Ana Rodrigues Fabian
Graduação em Direito na Universidade de Fortaleza – UNIFOR.
Pesquisadora Bolsista do CNPq/Pibic durante a graduação.
Pós-Graduação em Direito Processual na Faculdade 7 de Setembro, previsão de conclusão em
dezembro de 2010.
DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO: O PAPEL DO
INTÉRPRETE DA CONSTITUIÇÃO
Resumo
O artigo versa sobre dados de pesquisa do novo direito constitucional que veio logo
após a Segunda Guerra Mundial, principalmente na Alemanha e na Itália, já no
Brasil ocorreu com a elaboração da Constituição de 1988. Sabemos que os
princípios constitucionais são os princípios fundamentais que regem todo o
ordenamento e guardam valores pessoais e sociais de todos. Com o instituto do
amigo da corte, temos a origem mais remota encontrada no Direito Inglês, mais
especificamente ao Direito Penal Inglês Medieval, que desenvolveu-se
profundamente nos Estados Unidos da América. Pois como sabemos, não é utilizado
apenas dos intérpretes tradicionais, juízes e políticos, como também outros como as
organizações religiosas, a imprensa, todos influenciando do processo criativo da
interpretação. Podemos concluir que a interpretação constitucional não é apenas
exclusiva do Estado, mas de todos os fatores sociais, de grupos ou indivíduos.
Ocorre que a interpretação constitucional vem a indagar sobre sua legitimidade por
ter a interpretação um processo aberto, essa ampliação de intérpretes acontece pela
necessidade de integrar a realidade no processo de interpretação.
Palavras-chave: Constituição; Hermenêutica; Amigo da Corte.
Introdução
Nosso artigo traz o estudo do intérprete da Constituição e sua importância para
o Estado Democrático de Direito. Um breve histórico do nascimento da
interpretação, logo após trazemos a importância dos princípios constitucionais
correlacionados com os princípios gerais, pois somente observando os princípios
podemos dizer que existe o papel do intérprete, a análise foi feita a partir de estudos
já realizados por autores jurídicos, nos ajudando a compreender o real saber da
natureza jurídica dos princípios e logo após vamos estudar sobre o amigo da corte
buscando suas origens na corte dos Estados Unidos.
Resultado e discussão
O novo direito constitucional veio logo após a 2ª Guerra Mundial e ao longo da
segunda metade do século XX, principalmente na Alemanha e na Itália, já no Brasil
ocorreu com a elaboração da Constituição de 1988. Esse novo modelo de
Constituição
teve
seu
nascedouro
com
as
idéias
de
democracia
e
constitucionalismo, que pode ser capaz de atravessar um regime autoritário,
intolerante e chegar ao Estado democrático de direito.
Ao longo do século XX na Europa tinha-se a Constituição como documento
político, para pode adquirir a característica de Carta Magna houve necessidade de
mecanismos de coação pelo Estado, só chegando ao Brasil ao longo da década de
80, e deve-se um papel importante a doutrina e a jurisprudência por romper com a
posição mais retrograda, elevando o mérito da Constituição.
Com a Nova Carta Constitucional surgiu também os conflitos normativos, que
podem ser solucionados da seguinte maneira: quando se tratarem de conflitos
hierárquicos, a lei superior prevalece a inferior; quando temporal, lei posterior
prevalece sobre a anterior e por fim, quando for especial, lei especial prevalece
sobre a geral. Na ordenação que se afigura mais adequada para as circunstâncias
brasileiras: o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade
das normas e atos do Poder Público, o da interpretação conforme a Constituição, o
da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade. (BARROSO, 2003).
Vemos claramente que existe uma associação do efeito expansivo das normas
constitucionais com a idéia de constitucionalização do Direito, tendo uma força
normativa por todo o sistema jurídico1. Atingindo os três poderes e mais
notadamente as relações de particulares. As normas infraconstitucionais Alguns
autores têm utilizado os termos impregnar e impregnação, que em português, no
entanto, podem assumir uma conotação depreciativa. V. Louis Favoreu – notável
divulgador do direito constitucional na França, falecido em 2004 –, La
constitutionnalization du droit. In: Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, La
constitutionnalisation des branches du droit, 1998, p. 191: "Quer-se designar aqui,
principalmente, a constitucionalização dos direitos e liberdades, que conduz a uma
1
por una Constitución extremamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de
condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores
políticos, así como las relaciones sociales".
impregnação dos diferentes ramos do direito, ao mesmo tempo que levam à sua
transformação". E, também, Ricardo Guastini, La "constitucionalización" del
ordenamiento
jurídico:
El
caso
italiano.
In:
Miguel
Carbonnel,
Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 49: "Por ‘constitucionalización del ordenamiento
jurídico’ propongo entender um proceso de transformación de um ordenamiento al
término del qual el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las
normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza
foram tratadas na Constituição, de modo geral até o mais especifico, passando por
todos os ramos do Direito, como o administrativo, civil, penal, internacional,
processual civil, processual penal, tributário, entre muitos outros. Há também títulos
sobre à ordem econômica, incluem-se política urbana, agrícola, ordem social, até
mesmo assuntos que vão da saúde a índios. A Nossa Carta tentou incluir assuntos
diversos e alguns outros deixou que as normas infraconstitucionais os tratassem,
sentimo-nos mais seguros com a constitucionalização nos mais variados temas.
Identificam-se dois momentos de justificação do papel das supremas cortes e
tribunais constitucionais: no primeiro momento tem-se apenas a soberania da
Constituição como força maior emitida pelo povo que delegou poderes aos seus
representantes para que a elaborasse, e num segundo momento vemos um novo
modelo onde à situação atual e pessoal de cada caso ser resolvido com mais
unicidade, levando em conta vários fatores que envolvem o papel dos tribunais
constitucionais, não apenas a força do povo com seus representantes, mais sim o
que a população hoje necessita e aceita de maneira razoável a solução daquele
problema.
Temos os princípios constitucionais como os princípios fundamentais que
regem todo o ordenamento e guardam valores pessoais e sociais de toda a
sociedade, valendo-se também de aspectos dos poderes harmônicos e socialmente
aceitáveis e necessários para a vida regularmente adequada dentro do Estado
Democrático de Direito.
Podemos observar a união de bens e valores fundamentais para a validade de
todo o sistema jurídico. Na concepção de Celso Bastos (2000):
Os princípios constituem idéias gerais e abstratas, que expressam em
menor ou maior escala todas as normas que compõem a seara do direito.
Poderíamos mesmo dizer que cada área do direito não é senão a
concretização de certo número de princípios, que constituem o seu núcleo
central. Eles possuem uma força que permeia todo o campo sob seu
alcance. Daí por que todas as normas que compõem o direito constitucional
devem ser estudadas, interpretadas, compreendidas à luz desses princípios.
Quanto os princípios consagrados constitucionalmente, servem, a um só
tempo, como objeto da interpretação constitucional e como diretriz para a
atividade interpretativa, como guias a nortear a opção de interpretação.
Os princípios relacionam-se entre eles, e com as normas, estando sempre em
equilíbrio e mantendo a Constituição guardada em seus valores essenciais, não
permitindo uma errada leitura de seus artigos, nem interpretações equivocadas.
Permanecem em sua estrutura os valores supremos e superiores da nossa
sociedade, eles são elencados com clareza e veracidade em seus textos.
Canotilho (1991) nos traz algo muito interessante para observação neste
momento que será comentado logo em seguida da sua citação:
a)
O grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de
abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem
uma abstracção relativamente reduzida.
b)
Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os
princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações
concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras são
susceptíveis de aplicação directa.
c)
Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os
princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no
ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das
fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante
dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito).
d) “Proximidade” da idéia de direito: os princípios são “standards”
juridicamente vinculantes; [...] as regras podem ser normas vinculativas com
um conteúdo meramente funcional.
f) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é,
são normas que estão na base ou constituem a “ratio” de regras jurídicas,
desempenhando, por isso, uma função nomogenética fundamentante.
Notamos que ele faz uma distinção entre os princípios dentro do seu âmbito
constitucional e o âmbito da norma em si. Notando que compõem-se de um sistema
aberto de regras e princípios, pois como o próprio autor nos faz compreender que se
o nosso sistema fosse composto apenas de regras ele teria uma racionalidade
limitada, sem aspecto livre para a compreensão, por outro lado se composto fosse
apenas de princípios não haveria determinação e sem regras precisas teríamos um
sistema falho de segurança jurídica.
Sendo interessante a observação de que os princípios possuem um algo grau
de abstração, levando em conta valores e interesses, ao passo que as normas
cumprem a exata medida de suas prescrições. Percebe-se assim a necessidade
desses dois elementos andarem juntos: os princípios e as regras. Resumindo eles
nos proporcionam com sua união: a liberdade, igualdade e dignidade do Estado de
Direito, nas palavras do nosso autor Canotilho.
De acordo com o pensamento de Cássio Scarpinella Bueno (2003) a origem
mais remota do instituto amicus curiae é encontrada no Direito Inglês, mais
especificamente ao Direito Penal Inglês Medieval, onde era utilizado para casos que
houvessem questões de interesse do governo. Teve seu desenvolvimento mais
profundo quando ficou mais conhecido nos Estados Unidos da América. Mas o
mesmo autor nos indica uma segunda tese do surgimento deste instituto, deu-se no
Direito Romano. Era utilizado quando o assunto não era eminentemente jurídico,
ajudando os juízes no seu julgamento imparcial, para evitar qualquer equívoco por
parte do magistrado.
Depois da passagem pelos Estados Unidos da América e da Europa o instituto
do amicus curiae chega ao Direito Processual Civil Brasileiro pela Lei da Ação Direta
de Inconstitucionalidade (Lei nº. 9.868, de 10 de Novembro de 1999), conferimos
com mais precisão no artigo 7º, § 2º, a saber: “O relator, considerando a relevância
da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível,
admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros
órgãos ou entidades”. Sendo o “prazo fixado no parágrafo anterior” é de 30 dias,
consoante artigo 6º, em seu § único, da lei mencionada, e quando fala de “outros
órgãos ou entidades” está querendo se referir aos agentes estranhos à lide, que não
tem legitimidade nem para intervir como assistente, não deixando de ser vitais ao
justo e equilibrado julgamento da lide, ou seja, são os amici curiae. Podendo
observar aqui que o amicus curiae quando dito na forma de plural ele pode ser dito
como amici curiae.
O primeiro momento que este fato pode ter sido vislumbrado foi no Direito
Brasileiro no ano de 1976, com a Lei 6.385 de 7 de Dezembro de 1976, no seu
artigo 31 que abrimos espaço para citá-lo sem deixar de mencionar que se trata
relativo ao Mercado de Valores Mobiliários2:
2
Lei que também criou a Comissão de Valores Mobiliários, com as alterações introduzidas pela Lei
6.616, de 16 de Dezembro de 1978.
Art. 31 - Nos processos judiciais que tenham por objeto matéria incluída na
competência da Comissão de Valores Mobiliários, será esta sempre
intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no
prazo de quinze dias a contar da intimação.
§ 1º - A intimação far-se-á, logo após a contestação, por mandado ou por
carta com aviso de recebimento, conforme a Comissão tenha, ou não, sede
ou representação na comarca em que tenha sido proposta a ação.
§ 2º - Se a Comissão oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, será
intimada de todos os atos processuais subseqüentes, pelo jornal oficial que
publica expediente forense ou por carta com aviso de recebimento, nos
termos do parágrafo anterior.
§ 3º - A Comissão é atribuída legitimidade para interpor recursos, quando as
partes não o fizerem.
§ 4º - O prazo para os efeitos do parágrafo anterior começará a correr,
independentemente de nova intimação, no dia imediato àquele em que
findar o das partes.
Hoje somente encontramos essa nomenclatura na Resolução nº. 139, de 17 de
Setembro de 2004, no artigo 23 em seu §1º, do Conselho da Justiça Federal, onde
diz:
Art. 23_ As partes poderão apresentar memoriais e fazer sustentação oral
por dez minutos, prorrogáveis por até mais dez, a critério do presidente.
§ 1º_ O mesmo se permite a eventuais interessados, a entidades de classe,
associações, organizações não-governamentais, etc., na função de ‘amicus
curiae’, cabendo ao presidente decidir sobre o tempo de sustentação oral.
Podemos identificar a presença do amicus curiae dentro da doutrina sem citar
especificamente seu nome, mas nas expressões semelhantes como “especial”,
“diferenciada”, “intervenção anômala”, e muitas outras.
Verificamos que mesmo anteriormente a entrada em vigor da Lei 9.868 de
1999, o Supremo Tribunal Federal já fazia uso do amicus curiae com seu significado,
citamos:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – INTERVENÇÃO
ASSISTENCIAL – IMPOSSIBILIDADE – ATO JUDICIAL QUE DETERMINA
A JUNTADA, POR LINHA, DE PEÇAS DOCUMENTAIS – DESPACHO DE
MERO EXPEDIENTE – IRRESPONSABILIDADE – AGRAVO REGIMENTAL
NÃO CONHECIDO –. O processo de controle normativo abstrato instaurado
perante o Supremo Tribunal Federal não admite a intervenção assistencial
de terceiros. Precedentes. Simplesmente juntada, por linha, de peças
documentais apresentadas por órgão estatal que, sem integrar a relação
processual, agiu, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, como
colaborador informal da Corte (amicus curiae): situação que não configura,
tecnicamente, hipótese de intervenção ad coadjuvandum. – Os despachos
de mero expediente – como aquele que ordenam juntada, por linha, de
simples memorial expositivo -, por não se revestirem de qualquer conteúdo
decisório, não são passíveis de impugnação mediante agravo regimental
(CPC, art. 504). (ADIN Nº 748 AgR/RS, Tribunal Pleno, Supremo Tribunal
Federal, Ministro Relator: Celso de Mello, DJ 18/11/1994).
Concluímos que notadamente o instituto do amicus curiae aparece não só
implicitamente na doutrina como explicitamente em julgados anteriores a Lei da
Ação Direta de Inconstitucionalidade (Lei nº. 9.868, de 10 de Novembro de 1999),
tendo todos os artigos (em que o instituto aparece) a origem de um terceiro sujeito,
sempre direcionado a uma administração mais justa.
Temos no artigo 103 da nossa Constituição Federal de 1988, os sujeitos que
possuem legitimidade para apreciar os casos que tratam de Ação Direta de
Inconstitucionalidade.
Podemos dizer que a teoria proposta por Peter Häberle (1997) tende a atender
a população no processo de legitimação da norma nos seus anseios sociais, e
garantindo os direitos e garantias fundamentais de cada cidadão, em conjunto e
individualmente. A realidade das profundas desigualdades sociais dentro da nossa
sociedade dificulta o consenso democrático, diante das dificuldades materiais para
as manifestações interpretativas da sociedade, não podemos deixar de notar a
participação dos potenciais públicos que fazem parte do processo de interpretação
da Constituição. Não se trata de convencer a todos da solução mais justa, mas a
avaliação de todas as opiniões a cerca do caso concreto, antes da formação de um
convencimento do fato.
A proposta de Häberle é a utilização de todo o modelo lógico-dedutivo
juntamente com o monopólio interpretativo do Estado (método sistemático e
monismo jurídico, respectivamente). Citamos:
A teoria da interpretação constitucional esteve muito vinculada a um modelo
de interpretação de uma ‘sociedade fechada’. Ela reduz, ainda, seu âmbito
de investigação, na medida em que se concentra, primeiramente, na
interpretação constitucional dos juízes e nos procedimentos formalizados.
Temos então um papel dúplice da interpretação feita por Häberle, onde se tem
um objetivo tentando atender as expectativas dos grupos sociais junto com a
influencia deste no processo criativo, essa união constitui a interpretação
constitucional, para esclarecer melhor vamos citamos:
A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da
sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do
processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento
resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte
dessa sociedade. (...) Os critérios de interpretação constitucional hão de ser
tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade.
Sendo possível identificar uma sociedade aberta quando esta compreende a
participação, mesmo que direta ou indireta, de agente sociais no processo
hermenêutico, sendo ao mesmo tempo interprete e destinatário. Não sendo apenas
os intérpretes tradicionais, juízes e políticos, como também outros como as
organizações religiosas, a imprensa, todos influenciando do processo criativo da
interpretação. Podemos concluir de tudo o que tratamos que a interpretação
constitucional não é apenas exclusivo do Estado, mas de todos os fatores sociais,
de grupos ou indivíduos.
Ocorre então a partir desse momento a interpretação constitucional e eventual
revisão. A sua interpretação vem a indagar sobre sua legitimidade. Mas tomando o
cuidado de não ocorrer à dissolução da interpretação pelo excesso de interpretações
e de intérpretes. Tendo uma teoria constitucional a idéia de formar uma unidade
política.
Quando nascem novos conhecimentos da teoria da interpretação os laços
estreitos entre a vinculação à Constituição e a legitimação para a interpretação
acaba por perder a expressão, por ter a interpretação um processo aberto. Essa
ampliação de intérpretes acontece pela necessidade de integrar a realidade no
processo de interpretação
Conclusão
Observaram-se as seguintes razões que levam a uma relativização da
hermenêutica constitucional: o primeiro fato a ser observado foi de que o juiz
constitucional já não mais interpreta de forma isolada no processo constitucional.
Segundo fato é sobre todas as forças pluralistas públicas são também intérpretes da
Constituição, e que essa esfera pública pluralista passa a ter força normatizadora,
depois a Corte Constitucional interpretará a Constituição junto com a atualização
pública. E o terceiro e último fato é que muitas questões não chegam a Corte
Constitucional, podendo ser pela falta de iniciativa dos interessados ou pela falta de
competência especifica da própria Corte.
O processo de interpretação constitucional é infinito sendo o constitucionalista
um mero mediador, essa interpretação deve ir além do caso concreto, o raio de
abrangência da interpretação se da pelos “intérpretes da Constituição da sociedade
aberta”, são eles os participantes fundamentais no processo de descoberta e de
obtenção do direito, de acordo com Peter Häberle.
Todos estão aptos a oferecerem interpretações a Constituição, mas o que vai
no final ser levado em conta é a opinião de grande parte da população, sendo a
pluralidade da esfera pública. Para finalizar a interpretação constitucional é o que
constitui as condições básicas para assegurar a pretendida legitimação dentro de
uma teoria de Democracia da jurisdição constitucional.
Referências
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21 ed. São Paulo:
Saraiva, 2000.
BUENO, Cassio Scarpinella. Partes e terceiros no processo civil brasileiro. São
Paulo: Editora Saraiva, 2003.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Livraria
Almedina, 1991.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – a Sociedade Aberta dos
Intérpretes da Constituição: Constituição para e Procedimental da Constituição.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris editor,
1997.