultado do item 1.
Entende-se, portanto, que todos os requisitos do Art. 4o do Substitutivo ao Projeto
de Lei no 4.906, de 2001, que estabelece os requisitos para validade da
assinatura digital, estão perfeitamente atendidos.
Para que uma declaração de vontade seja considerada com tal pelo seu receptor,
é necessário que o emissor seja perfeitamente identificável. Se o seu conteúdo
não puder ser atribuído a alguém sujeito determinado, que assuma a autoria,
então não estaremos diante de uma verdadeira declaração e, portanto, o seu
conteúdo não tem força vinculatória para o Direito. Só há verdadeira declaração
quando alguém exterioriza uma mensagem para outrem, fazendo-se reconhecer
como emitente daquela manifestação. A identificação do emitente da declaração
é, portanto, elemento constitutivo da própria declaração.
O problema da identificação do declarante, nos documentos declarativos
tradicionais, é resolvido com a aposição da assinatura autográfica no instrumento
documental em que a declaração está representada. Pelo art. 371, inciso I do
CPC, “Reputa-se autor do documento particular: I – aquele que o fez e assinou”.
Segundo Carnelutti, assinatura é a ”scrittura del proprio nome che uma persona fa
a piedi del documento”34. Num sentido amplo, podemos definir assinatura como
uma forma pela qual o autor de um documento se identifica e manifesta o seu
conhecimento e a sua concordância acerca do conteúdo do referido documento.
No entanto, a assinatura autográfica não é adequada aos documentos
eletrônicos. Evidente que a simples digitação de um nome ao pé de uma
mensagem eletrônica não pode ser considerada equivalente à assinatura
autográfica, assim como também não o seria um nome simplesmente
datilografado em um pedaço de papel.
Por outro lado, a natural fugacidade dos documentos digitais (que podem ser
alterados sem deixar vestígios) torna insegura a prova sobre a concordância do
remetente quanto ao conteúdo, devido à possibilidade técnica de adulteração
imperceptível das mensagens que circulam no ambiente virtual. Nesse contexto, é
também difícil ter certeza sobre a identidade de quem se encontra do outro lado
de uma conexão de computador. Daí porque a Internet é, ainda, um ambiente
onde é possível manter-se no anonimato, que é o antônimo de identificação.
A assinatura tem, portanto, três funções típicas, que são:
1. Função declarativa: individualizar o autor do documento;
2. Função declaratória: afirmação da autoria do conteúdo do documento pela
pessoa nela individualizada e;
3. Função probatória: garante a autenticidade do documento.
34
“Studi sulla sottoscrizione” in Riv. Dir. Comm., 1929, I, p. 523.
A assinatura autográfica carrega intrinsecamente essas três funções. Feita
manualmente, é considerada praticamente única, pois nela está representada a
individualidade do traço escrito, geralmente diferenciado em cada indivíduo; além
disso, a correlação da assinatura autográfica com uma determinada pessoa pode
ser feita, atualmente, por um sistema de reconhecimento de firmas, cuja infraestrutura é funcional e já está instalada; além disso, também é possível se
necessário, realizar perícia grafotécnica para essa finalidade. Da conjunção
desses três fatores, obtém-se a garantia sobre a possibilidade e a viabilidade de
identificar-se o autor da assinatura manual.
Para que um sistema de assinatura digital tenha a mesma força que a assinatura
autográfica é preciso que, à sua maneira, ele também preencha os requisitos que
garantam a identidade, a integridade a perenidade do conteúdo: o uso e o
controle da chave privada devem ser de exclusividade do proprietário, permitindo
a individualização da autoria da assinatura (função declarativa); a autenticidade
da chave privada deve ser passível de verificação, a fim de ligar o documento ao
seu autor (autenticação, ligada à função declaratória); a assinatura deve estar
relacionada ao documento de tal maneira que seja impossível a desvinculação ou
adulteração do conteúdo do documento, sem que tal operação seja perceptível,
invalidando automaticamente a assinatura (função probatória). Todos esses
requisitos são preenchidos pela tecnologia da criptografia de chave pública, que é
empregada nas assinaturas digitais.
O funcionamento da assinatura digital de chave pública é baseada no modelo de
criptografia assimétrica e depende fortemente para sua implementação da
existência de uma infra-estrutura – PKI – Publick Key Infraestructure – que
viabilizará todos os mecanismos de segurança idênticos aos cartórios no mundo
real. Ainda destacamos a evolução do algoritmo de PGP – Pretty Good Privacy
que viabilizam sobe o ponto de vista de segurança e performance o emprego
concomitante dos modelos de criptografia simétrica e assimétrica.
Por fim, para garantir a autenticidade da chave e privada, será preciso recorrer
aos serviços de uma terceira parte, que desfrute da confiança das outras partes
envolvidas, que possa afirmar, sem erro, a ligação entre a chave privada utilizada
para a assinatura do documento e a pessoa que nela está apontada com emitente
da mensagem eletrônica. Essa função cabe às chamadas autoridades
certificadoras.
1.5 – O CONCEITO DE CONTRATO E A INTERNET
Com o desenvolvimento da civilização e para melhor garantir as necessidades
humanas, os interesses das pessoas devem estar resguardados por uma
manifestação de vontade, denominada contrato.
A noção de contrato foi discutida por diversos juristas. No direito francês, houve
quem fizesse a distinção entre contrato e convenção, sendo que o contrato estava
destinado unicamente a criar obrigações e a convenção seria o acordo de duas
ou mais pessoas sobre um objeto jurídico.35
35
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, vol. 3, 7ª ed. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 10.
Atualmente, Arnoldo Wald conceitua contrato como “um ato jurídico bilateral, pois
depende de no mínimo duas declarações de vontade, visando criar, modificar ou
extinguir obrigações (direitos relativos de conteúdo patrimonial)”. 36
Dessa forma, verifica-se que o contrato é uma espécie de ato jurídico, proveniente
do acordo de vontade praticado por duas ou mais partes, capaz de produzir os
efeitos mencionados no art. 81 do Código Civil Brasileiro.
Este conceito genérico recebe uma delimitação comercial e civil. O contrato civil é
aquele praticado por qualquer pessoa que seja capaz, conforme dispõe o Estatuto
Civil. Já o contrato comercial é aquele praticado por comerciante no exercício de
sua profissão, cujo objeto é um ato do comércio.
Os contratos possuem elementos peculiares como: a sua formação, as
obrigações que originam, as vantagens que podem trazer às partes, a realidade
da contraprestação, o obedecimento de seus requisitos formais, sua execução,
sua regulamentação legal, etc. Diante destes elementos há uma arraigada
classificação como se são consensuais e reais, unilaterais ou bilaterais, gratuitos
ou onerosos, comutativos ou aleatórios, solenes ou não-solenes, principais e
acessórios, típicos ou atípicos, etc.
O conceito de contrato, “acordo de vontades, na conformidade com a lei, e com a
finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar ou extinguir direitos”37,
mostra-se plenamente aplicável aos negócios celebrados através da rede.
36
WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: Obrigações e Contratos. 7ª ed., São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987, p. 120.
37
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 10ª edição. Rio de Janeiro,
Forense, 1998, Vol. III, p.. 2.
O estudo de todo instituto jurídico deve começar pelos princípios que o regem e,
nesse sentido, observa-se que os princípios da autonomia da vontade, da força
obrigatória, (lei entre as partes), do consensualismo e da boa-fé38 regem os
contratos eletrônicos tal como os contratos tradicionais.
Os pressupostos e requisitos essenciais à formação dos contratos eletrônicos
reputam-se os mesmos aplicáveis a todos os demais contratos: capacidade das
partes, objeto possível, forma prescrita ou não defesa em lei e consentimento39
Entretanto, diversas questões são suscitadas quando da aplicação das normas
tradicionais aos contratos digitais.
As formulações encontradas nos manuais de Direito Civil apresentam, apesar das
variações lingüísticas e de estilo, um conteúdo uniforme e incontroverso: o
contrato é definido como um negócio jurídico plurilateral formado de pelo menos
duas declarações de vontade com conteúdos coincidentes destinado à criação de
direitos e deveres entre as partes contratantes.
O direito da contratação eletrônica requer a exploração de seu conceito
apropriado a fim de serem delimitados os seus contornos próprios. Com isto,
haverá a possibilidade de interpretarmos o seu conteúdo e as suas principais
características.
Karl Engish já dizia que:
a “interpretação do conceito jurídico é o pressuposto lógico da
subsunção, a qual, por seu turno, uma vez realizada, representa
38
39
Cf. GOMES, Orlando. Contratos. 18ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 22.
GOMES, O. Ob. Cit., pp. 44 e 45.
um novo material de interpretação e pode posteriormente servir
como material ou termo de comparação”.40
Se houver a ausência de um conceito, não poderemos demarcar o início e fim de
uma determinada temática. A forma e o sentido das coisas são o fator principal
que influencia a necessidade de se proceder uma conceituação.
O conceito jurídico é a diretriz primordial para a fixação das principais
características do novo fenômeno jurídico em questão. Muitas definições
tradicionais são passíveis de aplicação, pois a inovação está no meio pelo qual
são realizados os acordos de vontades.41
O novo Código Civil Brasileiro, a exemplo do Código de 1916, deixou de
conceituar o contrato, para que a doutrina o fizesse. Em sua essência, o art. 104
do Código Novo manteve os anteriores requisitos para a validade do negócio
jurídico, a saber: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou
determinável; forma prescrita ou não defesa em lei.
Mas numa análise comparativa pormenorizada, vê-se que o art. 82 do Código
Antigo não chega a esse nível de detalhe. Estabelece a norma antiga que a
validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não
defesa em lei.
Por capacidade há de se falar em jurídica, no sentido de ser titular de direitos, e a
de agir, que é a de poder ser parte em processo judicial, atuar judicialmente.
40
ENGISH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. 7ª ed. Trad. João Baptista Machado.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, pp. 96-97.
41
LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2003.
Quanto à forma, deve-se contratar de acordo com o que a lei determinar, ou ao
menos não vedar. É o princípio da livre forma. Não há impedimento legal para a
compra e venda mediante contrato verbal, mas, para ser válido, deve ser lavrado
em escritura pública.
Avanços ocorrerem em relação à positivação de entendimento doutrinário, no
texto novo, de modo a evidenciar que não basta a presença da idoneidade legal
do objeto contratual, mas à possibilidade material de sua concretização. Não só o
objeto jurídico deve ser legal, como também o objeto da relação jurídica deve ser
realizável. Ainda que não seja o bem determinado em um primeiro momento,
deve ser determinável.
Não se pode, contudo, afirmar que a modificação do texto legal haja provocado
uma mudança de sentido, teórico ou prático, em relação à norma anterior.
1.6 – TIPOS DE CONTRATOS INFORMÁTICOS: HARDWARE, SOFTWARE E
CONTRATOS DIGITAIS
O avanço da informática representou o surgimento de novos tipos contratuais.
Neste sentido, não apenas os contratos eletrônicos propriamente ditos, ou seja,
aqueles que regulam as operações realizadas on line, têm merecido especial
atenção. Também os contratos tradicionais, firmados em papéis, precisaram
adaptar-se para reger as relações envolvendo hardwares e softwares42. Dessa
forma, iremos, a seguir, lançar breves notas neste campo, as quais consideramos
de vital importância para uma melhor compreensão da problemática dos contratos
eletrônicos, uma vez que grande parte desses tem por objeto o direito de uso de
softwares (downloads). Ressaltamos, todavia, que muitos das operações
realizados na rede configuram, na realidade, negócios jurídicos tradicionais, como
a compra e venda de livros e cds.
Um negócio jurídico aperfeiçoado implica meios físicos suficientes para
formalização da avença, ou seja, o contrato.
Clóvis Bevilacqua, baseado no artigo 81 do Código Civil de 1916, estabelece que
o contrato “é o acordo de vontade entre duas ou mais pessoas com a finalidade
de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direito” (...) "pode-se considerar o
contrato como um conciliador dos interesses, colidentes, como um pacificador dos
egoísmos em luta..." É certamente esta a primeira e mais elevada função social
do contrato. E, para avaliar-se de sua importância, basta dizer que debaixo deste
ponto de vista, o contrato corresponde ao direito, substitui a lei no campo restrito
do negócio por ele regulado."43
Do conceito acima, entende-se que a vontade livremente manifestada pelas
partes envolvidas no acordo, trazem em seu bojo a criação de vínculos
obrigacionais que valerão como lei entre os contratantes. De nada difere o
conteúdo dos contratos feitos por meio do computador, eis que na sua essência,
eles nada mais são do que manifestações de vontade, voltadas para os
interesses bilaterais que produzirão os mesmo efeitos jurídicos que os contratos
até então por nós conhecidos. Apenas que, feitos através de meio eletrônico.
Qualquer transação eletrônica, uma simples compra, por exemplo um livro ou um
CD de músicas implica a contratação (compra e venda). No comércio eletrônico
42
In Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, abril de 1999, Vol. 762, p. 45 e ss.
não existe o contato físico, nem o entabulamento de negociações dentro da praxe
que conhecemos no mundo real.
Portanto, as partes necessitam de um meio seguro, totalmente confiável, para
identificar cada uma das partes envolvidas no negócio. Ainda, o mais importante
precisam de um “terceiro” de confiança das partes que serve para garantir a
identificação (autenticação) das partes.
Além das partes (mínimo de duas) haver a autoridade certificadora, exercendo um
papel semelhante aos cartórios do mundo real, que será responsável, através da
emissão do certificado digital, por garantir a autenticidade da identificação das
partes.
1.7 – AUTORIDADE CERTIFICADORA
Pelas características inerentes ao meio digital, identificar com segurança o
emissor de uma mensagem eletrônica não é uma tarefa fácil. Há sistemas de
assinatura digital com o PGP, que por serem baseados na confiança mútua entre
os usuários (que devem distribuir a chave pública pessoalmente, ou por
intermédio de outro meio em que o destinatário da mensagem confie),
minimizando-se o problema da autenticação da chave com a qual foi criada a
assinatura, mas cria-se outro: a necessidade de distribuição individualizada da
chave pública. Essa característica torna esse sistema pouco apropriado para
aplicação em grande escala, inviabilizando o seu uso para o comércio eletrônico
em larga escala.
43
BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Obrigações, Terceira Edição acrescentada, 1931.
Quando a distribuição da chave pública deve ser feita em massa, como ocorre no
comércio eletrônico, um dos maiores problemas diz respeito à confiabilidade da
distribuição e da identificação sobre se o afirmado proprietário da chave pública é
realmente quem diz ser.
Um elemento mal intencionado poderia gerar uma chave pública e distribuí-la
para terceiros como se fosse pertencente a outra pessoa. Feito isso, ele poderá
emitir documentos assinados com a chave privada correspondente e quem vier a
recebê-los, quando decodificá-lo com a falsa chave pública distribuída pelo
fraudador, será levado a acreditar na autenticidade da origem daquela
mensagem.
Para evitar esse tipo de fraude, institui-se a autenticação digital, onde a identidade
do proprietário das chaves é previamente verificada por uma entidade de
confiança das partes, que certificará a ligação entre a chave pública e a pessoa
que a emitiu, bem como a sua validade. Além disso, essa entidade geralmente é
também encarregada de publicar as chaves públicas certificadas em diretórios
seguros, onde elas poderão ser consultadas e verificadas por qualquer
interessado, sendo, ainda, possível obter cópias autênticas dessas chaves.
Assim, ninguém receberá uma chave pública senão da entidade confiável que a
certificou ou, caso receba a chave pública de um terceiro, poderá confrontar a sua
autenticidade consultando o diretório da certificadora. Essa terceira parte costuma
ser denominada autoridade certificadora.
1.8 – ICP (INFRA-ESTRUTURA DE CHAVES PÚBLICAS)
A Infra-estrutura de Chaves Públicas é um conjunto de técnicas, práticas e
procedimentos, a ser implementado pelas organizações governamentais e
privadas brasileiras com o objetivo de estabelecer os fundamentos técnicos e
metodológicos de um sistema de certificação digital baseado em chave pública.
As partes necessitam de um meio seguro, totalmente confiável, para obter a
chave pública uma das outras. Isto é feito através das autoridades certificadoras.
São empresas que exercem uma função próxima dos cartórios no mundo real,
são responsáveis pela identificação da pessoa ou empresa e geração do
certificado digital com o par de chaves. A chave privada é entregue a pessoa ou
empresa solicitante e a chave pública fica a disposição de todos nos diretórios
públicos, mantidos pelas autoridades certificadoras.
Assim, quando “A” (remetente) necessitar da chave pública de “B” (destinatário)
recorrerá à idoneidade da autoridade certificadora que disporá da chave pública
garantido para quem for sua autenticidade. Assim “A” de posse da chave pública
obtida na autoridade certificadora poderá criptografar a mensagem para “B” com a
certeza de que somente “B” poderá decifrar a mensagem, pois somente este terá
a chave privada correspondente à chave pública garantida pela autoridade
certificadora.
O Governo brasileiro, por meio da edição da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24
de agosto de 2001, instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira –
ICP-Brasil, ou seja, os meios e regras técnicas pelos quais possibilitará a
habilitação de instituições públicas e organismos privados a atuarem na validação
jurídica de documentos produzidos, transmitidos ou obtidos sob a forma
eletrônica.
Os meios e regras técnicas correspondem à ICP-Brasil, destinada, conforme texto
da MP, a
"garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de
documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações
habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações
eletrônicas seguras".44 (grifos nossos).
Com essa medida passa-se a dispor de alternativa para realizar eletronicamente
transações que até agora não se podiam fazer e exigiam registros em papel
escrito, para adquirirem validade. Essa nova modalidade de documentos não
exclui nem se sobrepõe aos documentos utilizados atualmente. São equivalentes
e isonômicos. Isto é, o sistema de certificação digital não introduz conceitos novos
nas transações, apenas estabelece equivalência e isonomia legal entre os
documentos produzidos e obtidos eletronicamente e os documentos firmados em
papel, desde que certificados pela ICP - Brasil.
As certificações realizadas por entidades certificadoras não vinculadas à ICPBrasil poderão continuar sendo feitas. Nessa condição, ao certificar determinado
documento, as entidades o atestam quanto à sua autenticidade e integridade, de
modo semelhante a uma testemunha.
Já no caso de uma entidade certificadora vinculada ao sistema IPC-Brasil, seus
documentos gozarão de uma presunção de autenticidade derivada da lei.
Em 30 de novembro de 2001 foi gerado o par de chaves criptográficas e o
respectivo certificado digital da AC (Autoridade Certificadora) Raiz da InfraEstrutura
44
de
Chaves
Públicas
Brasileira,
ICP-Brasil,
Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2.001, art. 1º.
na
presença
de
representantes da Casa Civil e do Gabinete de Segurança Institucional da
Presidência da República e da sociedade civil.
Este evento ocorreu nas instalações do SERPRO, Rio de Janeiro, em ambiente
de segurança especialmente criado para essa finalidade.
A partir de agora é possível emitir certificados para as Autoridades Certificadoras,
AC, que desejarem fazer parte da ICP-Brasil.
De acordo com o Decreto 4.036 de 28/11/2001, publicado no DOU de 29/11/2001,
o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação, ITI, designado como AC Raiz
da ICP-Brasil, passa a ser vinculado diretamente à Presidência da República.
1.9 – A INTERNET: O ESTADO E O DIREITO
Vivemos em uma época de gigantescas mudanças, que fogem ao tradicional
controle político e jurídico, e diante da possibilidade de uma revolução
permanente, especialmente a gerada pelo progresso trazido pela telemática. Tais
mudanças geram também grandes incertezas quanto ao futuro da humanidade –
se haverá um aumento da desigualdade social, fundada na garantia dos direitos
do homem em relação aos Estados e aos velhos e novos poderes.45
Liliane Minardi lembra a lição deixada por Bobbio quanto ao nexo entre direito e
democracia:
45
PAESANI, Liliana Minardi. Op. cit., p. 29.
(...) essa falência se deve, em grande parte, ao desprezo do
direito – e dos direitos – como técnica de limitação de controle e
desregulamentação do poder e à vitória da antiga e recorrente
tentação que é o governo dos homens no lugar do governo das
leis.46
Estamos diante de um processo de integração, que se denominou Direito
Comunitário, originado dos novos meios eletrônicos, que operam uma
aproximação cultural e institucional dos Estados.
Quanto ao aspecto jurídico, Celso Ribeiro Bastos aponta que essa integração
estabelece o primado do Direito Comunitário sobre o Direito Interno, princípio
acatado pelos estados e que se processa por delegação de poderes estatais
soberanos à comunidade de Estados. As normas comunitárias são aplicadas
diretamente sobre o território dos Estados, não necessitando de nenhum
processo de ratificação e independe de critérios constitucionais dos Estados para
serem aceitos, como ocorre com o Direito Internacional Tradicional. São
realidades totalmente diferentes. Tanto o fenômeno de integração regional,
quanto a globalização debilitam o papel do Estado Nacional, que inevitavelmente
migra para a Corporação, e determinam uma produção cultural e jurídica comum.
Futuramente, podem surgir diplomas normativos supranacionais, como produtos
de uma Federação de Estados, e não de meros organismos internacionais, como
ocorria até o momento.47
46
Ibid., mesma p.
BASTOS, Celso Ribeiro. Os limites da liberdade de expressão na Constituição da
República. Primeiro Fórum Brasileiro de Legislação do Documento Digital. São Paulo, 1999, apud
PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet – Liberdade de Informação, Privacidade e
Responsabilidade Civil, p. 30.
47
Devido ao processo de globalização, o Estado, como detentor do poder político,
recebe novos papéis e redesenha seu perfil, devendo adequar-se a multiplicidade
de ordens jurídicas nos mais variados campos de atuação.
Conforme Liliana Minardi Paesani:
Constata-se o nascimento de regimes supranacionais, isto é, uma
pluralidade de Estados Nacionais que se articulam para enfrentar
questões sociopolíticas, organizando e integrando suas ações,
inclusive como tentativa de se inserir nesse processo mais amplo
e maior. Viabiliza-se, assim, a idéia de cidadania transnacional,
que significa a vinculação da sociedade com este ordenamento.
As relações econômicas internacionais não admitem a postura
isolacionista do Estado, pois a idéia de auto-suficiência fenece
com a modernidade globalizada.48
Atualmente, a idéia de uma soberania ilimitada do Estado está completamente
prescrita, devido ao processo de globalização da economia e pela integração
comunitária.
Atualmente, há necessidade de mudança de enfoque. A nova realidade estatal
precisa ser compreendida de acordo com os valores da sociedade atual, na qual
os processos de comunicação ou de informação ganham cada vez mais espaço
devido às conquistas tecnológicas. Segundo Miguel Reale, não se trata de
substituir a “era do capitalismo” pela “era da informação”, mas de uma evolução
do capitalismo, que desloca seu eixo, sendo que a informática tem dado
significado e forma ao capital em razão de sua aplicação, permanecendo a
informação sobre a posse dos bens e a produção.49
48
PAESANI, Liliana Minardi. Op. cit., p. 30.
REALE, Miguel. Os fins do Estado. O Estado de São Paulo. São Paulo, 19.02.2000, Espaço
Aberto apud PAESANI, Liliana Minardi, op. cit., pp. 30-31.
49
2. CONTRATOS ELETRÔNICOS
2.1 – DEFINIÇÃO
O Novo Código Civil incorporou expressamente princípios contratuais tais como
os da função social do contrato e da boa fé objetiva, bem como outros, por
influência do contexto social em que se inseriu o direito das relações de consumo,
como os princípios da interpretação mais favorável ao aderente e da nulidade das
cláusulas que estipulam a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da
natureza do negócio.
A respeito da função social do contrato, Arnold Wald observa que:
A mesma “(...) não deve afastar a sua função individual, cabendo
conciliar os interesses das partes e da sociedade. Assim, os direitos
contratuais, embora exercendo uma função social, constituem direitos
adquiridos (art. 5º, XXXVI) e gozam, nos termos da CF, da proteção do
devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV), em virtude do qual
ninguém pode ser privado dos seus bens - e dos seus direitos que
50
também se incluem entre os bens - sem o devido processo legal”.
Para ele, essa é a única interpretação aceitável em nosso regime constitucional, e
considera que a inovação não põe em risco a sobrevivência do contrato.
Apesar das importantes inovações, o novo Código Civil, assim, como o antigo,
não definiu o que seja um contrato, deixando essa tarefa para a doutrina. É
correto afirmar que um contrato decorre de um acordo de vontades, que resulta
da coincidência entre duas declarações receptícias de vontade – oferta e a
aceitação –, objetivando a produção de efeitos no mundo jurídico, com a
constituição, modificação, conservação ou extinção de direitos, obrigando as
partes ao seu cumprimento.
50
WALD, Arnold. Um novo direito para a nova economia: a evolução dos contratos e o
Código Civil. Publicado na Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil nº 12 - JULAGO/2001, p. 39.
Em termos genéricos, o contrato eletrônico é aquele avençado ou executado pela
via eletrônica. O contrato celebrado através dos meios eletrônicos, ou seja,
eletrônico na sua formação, pode ser considerado mais eletrônico do que um
contrato avençado por modo tradicional mas com execução eletrônica. Assim,
pode-se afirmar que o contrato celebrado eletronicamente é eletrônico strictu
sensu, enquanto o contrato simplesmente executado eletronicamente o é latu
senso. Portanto, as duas categorias estão compreendidas dentro do escopo dos
contratos eletrônicos.
Diante dessas considerações, contrato eletrônico é o acordo de vontades,
celebrado ou executado por via eletrônica, que visa constituir, modificar,
conservar ou extinguir direitos, obrigando os respectivos acordantes.
2.2 – CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
A especificidade do contrato eletrônico provém de ser concluído mediante uso de
rede de computadores, não se constituindo em novo tipo contratual ou categoria
autônoma, mas em nova técnica de formação contratual; portanto, aplica-se a
qualquer categoria de contrato, típico ou atípico, que possa ser formalizado por
meio eletrônico. Desse modo, pode haver contrato de compra e venda, contrato
de mútuo, contrato de comodato, por exemplo, concluídos com o emprego de
rede de computadores. A classificação desses contratos é afeita ao tipo contratual
que reveste o negócio formado via computador. Além da classificação tradicional,
os contratos que se expressam eletronicamente admitem classificação no tocante
ao modo de contratação eletrônica.
A utilização do computador conectado em rede para manifestação de vontade
visando a formação do contrato pode dar-se de várias maneiras. Em
conseqüência dessa variedade, surgem características que diferenciam os
contratos de acordo com o modelo de utilização empregado na declaração da
vontade.
Cesar Viterbo Matos Santolin classifica o que chama de contratos por computador
em três categorias distintas, conforme a utilização feita do computador na
formação dos mesmos:
•
“computador como simples meio de comunicação” – situação em que o
computador funciona como instrumento de comunicação de vontade já
aperfeiçoada;
•
“computador como local de encontro de vontades já aperfeiçoadas” –
hipótese em que o computador é posto a serviço das partes contratantes, não
pertencendo o sistema a nenhuma delas, com exclusividade, programado por
terceiros estranho à contratação; e
•
“computador como auxiliar no processo de formação da vontade
(contrato por computador stricto sensu)” – atuando o computador como
determinante na manifestação de vontade das partes.51
Em consonância com estes conceitos, Mariza Delapieve Rossi52 classifica a forma
de contratação eletrônica em três categorias, que derivam das formas de
51
SANTOLIM, Cesar Viterbo Matos. Formação e Eficácia Probatória dos Contratos por
Computador. São Paulo: Saraiva, 1995.
comunicação eletrônica viabilizada a partir da conjugação das tecnologias de
computação com as tecnologias de telecomunicações:
•
Contratos eletrônicos intersistêmicos – são os contratos eletrônicos
formados utilizando-se o computador como ponto convergente de vontades
preexistentes, ou seja, as partes apenas transpõem para o computador as
vontades resultantes de negociações prévias, sem que o equipamento
interligado em rede tenha interferência na formação dessas vontades;
•
Contratos eletrônicos interpessoais – podem ser entendidos os contratos
celebrados por computador quando este é utilizado como meio de
comunicação entre as partes, interagindo na formação da vontade destas e na
instrumentalização do contrato, não sendo apenas forma de comunicação de
vontade já concebida. Essa categoria se caracteriza principalmente pela
interação humana nos dois extremos da relação;
Podem ser considerados contratos celebrados entre presentes, pois a ficção
assim o considera, uma vez caracterizada a possibilidade de resposta
imediata. Aplica-se-lhes, portanto, o preceito do art. 1.081, inciso I, do Código
Civil. O novo Código Civil, art. 428, inciso I, amplia o escopo da noção de
contratos entre presentes ao equiparar ao telefone, como instrumento de
formação contratual, outros meios de comunicação que a este se
assemelhem, tornado desnecessário a utilização de analogia para o
enquadramento do contrato eletrônico interpessoal simultâneo como contrato
entre presentes;
52
Aspectos legais do comércio eletrônico – contratos de adesão, Anais do XIX Seminário
Nacional de Propriedade Intelectual, São Paulo, Associação Brasileira da Propriedade
Nos contratos em que a declaração e a recepção da manifestação de vontade
não ocorrem simultaneamente, mas para os quais existe lapso temporal entre
a declaração de uma parte e a recepção deste pela outra parte, são contratos
interpessoais simultâneos. Exemplos desses contratos são os celebrados via
correio eletrônico, que, como se infere do próprio nome, equivalem à
correspondência epistolar comum. Esses contratos estariam contemplados no
art. 1.086 do Código Civil. Novamente o novo Código Civil inova, quando, em
seu art. 434, caput, utiliza a expressão “contrato entre ausentes” em
substituição à menção a “correspondência epistolar” que faz o art. 1.086 do
Código Civil, abarcando, assim os contratos eletrônicos interpessoais não
simultâneos;
•
Contratos eletrônicos interativos – este é o mais peculiar dos modos de
contratar via computador. Por esse meio de utilização uma pessoa interage
com um sistema destinado ao processamento eletrônico de informações,
colocando à disposição por outra pessoa, sem que esta esteja, ao mesmo
tempo, conectada e sem que tenha ciência imediata de que o contrato foi
efetuado. Este é o exemplo mais comum de contratos via Internet, pela Wold
Wide Web, do qual derivam as compras de produtos ou contratação de
serviços pela rede de computadores, mediante acesso aos chamados Web
sites, compostos do que se usou denominar “páginas eletrônicas”.
2.3 – FORÇA PROBANTE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
Intelectual, ago. 1999, p. 105.
No Brasil, ainda que inexistam regras jurídicas a respeito dessa importante
questão, permitindo-se expressamente apenas na órbita das legislações fiscal e
mercantil o emprego do suporte informático, não se vislumbra qualquer obstáculo
à admissibilidade do documento eletrônico como meio de prova.
O art. 332 do Código de Processo Civil preceitua que são hábeis para provar a
verdade dos fatos, ainda que não-nominados, todos os meios legais e
moralmente legítimos.
Se, entender-se que o documento eletrônico deva ser inserido entre as provas
atípicas, dúvida não pode haver no sentido de que a admissibilidade e
aproveitamento destas defluem igualmente da regra da livre apreciação dos
elemento de convicção
Ademais pelo disposto no art. 371, III, do Código de Processo Civil, deve ser, em
princípio, considerado o autor do documento particular “aquele que, mandado
compô-lo, não o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costuma
assinar ...”.
E, consoante o enunciado do subseqüente art. 372, compete ao litigante, “contra
quem foi produzido o documento particular, alegar, no prazo estabelecido no art.
390, se lhe admite ou não a autenticidade da assinatura e a veracidade do
contexto; presumindo-se, com o silêncio, que o tem por verdadeiro”.
Por fim, é de ser enfatizado que, pelo regramento da persuasão racional do juiz,
consagrado no art. 131 do Código de Processo Civil, ao realizar o exame crítico
dos elementos probatórios, o juiz tem a faculdade de apreciá-los livremente, para
chegar à solução que lhe parecer mais justa quanto à vertente fática.
2.4 – OS CONTRATOS ELETRÔNICOS E O NOVO CÓDIGO CIVIL
Com a vigência do novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/2002, a partir de 11
de janeiro de 2003, um ano após sua publicação no Diário Oficial da União, o
legislador não se utilizou da oportunidade para adequá-lo às necessidades do
nosso tempo, mais especificamente, quanto a fixação de normas sobre a
segurança na contratação por meios eletrônicos53. O processo legislativo é
demasiado lento, enquanto o fato social caminha à velocidade da luz.
A Lei Modelo da UNCITRAL (United Nations Comission for International Trade
Law) data de 1996. Não se trata de uma lei propriamente dita, mas de diretrizes
ou recomendações que devem as nações utilizar como base para suas normas
internas acerca do comércio eletrônico, inclusive no que tange à assinatura digital,
que é a ferramenta adequada para estabelecer a necessária segurança na
contratação eletrônica.
Desde o ano de 1995 estados norteamericanos de Utah e da Califórnia
regulamentaram a utilização da assinatura eletrônica. A partir de 1997 vários
países já editaram normas sobre o comércio eletrônico, adotando as diretrizes da
Lei Modelo, a exemplo da Alemanha e Itália (1997), Espanha (1999) e França
(2000).
53
Ressalve-se, aqui, normatização da Bovespa/BMF, sobre validade jurídica dos contratos
eletrônicos firmados em bolsa.
Embora o Projeto de Lei da Câmara nº 1589/99 da Câmara dos Deputados seja a
mais importante iniciativa legislativa no setor, no Brasil, a primeira disposição a
tratar do tema foi a Instrução Normativa nº 17, de 11 de dezembro de 1996,
editada pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado.
Apenas em 5 de setembro de 2001, com o Decreto nº 3.587, é que foi instituída a
Infra-Estrutura de Chaves Públicas do Poder Executivo Federal. Portanto, restrita
ao âmbito da Administração Pública Federal.
Hoje o PLC nº 1589/99 e o PLC 1.483/99 encontram-se apensados ao PLC nº
4.906/2001 (PLS nº 672/99), com a redação dada pelo substitutivo do Deputado
Julio Semeghini, aprovado pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados
em 26.09.2001.
Portanto, o Brasil não possui uma lei que verse especificamente sobre o valor
probante do documento eletrônico, a assinatura digital, a certificação digital, nem
tampouco sobre o comércio eletrônico54. Não se pode afirmar que o § 1o do art.
10 da Medida Provisória nº 2200/200255 versa sobre o valor probante do
documento, já que apenas transporta para o documento eletrônico o princípio da
presunção de veracidade da declaração em relação ao subscritor.
2.4.1 – Responsabilização dos lesantes e intervenção do Estado
54
A vigente Medida Provisória nº 2.200/2001 não trata da contratação eletrônica. Ela instituiu a
Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira, além de fazer breve referência a alguns institutos do
direito da informática que serão objeto de definição na futura Lei do Comércio Eletrônico.
55 Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os
documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
Na área de responsabilidade civil, a questão principal posta em debate está em
que o aumento do raio de ação da Internet acarreta, de igual modo, o incremento
de danos de difícil reparação, à mingua de identificação do seu autor.
A legislação, a doutrina e a jurisprudência emergentes nos diversos países
apresentam-se tímidas e contraditórias na definição de responsabilidades de
usuários e provedores. Ex.: Espanha, Estados Unidos e Grã Bretanha, onde a
informática desenvolve-se há muito mais tempo. Enquanto os norte-americanos
excluem os provedores de responsabilidade pelos ilícitos cometidos pelos
usuários, os ingleses aceitam-na, na condição de editores.56
A corrente que defende uma Internet livre de controle argumenta que obrigar o
provedor a censurar o material que lhe é enviado pelo usuário é uma forma de
limitar-se a liberdade de expressão.
Tal entendimento foi bem visto pela Corte Suprema dos Estados Unidos, como
declara Antonio Lindberg Montenegro:
A tese restou vitoriosa perante a Suprema Corte dos Estados
Unidos, ao declarar a inconstitucionalidade de lei, aprovada pelo
Congresso
em
1996
incriminava
qualquer
(Communication
pessoa
que,
Decency
através
de
Act),
que
meios
de
telecomunicação, transmitisse programas obscenos para menores
de 18 anos. Naquela oportunidade, os juízes proclamaram que a
§ 1º As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização
de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação
aos signatários, na forma do art. 131 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil.
56
LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito e Internet. Edipro, 2000, p. 168, nota 38.
Internet cometia menos abusos que o rádio e a televisão,
porque não invadia os lares das pessoas.57 (grifos nossos)
Prosseguindo, o mesmo autor relata que o Federal Office of Justice de Berna, em
documento de 1996, afirmou que “o provedor não tem obrigação legal analisar o
material colocado à sua disposição pela rede na sua máquina”.58
Entretanto, reconhece-se que o tema é ainda muito polêmico, pois envolve a
questão do controle dos meios de comunicação, esbarrando-se no direito de
liberdade de expressão, como um direito fundamental do cidadão.
A intervenção do Estado, portanto, torna-se uma tarefa difícil, uma vez que a
Internet é caracterizada justamente pela liberdade dos cidadãos nos diversos
pontos do mundo em se comunicar como bem quiserem.
Por outro lado, qualquer forma de censura aos provedores poderia levar ao
surgimento de monopólios ou oligopólios, além de penalizar os provedores, por
não conseguirem atuar como juízes, impedindo que material ilegal seja veiculado
na Internet. Seria como se fechar um jornal porque alguém mandou publicar um
anúncio ofensivo ou porque alguém, numa entrevista, se declarou racista.59
Reconhece-se a necessidade de se preservar a liberdade de informação e os
direitos
autorais,
sendo
que
a
saída
provavelmente
seja
uma
auto-
regulamentação, de forma que o costume fosse produzindo as suas próprias
regras.60
57
MONTENEGRO, Antonio Lindberg. A Internet em suas Relações Contratuais e
Extracontratuais. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003, p. 13.
58
Ibid., p. 13-14.
59
Ibid., p. 14.
2.5 – ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONTRATO
Os elementos constitutivos do contrato, ou sua “força propulsora”, na lição de
Orlando Gomes61, são aqueles que permitem aos interessados a condução da
intenção de contratar, de modo a permitir ao outro interessado, de interesse
contraposto, o conhecimento e a respectiva condução, visando à coincidência
entre elas como o nascedouro do contrato. Tratam-se das declarações receptícias
de vontade (oferta e aceitação) e ainda da coincidência entre ambas (o
consenso). Segundo ele:
(...) requer o contrato, para valer, a conjunção de elementos
extrínsecos e intrínsecos. A doutrina moderna distingue-os sob os
nomes, respectivamente, de pressupostos e requisitos.
Pressupostos são as condições sob as quais se desenvolve e
pode desenvolver-se o contrato (FERRARA). Agrupam-se em três
categorias, conforme digam respeito: 1.o) aos sujeitos; 2.o) ao
objeto; 3.o) à situação dos sujeitos em relação ao objeto. Todo
contrato pressupõe: a) capacidade das partes; b) idoneidade do
objeto; c) legitimação para realizá-lo.
Esses pressupostos devem estar presentes no momento em que
o contrato se realiza ou alcança vigor (BETTI). São, portanto,
extrínsecos, embora se integrem posteriormente na relação
contratual. Mas, não bastam. A lei exige outras condições para o
contrato cumprir sua função econômico-social típica. São
requisitos complementares, considerados elementos intrínsecos
indispensáveis
à
validade
de
qualquer
contrato:
a)
o
consentimento; b) a causa; c) o objeto; d) a forma. Porque
pressupostos e requisitos se completam, confundem-se, apesar
de serem diversos. Por simplificação, diz-se que são requisitos
essenciais à validade do negócio jurídico: a capacidade do
agente, a possibilidade do objeto e a forma, esta quando prescrita
60
Ibid., p. 15.
em lei. Sendo o contrato negócio jurídico bilateral, a vontade dos
que o realizam requer exame à parte, por ser particularização que
precisa ser acentuada. Assim, o acordo das partes adquire
importância especial entre os elementos essenciais dos negócios
jurídicos bilaterais. É, de resto, sua força propulsora.
O proponente é aquele que emite a declaração receptícia62 da vontade
denominada proposta, objetivando contratar. O oblato é o destinatário da proposta
que emite a declaração receptícia da vontade chamada aceitação.
Tem-se como proposta uma declaração receptícia de vontade emitida por quem
realmente pretende contratar. Não pode ser considerada proposta uma
declaração estapafúrdia, inconsistente, feita por brincadeira ou gracejo. A
proposta séria é vinculante, obriga o proponente ao seu cumprimento.
Enquanto a intenção de ofertar se mantiver apenas na mente de quem pretende
externá-la, o fato é de nenhum valor jurídico. A partir do instante em que a oferta
é produzida, ou seja, em que ocorre a exteriorização da vontade de contratar, o
fato torna-se juridicamente importante, na medida em que o evento declaração há
que produzir efeito na mente de outrem. É ela o ato que serve para a satisfação
da necessidade de transmissão do pensamento.63
Para produção da declaração da vontade, o que importa não é se isso ocorre de
forma escrita, verbal ou eletrônica, mas o fim a ser alcançado. Carnelutti assim
afirma:
61
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1990, pp. 45 e 46.
Declaração Receptícia: “A declaração que produz os seus efeitos com o recebimento pelo destinatário.
Contrapõem-se à declaração não-receptícia, que produz seus efeitos tão-só com a emissão pelo agente”
Vocabulário Jurídico – De Plácido e Silva – 15ª. Edição – Ed. Forense – pg. 243
63
CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Tradução Antônio Carlos Ferreira. São
Paulo: Lejus; 1999, p. 444.
62
(...) o modo de declaração consiste, pois, numa transformação da
realidade tal, que permita a transmissão do pensamento. Se, para
auxiliar o raciocínio, me permitem aqui comparar o pensamento com
uma mercadoria, direi que o que se trata aqui é de construir o veículo e o
motor que o transporte. A metáfora, embora grosseira, pode ser útil,
porque permite ver que assim como são preciso os mais minuciosos
cuidados na embalagem e expedição das mercadorias para garantir a
sua integridade, algo de semelhante se passa para assegurar bom termo
às viagens do pensamento.
64
Além da exteriorização do pensamento, da manifestação da declaração receptícia
de vontade, apresenta-se como elemento essencial para a formação do vínculo
contratual o consenso. O consenso deve corresponder à coincidência entre as
declarações de vontade, ainda que os interesses sejam opostos.
2.6 – CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS EM GERAL QUANTO AO
REQUISITO FORMAL
Para a validade do ato jurídico, um dos requisitos é a forma, que deve ser
prescrita ou não defesa em lei (art. 104 do novo Código). Prescrita é a forma que
a lei assim estabelece ou que as partes convencionaram como tal.
A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão
quando a lei expressamente a exigir (art. 107 do novo e 129 do antigo). Assim,
desde que a lei não exija para certa avença um documento escrito, esta pode ser
celebrada verbalmente.
64
Ibid., p. 444.
A escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visam à
constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre
imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País
(art. 108 do novo, sem correspondência exata com o antigo, é semelhante ao art.
134, II. O sentido do art. 108, combinado com o 215, equivale a uma refundição
dos art. 130 e 134), bem como naqueles celebrados com a cláusula de não valer
sem instrumento público (art. 109 do novo e 133 do antigo).
Excetuando-se as situações em que os contratos devam ser escritos, solenes ou
não, nada obsta que sejam celebrados de forma verbal, ou de qualquer outra
forma que a mente humana seja capaz de imaginar ou inventar.
Embora o novo Código Civil não tenha inserido expressamente a forma eletrônica
de contratação em nosso ordenamento jurídico, o fez de maneira indireta,
envolvendo as situações em que as partes estão presentes, assim como aquelas
em que estão ausentes. Tais modificações, embora poucas em quantidade e
pequenas se comparadas ao texto anterior, representam um grande avanço,
servindo como um calmante para a inquietação do operador do direito, que
certamente diminuiu, acaso não se haja dissipado inteiramente.
Um avanço diz respeito à ampliação da noção de contratos entre presentes
contida no preceito do art. 1.081, inciso I do código vigente, pois a nova lei
equiparou ao telefone, como meio de comunicação para a formação contratual,
outros meios de comunicação que a estes se assemelhem (art. 428, I).
Outro avanço, observado versa sobre a substituição da noção de contrato
epistolar, do caput do art. 1.086 do código antigo, pela de contratos entre
ausentes (art. 434, caput), portanto, ampliada, na mesma esteira daquele outro
dispositivo.
Com isso, e sem necessidade de enumerá-lo explicitamente, o novo Código Civil
admitiu a contratação na forma eletrônica, seja entre ausentes ou entre presentes.
Daí, é correto afirmar que os contratos podem ser revestidos de forma verbal,
escrita, solene ou eletrônica.
Pode parecer impróprio falar em forma eletrônica, na medida em que é evidente
que um contrato celebrado por e-mail ou por documento a ele anexado e um outro
celebrado através de uma videoconferência são extrinsecamente tão diferentes.
Por isso, e porque não é possível dispensar a todos os contratos eletrônicos o
mesmo tratamento, a forma eletrônica é um gênero que comporta várias espécies
que serão podem ser denominada subformas, as quais serão examinadas ao
longo do tópico que versa sobre a classificação dos referidos contratos.
A definição do momento e do local de constituição do contrato tem relevância
para o direito, na medida em que são determinantes para a verificação da
existência da relação jurídica, das obrigações constituídas, dos prazos
prescricionais e decadenciais, da legislação aplicável e do foro competente para
processar a julgar eventuais feitos entre as partes.
Quando entre presentes, por dedução lógica, o contrato se forma no local em que
se encontram os contratantes. Já em relação ao momento da formação, este
ocorre no instante em que se dá a aceitação, ou seja, quando o oblato aceita a
proposta a ele dirigida.
A ficção legal de que é considerado entre presentes o contrato celebrado por
telefone é conseqüência do fato de que, embora haja uma distância física entre os
contratantes, existe a possibilidade de troca imediata de declarações de vontade.
Quando entre ausentes, o contrato se forma no local onde foi proposto (art. 435
do novo Código Civil, 1.087 do antigo). A norma guarda pertinência com os
preceitos da Lei de Introdução ao Código Civil, que no caput do art. 9º consigna
que regerá as obrigações a lei do país em que se constituírem e, no § 2º do
mesmo dispositivo que a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída
no lugar em que residir o proponente.
As duas teorias mais aceitas entre as que buscam estabelecer o momento exato
em que se dá a formação contratual são a teoria da expedição e a teoria da
recepção. De acordo com esta última, o contrato se forma no instante em que o
aceite
chega
à esfera
de
conhecimento
do
proponente
(à
caixa
de
correspondência do prédio onde reside ou à sua caixa postal de correio
eletrônico). Não significa dizer que o proponente deva ter necessariamente lido o
teor resposta, mas que ele esteja apto a fazê-lo. Diversamente, a teoria do
conhecimento ou da cognição é aquela que considera formado o vínculo
contratual somente após o conhecimento da aceitação; Para a primeira o contrato
é considerado formado com a expedição da resposta, não bastando a simples
intenção em enviar a resposta, mas efetivamente fazê-lo. A teoria da vontade, por
sua vez, admite que a formação contratual ocorre quando o oblato aceita a
proposta, antes mesmo de manifestá-la ao proponente.
Nosso ordenamento acolheu como regra geral a teoria da expedição. Assim é que
o novo Código Civil diz expressamente que os contratos entre ausentes tornam-
se perfeitos desde que a aceitação é expedida (art. 434), seguindo a mesma
orientação da norma anterior (art. 1.086), inclusive quanto às exceções (se antes
da aceitação ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante; se este
se houver comprometido a esperar resposta; ou se esta não chegar no prazo
convencionado).
2.7 – OS CONTRATOS ELETRÔNICOS E O PROJETO DE LEI BRASILEIRO
O Projeto de Lei do Comércio Eletrônico é hoje uma compilação do PL da Câmara
nº 1.483/99, do PLC nº 4.906-A/2001 (PL de Senado nº 672/99) e do PLC nº
1.589/1999, hoje apensados. São todos eles baseados na Lei Modelo da
UNCITRAL, organismo das Nações Unidas para o comércio internacional. A Lei
Modelo é uma referência, fornece diretrizes, não é uma lei propriamente dita. Ela
visa obter uma uniformidade na norma jurídica brasileira com a dos outros países,
diante do fato da globalização da economia, que sugere a utilização de preceitos
comuns.
Na ementa do projeto consta expressamente:
(...) dispõe sobre a validade jurídica e o valor probante do
documento eletrônico e da assinatura digital, regula a certificação
digital, institui normas para as transações de comércio eletrônico e
dá outras providências.
Enfoca-se
as
vantagens
tecnológicas
e
o
comércio
manifestações da transformação vivenciada na atualidade.
eletrônico
como
Engloba nove títulos sobre a questão do documento eletrônico e da assinatura
digital; dos certificados digitais; das entidades certificadoras; do comércio
eletrônico, além de sanções administrativas e criminais.
O projeto é didático, uma vez que proporciona uma série de conceitos
necessários para a compreensão do fenômeno jurídico decorrente da aplicação
da Internet nos contratos.
A parte mais relevante é aquela que regulamenta o comércio eletrônico, contida
no Título V do projeto sob análise, onde no capítulo I trata especificamente da
contratação no âmbito do comércio eletrônico, no capítulo II refere-se à proteção
e defesa do consumidor e no restante dispõe sobre queixas relativas a
responsabilidade dos provedores e a solicitação e uso das informações privadas.
O projeto de Lei n. 1.483, de 1999, de autoria do Deputado Dr. Hélio, tinha como
objetivo a instituição da fatura eletrônica e da assinatura digital os negócios
realizados
no
comércio
eletrônico,
diante
da
necessidade
de
serem
regulamentadas as relações entre empresas e consumidores, diante do
vertiginoso avanço da Internet no Brasil.65
Já o Projeto de Lei n. 1.589, de 1999, de autoria do Deputado Luciano Pizzato e
outros, dispõe sobre o comércio eletrônico de forma mais ampla, abrangendo a
questão relativa a validade jurídica do documento eletrônico e da assinatura
digital.
65
LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2003, p. 62.
Ambos os projetos são de iniciativa da Câmara dos Deputados. Com o
recebimento do Projeto de Lei n. 4.906, de 2001, do Senado Federal, esses
projetos foram apensados ao projeto vindo da casa legislativa.
Entretanto, as normas para as transações de comércio eletrônico têm sido
mantidas e dificilmente sofrerão modificação. Parece não haver controvérsia
doutrinária sobre as mesmas.
A oferta de bens, serviços e informações não está sujeita a qualquer tipo de
autorização prévia pelo simples fato de ser realizada por meio eletrônico (art. 25).
Isso é bom, em parte, porque legitima o que, na prática, já está operando
normalmente. O contrário resultaria em inexplicável cerceio da atividade
mercantil. É, contudo, ruim em parte, porque admite que os spammers entupam
nossas caixas de correio. Não se diga que o spam equivale às malas-diretas
tradicionais que recebemos em nossas casas ou escritórios, porque estas custam
para o marqueteiro infinitamente mais do que o spam que lota as caixas de
entrada de nossos correios eletrônicos. Aquelas malas-diretas custam o papel, a
impressão e a postagem; esta custa quase nada... Muito dificilmente alguém
receberia malas-diretas em mesma quantidade e freqüência com que se recebe
spams.
A lei posterior e específica revoga a lei geral naquilo em que conflitam.
Para a definição do momento da formação contratual, uma espécie de teoria da
mista foi adotada pelo projeto. De acordo com o projeto, mas sem prejuízo das
disposições do Código Civil, a manifestação de vontade das partes, nos contratos
celebrados por meio eletrônico, dar-se-á no momento em que o destinatário da
oferta enviar documento eletrônico manifestando, de forma inequívoca, a sua
aceitação das condições ofertadas e o ofertante transmitir resposta eletrônica
transcrevendo as informações enviadas pelo destinatário e confirmando seu
recebimento. (art. 26).
Se a contratação se der mediante a troca de e-mails, em que será necessária a
intervenção (humana) do ofertante, ainda que a oferta tenha ocorrido através de
uma página eletrônica, a teoria adotada é a do conhecimento, ou seja, não é a
expedição da aceitação (teoria da expedição) nem o simples ingresso da resposta
na esfera de conhecimento do proponente (teoria da recepção) que definirá o
momento da formação contratual. O proponente tem que enviar uma reposta ao
oblato, dando-lhe ciência de que recebeu sua resposta de aceitação. Parece uma
teoria da expedição às avessas...
Por outro lado se trata de proposta colocada à disposição em página eletrônica
interativa, que emite confirmação automática, não será necessário que o
proponente saiba que a aceitação chegou à sua esfera de conhecimento, portanto
não é necessário que tenha sequer sabido da sua existência, bastando apenas
que a aceitação tenha ingressado em sua esfera de conhecimento para que seu
programa de operação de comércio eletrônico dispare uma resposta automática
de confirmação dirigida ao aceitante ou oblato. Essa situação parece abraçar a
teoria da recepção...
O dispositivo é confuso porque, se valem os preceitos do Código Civil, então foi
mantida a teoria da expedição. Vale dizer, se não há prejuízo das disposições do
Código Civil, então o contrato se forma no momento em que a aceitação é
expedida.
É regra de hermenêutica jurídica que a lei não contenha palavras inúteis. Nesse
passo, não é à toa que o caput do art. 26 diz expressamente que “sem prejuízo
das disposições do Código Civil, a manifestação de vontade das partes
contratantes, nos contratos celebrados por meio eletrônico, dar-se-á no momento”
em que for expedida a aceitação e o ofertante transmitir a confirmação, contendo
os dados preenchidos pelo aceitante.
Feitas estas ponderações, continua em vigor a teoria da expedição, sendo
necessária a confirmação pelo proponente – automática ou não –, com a
finalidade de estabelecer uma segurança jurídica na transação, para que as parte
fiquem devidamente documentadas, não para revolucionar a teoria contratual.
Da mesma forma, a proposta é vinculante, obrigando o proponente quando
enviada por ele ou por sistema automático por ele programado (art. 26, § 1º). Por
proposta há que se considerar a proposta séria, e não um mero gracejo ou
brincadeira.
Vale salientar que o projeto diz expressa e induvidosamente que aplicam-se ao
comércio eletrônico as normas de defesa e proteção do consumidor vigentes no
País (art. 30). Nesse mesmo diapasão, o dispositivo seguinte impõe ao comércio
eletrônico o funcionamento em ambiente seguro, devidamente certificado, e com
claras e inequívocas informações sobre a perfeita identificação e localização do
ofertante bem como sobre os meios e endereços para contato, sua política de
tratamento e armazenamento do contrato e das informações fornecidas pelo
cliente, instruções para arquivamento do contrato eletrônico pelo aceitante e para
sua recuperação, os de segurança empregados na operação e ainda a
identificação do seu provedor de hospedagem (art. 31, I a VIII).
O fato de uma oferta em desacordo com os preceitos da norma não desobrigará
as partes quanto ao respectivo cumprimento. O direito não pode estar alheio aos
fatos. Se algum consumidor decide aceitar uma oferta de um fornecedor que não
se identifica adequadamente, que se esconde atrás do anonimato que a Rede
ainda possibilita, correrá sério risco de não ver a obrigação contratual adimplida,
mas não está ao desamparo do ordenamento jurídico, desde que se trata de um
negócio lícito, como, por exemplo, uma compra de um objeto de artesanato. Ao
revés, o inadimplemento quanto à entrega, pelo ofertante, de CDs piratas, em
afronta ao Direito Autoral, não autoriza o adquirente a buscar abrigo na lei.
Além do mais, não será negado valor probante ao documento eletrônico, pelo
simples fato de esta não se basear no Projeto de Lei do Comércio Eletrônico,
conforme previsão do seu art. 5º, parágrafo único.
Parece que o próprio mercado já opera uma espécie de processo de seleção
natural, separando o joio do trigo, os maus dos bons comerciantes. Por certo, o
advento da Lei do Comércio Eletrônico dará ênfase a esse processo.
No mais, é simplesmente lamentável que o substitutivo haja olvidado
interessantes regras de hermenêutica existentes no Projeto de Lei 1.589/99 da
Câmara (projeto da OAB), além de haver recepcionado preceito da Medida
Provisória nº 2.200/2001 que, em afronta ao art. 236, §1o da Carta Magna66 e ao
66
Constituição Federal. Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter
privado, por delegação do Poder Público.
§ 1º. Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos
oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder
Judiciário.
art. 1o da Lei 8.935/9467 (Lei de Registros Públicos), reveste de “autoridade” a
pessoa, física ou jurídica, que adere à Infra-Estrutura de Chaves Públicas
Brasileira – ICP-Brasil, mediante instituto denominado “credenciamento” em
detrimento da natureza jurídica do interessado e sem a observância de qualquer
das formas de delegação pelo Poder Público.
2.8 – OS CONTRATOS ELETRÔNICOS E O CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Como mencionamos anteriormente, o Projeto de Lei 4.096/01, que dispõe
sobre a validade jurídica e o valor probante do documento eletrônico e assinatura
digital, e institui normas para as transações de comércio eletrônico, além de
igualar a oferta de bens, serviços e informações realizadas por meios eletrônicos
às tradicionais, assegura a legitimidade da manifestação da vontade das partes,
quando contratarem no âmbito do comércio eletrônico, mediante troca de
documentos eletrônicos (Título V, Capítulo I, arts. 25 e 26, § 2º).
Não obstante a importância dada pelo projeto, é importante destacar que o
próprio Código de Defesa do Consumidor – CDC já dispôs em seu art. 30 que:
(...) toda informação ou publicidade, suficientemente precisa,
veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com
relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga
o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o
contrato que vier a ser celebrado. (grifos nossos)
67
o
Lei 8.935/94. Art. 1 . Serviços notariais e de registro são os de organização técnica e
administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos
jurídicos.
Ou seja, o princípio da liberdade das formas também está consagrado nas
relações de consumo, face à obrigatoriedade imposta ao fornecedor que veicular
informações ou publicidade, referentes a produtos ou serviços oferecidos ou
apresentados, independentemente da forma ou meio de comunicação.
Analisando-se o exposto, percebe-se que não há no ordenamento jurídico
brasileiro, preceito legal que impeça a contratação por meios eletrônicos. Pelo
contrário, os diplomas legais brasileiros mostram-se bastante adequados a esta
nova realidade, principalmente pelo notório Código de Defesa do Consumidor.
Além disso, já se denota no cenário internacional e brasileiro, a produção de um
aparato normativo que garante legitimidade a esta nova forma de contratar e
atende às peculiaridades da contratação eletrônica. Como por exemplo, a
garantia do valor probatório dos contratos eletrônicos.
Contudo, a validade do contrato eletrônico depende da presença dos elementos
essenciais inicialmente expostos, constantes no art. 104, do C.C./2002.
Como todo ato negocial pressupõe uma declaração de vontade, a capacidade do
agente é indispensável à validade dos contratos eletrônicos na seara jurídica,
uma vez que está intimamente ligada à existência ou não de uma vontade válida.
Ou seja, se um jovem de 16 anos, sem a devida assistência, aceitar uma oferta
comercial na Internet, pela regra do Código Civil, considerar-se-á este ato jurídico
como anulável. Esta regra, todavia, não possui caráter geral. Dispõe o art. 180, do
C.C./2002 que
(...) o menor, entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, não pode,
para se eximir de uma obrigação, invocar a sua idade, se
dolosamente a ocultou, inquirido pela outra parte, ou se, no ato de
se obrigar, espontaneamente se declarou maior.
Situações como essa são comuns na Internet, isto pelo fato de que a grande
maioria de sites não dispõe de instrumentos capazes de impedir o acesso ou a
compra de produtos ou serviços por pessoas com idade inferior à permitida. O
acesso ou não ao site ou a realização do negócio jurídico, resume-se, na maior
parte das vezes, a uma relação de confiabilidade. Além disso, nas situações em
que se exige o preenchimento de dados cadastrais, os mesmos podem ser
facilmente burlados, ocultando-se os reais.
Com efeito, um dos grandes problemas da contratação eletrônica é a
determinação da autenticidade dos sujeitos envolvidos na relação obrigacional. O
que, via de conseqüência, é fundamental não só como requisito de validade
contratual – capacidade do agente –, mas também e principalmente, para que se
possa fazer atuar a responsabilidade civil em decorrência de eventual prática de
ato ilícito ou qualquer outra situação que configure dano.
Das soluções vislumbradas, a que mais tem destaque atualmente, não só para
garantir a identificação, mas também a integridade dos documentos eletrônicos, é
a assinatura digital baseada na criptografia assimétrica de chave pública e
privada, já reconhecida pela Medida Provisória 2.200, de 28 de junho de 2001 e
suas reedições.
Quanto ao objeto dos contratos eletrônicos, a regra aplicada é a mesma dos
contratos tradicionais, deverá ser lícito, isto é, conforme a lei, não sendo contrário
os bons costumes, à ordem pública e à moral. E, deverá ainda ser um objeto
possível, física ou juridicamente.
Há ainda um terceiro requisito que é o consentimento dos interessados.
Aos contratos eletrônicos a regra é a mesma, distinguindo-se apenas na maneira
como a vontade é expressa. Particularmente, nos contratos celebrados
eletronicamente, a manifestação de vontade pode se dar pelo envio de um e-mail;
por tratativas em tempo real como no Internet Relay Chat - IRC; e pela a interação
com um sistema pré-programado, caso este aplicável a sites, dentre outros.
Como se vê, uma vez atendidos os requisitos do art. 104 do C.C./2002
e
excetuadas as hipóteses em que a lei exige forma especial, são plenamente
válidos os negócios jurídicos constituídos por vias eletrônicas. Das regras a serem
aplicadas estão as do Código Civil e do Código do Consumidor, quando houver
relação jurídica de consumo.
2.9 – PRINCÍPIOS JURÍDICOS APLICÁVEIS AOS CONTRATOS
ELETRÔNICOS
Os princípios configuram-se no meio utilizado pelos magistrados para resolverem
os litígios, pelo legislador para redigirem a legislação, pelo jurista para elaborar as
suas teorias e pelo operador do direito par atuar sobre eles.68
É composta por enunciados amplos que permitem solucionar um problema e
orientam comportamento, originando um esquema abstrato, mediante um
procedimento de redução a uma unidade diante da multiplicidade de fatos que
68
LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2003, p. 39.
oferece a vida real. Trata-se de normas sem uma definição completa, tornando-se
flexíveis e possíveis de serem completadas.
Desta forma, aplicam-se todos os princípios previstos para os contratos
tradicionais.
Seu objetivo principal é oferecer aos julgadores e intérpretes uma orientação, a
fim de interpretar contratos em todos os seus aspectos, inclusive quanto a sua
formação e conclusão. Assim sendo, há os princípios basilares aplicáveis a todos
os tipos de negócios jurídicos, sendo os mais relevantes: a) autonomia privada; b)
supremacia da ordem pública; c) consensualismo; d) relatividade dos contratos; e)
força obrigatória; f) onerosidade excessiva e a boa-fé.69
Não deve-se esquecer que a Lei UNCITRAL, já citada, delineou princípios
próprios para as transações por meios eletrônicos, que servem de referência para
as leis que venham a ser elaboradas. São eles: a) identificação, autenticação,
impedimento de rejeição, verificação e privacidade.70
Contudo, há ainda a necessidade de se considerar também outros princípios, a
fim de possibilitar a sua conformação ao direito. Podemos citar os seguintes: a)
Princípio da equivalência funcional dos atos jurídicos produzidos por meios
eletrônicos com os atos jurídicos tradicionais; b) princípio da neutralidade
tecnológica das disposições reguladoras do comércio eletrônico; c) princípio da
inalterabilidade do direito existente sobre obrigações e contratos; d) princípio da
boa-fé e; e) princípio da autonomia privada (ou da liberdade convencional), como
veremos a seguir:
69
70
LAWAND, Jorge José. Op. cit., pp. 40-41.
Ibid., p. 41.
2.9.1 – Princípio da Equivalência Funcional dos Atos Jurídicos produzidos
por meios eletrônicos com os atos jurídicos tradicionais
Este princípio veda qualquer espécie de diferenciação entre os contratos
clássicos, produzidos em papel e reconhecida a sua legitimidade através de um
tabelionato de notas e os contratos efetivados através dos meios eletrônicos, em
especial pela Internet. Tem como objetivo impedir preconceitos em relação ao que
consta da rede mundial de computadores.
Este preceito está previsto na Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico
(UNCITRAL), ocasionando duas conseqüências jurídicas: 1) a impossibilidade de
ser considerado inválido o contrato em base virtual e; 2) a inviabilidade de se
preverem condições diferentes daquelas impostas aos contratos, com suporte
escrito, em papel. Assim, evitam-se entraves em impedimentos legais ao uso de
mensagens eletrônicas, ou de dúvida que pudesse haver sobre a legitimidade ou
eficácia jurídica dessas mensagens. O que a Lei Modelo pretende é minimizar
possíveis obstáculos para o desenvolvimento de instrumentos avançados de
comunicação.
Em suma, este princípio tem a função jurídica que é cumprida em toda sua
extensão pela instrumentação escrita e autógrafa – ou eventualmente – sua
expressão oral – tem igualmente a mesma aplicabilidade quanto à instrumentação
eletrônica, através de uma mensagem de dados, com independência de
conteúdo, dimensão, alcance e finalidade do ato assim instrumentado.71
Adotou-se um critério flexível, para viabilizar a aplicação dos requisitos previstos
para a documentação fundada em papel, proporcionando confiabilidade,
inalterabilidade e rastreabilidade. O instrumento de prova será o documento
eletrônico, que embora não tendo meios de segurança e reconhecimento jurídico,
tem a mesma força probante dos documentos tradicionais (em papel).
2.9.2 – Princípio da neutralidade tecnológica das disposições reguladoras
do Comércio Eletrônico
Basicamente, representa que a lei deve ultrapassar os conceitos tecnológicos
atuais, em constante mudança. O item 8, referente a neutralidade tecnológica,
assim diz:
Cabe assinalar que, em princípio, não se excluiu nenhuma técnica
de comunicação no âmbito da Lei Modelo, de forma a acolher em
seu regime toda eventual inovação técnica neste campo.72
Este é o que se denominou de princípio da neutralidade tecnológica. Demonstra
que as normas disciplinadoras do comércio eletrônico englobarão, não somente a
tecnologia existente no momento em que foram promulgadas, mas também as
futuras, sem a necessidade de modificações.
71
LAWAND, Jorge José. Op. cit., p. 43.
Ministério das Relações Exteriores (Org.). Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio
Eletrônico (1996) com Guia para sua incorporação ao direito interno, p. 19.
72
As normas reguladoras do comércio eletrônico e, especialmente, quanto aos
contratos, devem ser aplicadas à tecnologia disponível no mercado e àquelas
outras que porventura surgirão.
Segundo Ana Paula Gambogi Carvalho:
(...) A lei a ser promulgada deve ser tecnologicamente neutra, ou
seja, reconhecer a validade jurídica não apenas do sistema de
criptografia assimétrica, mas também de outras tecnologias
equiparáveis, que atendam aos mesmos fins. (...) a lei não deve
se restringir à normatização do valor probante do documento
assinado eletronicamente (Direito Processual), mas deve também
conter preceitos versando sobre o reconhecimento jurídico da
assinatura digital como meio idôneo para atender às exigências
formais do Direito Civil.73
O intuito é evitar a obsolescência do diploma normativo, ao ser aplicada a
determinada tecnologia, que, porventura, poderá ficar ultrapassada.
2.9.3 – Princípio da inalterabilidade do direito existente sobre obrigações e
contratos
Este princípio parte da premissa mediante a qual a eletrônica é um novo suporte e
meio de transmissão da vontade dos negociantes, e não um novo direito
regulador
das
mesmas.
Desta
forma,
a
regulamentação
das
relações
obrigacionais elaboradas, executadas e consumadas por este meio não devem
necessariamente acarretar uma mudança no direito preexistente que já normatiza
legalmente todos os contratos privados.
73
CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos Via Internet. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.
152.
O negócio eletrônico não implicará uma modificação da regra uniforme que rege
os conflitos pertinentes às transações interfronteiriças.
A respeito, comenta Ana Paula Gambogi Carvalho, que:
A Internet não cria um espaço livre, alheio do Direito. Ao contrário,
as normas legais vigentes aplicam-se aos contratos eletrônicos
basicamente da mesma forma que a qualquer outros negócios
jurídicos. A celebração de contratos via Internet sujeita-se,
portanto, a todos os preceitos pertinentes do Código Civil
Brasileiro (CC). Tratando-se de contratos de consumo, são
também aplicáveis as normas do Código de Defesa do
Consumidor (CDC).74
Observa-se uma modificação quanto ao meio físico utilizado, um novo meio de
comunicação, como ocorre com os computadores interligados, através de
provedores de acesso, possibilitando a conexão entre pessoas localizadas em
diferentes localidades, e diversos países.
O direito brasileiro está apto para regular as relações contratuais resultantes da
utilização da Internet, sempre que o proponente seja domiciliado no país, de
acordo com as regras contidas no art. 9º e 2º da Lei de Introdução ao Código Civil
Brasileiro, além do art. 1.087 do codex. O novo Código Civil, Lei n. 10.406, de
10.1.2002, reproduz identicamente tal dispositivo no art. 435: “Reputar-se-á
celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”.
Também o Código Civil brasileiro de 1916, art. 1.086, e o seu correspondente na
Lei n. 10.462, de 10.1.2002 – que instituiu o novo estatuto civil -, art. 434, prevê a
contratação por correspondência epistolar, ou telegráfica, informando quando se
tornam perfeitos.
Na legislação anterior já havia a preocupação com os avanços tecnológicos,
incorporando ao ordenamento jurídico as novas tendências, que agora
encontram-se patentes no novo Código civil, Lei n. 10.462, de 10.1.2002, onde no
art. 428, Inciso I, incorpora os outros meios de comunicação semelhantes, porém,
não menciona claramente o comércio eletrônico, e suas implicações.
Por fim, os problemas que atingem a contratação eletrônica não são totalmente
distintos daqueles que cercam a contratação costumeira. Portanto, os meios que
proporcionam o direito privado, e mais precisamente o direito geral das
obrigações e dos contratos, são suficientes para resolver as principais questões
que suscitam os negócios na Internet.75
2.9.4 – Princípio da Boa-Fé
Também com base na Lei Modelo da UNCITRAL, em seu art. 3.1, que diz:
(...) na interpretação desta Lei, levar-se-ão em consideração a sua
origem internacional e a necessidade de promover a uniformidade de
sua aplicação e a observância da boa-fé.
A boa-fé significa a ausência de vontade de agredir um direito alheio. Ela traz a
possibilidade das partes procederem à revisão dos negócios jurídicos, tendo em
vista a cláusula rebus sic stantibus e a teoria da onerosidade excessiva,
consistindo na possibilidade de ser argüido qualquer espécie dos vícios do
consentimento, a aplicação do art. 51 do Código do Consumidor que confere
proteção contra cláusulas abusivas, entre outras decorrências do princípio.76
74
CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Op. cit., p. 47.
LAWAND. Jorge José. Op. cit., p. 48-49.
76
GRINOVER, Ada Pellegrini (et. al.). Código brasileiro de defesa do consumidor. 6ª ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 429.
75
Comenta Maria Helena Diniz, que:
(...) intimamente ligado não só à interpretação do contrato – pois,
segundo ele, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer
sobre a intenção inferida da declaração da vontade das partes –
mas também ao interesse social de segurança das relações
jurídicas, uma vez que as partes deverão agir com lealdade e
confiança recíprocas, isto é, proceder com boa fé.77
De acordo com o Código Civil de 1916, o princípio da boa-fé baseia-se no art. 85
que diz: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao
sentido literal da linguagem”. O novo diploma civil, em vigor, mantém a redação
anterior (art. 112), não tendo sido alterado o conteúdo da norma já existente.
O problema mais relevante quanto à adoção da boa-fé refere-se à segurança que
deve ser proporcionada aos contratos celebrados por meio da Internet, o que
conseqüentemente, exige a adoção de um sistema de criptografia, de forma a
assegurar a integridade para a mensagem de dados seja decodificada somente
pelo destinaria que possua a “chave” adequada.78
2.9.5 – Princípio da Autonomia Privada
Este princípio trata da ampla liberdade de contratação, fixando livremente as
regras aos seus interesses, desde que estejam de acordo com a ordem pública. A
ampla liberdade é facultada aos contratantes para que concluam o seu negócio,
dentro da diretriz traçada no direito privado moderno, no sentido de que tudo é
permitido desde que não prejudique a outros. Estabelece-se o respeito à
77
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, vol. 3,
p. 36.
78
LAWAND, Jorge José. Op. cit., p. 51-52.
liberdade de contratar, aos direitos e obrigações dos contratos privados, sem
modificar os códigos civis em vigor.
Este princípio fundamenta-se na Lei Modelo da UNCITRAL, que em seu art. 4.1,
prevê a possibilidade de alteração das relações contratuais, que poderão ser
modificadas ao critério dos contratantes, assegurando, desta forma, a liberdade
de contratação das pessoas, o que também está disciplinado no art. 1.1. dos
Princípios da UNIDROIT para os contratos do comércio internacional, onde está
estabelecido que as partes tem liberdade para celebrar um contrato e determinar
o seu conteúdo, muito embora, possa haver a interferência do Estado na relação
contratual privada.79
O novo Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.1.2002, art. 421, traz a previsão
expressa do princípio da liberdade contratual aliada a função social do contrato
nos seguintes termos: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos
limites da função social do contrato”.
A autonomia da vontade, ou liberdade contratual, assegura que as partes se
utilizem dos métodos contratuais constantes do ordenamento jurídico (contratos
típicos ou nominados), ou criem uma modalidade de contrato de acordo com suas
necessidades (contratos atípicos ou inominados).80
A legislação brasileira, que adota a liberdade de forma, afirma ser lícita qualquer
atitude do agente que demonstre de maneira inequívoca a sua manifestação.
Somente em alguns casos, o estatuto civil admite a necessidade de alguma
atitude, como na prescrição do art.130, pelo qual se estabelece que apenas será
79
80
LAWAND, Jorge José. Op. cit., pp. 52-53.
LAWAND, Jorge José. Op. cit., p. 53.
decretada a nulidade de um ato jurídico quando a lei determinar a adoção de
determinada forma. Também o art. 145, incisos III e IV do codex de 1916,
estabelece a nulidade do ato na hipótese deste não estar revestido da forma
estabelecida na lei, e quando for deixada de lado qualquer solenidade que a
norma considere como primordial par a sua validade.
O novo Código Civil, em seu Capítulo V, tratando “da invalidade do negócio
jurídico”, traz os casos que implicam no decreto de nulidade de um determinado
contrato, como se pode notar a partir do art. 166, incisos I a VII, mantendo os
pontos basilares do antigo sistema legal.
Pode-se afirmar que os contratos podem ser firmados de modo escrito ou verbal,
inclusive, se assim for necessário, na modalidade mímica ou através de gestos,
pois, de acordo com nosso Direito, não é a forma escrita a única forma de
formação de vínculo contratual.81
2.10 – DA FORMAÇÃO E CONCLUSÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
A formação de um contrato envolve necessariamente uma proposta ou oferta e
uma aceitação. Proposta é a firme declaração receptícia de vontade dirigida à
pessoa com a qual pretende alguém celebrar um contrato, ou ao público. Quem a
emite é chamado policitante ou proponente. Aceitação é a aquiescência a uma
proposta. Quem a emite é chamado aceitante ou oblato. Conforme já foi
explicado, não há disposto legal que proíba a declaração da vontade por meios
eletrônicos, sendo assim, a proposta e aceitação realizadas eletronicamente,
81
LAWAND, Jorge José. Op. cit., p. 54.
possuem a mesma validade jurídica que as tradicionais.
Em relação aos contratos eletrônicos, dentre os tipos de proposta, a mais
conhecida é a oferta de produtos e serviços provenientes de sites, a qual, via de
regra, é considerada uma oferta permanente ao público, ad incertam personam.
Além dessa, existem ofertas realizadas pelo envio de mensagens eletrônicas –
declaração receptícia de vontade dirigida à pessoa(s) determinada(s) –, muitas
vezes caracterizadas como spams, e os casos em que duas pessoas contratam
através de comunicação direta e instantânea, como pode ocorrer, por exemplo, no
Internet Relay Chat-IRC.
De acordo com o art. 427, do C.C./2002, “a proposta de contrato obriga o
proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio,
ou das circunstâncias do caso”.
Como se vê, a proposta reveste-se de força vinculante, ou seja, não pode o
proponente retirá-la de maneira injustificada, sob pena de responder por perdas e
danos.
No
comércio
eletrônico
deve-se
observar
rigorosamente
esta
regra,
principalmente na oferta de produtos veiculada por home-pages. É comum, por
exemplo, sites comerciais venderem produtos que não mais dispõem em estoque,
descumprindo o prazo de entrega. Isto pode ocorrer, quer pela falha do sistema
que atualiza o banco de dados de produtos, ou por mera negligência dos
responsáveis de páginas – quando não há sistemas pré-programados que
informem automaticamente a disponibilidade da compra do produto pelo
consumidor – incorrendo o comprador a erro, pois a proposta diverge da real
possibilidade de cumprimento.
É de extrema importância, nesse sentido, que os sites comerciais prestem todas
as informações relevantes ao consumidor (prazo de validade da oferta, qualidade
do produto, preço, limite de estoque, modo de pagamento, dentre outros),
assegurando assim a efetividade dos negócios firmados. Isto evitará ao ofertante
eventuais ações por perdas e danos decorrentes da má contratação e protegerá o
consumidor contra ofertas já expiradas ou cuja realização se mostre duvidosa,
como acontece nos casos de propaganda enganosa.
A oferta contratual que é seria, completa, inequívoca e obrigatória, distingue-se do
mero “convite a fazer oferta” (invitatio ad offerendum), que consiste na
comunicação não vinculatória por parte de alguém, durante a fase das
negociações preliminares, de sua disposição de contratar.
Para que a proposta seja válida, deve ela ser formulada em termos que a simples
aceitação do destinatário baste à conclusão do contrato. Nos contratos eletrônicos
a regra é a mesma. Sugere-se aqui, novamente, que as home-pages que
apresentam ofertas na Internet, demonstrem o seu propósito firme de contratar,
de modo que o vínculo contratual se constitua com a simples aceitação do pedido.
Ou seja, a oferta deve ser clara, formulada em linguagem simples e acessível a
todos, de modo que traduza incontestavelmente à vontade do proponente,
permitindo o consentimento exato e direto do oblato.
O art. 1.081 do C.C./1916 previa os casos da perda de força vinculante da
proposta. O novo Código Civil acrescentou a esta sistemática – no inciso
primeiro – que se considera também presente a pessoa que contrata por meio de
comunicação semelhante ao telefone (art. 428, do C.C./2002), como se observa a
seguir.
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente
aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por
telefone ou por meio de comunicação semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo
suficiente
para
chegar
a
resposta
ao
conhecimento
do
proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta
dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento
da outra parte a retratação do proponente.
Verificar-se-á no decorrer, o quão substancial foi esta mudança para os contratos
eletrônicos, pois põe fim a inférteis discussões acerca da possibilidade ou não de
se igualar a contratação por telefone com outros mecanismos de comunicação
instantânea, dentre eles os que aqui vamos abordar.
A doutrina tradicional criou duas modalidades de formação dos contratos: inter
praesentes, aquela em que se formam instantaneamente (oferta x aceitação) e
inter absentes, aquela em que há um intervalo entre a oferta e a aceitação.
Se fossemos aplicar esta regra aos contratos eletrônicos, em que casos o
contrato se daria entre presentes ou entre ausentes?
Em princípio, pode-se afirmar as ofertas transmitidas ao oblato por meio de
Internet Relay Chat, ou seja, de forma interativa, devem ser consideradas, como
no caso de ofertas feitas por telefone, inter praesentes. Contudo, devem ser
consideradas inter absentes as ofertas transmitidas ao solicitado por e-mail ou por
“clique” em uma homepage, hipóteses em que ocorre um lapso temporal
significativo entre a exteriorização da oferta e a sua chegada à esfera de
conhecimento do oblato.82
Assim, pode-se afirmar que nos casos de ofertas sem prazo realizadas por meio
de IRC, a proposta deixa de ser obrigatória caso ela não seja imediatamente
aceita. Sendo assim, tais como nos contratos realizados pessoalmente ou com o
uso do telefone, caso oblato se interesse pela proposta, deverá aceitá-la de
pronto.
Deve-se ressaltar que esse é um entendimento doutrinal, corroborado agora com
a inovação trazida pelo Código Civil de 2002, pois considera também presente a
pessoa que contrata por meio de comunicação semelhante ao telefone. Entendese que não só o IRC se assemelha ao telefone, mas todos aqueles instrumentos
que permitem uma comunicação direta e instantânea, como por exemplo, as
videoconferências, que permitem que as partes se vejam e se escutem tal como
estivessem frente a frente.
Desta forma, para fins de aplicação da regra supra mencionada (art. 428, do
C.C./2002), devem-se considerar os contratos eletrônicos firmados via Internet
Relay Chat (IRC) como sendo entre presentes, perdendo força vinculante a
proposta, caso não seja imediatamente aceita.
No caso de uma oferta sem prazo inserida em uma homepage ou transmitida por
e-mail (inter absentes), o proponente deverá esperar pela aceitação por um tempo
razoável tido como suficiente, para que a resposta do oblato lhe alcance, após ter
82
CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via Internet. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
este recebido a oferta, refletido sobre ela e enviado a mensagem com a aceitação
(chamado prazo moral).
A questão do prazo moral, entretanto, gera algumas polêmicas no âmbito das
propostas veiculadas em sites, isto porque, o aceitante que recebe a oferta pela
visita no site, toma ciência imediatamente, e, portanto, sua resposta deveria ser
formulada no mesmo momento.
De acordo com esta idéia, pretende-se igualar as ofertas em sites às contratações
entre presentes, ou seja, se estipulado prazo de duração às ofertas nas páginas
eletrônicas, considerar-se-iam válidas apenas neste prazo indicado. Já na
ausência, dever-se-iam ser aceitas de imediato.
Quanto às ofertas transmitidas por e-mail, não há dúvidas de que são diferidas no
tempo, haja vista o lapso temporal que medeia a proposta e sua aceitação.
Nestes casos, aplicam-se as regras pertinentes à contratação entre ausentes. Ou
seja, deixará de ser obrigatória a proposta caso: feita sem prazo, tiver decorrido
tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; e, feita
com prazo, a resposta não tiver sido expedida nesse tempo.
Em relação à conclusão do contrato, esta se dá no momento em que o
destinatário de uma proposta, dentro do prazo estipulado, manifesta a sua
vontade, aderindo a todos os termos do contrato. Denomina-se este ato como
aceitação.
Nos contratos eletrônicos, geralmente a conclusão se procede através do envio
de um e-mail, informando que está de acordo com a proposta ou então, no caso
das propostas em sites, utilizando-se de algum comando eletrônico que esteja
disponível, por exemplo, o clicar com o mouse em algum ponto da homepage,
destinado à manifestação da vontade de contratar.
Tais como nos contratos tradicionais, nos eletrônicos, para que a aceitação tenha
força vinculante, ela deverá ser oportuna, ou seja, formulada dentro do prazo
concedido na policitação. A aceitação tardia não produz qualquer efeito jurídico,
porque a proposta se extingue com o decurso de certo lapso de tempo. Apesar
disto, segundo o art. 430 do C.C./2002, se a aceitação for oportuna e chegar a
seu destino fora do prazo, por circunstância imprevista, contra a vontade do
emitente, o ofertante deverá comunicar o fato ao aceitante se não pretender levar
adiante o negócio, sob pena de responder por perdas e danos.
Além disso, de acordo com o art. 431 do C.C./2002, se a aceitação for
manifestada extemporaneamente, contendo modificações, restrições ou adições,
ter-se-á nova proposta ou contraproposta. Se houver, portanto, aceitação
modificativa que introduza alterações na oferta, não se terá a conclusão do
contrato, pois a resposta do oblato se transforma em proposta ao primitivo
ofertante.
Por final, o art. 1.079 do Código Civil de 1916 pregava ainda a hipótese de
aceitação tácita, nos casos em que a lei não exigisse que fosse expressa.
Não há correspondente deste artigo no novo Código Civil, até porque o mero
silêncio não representa por si só manifestação de vontade, é necessário que
venha acompanhado de outras circunstâncias ou condições que envolvam a
vontade contratual no caso concreto, ou seja, apenas um silêncio qualificado
equivaleria a uma manifestação de vontade.
Ante a necessidade de interação entre uma parte e um sistema ou entre duas
pessoas, a aceitação nos contratos eletrônicos será sempre expressa. Entretanto,
um exemplo bastante conhecido de dispensa de aceitação expressa por parte do
proponente, é aquele em que os provedores de acesso realizam promoções,
ofertando através de CD-ROM acesso à Internet grátis por um tempo
determinado. Observando o contrato destes provedores, passado este período
gratuito e não cancelado o serviço, automaticamente o contrato é concluído e a
pessoa se torna assinante.
Ressalte-se, todavia, à abusividade destes contratos, pois faz consumidores
desatentos aderirem a contratos que muitas vezes não pretendiam firmar.
Deveriam estes provedores acrescentar no software que dá acesso à Internet, um
mecanismo que informasse ao consumidor quando do término do período grátis,
propondo oportunamente a realização do contrato – agora de natureza onerosa e
permanente – de serviço de acesso à Internet, concluindo-o de forma legítima.
CONCLUSÃO
Como visto, no comércio eletrônico, a legislação consumerista já regula certos
aspectos, sendo plenamente aplicável. A dificuldade prática que se apresenta é
que a contratação de produtos e serviços muitas vezes ultrapassa os limites
continentais do País. O consumidor deve tomar as cautelas necessárias, portanto.
Se nas vendas presenciais, onde o consumidor dirige-se ao estabelecimento
comercial ocorrem problemas (não entrega do produto, atraso na entrega,
defeitos, etc.), na internet tais problemas podem não ter solução. De outro lado,
os fornecedores que resolverem atuar nesta área, devem ser transparentes
quanto ao produto/serviço oferecido, cumprindo a oferta realizada, especialmente
a entrega e assistência técnica. A confiabilidade deve ser adquirida dia após dia,
através da qualidade, responsabilidade e comprometimento nos serviços
oferecidos.
A modalidade de contratação eletrônica cresce a cada dia no Brasil, suscitando
grandes dúvidas, que aos poucos têm sido resolvidas pelos operadores do direito,
mas, ainda assim, será necessário certa dose de legislação, ver Terceira Parte –
Anexos (Leis, Decretos e Projetos de Lei) para regular a tão nova modalidade
negocial, objetivando conferir maior garantia jurídica às partes contratantes,
efetivamente, o princípio da estabilidade da ordem jurídica e social.
Porém, enquanto isso não ocorre, por lei própria, cabe aos profissionais do direito
a análise minuciosa de todo e qualquer detalhe existente na elaboração de um
contrato eletrônico, sempre objetivando os princípios basilares da livre
manifestação de vontade da obrigatoriedade do cumprimento dos contratos
(“pacta sunt servanda”), conferido integral segurança jurídica às partes
contratantes, e, assim, mantendo a ordem jurídica e social, sem qualquer
desequilíbrio ou má-fé.
A insegurança existente na Internet, quer em razão do anonimato, quer devido à
arquitetura da rede, possibilita simulações e fraudes por aventureiros, sendo um
empecilho ao desenvolvimento do comércio eletrônico. Com o decorrer do tempo,
as empresas sérias e confiáveis da nova economia acabarão se tornando
conhecidas e passarão a gozar de boa reputação. As outras, ao contrário, se
tornarão perfumaria etérea. O mercado fará sua própria seleção natural.
Os fornecedores devem buscar o auxílio de um advogado, para que seus
contratos eletrônicos padronizados de adesão estejam em conformidade com o
ordenamento jurídico.
Por cautela, e a fim de afastar o risco de possíveis discussões acerca da lei
aplicável ao contrato eletrônico e do foro competente para julgamento das lides
dele resultantes, o fornecedor de produtos e serviços na Internet deve criar
obstáculos que inviabilizem a formação dos contratos por aqueles com quem ele
não deseja contratar.
O consumidor deve amparar-se na opinião de um advogado, para que não tenha
que, no futuro, desgastar-se emocionalmente com pendengas judiciais.
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VENTURA, Luis Henrique. Comércio e Contratos Eletrônicos – Aspectos
Jurídicos. Bauru-SP: Edipro, 2001.
WALD, Arnold. Um novo direito para a nova economia: a evolução dos
contratos e o Código Civil. Publicado na Revista Síntese de Direito Civil e
Processual Civil nº 12 - JUL-AGO/2001.
_____. Curso de direito civil brasileiro: Obrigações e Contratos. 7ª ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
SITES PESQUISADOS:
Site do PGP:
•
www.pgpi.org
Executivo – Presidência da República:
• www.planalto.gov.br
Ministério da Ciência e Tecnologia:
• www.mct.gov.br
Registros de nomes de domínios – FAPESP:
• www.registro.br
Comitê Gestor de Internet no Brasil – FAPESP:
• www.cg.org.br
Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – Secretaria Executiva:
• www.icpbrasil.org.br
ANEXOS
• Anexo I – Medida Provisória n. 2.200-2, de 24 de agosto de
2001:
Institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil,
transforma o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação em
autarquia, e dá outras providências
• Anexo II – Projeto de Lei n. 4.906-A, de 2001:
Institui a fatura eletrônica e a assinatura digital nas transações de
comércio eletrônico. Dispõe sobre o valor probante do documento
eletrônico e da assinatura digital, regula a certificação digital,
institui normas para as transações de comércio eletrônico e dá
outras providêndias.
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
MEDIDA PROVISÓRIA No 2.200-2, DE 24 DE AGOSTO DE 2001.
Institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira ICP-Brasil, transforma o Instituto Nacional de Tecnologia
da Informação em autarquia, e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o
art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:
Art. 1o Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICPBrasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de
documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações
habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações
eletrônicas seguras.
Art. 2o A ICP-Brasil, cuja organização será definida em regulamento, será
composta por uma autoridade gestora de políticas e pela cadeia de autoridades
certificadoras composta pela Autoridade Certificadora Raiz - AC Raiz, pelas
Autoridades Certificadoras - AC e pelas Autoridades de Registro - AR.
Art. 3o A função de autoridade gestora de políticas será exercida pelo
Comitê Gestor da ICP-Brasil, vinculado à Casa Civil da Presidência da República
e composto por cinco representantes da sociedade civil, integrantes de setores
interessados, designados pelo Presidente da República, e um representante de
cada um dos seguintes órgãos, indicados por seus titulares:
I - Ministério da Justiça;
II - Ministério da Fazenda;
III - Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior;
IV - Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;
V - Ministério da Ciência e Tecnologia;
VI - Casa Civil da Presidência da República; e
VII - Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República.
§ 1o A coordenação do Comitê Gestor da ICP-Brasil será exercida pelo
representante da Casa Civil da Presidência da República.
§ 2o Os representantes da sociedade civil serão designados para períodos
de dois anos, permitida a recondução.
§ 3o A participação no Comitê Gestor da ICP-Brasil é de relevante interesse
público e não será remunerada.
§ 4o O Comitê Gestor da ICP-Brasil terá uma Secretaria-Executiva, na forma
do regulamento.
Art. 4o Compete ao Comitê Gestor da ICP-Brasil:
I - adotar as medidas necessárias e coordenar a implantação e o
funcionamento da ICP-Brasil;
II - estabelecer a política, os critérios e as normas técnicas para o
credenciamento das AC, das AR e dos demais prestadores de serviço de suporte
à ICP-Brasil, em todos os níveis da cadeia de certificação;
III - estabelecer a política de certificação e as regras operacionais da AC
Raiz;
IV - homologar, auditar e fiscalizar a AC Raiz e os seus prestadores de
serviço;
V - estabelecer diretrizes e normas técnicas para a formulação de políticas
de certificados e regras operacionais das AC e das AR e definir níveis da cadeia
de certificação;
VI - aprovar políticas de certificados, práticas de certificação e regras
operacionais, credenciar e autorizar o funcionamento das AC e das AR, bem
como autorizar a AC Raiz a emitir o correspondente certificado;
VII - identificar e avaliar as políticas de ICP externas, negociar e aprovar
acordos de certificação bilateral, de certificação cruzada, regras de
interoperabilidade e outras formas de cooperação internacional, certificar, quando
for o caso, sua compatibilidade com a ICP-Brasil, observado o disposto em
tratados, acordos ou atos internacionais; e
VIII - atualizar, ajustar e revisar os procedimentos e as práticas estabelecidas
para a ICP-Brasil, garantir sua compatibilidade e promover a atualização
tecnológica do sistema e a sua conformidade com as políticas de segurança.
Parágrafo único. O Comitê Gestor poderá delegar atribuições à AC Raiz.
Art. 5o À AC Raiz, primeira autoridade da cadeia de certificação, executora
das Políticas de Certificados e normas técnicas e operacionais aprovadas pelo
Comitê Gestor da ICP-Brasil, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e
gerenciar os certificados das AC de nível imediatamente subseqüente ao seu,
gerenciar a lista de certificados emitidos, revogados e vencidos, e executar
atividades de fiscalização e auditoria das AC e das AR e dos prestadores de
serviço habilitados na ICP, em conformidade com as diretrizes e normas técnicas
estabelecidas pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, e exercer outras atribuições que
lhe forem cometidas pela autoridade gestora de políticas.
Parágrafo único. É vedado à AC Raiz emitir certificados para o usuário final.
Art. 6o Às AC, entidades credenciadas a emitir certificados digitais
vinculando pares de chaves criptográficas ao respectivo titular, compete emitir,
expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados, bem como colocar à
disposição dos usuários listas de certificados revogados e outras informações
pertinentes e manter registro de suas operações.
Parágrafo único. O par de chaves criptográficas será gerado sempre pelo
próprio titular e sua chave privada de assinatura será de seu exclusivo controle,
uso e conhecimento.
Art. 7o Às AR, entidades operacionalmente vinculadas a determinada AC,
compete identificar e cadastrar usuários na presença destes, encaminhar
solicitações de certificados às AC e manter registros de suas operações.
Art. 8o Observados os critérios a serem estabelecidos pelo Comitê Gestor da
ICP-Brasil, poderão ser credenciados como AC e AR os órgãos e as entidades
públicos e as pessoas jurídicas de direito privado.
Art. 9o É vedado a qualquer AC certificar nível diverso do imediatamente
subseqüente ao seu, exceto nos casos de acordos de certificação lateral ou
cruzada, previamente aprovados pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil.
Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os
fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
§ 1o As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica
produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICPBrasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131
da Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil.
§ 2o O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro
meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma
eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil,
desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for
oposto o documento.
Art. 11. A utilização de documento eletrônico para fins tributários atenderá,
ainda, ao disposto no art. 100 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código
Tributário Nacional.
Art. 12. Fica transformado em autarquia federal, vinculada ao Ministério da
Ciência e Tecnologia, o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação - ITI, com
sede e foro no Distrito Federal.
Art. 13. O ITI é a Autoridade Certificadora Raiz da Infra-Estrutura de Chaves
Públicas Brasileira.
Art. 14. No exercício de suas atribuições, o ITI desempenhará atividade de
fiscalização, podendo ainda aplicar sanções e penalidades, na forma da lei.
Art. 15. Integrarão a estrutura básica do ITI uma Presidência, uma Diretoria
de Tecnologia da Informação, uma Diretoria de Infra-Estrutura de Chaves
Públicas e uma Procuradoria-Geral.
Parágrafo único. A Diretoria de Tecnologia da Informação poderá ser
estabelecida na cidade de Campinas, no Estado de São Paulo.
Art. 16. Para a consecução dos seus objetivos, o ITI poderá, na forma da lei,
contratar serviços de terceiros.
§ 1o O Diretor-Presidente do ITI poderá requisitar, para ter exercício
exclusivo na Diretoria de Infra-Estrutura de Chaves Públicas, por período não
superior a um ano, servidores, civis ou militares, e empregados de órgãos e
entidades integrantes da Administração Pública Federal direta ou indireta,
quaisquer que sejam as funções a serem exercidas.
§ 2o Aos requisitados nos termos deste artigo serão assegurados todos os
direitos e vantagens a que façam jus no órgão ou na entidade de origem,
considerando-se o período de requisição para todos os efeitos da vida funcional,
como efetivo exercício no cargo, posto, graduação ou emprego que ocupe no
órgão ou na entidade de origem.
Art. 17. Fica o Poder Executivo autorizado a transferir para o ITI:
I - os acervos técnico e patrimonial, as obrigações e os direitos do Instituto
Nacional de Tecnologia da Informação do Ministério da Ciência e Tecnologia;
II - remanejar, transpor, transferir, ou utilizar, as dotações orçamentárias
aprovadas na Lei Orçamentária de 2001, consignadas ao Ministério da Ciência e
Tecnologia, referentes às atribuições do órgão ora transformado, mantida a
mesma classificação orçamentária, expressa por categoria de programação em
seu menor nível, observado o disposto no § 2o do art. 3o da Lei no 9.995, de 25
de julho de 2000, assim como o respectivo detalhamento por esfera orçamentária,
grupos de despesa, fontes de recursos, modalidades de aplicação e
identificadores de uso.
Art. 18. Enquanto não for implantada a sua Procuradoria Geral, o ITI será
representado em juízo pela Advocacia Geral da União.
Art. 19. Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida
Provisória no 2.200-1, de 27 de julho de 2001.
Art. 20. Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 24 de agosto de 2001; 180o da Independência e 113o da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
José Gregori
Martus Tavares
Ronaldo Mota Sardenberg
Pedro Parente
Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 27.8.2001
SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI Nº 4.906, DE 2001
(PLS Nº 672, DE 1999)
(APENSADOS OS PROJETOs DE LEI Nº 1.483, DE 1999 E Nº 1.589, DE 1999)
Dispõe sobre o valor probante do documento eletrônico e da assinatura digital,
regula a certificação digital, institui normas para as transações de comércio
eletrônico e dá outras providências.
O Congresso Nacional decreta:
TÍTULO I
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Art. 1º Esta lei dispõe sobre o valor probante do documento eletrônico e da
assinatura digital, regula a certificação digital, institui normas para as transações
de comércio eletrônico e estabelece sanções administrativas e penais aplicáveis.
Art. 2º Para os efeitos desta lei, considera-se:
I – documento eletrônico: a informação gerada, enviada, recebida, armazenada
ou comunicada por meios eletrônicos, ópticos, opto-eletrônicos ou similares;
II – assinatura digital: resultado de um processamento eletrônico de dados,
baseado em sistema criptográfico assimétrico, que permite comprovar a autoria e
integridade de um documento eletrônico cifrado pelo autor com o uso da chave
privada;
III – criptografia assimétrica: modalidade de criptografia que utiliza um par de
chaves distintas e interdependentes, denominadas chaves pública e privada, de
modo que a mensagem codificada por uma das chaves só possa ser decodificada
com o uso da outra chave do mesmo par;
IV – autoridade certificadora: pessoa jurídica que esteja apta a expedir certificado
digital;
V – certificado digital: documento eletrônico expedido por autoridade certificadora
que atesta a titularidade de uma chave pública;
VI – autoridade credenciadora: órgão responsável pela designação de autoridade
certificadora raiz e pelo credenciamento voluntário de autoridades certificadoras.
Parágrafo único. O Poder Público acompanhará a evolução tecnológica,
determinando a aplicação das disposições constantes desta lei para a assinatura
digital a outros processos que satisfaçam aos requisitos operacionais e de
segurança daquela.
TÍTULO II
DO DOCUMENTO ELETRÔNICO E DA ASSINATURA DIGITAL
Capítulo I – Dos efeitos jurídicos do documento eletrônico e da assinatura
digital
Art. 3º Não serão negados efeitos jurídicos, validade e eficácia ao documento
eletrônico, pelo simples fato de apresentar-se em forma eletrônica.
Art. 4º As declarações constantes de documento eletrônico presumem-se
verdadeiras em relação ao signatário, nos termos do Código Civil, desde que a
assinatura digital:
I – seja única e exclusiva para o documento assinado;
II – seja passível de verificação pública;
III – seja gerada com chave privada cuja titularidade esteja certificada por
autoridade certificadora credenciada e seja mantida sob o exclusivo controle do
signatário;
IV – esteja ligada ao documento eletrônico de tal modo que se o conteúdo deste
se alterar, a assinatura digital estará invalidada;
V – não tenha sido gerada posteriormente à expiração, revogação ou suspensão
das chaves.
Art. 5º A titularidade da chave pública poderá ser provada por todos os meios de
direito.
Parágrafo único. Não será negado valor probante ao documento eletrônico e sua
assinatura digital, pelo simples fato desta não se basear em chaves certificadas
por uma autoridade certificadora credenciada.
Art. 6º Presume-se verdadeira, entre os signatários, a data do documento
eletrônico, sendo lícito, porém, a qualquer deles, provar o contrário por todos os
meios de direito.
§ 1º Após expirada ou revogada a chave de algum dos signatários, compete à
parte a quem o documento beneficiar a prova de que a assinatura foi gerada
anteriormente à expiração ou revogação.
§ 2º Entre os signatários, para os fins do parágrafo anterior, ou em relação a
terceiros, considerar-se-á datado o documento particular na data:
I - em que foi registrado;
II - da sua apresentação em repartição pública ou em juízo;
III - do ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do
documento e respectivas assinaturas.
Art. 7º Aplicam-se ao documento eletrônico as demais disposições legais relativas
à prova documental que não colidam com as normas deste Título.
Capítulo II - Da falsidade dos documentos eletrônicos
Art. 8º O juiz apreciará livremente a fé que deva merecer o documento eletrônico,
quando demonstrado ser possível alterá-lo sem invalidar a assinatura, gerar uma
assinatura eletrônica idêntica à do titular da chave privada, derivar a chave
privada a partir da chave pública, ou pairar razoável dúvida sobre a segurança do
sistema criptográfico utilizado para gerar a assinatura.
Art. 9º Havendo impugnação de documento eletrônico, incumbe o ônus da prova:
I - à parte que produziu a prova documental, quanto à autenticidade da chave
pública e quanto à segurança do sistema criptográfico utilizado;
II - à parte contrária à que produziu a prova documental, quando alegar
apropriação e uso da chave privada por terceiro, ou revogação ou suspensão das
chaves.
TÍTULO III
DOS CERTIFICADOS DIGITAIS
Capítulo I - Dos certificados digitais e seus efeitos
Art. 10 Os certificados digitais produzirão, entre a autoridade certificadora e o
titular do certificado, os efeitos jurídicos definidos no contrato por eles firmado.
Parágrafo único. Em relação a terceiros, a certificação produz os efeitos que a
autoridade certificadora declarar à praça, se mais benéficos àqueles.
Art. 11 Para fazer prova, em juízo, em relação ao titular indicado no certificado, é
necessário que, no ato de sua expedição:
I – o titular tenha sido pessoalmente identificado pela autoridade certificadora;
II - o titular haja reconhecido ser o detentor da chave privada correspondente à
chave pública para a qual tenha solicitado o certificado;
III – tenham sido arquivados registros físicos comprobatórios dos fatos previstos
nos incisos anteriores, assinados pelo titular.
Art. 12 Os certificados digitais deverão conter, pelo menos, as seguintes
informações:
I – número de série;
II - identificação e assinatura digital da autoridade certificadora;
III –chave pública a que o certificado se refere e identificação do seu titular;
IV – data de emissão e prazo de validade;
V – nome do titular e poder de representação de quem solicitou a certificação, no
caso do titular ser pessoa jurídica;
VI – elementos que permitam identificar os sistemas de criptografia utilizados pela
autoridade certificadora e pelo titular.
Parágrafo único. A regulamentação desta lei poderá determinar a inclusão de
informações adicionais no certificado digital, em respeito a requisitos específicos
conforme a finalidade do certificado.
Art. 13 São obrigações do titular do certificado digital:
I – fornecer as informações solicitadas pela autoridade certificadora, observado o
inciso VII do art. 18;
II – guardar sigilo, manter controle e fazer uso exclusivo de sua chave privada;
III – manifestar sua concordância expressa com os dados constantes do
certificado digital;
IV – solicitar a revogação dos certificados nos casos de quebra ou suspeita de
quebra de confidencialidade ou comprometimento da segurança de sua chave
privada.
§ 1º O titular do certificado digital será civilmente responsável pela falsidade das
informações fornecidas à autoridade certificadora, sem prejuízo das sanções
penais aplicáveis, bem como pelo descumprimento das obrigações previstas no
caput deste artigo.
§ 2º Exclui-se a responsabilidade do titular do certificado, decorrente do inciso II
do caput deste artigo, quando o uso da assinatura digital lhe for imposto ou os
meios a ele fornecidos para a criação das chaves não ofereçam garantias de
auditabilidade e controle do risco.
Capítulo II – Da suspensão e revogação de certificados digitais.
Art. 14 A autoridade certificadora suspenderá temporariamente o certificado
digital:
I – a pedido por escrito do titular, devidamente identificado para o evento, ou de
seu representante legal;
II – quando existam fundadas razões para crer que:
a. o certificado foi emitido com base em informações errôneas ou falsas;
b.
as informações nele contidas deixaram de ser condizentes com a realidade; ou
c.
a confidencialidade da chave privada foi violada.
Parágrafo único. A suspensão do certificado digital com fundamento no inciso II
deste artigo será sempre motivada e comunicada prontamente ao titular, bem
como imediatamente inscrita no registro do certificado.
Art. 15 A autoridade certificadora deverá revogar um certificado digital:
I - a pedido por escrito do titular, devidamente identificado para o evento, ou de
seu representante legal;
II – de ofício ou por determinação do Poder Judiciário, caso se verifique que o
certificado foi expedido com base em informações falsas;
III – de ofício, se comprovadas as razões que fundamentaram a suspensão
prevista no inciso II do art. 14;
IV – tratando-se de autoridade certificadora credenciada, por determinação da
autoridade credenciadora, na forma prevista na regulamentação desta lei;
V – se a autoridade certificadora vier a encerrar suas atividades, nos termos do §
1º do art. 20 desta lei;
VII – por falecimento ou interdição do titular do certificado, se pessoa física, ou no
caso de falência ou dissolução de sociedade, se pessoa jurídica.
TÍTULO IV
DAS AUTORIDADES CERTIFICADORAS
Capítulo I – Dos princípios gerais
Art. 16 A atividade de certificação digital será regida pelos seguintes princípios:
I - liberdade de contratação, observadas as normas de defesa do consumidor;
II - preservação da privacidade do usuário;
III - dispensa de autorização prévia;
IV - direito do usuário a ser adequadamente informado sobre o funcionamento dos
sistemas criptográficos utilizados e os procedimentos técnicos necessários para
armazenar e utilizar com segurança a chave privada;
V - vedação à exigência de depósito de chaves privadas pela autoridade
certificadora.
Art. 17 Poderão ser autoridades certificadoras as pessoas jurídicas de direito
público ou privado, constituídas sob as leis brasileiras e com sede e foro no País.
Parágrafo único. O funcionamento de autoridade certificadora independe do
credenciamento previsto no art. 21 desta lei, sendo obrigatória apenas a
comunicação, ao Poder Público, do início das atividades.
Capítulo II – Dos deveres e responsabilidades das autoridades certificadoras
Art. 18 As autoridades certificadoras deverão:
I – emitir certificados conforme o solicitado ou acordado com o titular das chaves
criptográficas;
II – implementar sistemas de segurança adequados à criação, emissão e
arquivamento de certificados digitais;
III – implementar sistemas de proteção adequados para impedir o uso indevido da
informação fornecida pelo requerente de certificado digital;
IV – operar sistema de suspensão e revogação de certificados, procedendo à
imediata publicação nas hipóteses previstas nesta lei;
V – tornar disponível, em tempo real e mediante acesso eletrônico remoto, lista de
certificados emitidos, suspensos e revogados;
VI – manter quadro técnico qualificado;
VII - solicitar do requerente de certificado digital somente as informações
necessárias para sua identificação e emissão do certificado;
VIII – manter confidencialidade sobre todas as informações obtidas do titular que
não constem do certificado;
IX – exercer as atividades de emissão, suspensão e revogação de certificados
dentro dos limites do território brasileiro.
§ 1º Os dados pessoais não serão usados para outra finalidade que não a de
certificação, salvo se consentido expressamente pelo requerente, por cláusula em
destaque, que não esteja vinculada à realização da certificação.
§ 2º A quebra da confidencialidade das informações de que trata o inciso VIII do
caput deste artigo, quando determinada pelo Poder Judiciário, respeitará os
mesmos procedimentos previstos em lei para a quebra do sigilo bancário.
Art. 19 A autoridade certificadora é responsável civilmente pelos danos sofridos
pelo titular do certificado e por terceiros, decorrentes da falsidade dos certificados
por ela emitidos ou do descumprimento das obrigações previstas no art. 18.
Art. 20 O registro de certificado expedido por uma autoridade certificadora deve
ser por ela conservado até o término do prazo exigido pela lei que regular o
negócio jurídico associado ao certificado, não inferior, em qualquer caso, a vinte
anos.
§ 1º No caso de pretender cessar voluntariamente a sua atividade ou tiver a
falência decretada, a autoridade certificadora deverá providenciar a revogação
dos certificados por ela emitidos, comunicando o fato, em até trinta dias, aos
titulares e à autoridade credenciadora.
§ 2º No caso de revogação, referida no § 1º deste artigo, dos certificados emitidos
por autoridade certificadora credenciada, a guarda da respectiva documentação
será de responsabilidade da autoridade credenciadora.
Capítulo III – Do credenciamento voluntário
Art. 21 Poderão ser credenciadas pela autoridade competente, mediante
requerimento, as autoridades certificadoras que preencham os seguintes
requisitos, conforme a regulamentação desta lei:
I - capacitação técnica para prestar os serviços de certificação, nos termos
definidos nesta lei;
II – recursos de segurança física e lógica compatíveis com a atividade de
certificação;
III - capacidade patrimonial adequada à atividade de certificação, ou manutenção
de contrato de seguro suficiente para cobertura da responsabilidade civil
decorrente da atividade de certificação;
IV - integridade e independência no exercício da atividade de certificação;
V – garantia da qualidade das informações transmitidas aos requerentes, quanto
ao uso e procedimentos de segurança dos sistemas utilizados;
VI – submeter-se ao cumprimento das diretrizes, normas técnicas e práticas
operacionais instituídas pela autoridade credenciadora.
§ 1º O credenciamento da autoridade certificadora importa na emissão do
respectivo certificado pela autoridade certificadora raiz ou autoridade a esta
vinculada.
§ 2º A autoridade certificadora raiz, primeira autoridade da cadeia de certificação,
terá suas atribuições definidas na regulamentação desta lei, sendo-lhe vedada a
emissão de certificados para o usuário final.
§ 3º A autoridade credenciadora procederá, a título provisório, ao credenciamento
de autoridades certificadoras sem a emissão do certificado de que trata o § 1º
deste artigo, até que a autoridade certificadora raiz tenha comprovadamente
inserido seu certificado raiz nos programas de computador, máquinas e
equipamentos de acesso à Internet, de modo a preservar a interoperabilidade dos
certificados emitidos pelas autoridades certificadoras credenciadas.
Art. 22 Às autoridades certificadoras credenciadas será atribuído um sinal gráfico,
atestando que atendem aos requisitos previstos no art. 21.
Parágrafo único. O credenciamento permitirá à autoridade certificadora utilizar,
com exclusividade, o sinal previsto no caput deste artigo, bem como a designação
de "autoridade certificadora credenciada".
Art. 23 O credenciamento será revogado, sem prejuízo de outras sanções
aplicáveis na forma desta lei, nos casos em que:
I – for obtido por meio de declaração falsa ou expediente ilícito;
II – deixar de se verificar algum dos requisitos previstos no art. 21;
III – deixar a autoridade certificadora de exercer suas atividades por período
superior a doze meses;
IV – ocorrerem irregularidades insanáveis na administração, organização ou no
exercício das atividades da autoridade certificadora;
V – forem praticados atos ilícitos ou que coloquem em perigo a confiança do
público na certificação.
§ 1º A revogação compete à autoridade credenciadora, em decisão
fundamentada, devendo a autoridade certificadora ser notificada no prazo de sete
dias úteis.
§ 2º A autoridade credenciadora dará ampla publicidade à decisão.
Art. 24 Lei disporá sobre a criação de autoridade credenciadora, a quem caberá
designar autoridade certificadora raiz, credenciar e proceder à fiscalização das
autoridades certificadoras credenciadas, bem como executar atividades
correlatas.
TÍTULO V
DO COMÉRCIO ELETRÔNICO
Capítulo I – Da contratação no âmbito do comércio eletrônico
Art. 25 A oferta de bens, serviços e informações não está sujeita a qualquer tipo
de autorização prévia pelo simples fato de ser realizada por meio eletrônico.
Art. 26 Sem prejuízo das disposições do Código Civil, a manifestação de vontade
das partes contratantes, nos contratos celebrados por meio eletrônico, dar-se-á
no momento em que o destinatário da oferta enviar documento eletrônico
manifestando, de forma inequívoca, a sua aceitação das condições ofertadas.
§ 1º A proposta de contrato por meio eletrônico obriga o proponente quando
enviada por ele próprio ou por sistema de informação por ele programado para
operar automaticamente.
§ 2º A manifestação de vontade a que se refere o caput deste artigo será
processada mediante troca de documentos eletrônicos, observado o disposto nos
arts. 27 a 29 desta lei.
Art. 27 O documento eletrônico considera-se enviado pelo remetente e recebido
pelo destinatário se for transmitido para o endereço eletrônico definido por acordo
das partes e neste for recebido.
Art. 28 A expedição do documento eletrônico equivale:
I – à remessa por via postal registrada, se assinado de acordo com os requisitos
desta lei, por meio que assegure sua efetiva recepção; e
II - à remessa por via postal registrada e com aviso de recebimento, se a
recepção for comprovada por mensagem de confirmação dirigida ao remetente e
por este recebida.
Art. 29 Para os fins do comércio eletrônico, a fatura, a duplicata e demais
documentos comerciais, quando emitidos eletronicamente, obedecerão ao
disposto na legislação comercial vigente.
Capítulo II - Da proteção e defesa do consumidor no âmbito do comércio
eletrônico
Art. 30 Aplicam-se ao comércio eletrônico as normas de defesa e proteção do
consumidor vigentes no País.
Art. 31 A oferta de bens, serviços ou informações por meio eletrônico deve ser
realizada em ambiente seguro, devidamente certificado, e deve conter claras e
inequívocas informações sobre:
I – nome ou razão social do ofertante;
II – número de inscrição do ofertante no respectivo cadastro geral do Ministério da
Fazenda e, em se tratando de serviço sujeito a regime de profissão
regulamentada, o número de inscrição no órgão fiscalizador ou regulamentador;
III – domicílio ou sede do ofertante;
IV – identificação e sede do provedor de serviços de armazenamento de dados;
V – número de telefone e endereço eletrônico para contato com o ofertante, bem
como instruções precisas para o exercício do direito de arrependimento;
VI – tratamento e armazenamento, pelo ofertante, do contrato ou das informações
fornecidas pelo destinatário da oferta;
VII – instruções para arquivamento do contrato eletrônico pelo aceitante, bem
como para sua recuperação em caso de necessidade; e
VIII – sistemas de segurança empregados na operação.
Art. 32 Para o cumprimento dos procedimentos e prazos previstos na legislação
de proteção e defesa do consumidor, os adquirentes de bens, serviços e
informações por meio eletrônico poderão se utilizar da mesma via de
comunicação adotada na contratação para efetivar notificações e intimações
extra-judiciais.
§ 1º Para os fins do disposto no caput deste artigo, os ofertantes deverão, no
próprio espaço que serviu para o oferecimento de bens, serviços e informações,
colocar à disposição dos consumidores área específica, de fácil identificação, que
permita o armazenamento das notificações ou intimações, com a respectiva data
de envio, para efeito de comprovação.
§ 2º O ofertante deverá transmitir uma resposta automática aos pedidos,
mensagens, notificações e intimações que lhe forem enviados eletronicamente,
comprovando o recebimento.
Capítulo III – Da solicitação e uso das informações privadas
Art. 33 O ofertante somente poderá solicitar do consumidor informações de
caráter privado necessárias à efetivação do negócio oferecido, devendo mantê-las
em sigilo, salvo se prévia e expressamente autorizado pelo respectivo titular a
divulgá-las ou cedê-las.
§ 1º A autorização de que trata o caput deste artigo constará em destaque, não
podendo estar vinculada à aceitação do negócio.
§ 2º Sem prejuízo de sanção penal, responde por perdas e danos o ofertante que
solicitar, divulgar ou ceder informações em violação ao disposto neste artigo.
Capítulo IV – Das obrigações e responsabilidades dos provedores
Art. 34 Os provedores de acesso que assegurem a troca de documentos
eletrônicos não podem tomar conhecimento de seu conteúdo, nem duplicá-los por
qualquer meio ou ceder a terceiros qualquer informação, ainda que resumida ou
por extrato, sobre a existência ou sobre o conteúdo desses documentos, salvo por
indicação expressa do seu remetente.
§ 1º Igual sigilo recai sobre as informações que não se destinem ao conhecimento
público armazenadas no provedor de serviços de armazenamento de dados.
§ 2º Somente mediante ordem do Poder Judiciário poderá o provedor dar acesso
às informações acima referidas, sendo que as mesmas deverão ser mantidas,
pelo respectivo juízo, em segredo de justiça.
Art. 35 O provedor que forneça serviços de conexão ou de transmissão de
informações, ao ofertante ou ao adquirente, não será responsável pelo conteúdo
das informações transmitidas.
Art. 36 O provedor que forneça ao ofertante serviço de armazenamento de
arquivos e sistemas necessários para operacionalizar a oferta eletrônica de bens,
serviços ou informações não será responsável pelo seu conteúdo, salvo, em ação
regressiva do ofertante, se:
I – deixou de atualizar as informações objeto da oferta, tendo o ofertante tomado
as medidas adequadas para efetivar as atualizações, conforme instruções do
próprio provedor; ou
II – deixou de arquivar as informações ou, tendo-as arquivado, foram elas
destruídas ou modificadas, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para
seu arquivamento, segundo parâmetros estabelecidos pelo provedor.
Art. 37 O provedor que forneça serviços de conexão ou de transmissão de
informações, ao ofertante ou ao adquirente, não será obrigado a vigiar ou
fiscalizar o conteúdo das informações transmitidas.
Art. 38 Responde civilmente por perdas e danos, e penalmente por co-autoria do
delito praticado, o provedor de serviço de armazenamento de arquivos que, tendo
conhecimento inequívoco de que a oferta de bens, serviços ou informações
constitui crime ou contravenção penal, deixar de promover sua imediata
suspensão ou interrupção de acesso por destinatários, competindo-lhe notificar,
eletronicamente ou não, o ofertante, da medida adotada.
TÍTULO VI
DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
Art. 39 As infrações às normas estabelecidas nos Títulos II, III e IV desta lei,
independente das sanções de natureza penal e reparação de danos que
causarem, sujeitam a autoridade infratora à penalidade de multa de dez mil reais
a um milhão de reais cominada, no caso de autoridade credenciada, à suspensão
de credenciamento ou à sua revogação.
§ 1º As sanções estabelecidas neste artigo serão aplicadas pela autoridade
credenciadora, considerando-se a gravidade da infração, vantagem auferida,
capacidade econômica, e eventual reincidência.
§ 2º A pena de suspensão poderá ser imposta por medida cautelar antecedente
ou incidente de procedimento administrativo.
Título VII
Das SANÇÕES PENAIS
Art. 40 A quebra de sigilo das informações de que trata o inciso VIIII do art. 18 e
os arts. 33 e 34 desta lei constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de
reclusão, de um a quatro anos.
Art. 41 Equipara-se ao crime de falsificação de papéis públicos, sujeitando-se às
penas do art. 293 do Código Penal, a falsificação, com fabricação ou alteração, de
certificado digital de ente público.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena de crime de falsificação de papéis
públicos quem utilizar certificado digital público falsificado.
Art. 42 Equipara-se ao crime de falsificação de documento público, sujeitando-se
às penas previstas no art. 297 do Código Penal, a falsificação, no todo ou em
parte, de documento eletrônico público, ou a alteração de documento eletrônico
público verdadeiro.
Parágrafo único. Se o agente é funcionário público, e comete o crime
prevalecendo-se do cargo, aplica-se o disposto no § 1º do art. 297 do Código
Penal.
Art. 43 Equipara-se ao crime de falsidade de documento particular, sujeitando-se
às penas do art. 298 do Código Penal, a falsificação, no todo ou em parte, de
certificado ou documento eletrônico particular, ou alteração de certificado ou
documento eletrônico particular verdadeiro.
Art. 44 Equipara-se ao crime de falsidade ideológica, sujeitando-se às penas do
art. 299 do Código Penal, a omissão, em documento ou certificado eletrônico
público ou particular, de declaração que dele devia constar, ou a inserção ou fazer
com que se efetue inserção, de declaração falsa ou diversa da que devia ser
escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante.
Parágrafo único. Se o agente é funcionário público, e comete o crime
prevalecendo-se do cargo, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 299 do
Código Penal.
Art. 45 Equipara-se ao crime de supressão de documento, sujeitando-se às penas
do art. 305 do Código Penal, a destruição, supressão ou ocultação, em benefício
próprio ou de outrem, de documento eletrônico público ou particular verdadeiro,
de que não se poderia dispor.
Art. 46 Equipara-se ao crime de extravio, sonegação ou inutilização de
documento, sujeitando-se às penas previstas no art. 314 do Código Penal, o
extravio de qualquer documento eletrônico, de que se tem a guarda em razão do
cargo, ou sua sonegação ou inutilização, total ou parcial.
Título VIII
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 47 As certificações estrangeiras de assinaturas digitais terão o mesmo valor
jurídico das expedidas no País, desde que a autoridade certificadora esteja
sediada e seja devidamente reconhecida em país signatário de acordos
internacionais relativos ao reconhecimento jurídico daqueles certificados, dos
quais seja parte o Brasil.
Art. 48 Para a solução de litígios de matérias objeto desta lei poderá ser
empregado sistema de arbitragem, obedecidos os parâmetros da Lei n° 9.037, de
23 de setembro de 1996, dispensada a obrigação decretada no § 2° de seu art.
4°, devendo, entretanto, efetivar-se destacadamente a contratação eletrônica da
cláusula compromissória.
Título IX
DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 49 O Poder Executivo regulamentará a presente lei no prazo de noventa dias.
Art. 50 Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Sala da Comissão, em 26 de setembro de 2001.
Deputado JULIO SEMEGHINI
Relator