DIREITO CONSTITUCIONAL
SUMÁRIO
NORMAS CONSTITUCIONAIS ..........................................................................................................................................1
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS .....................................................................10
PODER CONSTITUINTE .....................................................................................................................................................4
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS .....................................................................................................................................8
ANÁLISE DO PRINCÍPIO HIERÁRQUICO DAS NORMAS ...........................................................................................2
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA CF/88 (ARTS. 37º A 41º) ..........................................................................................23
NORMAS CONSTITUCIONAIS
1. NORMAS JURÍDICAS
São normas de conduta (impõem um dever-ser) que se
diferenciam das demais normas sociais (usos, normas morais, religiosa etc.) por serem obrigatórias e heterônomas
(podem ser impostas “de fora para dentro”). Por exemplo:
cumprimentar alguém é uma mera norma social, pois não
se pode obrigar alguém a fazê-lo; mas o cumprimento (continência) devido pelo inferior ao superior, no âmbito das
forças armadas, possui a natureza de norma jurídica, uma
vez que deve ser cumprido, sob pena de haver uma sanção
(punição) para o descumpridor.
2. NORMAS CONSTITUCIONAIS
São, antes de tudo, normas jurídicas. É dizer, TODAS
AS NORMAS CONSTITUCIONAIS SÃO OBRIGATÓRIAS. Atualmente, não mais se aceita a existência de normas constitucionais sem força obrigatória, normas que seriam meras sugestões. Justamente por isso se diz que toda
norma constitucional detém eﬁcácia, ainda que seja a mera
eﬁcácia negativa (de impedir a edição de normas infraconstitucionais que lhe sejam contrárias).
3. ESPÉCIES DE NORMAS
De acordo com a doutrina majoritária (baseada nas
lições de Ronald Dworkin e Robert Alexy), existem duas
espécies de normas jurídicas: os princípios (ou normas principiológicas) e as regras.
Princípios e regras: princípios são normas mais amplas e genéricas que as regras. Assim, embora tenham menor aplicação direta na prática – já por serem normas mais
abertas – os princípios informam todo o sistema normativo.
Dessa forma, o estudo dos princípios é fundamental, porque
permite ao estudioso ter uma visão panorâmica de todo o
Direito. Como dizemos aos alunos, quem aprender os princípios não precisa decorar todas as regras. Regras são normas mais fechadas, mais especíﬁcas e menos abstratas, que
determinam diretamente um comportamento ou dispõem,
de forma taxativa, sobre determinado tema; já os princípios
são normas de base, mais abstratas e que permitem a integração de valores por parte do intérprete. Justamente por
isso, Dworkin aﬁrma que as regras seguem a lógica do tudo
1
ou nada, enquanto os princípios permitem uma margem de
conﬂituosidade, tornando possíveis ponderações. Exemplo
de regra: o art. 154, da Lei nº 8.112/1990, que determina
os autos da sindicância apensados aos do processo administrativo disciplinar; exemplo de princípio: o caput do art.
37 da CF, que impõe ao administrador público o dever de
moralidade.
Obs.: NORMAS = PRINCÍPIOS E REGRAS
(teoria prevalente).
4. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Juridicidade: como já dissemos, todas as normas
constitucionais possuem força obrigatória porque são, antes
de tudo, normas jurídicas.
Supremacia: como a Constituição é a norma fundamental e suprema de um Estado, as normas nela contidas
gozam de supremacia, é dizer, são superiores a quaisquer
outras normas do ordenamento. Assim, qualquer norma jurídica deve obediência às normas constitucionais. Trata-se
da supremacia formal. Já a supremacia material é apontada
pela doutrina como a maior importância do conteúdo tratado pelas normas constitucionais. Porém, com a crescente
ampliação do objeto das constituições modernas, torna-se
mais problemático falar em supremacia formal. Ressalte-se
que NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS (o Brasil não adota, nesse
ponto, a teoria das normas constitucionais inconstitucionais, elaborada por Otto Bachof).
Abertura: as normas constitucionais, por tratarem
de temas mais genéricos, são naturalmente mais abertas à
integração interpretativa, pois necessitam ser completadas
por valores da sociedade. Justamente disso é que resulta a
capital importância da interpretação constitucional.
Força normativa: como apontado por Konrad Hesse,
as normas constitucionais possuem o poder de mudar os fatos – uma força normativa. Em outras palavras, no conﬂito
entre a norma constitucional (o dever-ser) e os fatos concretos (ser), deve-se dar prevalência à realização da norma,
lutando para que ela se torne efetiva (e não, como Lassalle,
reconhecer apenas a normatividade dos fatos). Essa vontade de cumprir a Constituição é o que Hesse, criticando a
concepção sociológica de Lassalle, chamou de “vontade de
Constituição”. Está ligada também ao que Pablo Lucas Verdú chama de “sentimento constitucional”.
5. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO À APLICABILIDADE
NORMAS DIRETÓRIAS E MANDATÓRIAS
• DIRETÓRIAS: trazem diretrizes, sugestões que
não são obrigatórias;
• MANDATÓRIAS: têm de ser cumpridas.
Obs.: Tal classiﬁcação é atualmente repudiada, uma
vez que não reconhece a normatividade de todas as disposições constitucionais.
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NORMAS DE ORGANIZAÇÃO E DEFINIDORAS
DE DIREITOS
• Normas de Organização: dispõem acerca da organização do Estado, dos poderes e das respectivas
instituições.
Ex.: Normas que regulam o funcionamento do
Congresso. São normas que estruturam o Estado.
• Normas Deﬁnidoras de Direitos: preveem os
direitos atribuídos às pessoas.
Ex.: inviolabilidade domiciliar.
Classiﬁcação tradicional (oriunda do Direito norteamericano):
• Normas Autoexecutáveis (self-executing): não
necessitam de lei regulamentadora, pois produzem desde já todos os efeitos. Aplicam-se sozinhas, executam-se por si sós.
• Normas Não Autoexecutáveis (not self-executing): como não produzem sozinhas todos
os seus efeitos, necessitam de regulamentação
para serem plenamente aplicadas.
Classiﬁcação de José Afonso da Silva: aqui utilizaremos as lições do professor da USP, que, na obra “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”, elaborou classiﬁcação prevalente no Direito brasileiro e bastante acolhida no
exterior:
• Normas de eﬁcácia plena e aplicabilidade total
e imediata: são autoaplicáveis, isto é, produzem
desde já TODOS os seus efeitos. Não necessitam de
lei regulamentadora; esta (a lei regulamentadora),
se vier, não lhe pode restringir o âmbito de eﬁcácia.
Ex: garantia do direito à vida (pode até ser regulamentada, mas a lei não lhe pode restringir o âmbito
de eﬁcácia, estabelecendo, por exemplo, exceções a
esse direito); direito à vida (art. 5º, caput); “todos
são iguais perante a lei” (art. 5º, caput); “ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado
da sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII).
• Normas de eﬁcácia contida e aplicabilidade
restringível e imediata: também são autoaplicáveis, isto é, não precisam de lei regulamentadora
porque produzem desde já todos os seus efeitos. A lei
regulamentadora (da qual não necessitam), porém,
se vier, pode restringir-lhes o âmbito de eﬁcácia.
Ex: “os cargos, empregos e funções públicas são
acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei” (art. 37, I, primeira
parte); “é livre o exercício de qualquer trabalho,
ofício ou proﬁssão, atendidas as qualiﬁcações
proﬁssionais que a lei estabelecer” (art. 5º, XIII).
Na verdade, não precisam de lei regulamentadora, mas esta, SE VIER, pode implicar restrição à
eﬁcácia da norma. Justamente por isso, o professor
Michel Temer sugere que a nomenclatura deveria
referir-se a normas de eﬁcácia RESTRINGÍVEL.
• Normas de eﬁcácia limitada e aplicabilidade
diferida e parcial: não são autoaplicáveis; ainda não
produzem todos os seus efeitos; por isso, precisam
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“desesperadamente” de uma lei regulamentadora.
São normas que necessitam de regulamentação,
pois só produzem a totalidade de seus efeitos após a
edição da lei regulamentadora.
Ex: “é inviolável o sigilo da correspondência e
das comunicações telegráﬁcas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso,
por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a
lei estabelecer para ﬁns de investigação criminal
ou instrução processual penal” (art. 5º, XII); “a
prática do racismo constitui crime inaﬁançável
e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos
termos da lei” (art. 5º, XLII); “o direito de greve
[do servidor público] será exercido nos termos
e nos limites deﬁnidos em lei especíﬁca” (art. 37,
*
VII). As normas de eﬁcácia limitada se dividem em:
a) Normas de princípio institutivo: preveem a
criação de um órgão ou pessoa jurídica. Ex:
art. 91, §2º: “A lei regulará a organização
e o funcionamento do Conselho de Defesa
Nacional”.
b) Normas de princípio programático ou normas
programáticas: preveem os objetivos, as metas
a serem alcançadas pelo legislador; traçam um
programa para a ação estatal. Ex: “Constituem
objetivos fundamentais da República Federativa
do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa
e solidária” (art. 3º).
Em uma tabela:
Norma
Eﬁcácia PLENA
Eﬁcácia CONTIDA
RESTRINGÍVEL
Eﬁcácia LIMITADA
Obs.:
ou
Produz desde já todos
os efeitos
Precisa de lei
regulamentadora
A lei regulamentadora, se vier, pode
restringir-lhe o âmbito de eﬁcácia
SIM
NÃO
NÃO
SIM
NÃO
SIM
NÃO
SIM
NÃO SE APLICA
• Art. 5º, VIII: “ninguém será privado de direitos por
motivo de crença religiosa ou de convicção ﬁlosóﬁca ou política, salvo se as invocar para eximir-se
de obrigação legal a todos imposta e recusar-se
a cumprir prestação alternativa, ﬁxada em lei” –
EFICÁCIA LIMITADA.
Atualmente, não se considera a existência de
normas constitucionais que não produzam nenhum efeito, pois qualquer norma constitucional
produz pelo menos os efeitos de impor ao legislador determinada tarefa e impedir a edição de
leis contrárias a ela.
Obs2.: Não há fórmula mágica para se diferenciar as
normas de eﬁcácia plena, contida e limitada.
Nem sempre a locução “na forma da lei” indica
uma norma de eﬁcácia limitada, nem “nos
termos da lei” é uma nota segura de que se
trata de uma norma de eﬁcácia contida. Logo,
deve-se interpretar a norma e ver se ela precisa
ou não de lei regulamentadora. Repita-se: não
há “macete” nem fórmula mágica, a saída é
interpretar. Basta ver que, no caso do art. 14,
§3º, a expressão “na forma da lei” indica tanto
normas de eﬁcácia CONTIDA (inciso VI)
quanto LIMITADA (inciso IV).
• Art. 5º, XV: “é livre a locomoção no território
nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens” – EFICÁCIA
CONTIDA.
• Art. 5º, XXIV: “a lei estabelecerá o procedimento
para desapropriação por necessidade ou utilidade
pública, ou por interesse social, mediante justa e
prévia indenização em dinheiro, ressalvados os
casos previstos nesta Constituição” – EFICÁCIA
LIMITADA.
• Art. 5º, XXVI: “a pequena propriedade rural,
assim deﬁnida em lei, desde que trabalhada pela
família, não será objeto de penhora para pagamento
de débitos decorrentes de sua atividade produtiva,
dispondo a lei sobre os meios de ﬁnanciar o seu
desenvolvimento” – EFICÁCIALIMITADA.
Alguns exemplos:
• Art. 5º, VI: “é inviolável a liberdade de consciência
e de crença, sendo assegurado o livre exercício
dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei,
a proteção aos locais de culto e a suas liturgias” EFICÁCIA CONTIDA.
• Art. 37, I: “os cargos, empregos e funções públicas
são acessíveis aos brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei” – primeira parte é
de EFICÁCIA CONTIDA; a segunda parte, de
EFICÁCIA LIMITADA.
• Art. 5º, VII: “é assegurada, nos termos da lei, a
prestação de assistência religiosa nas entidades
civis e militares de internação coletiva” –
EFICÁCIA LIMITADA.
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Classiﬁcação de Maria Helena Diniz (adaptação da
classiﬁcação de José Afonso da Silva):
• Normas de eﬁcácia absoluta: produzem desde já
todos os seus efeitos, não precisam de lei regulamentadora e nem podem ser por ela restringidas.
Além disso, não podem ser suprimidas, nem mesmo
por emenda à constituição (cláusulas pétreas, art.
60, § 4º).
• Normas de eﬁcácia plena (idem JAS): são autoaplicáveis, isto é produzem desde a sua criação todos
os efeitos, não precisam de lei regulamentadora e
esta, se vier, não lhes pode restringir o âmbito de
eﬁcácia. Possuem aplicabilidade imediata. Ex.
direito à vida.
• Normas de eﬁcácia relativa: relacionam-se com
leis regulamentadoras que podem restringir ou
complementar-lhes os efeitos (contida / limitada).
a) Normas de eﬁcácia relativa complementável
(equivalem às limitadas - JAS): ainda não
possuem todos os efeitos, pois precisam de
lei regulamentadora, não são autoaplicáveis.
Possuem aplicabilidade mediata. Ex. Direito
de greve do setor público – programático (art.
37, VII); objetivos fundamentais – também
programáticos (art. 3º). Mesmo as normas
de eﬁcácia limitada produzem algum efeito,
ainda que meramente negativo ou mínimo
(proibição de contrariedade).
b) Normas de eﬁcácia relativa restringível
(equivalem às contidas - JAS): também
possuem aplicabilidade imediata, ou seja,
são autoexecutórias (produzem desde já
TODOS os efeitos). Todavia, embora as
normas de eﬁcácia contida não precisem de lei
regulamentadora, esta, se vier, pode restringirlhes o âmbito de eﬁcácia. Ex. art. 5º, XIII.
1. CONCEITO
Poder constituinte é o poder de criar, modiﬁcar ou extinguir normas constitucionais ou a própria Constituição.
2. SURGIMENTO TEÓRICO
O poder constituinte em si surgiu junto com a primeira
Constituição. No entanto, a IDEIA teórica da existência de
um poder constituinte foi primeiramente lançada por EMMANUEL JOSEPH SIYÉS, no célebre livreto “O que é o
Terceiro Estado”. Nesse opúsculo, escrito às vésperas da
Revolução Francesa, o autor defendia que o poder de fazer a
Constituição não se confundia com o poder de simplesmente fazer leis. Este é de titularidade do Legislativo, mas aquele seria de titularidade da NAÇÃO. Trata-se da distinção
entre os poderes CONSTITUÍDOS (e, por isso, subalternos,
limitados) e o poder CONSTITUINTE (por natureza, ilimitado).
3. ESPÉCIES DE MANIFESTAÇÃO DO PODER
CONSTITUINTE
O poder constituinte pode se manifestar de diversas
maneiras; justamente por isso, fala-se em PODER CONS4
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TITUINTE ORIGINÁRIO (poder de criar a própria Constituição) e PODER CONSTITUINTE DERIVADO (verdadeira decorrência lógica do poder constituinte originário,
trata-se da competência dele derivada de modiﬁcar, criar ou
extinguir normas da Constituição, da maneira apontada pelo
constituinte originário). Exatamente por esse caráter derivado é que parcela da doutrina (Michel Temer, Zélio Maia e Ivo
Dantas, por exemplo) critica essa nomenclatura, preferindo
falar em “competência derivada” ou “poder constituído” ou
“poder reformador”.
O Poder Constituinte Derivado costuma ser classiﬁcado em: derivado REFORMADOR (mudança da Constituição por meio de Emendas Constitucionais), derivado
REVISOR (mudança extraordinária, por meio de emendas
constitucionais de revisão), derivado DECORRENTE (poder dos Estados de elaborarem suas próprias Constituições)
e derivado DIFUSO (poder de modiﬁcar o signiﬁcado das
normas constitucionais sem alterar-lhes o texto).
4. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
É o poder que cria uma nova Constituição, o poder que
“constitui a Constituição”. É o poder que põe em vigor uma
nova Constituição, seja de maneira propriamente originária
(primeira Constituição de um país), seja derrubando o
ordenamento constitucional anterior para instituir uma
nova Constituição. Tal poder é de manifestação episódica,
espasmódica, em momentos de revolução ou ruptura
institucional.
Titularidade: é do POVO (e não da nação, como na teoria de Siyès). “Povo”, porém, é um conceito jurídico complexo, que abrange não só os atuais viventes, mas também
as tradições e valores das gerações passadas e a preocupação com as gerações futuras (é o conjunto dos nacionais,
vivos, mortos ou por nascer).
Características: o poder constituinte originário é:
• INICIAL (institui um novo ordenamento jurídico,
uma nova Constituição, derrubando o ordenamento
anterior; justamente por isso, não se pode invocar
contra o poder constituinte originário direito
adquirido);
• AUTÔNOMO (deﬁne livremente o conteúdo
das normas da nova da Constituição; trata-se de
uma característica ligada ao aspecto material, de
conteúdo – o constituinte originário pode dispor
livremente sobre o CONTEÚDO da nova Constituição. Assim, por exemplo, uma nova Constituição
poderia prever a instituição da pena de morte para
todos os crimes, estabelecer a forma de governo
monárquica etc);
• INCONDICIONADO (não se submete às normas e
condições do ordenamento anterior; trata-se de uma
característica ligada à forma – o constituinte originário pode aprovar a nova Constituição da FORMA
que quiser);
• JURIDICAMENTE ILIMITADO (pode sofrer
limitações de ordem social, histórica, política, mas
em termos jurídicos não há qualquer limitação –
como atesta a jurisprudência do STF; na célebre
frase americana, o poder constituinte originário
pode tudo, só não pode transformar o homem em
mulher e vice-versa).
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Consequências da entrada em vigor de uma nova
Constituição: sempre que entra em vigor uma nova Constituição, suscitam-se algumas questões práticas relevantes,
relativas à manutenção ou não das normas do ordenamento
anterior.
• Desconstitucionalização: seria a automática
manutenção em vigor das disposições da Constituição antiga (naquilo que não conﬂitassem com a
nova Constituição), só que não mais com o status
de normas constitucionais, mas como simples leis
ordinárias. A desconstitucionalização é rejeitada
pela imensa maioria da doutrina brasileira, que a
admite apenas quando expressamente referida pela
nova Constituição. Aﬁnal de contas, se foi instituída
uma nova Constituição, é porque (presume-se) não
se desejam mais as disposições da carta anterior.
• Repristinação: é a volta do vigor da lei revogada
pela revogação da lei revogadora. Hipoteticamente:
a Lei A foi revogada pela Lei B; a repristinação
ocorreria se a revogação da Lei B por uma Lei
C ﬁzesse com que a Lei A retomasse o vigor,
“renascesse”. A repristinação é aceita no Direito
brasileiro, desde que seja expressa; é dizer, não se
aceita a repristinação tácita. Só se a Lei C expressamente previr a repristinação da Lei A é que esta
voltará a vigorar. Nesse sentido, a Lei de Introdução
ao Código Civil (LICC: DL 4.657/42) prevê, no art.
2º, §3º, que “Salvo disposição em contrário, a lei
revogada não se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigência”.
• Recepção: na verdade, o surgimento de uma nova
Constituição revoga a Constituição anterior. Com
isso, o antigo ordenamento ﬁca “acéfalo”, e todas
as normas infraconstitucionais que o compunham
perdem o fundamento de validade (a compatibilidade vertical com a Constituição) e deixam
de valer. Porém, é muito difícil crer que fosse
possível, a cada nova Constituição, refazer todo o
ordenamento jurídico (elaborar um novo Código
Penal, um novo Código Civil etc.). Por isso – por
motivos pragmáticos, de ordem prática, ressalta
Kelsen – se reconhece o fenômeno da recepção,
por meio do qual continuam a valer (são recepcionadas) as normas INFRACONSTITUCIONAIS
do ordenamento anterior E que forem compatíveis
com a NOVA Constituição. Na verdade, como bem
ressalta Kelsen, não é que as normas continuem a
valer, mas sim que elas adquirem um novo fundamento de validade (a nova Constituição). E o que
acontece com as normas que não são recepcionadas:
são inconstitucionais ou são automaticamente
revogadas pela nova Constituição? Trata-se de uma
questão polêmica na doutrina, mas o STF tem jurisprudência no sentido de que as normas anteriores
não recepcionadas são automaticamente revogadas.
O STF não admite, então, a tese da inconstitucionalidade superveniente. Isso, em uma visão
sistêmica, tem explicação: para que uma norma seja
inconstitucional, é preciso que ela primeiro integre
o sistema; as normas não recepcionadas sequer
ingressam no novo ordenamento – motivo pelo qual
não podem ser consideradas inconstitucionais, mas
apenas revogadas. Trata-se, então, de um conﬂito de
normas no tempo, e não de um conﬂito de hierarquia
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entre normas. Esse posicionamento tem relevantes
efeitos práticos: entre eles, o de que não cabe Ação
Direta de INCONSTITUCIONALIDADE (ADIn
– CF, art. 102, I, a) contra lei ou ato normativo
anterior à Constituição, pois não haveria inconstitucionalidade, mas mera revogação. No caso, a
ação de controle concentrado cabível seria a ADPF
(Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Lei nº 9.882/1999, art. 4º – princípio da
subsidiariedade). Ainda sobre a recepção, é preciso
anotar que se cuida de um fenômeno intrinsecamente ligado ao conteúdo: não importa a forma por
meio da qual a norma surgiu, mas sim o conteúdo;
a forma será adequada à nova Constituição. Assim,
por exemplo, o Código Penal foi instituído por um
Decreto-Lei, instrumento normativo que não mais
existe; porém, o que for compatível com a CF/88 é
recepcionado com força de lei ordinária. Da mesma
forma, o Código Tributário Nacional foi aprovado
– antes da CF de 1988 – como lei ordinária; como
a nova Constituição passou a exigir lei COMPLEMENTAR para regulamentar a matéria, o CTN
foi recepcionado, mas com força de lei COMPLEMENTAR (tanto que só pode ser alterado por outra
lei complementar – aliás, a Súmula Vinculante nº. 8
do STF considera inconstitucionais alguns dispositivos de leis ordinárias justamente por esse motivo:
“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo
5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da
Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência
de crédito tributário”).
5. PODER CONSTITUITE DERIVADO
É decorrência lógica (derivação) do poder constituinte
originário – por isso, é CONDICIONADO e juridicamente
LIMITADO. Podemos citar como espécies de poder constituinte derivado: o REFORMADOR (competência de modiﬁcar normas constitucionais por meio de Emendas Constitucionais), o REVISOR ou REVISIONAL (competência
de modiﬁcar normas constitucionais, mas por meio de um
instrumento extraordinário – as Emendas Constitucionais
de Revisão) e o DECORRENTE (poder dos Estados de elaborarem suas próprias Constituições, observados os princípios estabelecidos na Constituição – tal poder é, também,
extensível aos Municípios e ao DF, que não possuem Constituição, mas Lei Orgânica)1. A mais moderna doutrina cita
também o poder constituinte (derivado) difuso, consistente
na possibilidade de alteração do SIGNIFICADO das normas
constitucionais, SEM ALTERAÇÃO DO TEXTO (trata-se
de um processo informal de mudança da Constituição).
Reforma da Constituição: é a alteração (modiﬁcação, revogação ou inovação) de normas constitucionais, seja por meio
de REFORMA PROPRIAMENTE DITA (Emendas Constitucionais) ou de REVISÃO (Emendas Constitucionais de Revisão). A REFORMA é a manifestação do Poder Constituinte
Derivado Reformador, enquanto a REVISÃO é de competência
do Poder Constituinte Derivado Revisional ou Revisor.
1 CF, art. 25: “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis
que adotarem, observados os princípios desta Constituição”. Art. 11 do ADCT:
“Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição
Federal, obedecidos os princípios desta. Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar
a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o
disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.”.
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• Emendas Constitucionais: são os instrumentos de
mudança ORDINÁRIA e COTIDIANA da Constituição. Constituem o instrumento de atuação do
Poder Constituinte Derivado Reformador. Este –
ao contrário do Poder Constituinte Derivado – é
JURIDICAMENTE LIMITADO. Esses limites são
instituídos pelo Constituinte Originário, e podem
ser classiﬁcados em:
a) Limitações Procedimentais ou Formais: o
procedimento de aprovação das emendas
é mais difícil que o de aprovação das leis
ordinárias. A iniciativa é apenas de UM
TERÇO dos deputados ou senadores ou do
Presidente da República ou de mais da metade
das Assembleias Estaduais (manifestando-se
cada uma pela maioria relativa dos membros);
em vez de um turno só, a emenda é submetida
a DOIS TURNOS de discussão e votação
EM CADA UMA DAS CASAS (Câmara
e Senado); e, por ﬁm, o quórum não é de
maioria simples nem relativa, mas de 3/5 DOS
MEMBROS (ou 60%).
b) Limitações Circunstancias: são momentos
durante os quais a Constituição não pode ser
modiﬁcada – durante a vigência de Estado
de Defesa, Estado de Sítio ou Intervenção
Federal.
c) Limitações Temporais: estabelecimento de
um prazo durante o qual a Constituição não
poderia ser modiﬁcada – na Constituição
atual, NÃO EXISTEM LIMITAÇÕES
TEMPORAIS.
d) Limitações Materiais (cláusulas pétreas): são
matérias protegidas de certas modiﬁcações
pela Constituição – também chamadas de
“núcleo duro”. As matérias protegidas até
podem ser modiﬁcadas – para melhor. De
acordo com a jurisprudência do STF, pode
até haver modiﬁcação PARA PIOR, desde
que isso não atinja o NÚCLEO ESSENCIAL
das cláusulas (ou seja, não pode haver emenda
TENDENTE A ABOLIR tais princípios).
Existem cláusulas pétreas EXPLÍCITAS
(art. 60, §4º: forma federativa de Estado,
voto – direto, secreto, universal e periódico
–, separação de poderes e direitos e garantias
INDIVIDUAIS) e IMPLÍCITAS (as próprias
regras relativas à provação de emendas
constitucionais e a regra de titularidade
do poder constituinte originário – o povo).
Perceba-se que as emendas tendentes a
abolir as cláusulas pétreas não podem ser
colocadas discutidas (não podem ser OBJETO
DE DISCUSSÃO). Se o forem, qualquer
parlamentar pode impetrar mandado de
segurança no STF em defesa do devido
processo legislativo e suscitar o controle
preventivo judicial de constitucionalidade.
Parte da doutrina entende pela inexistência
das cláusulas pétreas implícitas: assim,
poderia haver uma reforma da própria lista
de cláusulas pétreas – trata-se da teoria da
DUPLA REVISÃO, que NÃO É ACEITA NO
BRASIL.
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Distinções entre reforma e revisão:
REFORMA
Natureza
REVISÃO
Mudança EXTRAORDIMudança
NÁRIA, APENAS UMA
ORDINÁRIA,
VEZ (cinco anos após proCOMUM
mulgada a Constituição)
Instrumento
Emendas
Constitucionais (EC)
Quórum de
aprovação
3/5
Turnos de
discussão e
votação
Dois turnos
em cada Casa
Votação
Em duas
Casas
Emendas Constitucionais
de Revisão (ECR)
Maioria absoluta
Turno único
Sessão UNICAMERAL do
Congresso Nacional
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante
proposta:
I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara
dos Deputados ou do Senado Federal;
II – do Presidente da República;
III – de mais da metade das Assembleias Legislativas
das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência
de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas
Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com
o respectivo número de ordem.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova
proposta na mesma sessão legislativa.
ADCT, Art. 3º: A revisão constitucional será realizada
após cinco anos, contados da promulgação da Constituição,
pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional, em sessão unicameral.
1. ELEMENTOS DA COMUNICAÇÃO
A comunicação (tarefa de transmitir a alguém uma
mensagem) faz-se por meio de alguns elementos. Vejamos:
• Emissor: é quem formula e transmite a mensagem. É
aquele que fala, escreve etc.
• Receptor: é a quem a mensagem é destinada (o
destinatário da mensagem). É aquele que ouve, vê,
lê etc.
• Mensagem: é o conteúdo a ser transmitido por meio
da comunicação.
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• Código: o ideal é que houvesse uma transmissão
direta de pensamentos (mensagens). Como isso
é impossível, emissor e receptor comunicam-se
por meio de um código preestabelecido: o emissor
codiﬁca a mensagem e envia ao receptor, que
a decodiﬁca. Podemos citar como exemplos de
códigos: Língua Portuguesa, linguagem de sinais,
código Morse etc.
• Toda comunicação (inclusive a normativa) se faz por
meio de signos enviados ao receptor por um emissor.
Esses signos serão, então, interpretados pelo receptor,
de acordo com um determinado código, para que lhes
seja atribuído um determinado signiﬁcado. Temos,
então: signiﬁcante = palavras, sons, imagens (que,
em si mesmas, nada dizem); signiﬁcado = o sentido
que o intérprete atribui ao signiﬁcante, depois de
interpretá-lo (ex: cor vermelha no semáforo – signiﬁcante – corresponde a “pare” - signiﬁcado). SIGNO =
SIGNIFICANTE + SIGNIFICADO.
• Percebe-se, então, que a interpretação é a decodiﬁcação feita pelo receptor (intérprete) da mensagem
enviada pelo emissor. Pode-se fazer uma analogia
entre a interpretação e a tradução (é a sugestão do
professor Tércio Sampaio Ferraz Jr.).
• Na interpretação, o foco é a tarefa (nem sempre
fácil) do receptor (intérprete) de decodiﬁcar (interpretar) a mensagem.
• No caso desse texto, teríamos: emissor – sou eu,
professor João Trindade, que emito a mensagem;
receptor – é você, leitor; mensagem – é o conteúdo
desse livro; código – a Língua Portuguesa escrita.
• No caso da interpretação constitucional: emissor – é
o constituinte, originário ou derivado; receptor – é
o intérprete; mensagem – é o conteúdo da norma;
código – é a estrutura da Constituição e a Língua
Portuguesa escrita.
Outro fator que contribui para essa “margem de dúvida” na interpretação constitucional é o caráter aberto das
normas constitucionais. Dessa maneira, tais normas comumente admitem dois ou mais signiﬁcados possíveis (são
signos ambíguos ou equívocos ou plurívocos). Cabe, então,
ao intérprete, ﬁxar, com base nos métodos de interpretação
constitucional, qual a interpretação que é (mais) adequada.
3. SUJEITOS DA INTERPRETAÇÃO
Todos os que vivenciam uma Constituição a interpretam. Eis a lição de Peter Häberle, na célebre obra A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição (tradução de
Gilmar Mendes). Porém, à parte essa teoria (que serve de
fundamento, por exemplo, para os que defendem a existência de um poder constituinte difuso), pode-se classiﬁcar a
interpretação quanto ao sujeito que a realiza:
Interpretação legislativa ou autêntica: ocorre
quando o próprio legislador (no nosso caso, o constituinte,
seja ele originário ou derivado) explica o conteúdo de uma
norma.
Interpretação judicial: decorre da atividade do poder Judiciário – que, hoje em dia se reconhece, exerce uma
atividade eminentemente criativa (principalmente na interpretação constitucional); não mais subsiste a ideia de Montesquieu de que o juiz seria apenas “a boca que pronuncia as
palavras da lei”. Importante, então, conhecer a jurisprudência (conjunto das repetidas decisões de um tribunal sobre
determinada matéria). Aliás, ressalte-se que muitas decisões judiciais do STF possuem força vinculante (ex: decisão
ﬁnal de mérito em ADIn/ADC/ADPF; recurso extraordinário contra decisão em controle abstrato estadual; súmulas
de efeitos vinculantes).
Interpretação doutrinária: é aquela feita pelos juristas, pelos entendidos em Direito. De suma importância para
o estudo do Direito Constitucional.
2. INTERPRETAÇÃO E HERMENÊUTICA
4. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
Interpretar é atribuir signiﬁcado a um determinado
texto. Os dispositivos constitucionais (texto da Constituição) também necessitam ser interpretados, pois nenhum
texto possui signiﬁcado a priori. É por isso que a moderna
doutrina aﬁrma que é o intérprete que constroi a norma.
Hermenêutica é o ramo da ﬁlosoﬁa que estuda como
se dá a interpretação. Então, temos que a interpretação é a
atividade; a hermenêutica, o estudo de como essa atividade
deve ser levada a cabo.
Caráter necessário da interpretação jurídica: as leis e a
Constituição são escritas, isto é, compõe-se de signos escritos, que precisam ser decodiﬁcados (interpretados). Nesse
sentido, todo dispositivo normativo precisa de interpretação; não existe norma que dispense a interpretação. Justamente por isso, a doutrina mais recente critica a expressão
latina “in claris cessat interpretatio” (no claro cessa a interpretação), porque até mesmo para se saber que uma regra
é clara, é preciso interpretá-la. A interpretação jurídica é,
pois, algo imanente ao próprio Direito.
Bem se vê que há certa margem de subjetividade na
tarefa de interpretar. Por isso, reconhece-se a inﬂuência das
pré-compreensões do intérprete. É claro que a interpretação
sobre o que seja “livre iniciativa” varia entre um intérprete
liberal e um comunista. Mas não se pode fugir de um limite:
o texto normativo. O que se busca é reduzir, controlar essa
margem de subjetividade.
São os postulados hermenêuticos para que o intérprete
possa fazer uma boa interpretação (ou seja, uma interpretação segura, consistente, constitucionalmente adequada).
Esses métodos e postulados geralmente não se excluem, antes se complementam. Aliás, um bom exercício hermenêutico é fazer uma “prova dos nove”: testar mais de um método
para saber se é possível chegar a um mesmo signiﬁcado.
Métodos tradicionais ou jurídico-clássicos: foram
sistematizados por Savigny para a interpretação das leis
em geral, mas também são válidos (com algumas ressalvas)
para a interpretação constitucional. De acordo com o que
defende Ernst Forsthoff, são os métodos que bastam para
interpretar a Constituição, pois esta não difere, na estrutura, de uma lei. A maioria da doutrina, porém, entende que
esses métodos – embora úteis – não são suﬁcientes para se
interpretar a Constituição. Baseiam-se em alguns outros
métodos, quais sejam:
• Interpretação gramatical ou literal: cuida-se de
apreender o signiﬁcado da assertiva normativa,
ao pé da letra, colhendo apenas o signiﬁcado das
palavras. Não é suﬁciente para a construção de uma
interpretação adequada, mas é imprescindível para
ﬁxar os limites dos quais o intérprete não pode se
afastar, sob pena de violentar o texto da norma. Ex:
o art. 20, IV, determina que são bens da União “as
ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as
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que contenham a sede de Municípios”. Nesse caso, é
preciso realizar uma interpretação gramatical para
ﬁxar que “destas” se refere a “as [ilhas] costeiras”.
• Interpretação lógico-sistemática: tem pressuposto
a visão da lei como um todo, um conjunto. Assim,
não se pode interpretar uma disposição da lei sem
ter em mente os demais dispositivos. Deve-se interpretar a lei em conjunto, e não aos pedaços. Ex: de
acordo com o art. 12, §3º, alguns cargos são privativos de brasileiros natos. Porém, só tendo lido o
§2º do mesmo art. 12 é que se pode saber que esse
rol de cargos privativos é exaustivo (não admite
ampliação), salvo outra previsão também constitucional.
• Interpretação histórica: leva em conta a evolução
do sistema normativo para ﬁxar o conteúdo da
norma. Por exemplo: a antiga redação do art. 12,
§1º, da CF, previa que “aos portugueses (...) serão
atribuídos os direitos inerentes aos brasileiros
natos”; após a ECR nº 3/94, retirou-se a palavra
“natos”, o que sugere, em uma interpretação
histórica, que os direitos agora reconhecidos são os
de brasileiro naturalizado.
• Interpretação teleológica: busca ﬁxar o signiﬁcado da norma de acordo com a ﬁnalidade (telos)
que razoavelmente dela se espera. Recaséns Siches
dá o exemplo de uma norma alemã que proibia o
acesso de cães aos vagões dos trens. Um homem
tentou, então, embarcar com um urso (!), alegando
que a norma proibia apenas os cães. Por meio de
uma interpretação teleológica, porém, ﬁxou-se que,
se os cães eram proibidos, com muito mais razão
deveria ser vedado acesso de ursos.
Métodos especíﬁcos da interpretação constitucional: são métodos que não se aplicam às normas jurídicas
em geral, mas sim foram desenvolvidos tendo em mente
especiﬁcamente a interpretação da Constituição, com suas
peculiaridades:
• Método tópico-problemático: sistematizado
por Theodor Viehweg, no livro “Tópica e Jurisprudência”, tal método se baseia no fato de que
a interpretação é uma constante resolução de
problemas. Isso deve, então, ser feito com base na
argumentação, utilizando pontos de vista aceitos
pela sociedade (topoi), de modo que a melhor interpretação é aquela que consiga melhor convencer.
Esse método, embora tenha seus méritos, é
criticado por abrir demais a Constituição,
aceitando qualquer signiﬁcado, desde que haja
uma boa argumentação. Vale, então, a ressalva de
Inocêncio Mártires Coelho, para quem “processualizada, a lei fundamental apresenta um elevado
déﬁcit normativo, pois a pretexto de abertura (...)
o que se faz é dissolver a normatividade constitucional na política e na interpretação” 2.
• Método hermenêutico-concretizador: tem por
2 Inocêncio Mártires Coelho, Interpretação Constitucional, p. 115.
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base a ideia de que interpretar e aplicar o Direito
são uma só tarefa; interpretar é utilizar uma
norma geral para resolver um problema especíﬁco; é partir do geral e abstrato para o individual
e concreto; é, pois, concretizar a norma. Assim,
“aplicar o direito signiﬁca pensar, conjuntamente,
o caso e a lei, de tal maneira que o direito propriamente dito se concretize”3. As duas características
básicas desse método são: a) o reconhecimento das
pré-compreensões do intérprete, das quais ele parte
para concretizar a norma; b) a valorização do caso
concreto, atuando o intérprete como um “mediador”
entre a norma e o caso concreto, tendo por ambiente
os valores sociais. Cabe, então, ao intérprete-concretizador, elaborar um constante “ir-e-vir” (círculo ou
espiral hermenêutico) da norma ao fato e do fato à
norma, para então concretizar a Constituição.
• Método cientíﬁco-espiritual: elaborado por Rudolf
Smend, parte do pressuposto de que a Constituição
não se esgota na “letra seca”, mas contém também
um espírito, um conjunto de valores que lhe são
subjacentes. Cabe ao intérprete, pois, interpretar a
Constituição como algo dinâmico, em constante
modiﬁcação e tendo em vista os valores da sociedade,
não se atendo apenas à “lei seca”, mas também ao
espírito da Constituição. Tem o inegável mérito de
evidenciar a importância dos valores e do “olhar
para a sociedade” para interpretar a Constituição.
• Método normativo-estruturante: debate sobre a
estrutura da norma. Sabe-se que o texto constitucional nada mais é do que um conjunto de signos
que, em si, nada signiﬁcam. A norma é um signiﬁcado – por isso se diz que só existe norma depois
de haver uma interpretação, e que é o intérprete que
constrói a norma. Com base nisso, Friedrich Muller
enxergou uma diferença entre a norma (signiﬁcado, resultado da interpretação) e o texto da norma
(dispositivo normativo, o ponto de partida): o dispositivo é um dado; a norma, algo construído pelo
intérprete. É fundamental para o intérprete, antes
de chegar à norma (signiﬁcado), promover uma
integração entre o programa normativo (texto da
norma) e o âmbito normativo (o conjunto de fatos
com os quais o texto da norma está “envolvido”).
5. PRINCÍPIOS (OU POSTULADOS) DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
São regras básicas a serem observadas pelo intérprete
para que possa bem alcançar a tarefa de interpretar as normas constitucionais sem, contudo, violentá-las.
Princípio da unidade da Constituição: a Constituição é um todo uno e harmônico; dessa forma deve ser
entendida e interpretada. Deve o intérprete, então, analisar
a Constituição como um sistema em que todas as normas
estão interligadas. Duas consequências importantes advêm
desse princípio: 1. não há verdadeiros conﬂitos entre normas
3 Hans-Georg Gadamer, citado por Inocêncio Mártires Coelho, Obra Citada, p.
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que causará desordem e uma que aumentará a integração
social, deve-se, se possível, preferir a segunda. Por exemplo: a Constituição não aborda a questão da punição pelos
crimes cometidos durante a ditadura militar e que foram
objeto da lei de anistia (os arts. 8º e 9º do ADCT trata apenas da anistia em matéria administrativa). Abrem-se, então,
duas possibilidades: a) entender que a CF recepcionou a
lei de anistia; ou b) “ressuscitar” a discussão sobre os crimes cometidos durante a ditadura. Obviamente, a primeira
opção é mais adequada, pois a segunda causaria conﬂitos
sociais grandiosos – e o ﬁm do Direito é a resolução dos
conﬂitos (e não a criação de outros).
Princípio da correção funcional: o intérprete deve interpretar a Constituição de modo a evitar conﬂitos entre os
poderes constituídos; deve buscar realizar o equilibro entre
os poderes, nunca a desarmonia institucional. Assim, o STF
não pode “aproveitar-se” do poder que detém para dominar
os demais poderes, nem pode aceitar a dominação de um
por outro.
Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade:
determinam que a interpretação constitucional deve ser equilibrada, racional, não pode ter por conclusões signiﬁcados
absurdos. Ademais, a restrição a direitos fundamentais deve
atender aos parâmetros de adequação entre meios e ﬁns, necessidade da restrição (exigibilidade) e proporcionalidade em
sentido estrito. Na célebre síntese de Georg Jellinek, signiﬁca
que “não se abatem pardais com tiros de canhão”. Dessa forma, o intérprete deve afastar interpretações desequilibradas,
e deve interpretar as restrições aos direitos fundamentais
sempre de maneira a restringi-los o mínimo possível.
Princípio da interpretação conforme a Constituição: sempre que a lei apresentar mais de um signiﬁcado
possível, deve-se preferir aquele que é constitucional, dando à norma uma interpretação conforme a Constituição.
Tal princípio é um mandamento de aproveitamento da lei,
tentando “salvá-la”, quando possível, da declaração de inconstitucionalidade.
Por questões de relevância prática, estudaremos mais
profundamente a interpretação conforme a Constituição em
tópico separado.
constitucionais – essas contradições são apenas aparentes,
cabendo ao intérprete harmonizar os diversos dispositivos
da Constituição; 2. não há hierarquia entre normas constitucionais originárias, de modo que o Brasil não adota, nesse
ponto, a teoria das normas constitucionais inconstitucionais
de Otto Bachof (para quem algumas normas constitucionais
originárias poderiam ser declaradas inconstitucionais quando em conﬂito com outras normas, também originárias, só
que mais importantes). Assim, por exemplo, o STF aceita
a declaração de inconstitucionalidade de norma constitucional oriunda do constituinte derivado, mas não de norma
constitucional originária.
Princípio da máxima efetividade: as normas constitucionais, por serem mais abertas que as normas jurídicas em geral, comumente são passíveis de mais de uma
interpretação. Deve-se, então, preferir a interpretação que
mais valorize a eﬁcácia e efetividade da Constituição. Esse
princípio é muito importante na interpretação das normas
programáticas e das normas deﬁnidoras de direitos fundamentais. Assim, por exemplo, o art. 5º, XI, da CF, determina
que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo
em caso de ﬂagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Existem, então, duas interpretações possíveis: uma que dá
ao vocábulo “casa” uma interpretação mais restrita (apenas
local utilizado para moradia) e outra mais ampla (“casa” é
qualquer compartimento habitado em que alguém exerce a
privacidade). Deve-se preferir, então, a interpretação mais
ampla, pois é a que mais efetividade dá ao direito fundamental previsto na CF.
Princípio da força normativa: as normas constitucionais são, antes de mais nada, normas jurídicas. Por isso,
possuem uma força obrigatória, a força de mudar os fatos –
a força normativa, no dizer de Konrad Hesse. Assim, quando a norma constitucional (dever-ser) apontar uma realidade e os fatos (ser) mostrarem outra situação, deve sempre
prevalecer a norma constitucional.
Princípio da harmonização ou concordância prática ou cedência recíproca: como os conﬂitos entre normas
constitucionais são apenas aparentes, cabe ao intérprete
harmonizar as normas que sejam aparentemente conﬂitantes. Isso se faz com base na ponderação de valores, percebendo que, no conﬂito entre duas normas constitucionais,
qualquer delas pode prevalecer, o que só se saberá de acordo com o caso concreto. Apesar disso, deve-se sempre buscar a máxima efetividade dos valores em confronto. Esse
princípio possui especial relevância no estudo dos conﬂitos
entre direitos fundamentais. Por exemplo: no conﬂito entre
o direito à vida e a liberdade de religião, tanto a vida pode
prevalecer, quanto pode a liberdade de religião “ganhar”
esse conﬂito aparente (cedência recíproca) – isso só se resolverá de acordo com o caso concreto. Mas, em qualquer
caso, aﬁrmar que “a vida ganha” não signiﬁca retirar a validade da liberdade de religião.
Princípio do efeito integrador: deve o intérprete preferir a interpretação que causa maior estabilidade social,
maior integração política e social. Entre uma interpretação
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6. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
Interpretação conforme a Constituição e declaração de
nulidade parcial sem redução de texto: A interpretação conforme a Constituição é uma técnica de controle de constitucionalidade – ou, antes, da própria interpretação constitucional – consistente em, ao ﬁxar os signiﬁcados atribuíveis a
um determinado texto, afastar aqueles incompatíveis com as
normas constitucionais. Trata-se de técnica, portanto, intrinsecamente ligada à moderna ideia de abertura do texto constitucional e de diferenciação entre norma (signiﬁcado) e texto
da norma (signiﬁcante) 4.
A interpretação conforme a Constituição tem o claro
objetivo de “salvar” da inconstitucionalidade uma norma,
cujas disposições possam ser com a norma suprema com4 Porém, como oportunamente nos lembra Inocêncio Mártires Coelho, o Supremo
Tribunal Federal já há muito tempo parece adotar tal posição, como é exemplo
claro a Súmula nº 400 daquela Corte (editada ainda antes da Constituição de
1988), segundo a qual “Não cabe recurso extraordinário quando a interpretação dada à lei federal seja razoável, ainda que não seja a melhor”.
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patibilizadas. Promove-se uma seleção, dentre os possíveis
signiﬁcados atribuídos a um dispositivo, dos que cumprem
as exigências para ingresso no sistema constitucional, de
maneira a construir uma norma constitucional (em sentido
adjetivo, isto é, uma norma compatível com a Constituição).
É, como dissemos, uma técnica de interpretação constitucional, antes mesmo de integrar o hoje bastante amplo repertório instrumental do controle de constitucionalidade. Justamente por isso – e ao contrário da declaração de nulidade
parcial sem redução do texto – não se submete à regra de reserva de plenário (full bench) prevista no art. 97 da CF para o
controle difuso5 . Ademais, convola-se em um verdadeiro dever do intérprete, servo constante e primeiro da Constituição.
Não se confundem a interpretação conforme a Constituição e a declaração de nulidade parcial sem redução de
texto: a primeira traz uma declaração de constitucionalidade, enquanto a segunda encerra uma conclusão de inconstitucionalidade; ademais, a primeira se limita a excluir uma
possível interpretação inconstitucional conferida ao dispositivo, enquanto a segunda importa em excluir da incidência
de determinada norma (isto é, de um determinado signiﬁcado) um determinado conjunto de fatos ou situações. É o que
nos ensina o professor André Ramos Tavares.
Sobre o tema, Gilmar Mendes aﬁrma que “Em favor
da admissibilidade da interpretação conforme a Constituição milita também a presunção de constitucionalidade da lei,
fundada na ideia de que o legislador não poderia ter pretendido votar lei inconstitucional”.
Jurisprudência: STF: “INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público
e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam
oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta
relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC
45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra
interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da
República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação
jurídico-estatutária.” (Pleno, ADIn-MC 3395/DF, Relator
Ministro Cezar Peluso).
CAPÍTULO XIX
SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO E CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE
1. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
Supremacia constitucional: a Constituição é a norma
fundamental e SUPREMA do ordenamento jurídico. Ocupa o cume do ordenamento, e a ela se submetem todas as
demais normas do ordenamento (supremacia formal), pois
a Constituição trata dos assuntos centrais da sociedade política estatal (supremacia material). A doutrina reconhece a
5 Gilmar Mendes adverte que “A interpretação conforme a Constituição levava
sempre, no direito brasileiro, à declaração de constitucionalidade da lei. Porém,
como já se disse, há hipóteses em que esse tipo de interpretação pode levar a uma
declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto.”.
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supremacia material em todas as Constituições, mas aﬁrma
que só existe supremacia formal nas Constituições rígidas
(ou, pelo menos, nas partes rígidas das Constituições semirrígidas).
2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
(NOÇÕES BÁSICAS)6
É o mecanismo de controle (veriﬁcação) e garantia da
compatibilidade vertical entre as fontes normativas infraconstitucionais (normas-objeto) e a Constituição (normaparâmetro). Serve para EVITAR que surjam atos incompatíveis com a Constituição (controle prévio ou preventivo)
ou para RETIRAR DO ORDENAMENTO os que tenham
nascido com o vício da inconstitucionalidade (controle repressivo).
Pressupostos ou requisitos para a existência do controle de constitucionalidade: são a hierarquia do ordenamento
jurídico (supremacia da Constituição) e a rigidez constitucional. Só se pode falar em controle de constitucionalidade
quando a Constituição possui supremacia formal e rigidez.
3. TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE
Conceito: inconstitucionalidade é a incompatibilidade
entre uma norma e a Constituição. Pode atingir tanto uma
norma concreta (ato administrativo, contrato) ou uma norma abstrata e geral (lei, emenda constitucional).
Duplo sentido da palavra “inconstitucionalidade”:
André Ramos Tavares defende, com base em Elival da Silva
Ramos, que a expressão “inconstitucionalidade” pode ser
empregada em dois sentidos diferentes: a) como um vício,
um defeito de um ato que é incompatível com a Constituição; ou b) uma sanção, imposta geralmente pelo Judiciário,
que torna nulo o ato defeituoso, retirando-o do ordenamento
jurídico. Dessa forma, quando dizemos que “tal lei é inconstitucional”, por considerarmos que ela afronta a Constituição, estamos usando o signiﬁcado a); ao revés, quando dizemos que “a lei tal foi declarada inconstitucional pelo STF”,
fazemos referência ao sentido b).
Presunção de constitucionalidade das leis: as leis,
como emanam de um poder democraticamente eleito e
constitucionalmente regulado (Legislativo) e como passam
por um controle prévio de constitucionalidade, devem ser
presumidas constitucionais até que haja prova em contrário.
Assim, ninguém pode deixar de cumprir uma lei apenas por
achá-la inconstitucional. Deve-se buscar os meios judiciais
de afastar a aplicação da lei, mas, enquanto isso, ela continuará valendo. De acordo com a jurisprudência do STF, só
algumas instituições podem deixar de aplicar uma lei por
considerá-la inconstitucional: o Presidente da República
6 Para os candidatos que desejem uma visão mais aprofundada sobre o tema,
recomendamos as obras dos professores Pedro Lenza (Direito Constitucional
Esquematizado), Gilmar Mendes (Curso de Direito Constitucional), André Ramos Tavares (Curso de Direito Constitucional) e Alexandre de Moraes (Direito
Constitucional), todas indicadas no início deste livro. Há também monografias
que podem ser utilizadas para concursos, especialmente das carreiras jurídicas:
Luís Roberto Barroso (O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro,
Saraiva, 2008), Marcelo Alexandrino/Vicente Paulo (Controle de Constitucionalidade) e Gilmar Ferreira Mendes (Jurisdição Constitucional).
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b) Inconstitucionalidade por omissão: quando
um dos poderes públicos DEIXA DE FAZER
algo a que estava obrigado pela Constituição.
Ex: Mora (demora) do Congresso em aprovar
uma lei para regulamentar uma norma de
eﬁcácia limitada (direito de greve do servidor
público, por exemplo). Decorre de uma
conduta NEGATIVA (o legislador deixa de
elaborar uma lei imposta pela Constituição,
por exemplo).
(embora haja certa controvérsia, essa é a posição que prevalece), o TCU e o Poder Judiciário (no exercício da função
típica, isto é, a jurisdicional).
Classiﬁcação das espécies de inconstitucionalidade:
• Quanto à natureza do vício:
a) Inconstitucionalidade material: ocorre quando o conteúdo de um ato contraria normas da
Constituição. Assim, por exemplo, quando
o STF entendeu que o art. 2º, §1º, da Lei nº
8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), ao proibir a progressão de regime, violava o princípio
da individualização da pena, considerou-se
que tal lei padecia, nessa parte, de inconstitucionalidade MATERIAL (conteúdo).
b) Inconstitucionalidade formal: é o desrespeito do ato ao processo legislativo previsto na
Constituição, seja quanto a aspectos de iniciativa, competência, trâmite etc. Por exemplo:
leis estaduais sobre uso do cinto de segurança
nos automóveis declaradas inconstitucionais
por se tratar de matéria de competência da
União (art. 22, X) – vício de competência; leis
de iniciativa do legislativo declarada inconstitucionais por invadirem a iniciativa privativa
do Presidente da República (art. 61, §1º) – vício de iniciativa; emenda constitucional declara inconstitucional pelo STF por não ter sido
aprovada em dois turnos nas duas Casas (EC
19/98, quanto á nova redação do art. 39) – vício de trâmite. Nesses casos, não se questiona
se o conteúdo da lei é bom ou ruim, ou se é
compatível com a CF – apenas se analisa se o
processo legislativo respeitou o trâmite constitucional.
• Quanto ao momento de surgimento (edição) da lei
ou ato incompatível:
a) Inconstitucionalidade originária: a lei é inconstitucional, pois foi produzida em desacordo com a atual Constituição (a lei já nasceu na
vigência da Constituição atual).
b) Inconstitucionalidade superveniente: a lei
seria inconstitucional se confrontada com a
nova Constituição: a lei se tornaria inconstitucional. Como já vimos no capítulo 2 (Poder
Constituinte), a jurisprudência do STF NÃO
ACEITA A TESE DA INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE, considerando
que norma anterior à nova Constituição e com
ela incompatível é REVOGADA, e NÃO INCONSTITUCIONAL.
Obs.: “Processo de inconstitucionalização” ou “inconstitucionalidade em trânsito”: a doutrina e
a jurisprudência do STF admitem a possibilidade de que uma lei, nascida constitucional,
venha a tornar-se inconstitucional na vigência
de UMA MESMA CONSTITUIÇÃO, mas
em virtude de alteração dos fatos sociais ou
da interpretação dada à Constituição. Foi o
caso, por exemplo, da citada Lei de Crimes
Hediondos, que era declarada inconstitucional
pelo Supremo, mas depois, com a mudança
de entendimento da Corte, passou a ser considerada inconstitucional. Esse processo de
“passagem” da lei da constitucionalidade para
a inconstitucionalidade é tênue e imperceptível, muitas vezes se falando numa “inconstitucionalidade em trânsito” – uma lei ainda é
constitucional, mas caminha para a inconstitucionalidade. É o caso, por exemplo, da Lei
Complementar nº 80/94, que prevê prazos
especiais para a Defensoria Pública recorrer
ou contestar: de acordo com o STF, essa lei
ainda é constitucional, mas apenas enquanto
as Defensorias não estiverem devidamente estruturadas. Como veremos na parte relativa às
decisões em controle de constitucionalidade,
essa situação leva, muitas vezes, a uma decisão de “apelo ao legislador” para que evite a
inconstitucionalidade.
Em uma tabela:
Vício
O que se
analisa
Inconstitucionalidade formal
Inconstitucionalidade
material
Forma
Conteúdo
Fatos (saber se
os fatos do pro- Geralmente normas (saber
cesso legislativo se o conteúdo normativo é
correspondem à compatível com a CF)
CF)
Parâmetro Normas de prode
cesso legislativo Normas de conteúdo
controle e competência
• Quanto à conduta conﬁguradora:
a) Inconstitucionalidade por ação: ocorre quando se edita ou pratica um ato que é contrário à
Constituição. EX: quando o Congresso aprova
uma lei inconstitucional. Decorre de uma conduta positiva (o legislador FAZ algo).
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4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
(ASPECTOS GERAIS)
Classiﬁcação básica:
• Quanto à natureza do órgão de controle: controle
político (Congresso Nacional e Presidente da
República) ou jurisdicional (STF exerce o controle
concentrado em face da Constituição Federal; TJ’s
exercem o controle concentrado em face da Constituição Estadual; qualquer juiz ou tribunal pode
exercer o controle difuso).
• Quanto ao momento: controle prévio (preventivo,
antes do surgimento da lei) ou repressivo (quando a
lei ou ato já existe). Geralmente o controle prévio é
político (CCJ da Câmara e do Senado e veto político
do Presidente da República) e o controle repressivo é jurisdicional (poder Judiciário, por meio do
controle difuso ou concentrado). Porém, há hipótese
de controle prévio e jurisdicional (STF, quando julga
mandado de segurança impetrado por parlamentar em
defesa do devido processo legislativo constitucional) e
de controle repressivo político (suspensão dos efeitos
da lei por Resolução do Senado Federal – art. 52, X).
• Quanto ao modo de exercício (quanto à competência): o controle jurisdicional pode se dividir em:
a) controle difuso (pode ser realizado por qualquer
juiz ou tribunal) ou concentrado (somente pode ser
realizado por um órgão especíﬁco, por meio das
chamadas ações diretas – no caso brasileiro, esse
órgão é o STF).
• Quanto ao objeto do controle: controle abstrato
(analisa-se a compatbilidade ou não entre uma
norma em tese – a lei “em si” – e a Constituição, sem
levar em conta um caso determinado) ou concreto
(quando se tem em mente um determinado ato
concreto, resolve-se o conﬂito entre a lei e a Constituição para aquele caso concreto, ou ainda quando
se analisa a compatibilidade entre um ato concreto
– não normativo, como um decreto de aposentadoria
– e a Constituição).
• Quanto à forma: incidental (secundário) ou
principal. No controle principal, o pedido da ação
é a declaração de inconstitucionalidade da lei;
no controle incidental (também impropriamente
chamado controle “por via de defesa”), o pedido
principal é outro, mas apenas como argumento (isto
é, de maneira secundária, acessória, incidental) se
questiona a constitucionalidade de uma lei. Assim,
quando um partido político ingressa com uma ação
no STF para que a Lei A seja declarada inconstitucional, temos controle principal (pricipaliter);
quando alguém alega a inconstitucionalidade de
uma lei que instituiu um tributo para poder reaver
o que pagou, o pedido principal é a repetição do
indébito (devolução do que foi pago indevidamente),
e apenas de maneira incidental (questão prejudicial)
se alega a inconstitucionalidade da referida lei. No
Brasil, o controle principal é exercido de forma
concentrada, enquanto o controle incidental deve
ser suscitado pela via do controle difuso. Estudaremos melhor essa questão.
12
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Sistema brasileiro de controle: controle misto (difuso
e concentrado). Nas provas de concursos (principalmente os
que não são para cargos privativos de bacharel em Direito),
as expressões “controle concentrado” e “controle abstrato”
podem ser tomadas como sinônimas, assim como as expressões “controle difuso” e “controle concreto”. Controle concentrado é aquele que só pode ser realizado por um órgão
(o STF), quando se analisa a constitucionalidade ou não da
lei em tese (sem ter em vista um caso concreto especíﬁco)
– nesse caso, a decisão tem efeitos erga omnes (contra todos, atingindo mesmo quem não foi parte na controvérsia)
e vinculantes (todos são obrigados a seguir o entendimento
do STF). Já no controle difuso, que pode ser realizado por
qualquer juiz ou tribunal, analisa-se a constitucionalidade
da lei tendo em vista um determinado caso concreto, mas a
decisão tem efeitos apenas entre as partes. Perceba-se que
controle difuso e controle concreto são conceitos diferentes,
assim como controle concentrado e abstrato. Geralmente, o
controle concentrado é abstrato e o difuso é concreto, mas
há uma hipótese de controle concentrado e concreto (ADPF
principal, como veremos). Mas, repita-se, a maioria das
provas de concursos toma como sinônimos: controle concentrado/abstrato, de um lado, e controle concreto/difuso do
outro.
5. DISTINÇÕES ENTRE CONTROLE DIFUSO E
CONCENTRADO
Controle difuso (sistema americano): foi o primeiro a surgir, na decisão do Chief Justice Jonh Marshall, no
famoso caso Marbury vs. Madison (julgado em 1803 pela
Suprema Corte americana – ver comentários à parte histórica). No voto, Marshall defendeu que, embora não houvesse qualquer norma expressa na Constituição Americana
que autorizasse a revisão judicial ( judicial review) dos atos
do Legislativo, a supremacia da Constituição impunha ao
juiz que deixasse de aplicar qualquer lei que confrontasse
a Constituição. Para evitar uma maior perplexidade e um
confronto entre os poderes, porém, Marshall advertiu que a
decisão de inconstitucionalidade: a) poderia ser tomada por
qualquer juiz ou tribunal, e não só pela Suprema Corte; b)
produziria efeitos apenas entre as partes e naquele processo
especíﬁco (efeitos inter partes), não atingindo terceiros que
não tivesse sido parte na controvérsia; c) a decisão poderia
ser tomada em qualquer processo, desde que a parte alegasse de maneira incidental a inconstitucionalidade e/ou o juiz
percebesse que não poderia aplicar a lei, por se tratar de
norma conﬂitante com a Constituição. Esse sistema se difundiu pelo mundo, e ainda hoje é adotado por EUA, Japão,
Austrália, entre outros países.
Controle concentrado (sistema austríaco): Kelsen
observou, quando da discussão para a elaboração da Constituição Austríaca de 1920, que o sistema difuso americano
gerava muita insegurança jurídica, pois qualquer juiz poderia deixar de aplicar uma lei por reputá-la inconstitucional. Pensava o ilustre jurista que tal sistema só tivera êxito
nos países de matriz anglo-saxônica porque neles o sistema
da Common Law (Direito Comum) se baseava no estrito
respeito aos precedentes (stare decisis), de modo que uma
T
r i n d a d e
decisão para um caso concreto terminava por ser aplicada
em todos os outros casos. Nos países da chamada “Europa
Continental”, porém, o sistema da Civil Law (Direito Legislado) não impunha a obrigatoriedade da jurisprudência,
o que terminaria por causar um caos jurídico (vários juízes tomariam decisões diferentes nas mesmas situações).
Por ﬁm, a impossibilidade de se atacar diretamente uma
lei (no sistema americano só se aceitava suscitar a questão
de inconstitucionalidade de maneira incidental, lembre-se)
deveria ser afastado. Assim, Kelsen propôs um sistema em
que: a) fosse criado um órgão especiﬁcamente para realizar o controle de constitucionalidade, com exclusão de todos os demais órgãos do Judiciário (Corte Constitucional
ou Tribunal Constitucional, que exerceria o controle de
maneira concentrada); b) as causas submetidas a esse órgão poderiam questionar, como objeto principal e único, a
constitucionalidade da lei (controle principal); c) as decisões do Tribunal Constitucional teriam efeitos para todos
(erga omnes), atingindo mesmo quem não tivesse sido parte
no processo; d) nem todos poderiam questionar a constitucionalidade perante o Tribunal Constitucional, pois, caso
contrário, tornar-se-ia inviável o trabalho da Corte. Esse
sistema é adotado em vários países, na Europa e fora desse
continente, como Alemanha, Espanha, Itália etc.
6. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE NO MUNDO7
Antecedentes:
• Grécia Antiga (Atenas): hierarquia entre lei (nómos)
e decreto (pséﬁsma); “Não é permitido apresentar
uma lei que conﬂite com as leis existentes, e se
alguém, tendo anulado uma lei existente, propuser
uma nova lei não vantajosa ao povo ateniense
ou que conﬂite com qualquer das leis existentes,
contra essa pessoa podem ser feitas acusações, de
acordo com a lei existente, relativa ao propositor
de uma lei inadequada” (Demóstenes); “Nenhum
decreto do Conselho ou da assembleia deve prevalecer sobre uma lei. Não é permitido fazer uma lei
para um indivíduo se ela não se estender a todos os
cidadãos atenienses e se não for votada por seis mil
pessoas, por voto secreto” (Andócides).
• Idade Média: alguns autores já defendiam a
superioridade do Direito Natural sobre o Direito
Comum (legislado).
• Inglaterra: defendia-se a superioridade do Common
Law (Direito Comum Jurisprudencial e costumeiro)
sobre o Statute Law (Direito Legislado) (o principal
defensor dessa tese foi o Sir Edward Coke, no
célebre Dr. Bonham’s Case – 1610)
* Em um quadro comparativo:
Sistema Difuso
Surgimento do controle político:
• Revoluções Liberais e parlamentarismo: o Parlamento Inglês (Câmara dos Lordes e Câmara dos
Comuns) passou, após a Revolução Gloriosa, a
possuir supremacia no sistema de governo inglês;
essa supremacia do Parlamento e a inexistência
de uma Constituição escrita e rígida impediu a
Inglaterra de instituir um verdadeiro controle de
constitucionalidade das leis (Blackstone: “The
power of the Parliament is absolute and without
control”).
Sistema
Concentrado
“Criador” ou sisMarshall
tematizador
Kelsen
Ano de
“criação”
1803
1920/1929
“Surgimento”
Decisão da Suprema
Corte no caso
Marbury versus Madison
Promulgação
das Constituições
Austríacas de 1920
e 1929
Local de “nasci- Estados Unidos da
Áustria
mento”
América
Surgimento do controle jurisdicional (difuso):
• EUA: Suprema Corte e Supremacia Constitucional.
• Caso Marbury vs. Madison:
a) Antecedentes: nos escritos federalistas (anteriores à Constituição), já havia artigos defendendo a possibilidade da judicial review.
b) Decisão da Suprema Corte (Chief Justice
Marshall): declaração de inconstitucionalidade da lei de organização judiciária; não conhecimento do writ of mandamus impetrado
por Marbury; reconhecimento da supremacia
da Constituição e do dever de todos os juízes
(controle difuso) de, em caso de conﬂito, dar
preferência à Carta Magna; postulado da nulidade da lei inconstitucional.
• Instituição do judicial review (revisão judicial ou
controle jurisdicional).
Competência
para declarar
Qualquer juiz ou tri- Só do Tribunal
a inconstitucio- bunal
Constitucional
nalidade
Modo de suscitar
Incidental
o controle
Principal
Legitimidade
para suscitar o Qualquer pessoa
controle
Somente alguns órgãos
ou entidades legitimados
Efeitos da decisão de
inconstitucionalidade
Inter partes
Erga omnes (para to(apenas entre quem
dos, mesmo quem não
foi parte no procesfoi parte no processo)
so)
Efeitos da deci- Ex Nunc (de agora
Ex Tunc (retroativos)
são (em geral)
em diante)
Qualquer ação, desTipo de ação que
de que a questão de
pode ser usada
constitucionalidade
para suscitar o
surja de maneira incontrole
cidental
Somente as ações típicas do controle concentrado (no caso, brasileiro, a ADIn, a ADC
e a ADPF)
D
i r e i t o
7 Cf. Mauro Cappelletti, Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no
Direito Comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993.
C
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13
• Caso McCulloch vs. Maryland (1819): declaração
de constitucionalidade de uma lei federal.
• Caso Dred Scott vs. Sandford (1857): primeira
declaração de inconstitucionalidade depois de
1803; a título de curiosidade, a consequência
principal dessa decisão foi a Guerra Civil
(Secessão).
Surgimento do controle concentrado (e abstrato):
• Carl Schmitt: entendia que o defensor da Constituição deve ser o Presidente do Reich (Fuhrer)
– pois só ele detém a legitimidade pela eleição.
• Hans Kelsen: crítica à teoria de Schmitt; defendia
a instituição de um tribunal (fora da tradicional
estrutura dos três poderes) para analisar questões
Constitucionais, de forma exclusiva (Tribunal
Constitucional ou Corte Constitucional).
• O Tribunal Constitucional deve atuar como legislador negativo (Kelsen), apenas retirando do
ordenamento as normas inconstitucionais.
• Adoção do modelo concentrado na Constituição
Austríaca de 1920 (e na Emenda de 1929).
• Instituição das Ações Direitas, do Incidente de
Inconstitucionalidade e do Recurso Constitucional
(verfassungsberschwerden).
Constituição de 1967/1969: não trouxe (ou trouxeram)
grandes inovações, a não ser a previsão expressa de concessão de liminar em sede de controle concentrado.
Constituição de 1988: trouxe profundas mudanças
para o controle de constitucionalidade brasileiro, entre elas:
a) ampliação do rol de legitimados a suscitar o controle concentrado perante o STF; b) criação de outros institutos do
controle concentrado, como a Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão, a Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental e a Ação Declaratória de Constitucionalidade (essa incluída pela EC nº 3); c) criação de
outros instrumentos que permitem o controle difuso, como
o mandado de injunção, por exemplo; d) as Leis nº 9.868/99
e 9.882/99 regulamentaram, respectivamente, o processo da
ADIn/ADC e da ADPF ; e) com a reforma do Judiciário
(EC 45/04) foram trazidas mais algumas novidades, como
as súmulas de efeitos vinculantes.
7. BREVÍSSIMO HISTÓRICO DO CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
(ADIN): regulamentada pela Lei nº 9.868/99, tem por objetivo a declaração de INCONSTITUCIONALIDADE, com
efeitos erga omnes e vinculantes, de lei ou ato normativo
a) Objeto: leis ou atos normativos federais ou
estaduais contestados em face da Constituição
Federal (controle abstrato). De acordo com a
jurisprudência do STF, não cabe ADIn: 1) contra
lei municipal (nem contra lei do DF no uso da
competência municipal: Súmula nº 642: “Não
cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei
do Distrito Federal derivada da sua competência
legislativa municipal”); 2) contra lei anterior à
Constituição (pois se trata de revogação e não
de inconstitucionalidade); 3) contra medida
provisória convertida em lei no curso da ADIn;
4) contra lei revogada (ver comentários abaixo);
5) contra ato administrativo de efeitos não
normativos (efeitos concretos); 6) contra Medida
Provisória rejeitada ou tida por prejudicada; 7)
contra ato que ainda não existe no mundo jurídico
(ADIn 466), como projeto de lei, proposta de
emenda à Constituição, lei sancionada mas
ainda não promulgada etc; 8) contra normas
constitucionais originárias; 9) contra decretos
regulamentares que eventualmente violem a
lei que buscam regulamentar, pois, embora
sejam atos normativos, eventual violação da
Constituição passa primeiro por uma violação da
lei (seria uma questão mais de ilegalidade do que
de incostitucionalidade). Jurisprudência: STF:
“a superveniente revogação da norma impugnada
na via do controle concentrado traz situação de
prejudicialidade ao exame da ação direta de
Constituição de 1824: não previa um sistema de controle de constitucionalidade.
Constituição de 1891: por inﬂuência dos EUA, adotou-se o sistema de controle difuso.
Constituição de 1934: manteve o sistema difuso, mas
acrescentou a cláusula de reserva de plenário (que adiante
estudaremos) e previu a possibilidade de o Senado emprestar efeitos erga omnes à decisão deﬁnitiva do STF sobre
a inconstitucionalidade de uma lei. Ademais, essa Constituição incluiu a primeira ação de controle concentrado no
Brasil: a ação direta de inconstitucionalidade interventiva
(para ﬁns de intervenção federal).
Constituição de 1937: manteve, em linhas gerais,
o sistema de controle. Porém, de acordo com a doutrina,
trouxe “um verdadeiro retrocesso no sistema de controle de
constitucionalidade, (...) consagrando (...) princípio segundo
o qual, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de
uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou à defesa do
interesse nacional de alta monta, poderia o Chefe do Executivo submetê-la novamente ao Parlamento. Conﬁrmada a
validade da lei por 2/3 de votos em cada uma das Câmaras,
tornava-se insubsistente a decisão do Tribunal”8 .
Constituição de 1946: na redação original, apenas
retomou, com aperfeiçoamentos, as características trazidas pela Constituição de 1934. Porém, a EC 16, de 1965,
instituiu entre nós o controle abstrato, ao prever a Representação de Inconstitucionalidade, ação direta a ser julgada
pelo STF, com efeitos erga omnes, e de iniciativa apenas do
Procurador-Geral da República.
8 Gilmar Ferreira Mendes, Curso de Direito Constitucional, p. 987.
14
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8. INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE CONTROLE CONCENTRADO (ADIN, ADC E ADPF)
Instrumentos processuais de controle concentrado de
constitucionalidade (competência exclusiva do STF): são as
ações diretas, que só podem ser analisadas pelo Supremo.
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r i n d a d e
inconstitucionalidade. Em sentido contrário,
a decisão que aﬁrma a constitucionalidade da
norma ou que indefere o pedido de declaração
de sua inconstitucionalidade também não será
objeto de reexame em outra ação direta de
inconstitucionalidade em que se discute norma
de idêntico teor. Do que se conclui que essa
matéria já foi objeto de análise e julgamento
deste Supremo Tribunal Federal, que decidiu
pela constitucionalidade da norma; e, por
óbvio, tem-se situação de perda do objeto da
presente ação direta de inconstitucionalidade,
com a consequente prejudicialidade do
pedido.” (ADI 1.633, voto da Min. Cármen
Lúcia, julgamento em 17-5-07, DJ de 30-1107). STF: “Constituição. Lei anterior que a
contrarie. Revogação. Inconstitucionalidade
superveniente. Impossibilidade. A lei ou é
constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional
é uma contradição em si. A lei é constitucional
quando ﬁel à Constituição; inconstitucional
na medida em que a desrespeita, dispondo
sobre o que lhe era vedado. O vício da
inconstitucionalidade é congênito à lei e há de
ser apurado em face da Constituição vigente ao
tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode
ser inconstitucional em relação à Constituição
superveniente; nem o legislador poderia
infringir Constituição futura. A Constituição
sobrevinda não torna inconstitucionais leis
anteriores com ela conﬂitantes: revoga-as. Pelo
fato de ser superior, a Constituição não deixa
de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico
que a lei fundamental, por ser suprema, não
revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias.
A lei maior valeria menos que a lei ordinária.”
(ADI 2, Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento
em 6-2-92, DJ de 21-11-97). STF: “Estão
sujeitos ao controle de constitucionalidade
concentrado os atos normativos, expressões da
função normativa, cujas espécies compreendem
a função regulamentar (do Executivo), a função
regimental (do Judiciário) e a função legislativa
(do Legislativo). Os decretos que veiculam ato
normativo também devem sujeitar-se ao controle
de constitucionalidade exercido pelo Supremo
Tribunal Federal. O Poder Legislativo não detém
o monopólio da função normativa, mas apenas
de uma parcela dela, a função legislativa.”
(ADI 2.950-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau,
julgamento em 6-10-04, DJ de 9-2-07). Embora
ainda subsista a linha jurisprudencial que
impede o conhecimento de ADIn contra norma
revogada, o STF recentemente relativizou essa
tese: “o Tribunal acolheu a questão de ordem,
suscitada pelo relator, no sentido de afastar a
prejudicialidade da ação, ao fundamento de que
a revogação da lei impugnada pela Lei estadual
1.950/2008, quando já em pauta as ações
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i r e i t o
diretas, não subtrairia à Corte a competência
para examinar a constitucionalidade da norma
até então vigente e as suas consequências.”
(Informativo nº 515/2008).
Obs.: o STF entendia não caber ADIn contra lei de
efeitos concretos (lei orçamentária, por exemplo), mas esse entendimento MUDOU já em
2008, de modo que, hoje, entende-se caber
ADIn contra qualquer lei federal, ainda que
de efeitos concretos. STF: “Controle abstrato
de constitucionalidade de normas orçamentárias. Revisão de jurisprudência. O Supremo
Tribunal Federal deve exercer sua função
precípua de ﬁscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando
houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente
do caráter geral ou especíﬁco, concreto ou
abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade.” (ADI
4.048-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-5-08, DJE de 22-8-08).
IMPORTANTE: nos processos de controle
concentrado (ADIn, ADC e
ADPF), o STF não está vinculado à causa de pedir (fundamentação jurídica e fática
do pedido), mas apenas (e relativamente) ao pedido. Logo,
se alguém questiona a constitucionalidade de uma lei com
base em determinado argumento, mas o STF entende que
o ato é realmente inconstitucional, só que por outro motivo, pode declarar a inconstitucionalidade da lei. Diz-se, por
isso, que na ADIn a causa de
pedir é aberta.
b) Legitimação: art. 103 da CF:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Rol de legitimados: enquanto, no controle difuso,
qualquer pessoa pode suscitar a inconstitucionalidade de
uma lei, no controle concentrado o rol numerus clausus (fechado, taxativo) é previsto no art. 103 da CF. Ocorre que o
processo de controle concentrado é um PROCESSO OBJETIVO, em que o legitimado atua não em defesa de interesse próprio (subjetivo), mas sim no interesse de proteger
o próprio sistema jurídico. Apesar disso, o STF reconhece
que, ao lado de legitimados universais (que podem propor
ADIn contra qualquer lei em que essa ação seja cabível),
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alguns legitimados devem comprovar a PERTINÊNCIA
TEMÁTICA, ou seja, precisam demonstrar que têm interesse na declaração de inconstitucionalidade. STF: “Não se
discutem situações individuais no âmbito do controle abstrato de normas, precisamente em face do caráter objetivo
de que se reveste o processo de ﬁscalização concentrada
de constitucionalidade.” (ADI 1.254-MC-AgR, Rel. Min.
Celso de Mello, julgamento em 14-8-96, DJ de 19-9-97); “O
requisito da pertinência temática — que se traduz na relação de congruência que necessariamente deve existir entre
os objetivos estatutários ou as ﬁnalidades institucionais da
entidade autora e o conteúdo material da norma questionada em sede de controle abstrato — foi erigido à condição
de pressuposto qualiﬁcador da própria legitimidade ativa
ad causam para efeito de instauração do processo objetivo
de ﬁscalização concentrada de constitucionalidade.” (ADI
1.157-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-1294, DJ de 17-11-06).
Obs.: em virtude de se tratar de um processo OBJETIVO, o legitimado não pode dispor da ação,
depois de manejá-la. Em outras palavras: NÃO
SE ADMITE DESISTÊNCIA DA ADIN. É a
previsão do art. 5º da Lei nº 9.868/99.
Jurisprudência: STF: “O princípio da indisponibilidade, que rege o processo de controle concentrado de
constitucionalidade, impede a desistência da ação direta já
ajuizada.” (ADI 387-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-3-91, DJ de 11-10-91)
I – o Presidente da República;
Legitimado universal.
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
Legitimados universais. Perceba-se, com Pedro Lenza,
que a Mesa do Congresso Nacional (art. 57, §5º) não é legitimada, mas apenas as Mesas de cada Casa isoladamente.
IV-a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara
Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Legitimados restritos ou especiais (precisam demonstrar a relação de pertinência temática). Perceba-se que
ambos os legitimados também têm, de acordo com o STF,
capacidade postulatória excepcional, de modo que não precisam estar representados por advogado.
VI – o Procurador-Geral da República;
Legitimado universal.
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil;
Legitimado universal.
VIII – partido político com representação no Congresso
Nacional;
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Legitimado universal. De acordo com o STF, a ação
pode ser movida por determinação do presidente do partido,
não se fazendo necessária a aprovação do Diretório Nacional. Porém, é preciso que o partido atue representado por advogado. O partido deve ter representação no Congresso (um
Deputado ou um Senador) e, segundo a jurisprudência atual
do STF, a perda superveniente de representação não afeta a
legitimidade, ou seja, mesmo que o partido perca o único
representante, a ação prossegue, se havia a representação no
momento em que a ação foi proposta (o STF adota, nesse
caso, a teoria da asserção, em que as condições da ação devem ser veriﬁcadas no momento da propositura da ação).
Jurisprudência: STF: “Partido político. Legitimidade ativa. Aferição no momento da sua propositura. Perda
superveniente de representação parlamentar. Não desqualiﬁcação para permanecer no polo ativo da relação processual. Objetividade e indisponibilidade da ação.” (ADI
2.618-AgR-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em
12-8-04, DJ de 31-3-06). Essa é a posição atual do Tribunal,
embora já tenha sido adotado, antes, entendimento diverso.
IX – confederação sindical ou entidade de classe de
âmbito nacional.
Legitimados restritos (precisam demonstrar a relação
de pertinência temática). A legitimação dessas pessoas é um
dos temas mais controversos na jurisprudência do STF. De
início, ressalte-se que a entidade de classe de âmbito nacional é “é apenas a associação de pessoas que em essência representa o interesse comum de determinada categoria” (ex:
Federação Nacional de Produtores de Cachaça de Alambique
– FENACA). Inicialmente, o STF não reconhecia legitimidade às “associações de associações” (associações formadas por pessoas jurídicas), mas mudou essa linha em 2004.
Quanto ao caráter nacional, é preciso que a entidade reúna
representantes de pelo menos 9 Estados da Federação (por
aplicação analógica da Lei Orgânica dos Partidos Políticos).
Quanto às Confederações Sindicais (Confederação Nacional
dos Trabalhadores de Saúde, por exemplo), excluem-se as
centrais sindicais (CUT, CGT, Força Sindical), as federações
(admitem-se apenas as CONFEDERAÇÕES) e os sindicatos
isoladamente, ainda que de âmbito nacional.
Jurisprudência: STF: “A legitimidade ativa da confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional,
Mesas das Assembleias Legislativas e Governadores, para
a ação direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ação, pelo que deve haver pertinência da norma
impugnada com os objetivos do autor da ação. Precedentes
do STF: ADI 305 (RTJ 153/428); ADI 1.151 (DJ de 19-5-95);
ADI 1.096 (LEX-JSTF, 211/54); ADI 1.519, julg. em 6-11-96;
ADI 1.464, DJ 13-12-96. Inocorrência, no caso, de pertinência das normas impugnadas com os objetivos da entidade de classe autora da ação direta).” (ADI 1.507-MCAgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 3-2-97, DJ
de 6-6-97).
STF: “Central Única dos Trabalhadores (CUT). Falta
de legitimação ativa. Sendo que a autora constituída por
pessoas jurídicas de natureza vária, e que representam categorias proﬁssionais diversas, não se enquadra ela na expressão — entidade de classe de âmbito nacional —, a que
alude o artigo 103 da Constituição, contrapondo-se às confederações sindicais, porquanto não é uma entidade que
congregue os integrantes de uma determinada atividade ou
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r i n d a d e
categoria proﬁssional ou econômica, e que, portanto, represente, em âmbito nacional, uma classe. Por outro lado,
não é a autora — e nem ela própria se enquadra nesta qualiﬁcação — uma confederação sindical, tipo de associação
sindical de grau superior devidamente previsto em lei (CLT
artigos 533 e 535), o qual ocupa o cimo da hierarquia de
nossa estrutura sindical e ao qual inequivocamente alude a
primeira parte do inciso IX do artigo 103 da Constituição.”
(ADI 271, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 6-9-01).
mesma sessão ou em mais de uma – em qualquer caso, se não houver pelo menos seis votos, não há ainda nenhuma decisão; medida
cautelar – é possível ao STF conceder liminar
para suspender os efeitos da lei, enquanto não
se julga o mérito da ADIn.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
POR OMISSÃO (ADIn por omissão): ao lado da ADIn
dita “genérica” (para combater inconstitucionalidade por
ação), a Constituição de 1988, inspirada na Constituição
Portuguesa, tratou de uma ação para combater a
inconstitucionalidade por omissão. O art. 103, §2º, da CF
determina que “Declarada a inconstitucionalidade por
omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional,
será dada ciência ao Poder competente para a adoção
das providências necessárias e, em se tratando de órgão
administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. Na verdade,
o que diferencia a ADIn por omissão da ADIn genérica
é o objeto (omissão ou ação) e os efeitos da decisão (que
serão analisados em tópico apropriado). Desde já se registre
que a decisão em ADIn por omissão tem natureza híbrida:
mandamental para a Administração, meramente declaratória
para o Legislativo (princípio da separação de poderes). O
procedimento da ADIn por omissão é praticamente igual ao
da ADIn genérica, com a importante diferença de que, de
acordo com o STF, na ADIn por omissão não é necessária
a citação do AGU. Ademais, não é cabível a concessão de
liminar, por incompatível com a própria ideia de omissão.
Não há que se confundir a ADIn por omissão com o
Mandado de Injunção. Sintetizemos em um quadro as principais diferenças e semelhanças entre os dois institutos, tendo em vista a mudança de jurisprudência do STF quanto aos
efeitos do MI:
STF: “ADIn: legitimidade ativa: ‘entidade de classe
de âmbito nacional’ (art. 103, IX, CF): compreensão da
‘associação de associações’ de classe. Ao julgar, a ADIn
3153-AgR, 12-8-04, Pertence, Inf STF 356, o plenário do
Supremo Tribunal abandonou o entendimento que excluía
as entidades de classe de segundo grau — as chamadas
‘associações de associações’ — do rol dos legitimados à
ação direta. ADIn: pertinência temática. Presença da relação de pertinência temática, pois o pagamento da contribuição criada pela norma impugnada incide sobre as
empresas cujos interesses, a teor do seu ato constitutivo, a
requerente se destina a defender.” (ADI 15, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-6-07, DJ de 31-8-07).
c) Efeitos da decisão: vinculantes e erga omnes
e em regra ex tunc (retroativos). Ver, adiante,
tópico especíﬁco.
d) Notas sobre o procedimento: competência
para o julgamento – é do Plenário do STF;
petição inicial – deve ser apresentada em
DUAS VIAS (não é necessária a terceira via
por não haver propriamente um polo passivo,
um “réu”); Procurador-Geral da República –
intervém como custos legis (ﬁscal da lei), exarando parecer sobre a inconstitucionalidade
ou não da lei, mesmo que tenha sido a ação
proposta por ele; Advogado-Geral da União –
deve ser citado para defender a lei (atua como
defensor legis), ainda que intimamente esteja
convencido do contrário (trata-se de um dever constitucional, que, segundo o STF, só é
dispensado quando o próprio tribunal já tenha
declarado inconstitucional outra lei com o
mesmo conteúdo, pois não se pode obrigar o
AGU a “defender o indefensável”); intervenção de terceiros – não é admitida, por se tratar
de processo objetivo; intervenção do amicus
curiae – é admitida, para prestar esclarecimentos à Corte, seja por meio de memoriais
escritos ou de sustentação oral (amicus curiae
é uma ﬁgura do processo nos países anglosaxônicos, um amigo da Corte, pessoas físicas ou jurídicas que podem esclarecer a Corte
sobre determinado assunto relevante – são os
experts, como os pesquisadores que foram ouvidos quanto à possibilidade de pesquisa com
células-tronco); quórum para início da sessão de
julgamento – pelo menos OITO MINISTROS
devem estar presentes; quórum para a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade – somente se chegará a uma decisão
se houver SEIS VOTOS, seja no sentido da
constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da lei, sejam os votos colhidos em uma
D
i r e i t o
ADIn por omissão
Natureza
da ação
Mandado de Injunção
Ação de controle Ação de controle difuso
concentrado
(remédio constitucional)
Objeto
Omissão na regulamentação administrativa ou legislativa
de qualquer norma
constitucional
Omissão na regulamentação administrativa ou
legislativa de uma norma
constitucional, conduta
essa que torna inviável o
exercício de um direito
ou prerrogativa (STF ou
STJ)
Competência
STF
Depende da autoridade
que tem o dever de regulamentar
Legitimados
do
Qualquer pessoa prejudiLegitimidade art.103 (mesmos da
cada pela omissão
ADIn genérica)
C
Efeitos
da decisão
Mandamentais
apenas para a
Administração;
meramente
declaratórios
para o Legislativo
Natureza
do processo
Objetivo (em defesa Subjetivo (em defesa de
do ordenamento direito ou interesse pessojurídico)
al do impetrante)
o n s t i t u c i o n a l
Mandamentais
(sentença aditiva)
17
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC OU ADECON): incluída pela EC nº
3/94 e também regulamentada pela Lei nº 9.868/99.
a) Objeto: leis ou atos normativos federais (controle abstrato). É certo que as leis têm presunção de constitucionalidade. Porém, muitas
vezes a proliferação de decisões de inconstitucionalidade em controle difuso termina por
constituir uma grave ameaça à força da lei,
caracterizando o que Gilmar Mendes denomina de “guerra de liminares”. Nesses casos,
é preciso – argumenta-se – existir um instrumento processual que permita ao STF dar
uma resposta deﬁnitiva à questão. Veja-se: se
o objetivo do legitimado é que a lei seja declarada inconstitucional, ajuizará uma ADIn;
se, porém, o autor da ação defende que a lei é
constitucional, deverá ajuizar uma ADC (Ação
Declaratória de Constitucionalidade). Note-se
que a ADC não constava do sistema de controle concentrado original da CF, mas foi incluída
pela EC 3/94.
b) Legitimação: atualmente, são legitimados
para propor ADC os mesmos que podem propor ADIn (art. 103 da CF), em virtude da modiﬁcação trazida pela EC 45/04.
c) Efeitos: vinculantes e erga omnes e em regra ex tunc (retroativos). Observação: ADIn e
ADC têm efeito dúplice (ADIn procedente =
ADC improcedente; ADC procedente = ADIn
improcedente).
d) Condição especial da ação na ADC: é preciso, na petição inicial da ADC, demonstrar
“a existência de controvérsia judicial relevante
sobre a aplicação da disposição objeto da ação
declaratória” (Lei nº 9.868/99, art. 14, III).
e) Notas sobre o procedimento: o procedimento é muito semelhante ao da ADIn. É preciso
notar, no entanto, que na ADC não há citação
do AGU para defender a constitucionalidade
da lei, simplesmente porque na ADC, se argumenta justamente pela CONSTITUCIONALIDADE da lei.
ARGUIÇÃO
DE
DESCUMPRIMENTO
DE
PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF): regulamentada
pela Lei nº 9.882/99. Foi prevista na Constituição de 1988
no antigo art. 102, parágrafo único, depois renumerado
para §1º De acordo com esse dispositivo, “A arguição de
descumprimento de preceito fundamental, decorrente
desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal
Federal, na forma da lei”. É de se notar que a CF não
delimitou qual seria o objeto da ADPF. Com base nessa
indeﬁnição, os professores Gilmar Mendes e Celso Bastos
idealizaram-na como instrumento para preencher as lacunas
do controle concentrado brasileiro. Assim, como vimos, não
se pode mover ADIn (na esfera federal) contra lei muncipal,
de modo que, para impugnar esse tipo de norma, somente
18
J
o ã o
restava o controle difuso. Em 1999, foi promulgada a Lei nº
9.882/99, que dispõe sobre a ADPF e prevê regras materiais
e processuais a respeito desse instituto.
ADPF e Direito Comparado: a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, nos termos deﬁnidos
pela Lei 9882/99, teve nítida inspiração nos institutos do
Juicio de Amparo dos países hispânicos9 e no Verfassungsbeschwerde alemão. Nos três casos, existe o recurso ao Tribunal Constitucional para evitar ou reparar lesão ou ameaça
de lesão, por parte do Poder Público, de direitos fundamentais. Os lineamentos principais dos institutos são semelhentíssimos: desde a competência para apreciação do processo
até o trâmite e os objetivos. Uma das pouquíssimas diferenças é exatamente a questão da legitimidade ativa. O Juicio
de Amparo refere-se à proteção dos direitos fundamentais
lesados ou ameaçados de lesão por ato do Poder Público ou
mesmo de particular (abarca, portanto, algumas das funções para as quais é usado nosso mandado de segurança).
É julgado de maneira concentrada pelo Tribunal Constitucional, e só é cabível quando nenhum outro recurso judicial
ordinário for cabível ou, mesmo o sendo, não resolva o caso
a contento. Já o Verfassungsbeschwerde10 da Alemanha possui características bastante próximas do Amparo: o processo
de controle é do tipo concentrado, e a legitimidade para propor o Recurso Constitucional é conferida a todas as pessoas
que se sintam lesadas. A ADPF possui nítida inspiração nesses institutos estrangeiros, embora os vetos presidenciais ao
projeto aprovado no Legislativo tenham-na distanciado da
matriz de origem. O próprio Supremo Tribunal Federal já
se posicionara (quando se tentou, em 1996, impetrar ADPF,
antes mesmo da promulgação da Lei 9882/99, e no intuito de
dar a ela o mesmo rito do mandado de segurança) no sentido de que a arguição de descumprimento “deverá assumir,
no plano processual, a forma de ação especial, destinada,
na especiﬁcidade de sua função jurídica, a ampliar a ‘ jurisdição constitucional da liberdade a ser exercida pelo (...)
Pretório Excelso’, à semelhança do Verfassungsbeschwerde
instituído em 1951 pelo ordenamento positivo vigente na República Federal da Alemanha, sem qualquer conotação, no
entanto, com o remédio constitucional do mandado de segurança, ainda que ambos sejam instrumentos vocacionados à
tutela de direitos e garantias fundamentais”. (AgR 22427-5
– PA, DJU 15.03.96.). De maneira geral, a nota diferenciadora da ADPF em relação a esses recursos do Direito Comparado é a legitimação ativa: objeto e trâmite são praticamente
iguais, descontadas as diferenças inerentes às características de cada ordenamento jurídico. Enquanto o Amparo e o
Recurso Constitucional admitem a legitimidade universal
9 A Constituição Espanhola prevê o Recurso de Amparo no art. 53.2: “Cualquier
ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en
el artículo 14 y la Sección 1ª del Capítulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad
y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.”
(“Qualquer cidadão reclamar a tutela das liberdades e direitos reconhecidos no
artigo 14 e na Seção 1ª do Capítulo Segundo ante os Tribunais ordinários por um
procedimento baseado nos princípios de preferência e sumariedade e, no caso,
por meio do recurso de amparo ante o Tribunal Constitucional.”).
10 Como nota José Afonso da Silva (2003, p. 559), “Parte de seus objetivos são
cobertos pelo nosso mandado de segurança. Mas ele tem objetivos mais amplos
do que este, e não está delimitado à defesa de direito líquido e certo, pessoal. O
Verfassungsbeschwerde é originário da Baviera, cuja regulamentação legal prevê o cabimento de Popularklage, isto é, a atribuição do direito de ação a quisquis
de populo (ação popular).”.
T
r i n d a d e
condicionada, nos termos do que expusemos no tópico 2, a
ADPF, tal como em vigor no Brasil, se caracteriza por só admitir proposição por aqueles legitimados para propor ADIn
(Lei 9.882/99, art. 2º, I).
a) Objeto: basicamente, a ADPF se presta a dois
objetivos: 1) “evitar ou reparar lesão a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder
Público” (art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/99);
ou 2) resolver “controvérsia constitucional
sobre lei ou ato normativo federal, estadual
ou municipal, incluídos os anteriores à
Constituição” (art. 1º, parágrafo único, I). A
doutrina costuma (não sem a pertinente crítica
do professor André Ramos Tavares) classiﬁcar,
então, a ADPF em principal (número 1) ou “por
equiparação” (hipótese 2). Em qualquer caso,
porém, trata-se de uma ação SUBSIDIÁRIA
(só tem cabimento quando não couber ADIn
nem ADC). Tem por objetivo colmatar as
lacunas do sistema de controle concentrado
brasileiro. Assim, por exemplo, não cabe ADIn
contra leis municipais ou normas revogadas –
mas cabe ADPF.
palavras, “Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando
houver qualquer outro meio eﬁcaz de sanar a
lesividade” (art. 4º, §1º). Contudo, o STF vem
relativizando essa exigência, de modo que a
simples existência de outro meio processual
não impede a propositura de ADPF, que só não
poderá ser utilizada quando houver outro meio
IGUALMENTE EFICAZ de tutela do ordenamento jurídico (no caso, ADIn ou ADC). Nesse
sentido, veja-se o seguinte precedente: “Princípio da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. 4º,
§ 1º) — Existência de outro meio apto a neutralizar a situação de lesividade que emerge dos
atos impugnados. (...) O ajuizamento da ação
constitucional de arguição de descumprimento
de preceito fundamental rege-se pelo princípio
da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. 4º,
§ 1º), a signiﬁcar que não será ela admitida,
sempre que houver qualquer outro meio juridicamente idôneo apto a sanar, com efetividade
real, o estado de lesividade emergente do ato
impugnado. Precedentes: ADPF 3/CE, ADPF
12/DF e ADPF 13/SP. A mera possibilidade de
utilização de outros meios processuais, contudo, não basta, só por si, para justiﬁcar a invocação do princípio da subsidiariedade, pois,
para que esse postulado possa legitimamente
incidir — impedindo, desse modo, o acesso
imediato à arguição de descumprimento de
preceito fundamental — revela-se essencial
que os instrumentos disponíveis mostrem-se
capazes de neutralizar, de maneira eﬁcaz, a situação de lesividade que se busca obstar com
o ajuizamento desse writ constitucional.”.
(ADPF 17 – AgR. Rel. Min. Celso de Mello,
DJ 14/02/03) (grifo nosso). Dessa maneira, o
Supremo tem adotado o entendimento – acertadíssimo, por sinal – de que a questão da subsidiariedade só pode ser levantada quando os outros meios jurídicos existentes sejam eﬁcazes
na tutela especíﬁca dos direitos fundamentais
violados. Não se trata de veriﬁcar que existe,
potencialmente, um outro recurso que ainda
pode ser interposto; é necessário que o meio
seja eﬁcaz para impedir a lesão. É preciso que a
eﬁcácia do outro meio possivelmente existente
seja “ampla, geral e imediata”11 .
Obs.: PRECEITOS FUNDAMENTAIS: Não há
uma deﬁnição legal do que venha a ser “preceito fundamental”. O STF também não se
arriscou a lançar uma deﬁnição. Porém, de
acordo com a melhor doutrina, os preceitos
são as normas (princípios ou regras) basilares
da Constituição, como, por exemplo, dos princípios fundamentais, os direitos fundamentais
(mesmo que fora do título II da CF), os princípios sensíveis do art. 34, VII. O STF tem tratado do assunto de maneira casuística, analisando em cada caso concreto de há ou não um
preceito fundamental em jogo.
b) Legitimação: art. 103 da CF. A redação original
do projeto de lei aprovado pelo Congresso
previa a legitimação concorrente de qualquer
prejudicado pela lesão e de qualquer legitimado
para propor ADIn (art. 2º, I e II). Porém, o
inciso II (que previa a legitimação de qualquer
prejudicado) foi vetado pelo Presidente da
República, o que terminou por praticamente
inviabilizar a ADPF direta ou principal (para
evitar ou repara lesão a preceito fundamental).
c) Efeitos da decisão: vinculantes e erga omnes e
em regra ex tunc (retroativos).
d) Notas sobre o procedimento: aplica-se, no
geral, o procedimento da ADIn, inclusive
quanto á intervenção do PGR como ﬁscal da lei
e do AGU como defensor do ato impugnado. É
possível a concessão de liminar (art. 5º da Lei
nº 9.882/99).
e) Subsidiariedade: como vimos, a ADPF só é
cabível quando não houver outro meio processual possível de ser utilizado. Ou, em outras
D
i r e i t o
9. CONTROLE DIFUSO
* Controle difuso: cabe a todos os órgãos jurisdicionais (arguição de inconstitucionalidade - incidental). Notese que qualquer juiz ou tribunal pode exercer o controle
11 Jurisprudência: “Cláusula da subsidiariedade ou do exaurimento das instâncias.
Inexistência de outro meio eficaz para sanar lesão a preceito fundamental de
forma ampla, geral e imediata. Caráter objetivo do instituto a revelar como meio
eficaz aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante. Compreensão
do princípio no contexto da ordem constitucional global. Atenuação do significado literal do princípio da subsidiariedade quando o prosseguimento de ações
nas vias ordinárias não se mostra apto para afastar a lesão a preceito fundamental.” ADPF 33 – MC. Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06/08/04.
C
o n s t i t u c i o n a l
19
difuso, mas a decisão tem efeitos meramente inter partes
(entre as partes). Perceba-se que nem todos os órgãos do
judiciário podem exercer o controle difuso, mas sim apenas
os juízes ou tribunais (o CNJ, por exemplo, por não possuir
jurisdição, não exerce o controle difuso). Também o STF
exerce controle difuso, quando analisa o recurso extraordinário (art. 102, III).
Reserva de plenário ( full bench): art. 97. Qualquer
juiz de primeira instância pode declarar uma lei inconstitucional, com base na existência, no Brasil, do sistema difuso.
Também pode haver a declaração de inconstitucionalidade
por qualquer tribunal. Porém, nesse último caso (tribunal),
é preciso assegurar que a decisão de inconstitucionalidade
seja tomada por uma parcela representativa dos membros
da Corte. Por isso, não pode uma simples turma ou câmara do Tribunal declarar a inconstitucionalidade: de acordo
com o art. 97 da CF, somente se pode declarar a inconstitucionalidade em um tribunal se a decisão for tomada pela
MAIORIA ABSOLUTA dos membros do Tribunal (Pleno)
ou do respectivo órgão especial. Se, por exemplo, uma turma ou câmara – ao julgar um processo qualquer – entender pela inconstitucionalidade de uma lei, deve o processo
ser remetido ao Pleno ou Órgãos Especial para que decida
a questão de constitucionalidade, com o posterior retorno da causa à turma ou câmara para julgamento das demais questões. A essa remessa do órgão fracionário para
o Pleno chama-se “incidente de inconstitucionalidade”,
que tem por objetivo garantir o cumprimento da clásula
de reserva de plenário do art. 97 (também conhecida como
“ full bench” - “plenário cheio”, ao pé da letra). Não se
deve esquecer o teor da Súmula Vinculante nº 10 do STF:
“VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF,
ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE
TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO
NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE.”.
Eﬁcácia das decisões em controle difuso: inter partes e
efeitos ex nunc (retroativos apenas para as partes).
Instrumentos de controle difuso: na verdade, qualquer
ação pode ser utilizada para o controle difuso, pois este se dá
sempre de maneira incidental. O que não se pode é “forjar”
um controle difuso, isto é, “ﬁngir” a existência de uma lide
apenas para suscitar a inconstitucionalidade de um ato. Justo por isso, o STF tem pacíﬁca jurisprudência no sentido de
que não cabe mandado de segurança contra lei em tese (pois
se estaria, nesse caso, usando o MS como ação de controle
abstrato). É possível, então, suscitar questão de inconstitucionalidade (sempre de maneira INCIDENTAL, SECUNDÁRIA, ACESSÓRIA) ação ordinária, mandado de segurança,
habeas corpus, habeas data, mandado de injunção, ação popular, ação civil pública etc. Um exemplo pode esclarecer a
questão: se um ex-perseguido do regime militar deseja obter
um registro da ditadura e tal informação lhe é negada com
base em uma lei federal, é possível ao prejudicado ingressar
com habeas data para obter a informação que lhe foi negada, alegando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei
federal. Seria impossível, entretanto, ingressar com habeas
data para, como pedido principal, declarar a inconstitucio20
J
o ã o
nalidade da lei. Jurisprudência: STF: “Não usurpa a competência do Supremo Tribunal Federal a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei municipal, proferida por
juiz singular em ação civil pública. Especialmente quando
não demonstrado que o objeto do pedido era tão-somente
a inconstitucionalidade da lei.” (AI 476.058-AgR, Rel. Min.
Carlos Britto, julgamento em 14-12-06, DJ de 15-6-07). STF:
“O mandado de segurança não é sucedâneo da ação direta de
inconstitucionalidade. Essa circunstância, porém, não inibe a
parte, com legítimo interesse moral ou econômico, de suscitar
o controle incidental ou difuso de constitucionalidade das leis,
cuja aplicação — exteriorizada pela prática de atos de efeitos
individuais e concretos — seja por ela reputada lesiva ao seu
patrimônio jurídico.” (MS 21.077-MC-AgR, Rel. Min. Celso
de Mello, julgamento em 3-8-90, DJ de 3-8-90).
Mais informações sobre o controle difuso na forma estudada quando da análise das competências do Poder Judiciário. Remetemos o leitor para esse capítulo.
10. EFEITOS DAS DECISÕES EM CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE
Decisões em controle concentrado:
• Efeitos temporais: as decisões geralmente possuem
efeitos retroativos (ex tunc), desconstituindo a lei
ou ato impugnado, como se nunca tivesse existido.
Porém, o STF pode, por razões de segurança jurídica
e relevante interesse social, declarar a inconstitucionalidade com efeitos a partir de agora (ex nunc)
ou a partir de um momento futuro (pro futuro),
desde que a decisão assim seja tomada por 2/3 dos
Ministros (art. 27 da Lei nº 9.868/99: “Ao declarar
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e
tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus
membros, restringir os efeitos daquela declaração
ou decidir que ela só tenha eﬁcácia a partir de seu
trânsito em julgado ou de outro momento que venha
a ser ﬁxado”.). Jurisprudência: STF: “Controle
concentrado de constitucionalidade — Procedência
da pecha de inconstitucional — Efeito — Termo
inicial — Regra x exceção. A ordem natural das
coisas direciona no sentido de ter-se como regra
a retroação da eﬁcácia do acórdão declaratório
constitutivo negativo à data da integração da
lei proclamada inconstitucional, no arcabouço
normativo, correndo à conta da exceção a ﬁxação
de termo inicial distinto. Embargos declaratórios
— Omissão — Fixação do termo inicial dos efeitos
da declaração de inconstitucionalidade — Retroatividade total. Inexistindo pleito de ﬁxação de termo
inicial diverso, não se pode alegar omissão relativamente ao acórdão por meio do qual se concluiu
pelo conﬂito do ato normativo autônomo abstrato
com a Carta da República, fulminando-o desde a
vigência.” (ADI 2.728-ED, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgamento em 19-10-06, DJ de 5-10-07).
T
r i n d a d e
• Efeitos subjetivos (erga omnes): a decisão do STF
em controle concentrado tem efeitos erga omnes
(contra todos), de modo que a decisão de constitucionalidade ou inconstitucionalidade (a parte
dispositiva da decisão) é obrigatória para todos,
mesmo para quem não tenha sido parte no processo.
• Efeito vinculante: a fundamentação adotada
pelo STF para decidir pela constitucionalidade
ou inconstitucionalidade da lei obriga (vincula)
os demais órgãos jurisdicionais a adotar o mesmo
entendimento em casos semelhantes. É o chamado
efeito transcendente dos motivos determinantes.
Por exemplo: o STF considerou inconstitucional
lei do DF que tratava sobre moto-táxi, por violar a
competência da União para legislar sobre trânsito e
transporte (art. 22, X, da CF). Por ter eﬁcácia erga
omnes, a decisão vale para todas as pessoas, e não
só para quem foi parte no processo. Por outro lado,
os fundamentos da decisão (ratio decidendi – no
caso, a competência da União para legislar sobre
moto-táxi) transcendem o processo, e obrigam
outros juízes e tribunais a, em outros casos análogos
(lei paulista sobre o mesmo tema, por exemplo),
adotar o mesmo posicionamento – é o efeito vinculante. Perceba-se: o que tem efeito vinculante é a
ratio decidendi (os fundamentos determinantes da
decisão), não apenas questões ditas de passagem
(obter dictum), sem relevância para a resolução da
controvérsia.
controle difuso, a declaração de inconstitucionalidade de uma lei que prevê um tributo, conseguirá
a devolução dos valores pagos (efeitos retroativos para as partes). Se o Senado editar resolução
suspendendo a execução da lei (art. 52, X), então a
inconstitucionalidade terá efeitos erga omnes, mas
só a partir daquele momento (ex nunc).
• Em um quadro:
Decisão judicial
i r e i t o
Efeitos
subjetivos
Inter partes
Erga omnes
Efeitos
temporais
Retroativos (ex tunc)
para as partes
Imediatos, de agora em
diante (não retroativos –
ex nunc) para todos
Obs.: existe uma decisão do STF em controle difuso que possui eﬁcácia erga omnes e efeito vinculante: a decisão em sede de recurso
especial, quando se discute a declaração de
inconstitucionalidade realizada em controle
concentrado pelo TJ estadual.
11. TÉCNICAS DE DECISÃO EM CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE
Nesse tópico, estudaremos quais os tipos de decisões
proferidas pelo STF em controle de constitucionalidade.
Declaração de inconstitucionalidade:
• Declaração de inconstitucionalidade total
(sempre com pronúncia de nulidade): nesse caso,
toda a norma é retirada do ordenamento jurídico,
pois nenhum dos dispositivos pode ser mantido. Ex:
lei viciada por inconstitucionalidade formal (vício
de competência, por exemplo) – toda a lei deve ser
declarada inconstitucional.
• Declaração de inconstitucionalidade parcial com
pronúncia de nulidade e redução de texto: nesses
casos, apenas alguns dispositivos da lei são considerados inconstitucionais (por exemplo, só o art. 1º).
A declaração termina por reduzir o texto da lei (o
STF atua como “legislador negativo”, na linguagem
de Kelsen), podendo até mesmo incidir sobre apenas
algumas palavras (princípio da parcelaridade), ao
contrário do que ocorre com o veto parcial (ver
capítulo sobre processo legislativo). O que o STF
não pode fazer é retirar apenas algumas palavras e,
com isso, desvirtuar o conteúdo da lei. Por exemplo:
se o art. 5º de uma lei diz que “Os servidores
titulares de cargos efetivos ou em comissão adquirirão estabilidade após 3 anos de efetivo exercício”.
Nesse caso, o STF pode declarar inconstitucional
apenas a expressão “ou em comissão” (princípio
da parcelaridade). No entanto, se uma lei disser que
“o servidor titular de cargo efetivo não adquirirá
estabilidade”, o STF deve declarar a inconstitucio-
Decisões em controle difuso:
• Efeitos subjetivos: as decisões em controle difuso
têm geralmente efeitos inter partes (apenas entre
quem foi parte na controvérsia) e ex tunc (retroativos) apenas para as partes. Porém, se o Senado
Federal, após decisão deﬁnitiva do STF, suspender
a eﬁcácia da lei por meio de resolução (art. 52,
X), a decisão passa ter efeitos erga omnes (contra
todos) e ex nunc (a partir de agora). De acordo com
a doutrina majoritária e com a jurisprudência do
STF, o Senado não é obrigado a editar a resolução
suspendendo a lei: trata-se de um ato discricionário. Ademais, o próprio STF pode, por meio de
súmula de efeitos vinculantes (ver comentários ao
art. 103-A), estender esses efeitos de maneira erga
omnes e com efeitos vinculantes. Por ﬁm, veriﬁcase, no Brasil, uma tendência à “abstrativização” do
controle difuso. Por isso, a decisão deﬁnitiva do
STF em sede de controle difuso (recurso extraordinário) possui, depois da instituição da repercussão
geral (ver art. 103), efeitos para todas as demais
partes que também tenham interposto recurso
extraordinário sob o mesmo fundamento. Ademais,
de acordo com o novo posicionamento do STF sobre
o mandado de injunção, a decisão no MI terá efeitos
erga omnes, mesmo se tratando de controle difuso.
• Efeitos temporais: as decisões judiciais em controle
difuso produzem efeitos retroativos (ex tunc) apenas
para as partes. Assim, se alguém conseguir, em
D
Resolução do Senado (art.
52, X)
C
o n s t i t u c i o n a l
21
nalidade de todo o dispositivo, pois retirar apenas o
“não” seria desvirtuar o conteúdo da lei. Jurisprudência: STF: “O STF como legislador negativo: A
ação direta de inconstitucionalidade não pode ser
utilizada com o objetivo de transformar o Supremo
Tribunal Federal, indevidamente, em legislador
positivo, eis que o poder de inovar o sistema
normativo, em caráter inaugural, constitui função
típica da instituição parlamentar. Não se revela
lícito pretender, em sede de controle normativo
abstrato, que o Supremo Tribunal Federal, a partir
da supressão seletiva de fragmentos do discurso
normativo inscrito no ato estatal impugnado,
proceda à virtual criação de outra regra legal,
substancialmente divorciada do conteúdo material
que lhe deu o próprio legislador.” (ADI 1.063MC-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em
18-5-94, DJ de 27-4-01).
• Declaração de inconstitucionalidade parcial com
pronúncia de nulidade (nulidade parcial) sem
redução de texto: nesses casos, o STF declara a
inconstitucionalidade da lei, porém, sem reduzir
o texto, mas apenas restringindo o âmbito de
aplicação da lei. Por exemplo: se uma lei disser que
“os servidores públicos farão jus a licença para tratar
de interesses particulares”, o STF pode declarar a
inconstitucionalidade da lei (por atingir também
os servidores titulares de cargo em comissão) sem
reduzir o texto (sem retirar palavras da lei), mas
apenas determinando que tal dispositivo não deve
atingir os servidores titulares de cargo de provimento em comissão.
• Declaração de inconstitucionalidade “por arrasto”:
em tais situações, a declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo leva, necessariamente,
à inconstitucionalidade de outro dispositivo, na
mesma lei (arrasto interno) ou em outro diploma
(arrasto externo). Por exemplo: se o STF declarar
a inconstitucionalidade total de uma lei, declarará,
também, a inconstitucionalidade “por arrastamento” dos decretos que a regulamentam. Trata-se
de uma aplicação do conhecido princípio de que “o
acessório segue o principal”. Jurisprudência: STF:
“A declaração de inconstitucionalidade dos artigos
2º e 3º da lei atacada implica seu esvaziamento.
A declaração de inconstitucionalidade dos seus
demais preceitos dá-se por arrastamento.” (ADI
1.144, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 16-8-06,
DJ de 8-9-06).
Declaração de constitucionalidade: nessas hipóteses,
o STF pronuncia que a lei é constitucional, mas com algumas peculiaridades:
• Interpretação conforme a Constituição: aqui o
STF declara a lei constitucional, desde que se lhe
empreste uma determinada interpretação e não
outra. Veja-se o tópico a seguir.
22
J
o ã o
• Lei ainda constitucional (inconstitucionalidade em trânsito) – apelo ao legislador: trata-se
de casos em que a lei ainda é constitucional, mas
se encaminha gradativamente para a inconstitucionalidade. Nessa situação, a declaração é de
constitucionalidade da lei, mas com um apelo ao
legislador (apellentscheidungen) para que evite a
situação de inconstitucionalidade.
Obs.: EFEITO REPRISTINATÓRIO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE:
a declaração de inconstitucionalidade (com redução de texto) em controle concentrado tem,
geralmente, efeitos ex tunc (retroativos), de
modo que equivale a uma revogação do dispositivo retirado. Dessa forma, volta a valer a lei
anterior àquela declarada inconstitucional. É o
chamado efeito repristinatório. Por exemplo:
o STF concedeu liminar na ADIn nº 2.135/DF
para suspender a nova redação dada ao caput
do art. 39 da CF pela EC 19/98. Voltou a valer,
então, a redação anterior daquele dispositivo.
Jurisprudência: STF: “Ação direta de inconstitucionalidade: efeito repristinatório: norma
anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade da norma objeto da causa, terse-ia a repristinação de preceito anterior com
o mesmo vício de inconstitucionalidade. Neste
caso, e não impugnada a norma anterior, não é
de se conhecer da ação direta de inconstitucionalidade.” (ADI 2.574, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 2-10-02, DJ de 29-8-03).
Interpretação conforme a Constituição e declaração de
nulidade parcial sem redução de texto: A interpretação conforme a Constituição é uma técnica de controle de constitucionalidade – ou, antes, da própria interpretação constitucional – consistente em, ao ﬁxar os signiﬁcados atribuíveis
a um determinado texto, afastar aqueles incompatíveis com
as normas constitucionais. Trata-se de técnica, portanto, intrinsecamente ligada à moderna ideia de abertura do texto
constitucional e de diferenciação entre norma (signiﬁcado)
e texto da norma (signiﬁcante)12 .
A interpretação conforme tem o claro objetivo de “salvar” da inconstitucionalidade uma norma, cujas disposições
possam ser com a norma suprema compatibilizadas. Promove-se uma seleção, dentre os possíveis signiﬁcados atribuídos a um dispositivo, dos que cumprem as exigências para
ingresso no sistema constitucional, de maneira a construir
uma norma constitucional (em sentido adjetivo, isto é, uma
norma compatível com a Constituição).
É, como dissemos, uma técnica de interpretação
constitucional, antes mesmo de integrar o hoje bastante amplo
repertório instrumental do controle de constitucionalidade.
Justamente por isso – e ao contrário da declaração de nulidade
12 Porém, como oportunamente nos lembra Inocêncio Mártires Coelho, o Supremo
Tribunal Federal já há muito tempo parece adotar tal posição, como é exemplo
claro a Súmula nº 400 daquela Corte (editada ainda antes da Constituição de
1988), segundo a qual “Não cabe recurso extraordinário quando a interpretação dada à lei federal seja razoável, ainda que não seja a melhor”.
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Princípio da legalidade: enquanto, para o particular,
o princípio da legalidade é uma norma de liberdade (podese fazer tudo o que a lei não proíbe: CF, art. 5º, II), para a
Administração, tal princípio representa uma limitação, de
modo que a Administração só pode fazer exatamente aquilo
que a lei manda, determina (CF, art. 37, caput). Ou, como
gosta de aﬁrmar o CESPE, “a vontade da Administração é
aquela que decorre da lei”. Assim, toda a atividade da administração pública deve se pautada na estrita legalidade, no
estrito cumprimento do que determinam as normas emanadas do Poder Legislativo. Realmente, a Administração possui poderes muito amplos, de modo que se impõe a limitação desse poder, que ocorre quando se impõe ao Estado que
só os utilize quando haja expressa previsão legal. Assim,
repita-se: o princípio da legalidade para a Administração
não é aquele inserto no art. 5º, II, da CF (pode-se fazer tudo
o que a lei não proíbe), mas sim o referido no art. 37, caput,
da CF, segundo o qual a Administração só pode fazer exatamente aquilo que a lei manda. Esse princípio traz também
um sentido de certeza aos administrados, que já conhecem
de antemão os limites da atuação legítima do Estado, ou
seja, o que a Administração pode fazer, como pode atuar.
Princípio da impessoalidade: possui duas facetas,
dois signiﬁcados, ambos explorados em provas do CESPE.
Em um primeiro signiﬁcado, o princípio da impessoalidade tem a ver com a adoção da chamada teoria do órgão,
segundo a qual os atos praticados por um agente público
são imputados (atribuídos) não a ele enquanto pessoa física,
mas ao órgão estatal ao qual ele está vinculado. Os atos
praticados pelos agentes não são atos de Fulano de Tal, mas
atos estatais, atos administrativos. Não se ligam à pessoa
física – são impessoais, porque são atribuídos ao Estado.
Em um segundo signiﬁcado (até mais utilizado), o princípio
da impessoalidade determina que o administrador público
não é dono da coisa pública, mas sim mero gestor, mero administrador. Assim, não pode fazer o que bem entenda, mas
está adstrito, vinculado ao ﬁm previsto na lei. Não pode
atuar tendo em vista o ﬁm de interesse pessoal, mas sim
objetivando alcançar a ﬁnalidade pública, o interesse público. Não pode atuar beneﬁciando amigos nem perseguindo
inimigos, pois a atuação deve ser impessoal. Trata-se de decorrência lógica do princípio constitucional da igualdade ou
da isonomia (CF, art. 5º, caput), na medida em que, quando
se atua de maneira pessoal, está-se na verdade violando o
direito dos administrados de serem tratados com igualdade.
Por ﬁm, lembre-se que o princípio da impessoalidade também proíbe que a Administração Pública esteja associada a
nomes ou imagens de pessoas físicas (CF, art. 37, §1º).
Princípio da moralidade: é o princípio mais difícil
de deﬁnir, mas fácil de ser entendido. Impõe o atendimento
aos princípios éticos básicos relativos à boa administração
(gestão responsável, equilibrada, planejada e impessoal).
Não se confunde com a moralidade privada. Determina
que, mais do que só cumprir a lei, o administrador deve
seguir os cânones da boa administração (probidade, boa-fé,
transparência, participação dos administrados). Com efeito,
a Constituição não se contenta com o simples respeito à lei,
pois nem tudo que é lícito é honesto, como já diziam os
romanos (non omnes quod licet honestum est). Do adminis-
parcial sem redução do texto – não se submete à regra de
reserva de plenário (full bench) prevista no art. 97 da CF para
o controle difuso13. Ademais, convola-se em um verdadeiro
dever do intérprete, servo constante e primeiro da Constituição.
Não se confundem a interpretação conforme a Constituição e a declaração de nulidade parcial sem redução de
texto: a primeira traz uma declaração de constitucionalidade, enquanto a segunda encerra uma conclusão de inconstitucionalidade; ademais, a primeira se limita a excluir uma
possível interpretação inconstitucional conferida ao dispositivo, enquanto a segunda importa em excluir da incidência
de determinada norma (isto é, de um determinado signiﬁcado) um determinado conjunto de fatos ou situações. É o que
nos ensina o professor André Ramos Tavares.
Sobre o tema, Gilmar Mendes aﬁrma que “Em favor da
admissibilidade da interpretação conforme a Constituição
militar também a presunção de constitucionalidade da lei,
fundada na ideia de que o legislador não poderia ter pretendido votar lei inconstitucional”.
Jurisprudência: STF: “É possível, juridicamente, formular-se, em inicial de ação direta de inconstitucionalidade, pedido de interpretação conforme, ante enfoque diverso
que se mostre conﬂitante com a Carta Federal. Envolvimento, no caso, de reconhecimento de inconstitucionalidade.”
(ADI 3.324, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 1612-04, DJ de 5-8-05).
12. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
ESTADUAL
O controle concentrado cabe ao TJ, por meio da ADIn
Estadual ou Representação Interventiva. Já o controle difuso é feito por qualquer juiz ou tribunal. A ADIn estadual será regulamentada na Constituição Estadual, mas a CF
garante que não pode ser deferida a legitimidade ativa para
apenas um órgão.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eﬁciência
e, também, ao seguinte:
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS EXPRESSOS OU
POSITIVOS (EXPLÍCITOS)
São aqueles que estão escritos, expressos, explícitos na
Constituição Federal.
LIMPE: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade,
Publicidade e Eﬁciência (CF, art. 37, caput): “A Administração Pública de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerão aos
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eﬁciência”.
13 Gilmar Mendes adverte que “A interpretação conforme a Constituição levava sempre, no direito brasileiro, à declaração de constitucionalidade da lei.
Porém, como já se disse, há hipóteses em que esse tipo de interpretação pode
levar a uma declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto.”.
D
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trador público se exige não apenas o respeito à letra fria da
lei, mas também que tome decisões justas, honestas, de boafé, respeitando os direitos dos administrados e a separação
entre o público e o privado.
Princípio da publicidade: trata-se do dever geral do
administrador de prestar contas (accountability), tornando
públicos todos os atos administrativos, a não ser quando
relativos à segurança do Estado ou à intimidade do administrado. Logo, os atos da Administração devem ser, via de
regra, públicos e acessíveis ao público, embora admitidas
as exceções referidas. Assim, todos podem (e devem) ter
acesso aos atos praticados pela Administração, até mesmo
para saber se eles estão respeitando os demais princípios
administrativos. Admitem-se como exceções à publicidade
apenas os atos que importem violação da intimidade (assim,
por exemplo, um processo administrativo disciplinar deve
correr em sigilo, para não se acusar prematuramente uma
pessoa que ainda está sendo investigada) ou que possam
provocar danos à segurança do Estado (não se pode querer
ter acesso a dados relativos ao posicionamento das tropas
brasileiras nas fronteiras, pois isso poderia facilitar uma invasão do país). Obviamente, não se pode tentar ampliar em
demasia o conceito de segurança do Estado, como atualmente se tenta, apenas para fazer escapar ao controle da sociedade alguns gastos do governo. Ao contrário, a REGRA
é a PUBLICIDADE; na Administração Pública, o SIGILO
é a EXCEÇÃO. Isso porque a Administração Pública no Estado Democrático de Direito é a administração controlada,
ﬁscalizada pelos administrados. É a administração transparente. Ou, como bem resumiu Rui Barbosa na célebre frase:
“na República não se toleram escaninhos”.
Princípio da eﬁciência: não constava do texto original
da Constituição, tendo sido incluído pela EC 19/98. Com
isso, apenas se reconheceu explicitamente um princípio que
já era obrigatório para a Administração Pública – aﬁrmar o
contrário seria dizer que, antes da EC 19, a Administração
poderia livremente desperdiçar recursos públicos, o que é
de todo absurdo. Então, repita-se: o princípio da eﬁciência
já era reconhecido; com a EC 19/98, apenas passou a ser
explícito, demonstrando a preocupação que modernamente
tem ocupado os governantes. Eﬁciência signiﬁca que a Administração precisa se preocupar não apenas em cumprir
sua tarefa, mas em cumpri-la bem, a contento: precisa ter
em mente a efetiva realização do interesse público, precisa
preocupar-se com atingir os seus objetivos, suas metas. Assim, a eﬁciência está intrinsecamente ligada à estipulação
de metas, de resultados, bem como ao atingimento dessas.
Ademais, o princípio da eﬁciência determina que a Administração deve equilibrar qualidade e rapidez; deve realizar
uma atuação de qualidade e no menor tempo possível. Deve
atingir o maior benefício com o menor custo possível, tendo em vista realizar os objetivos da Administração Pública.
Eﬁciência, então, pode ser resumida em dois binômios: qualidade + rapidez; custo + benefício.
Princípio da economicidade: também está expresso na
Constituição (art. 70). Trata da obrigatoriedade de que a Administração busque os meios mais econômicos, menos dispendiosos, para alcançar o interesse público. Está intimamente ligado ao princípio da eﬁciência.
24
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Sobre moralidade e impessoalidade, conﬁra-se a
Súmula Vinculante nº 13 do STF, que veda a prática de
nepotismo (nomeação de parentes para cargos públicos): “A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO
OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR
AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE,
DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA
MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO
DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA
O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM
QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS,
DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES
RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL”.
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Acessibilidade aos cargos públicos: os cargos públicos
são acessíveis a todos os brasileiros, atendidas as condições
estabelecidas em lei (art. 5º) – v. CF, art. 37, I, primeira parte. Estrangeiros também poderão ter acesso aos cargos na
forma da lei (v. art. 5º, §3º, e CF, art. 37, I, segunda parte),
isto é, quando a lei expressamente admitir.
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade
do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas
as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
III – o prazo de validade do concurso público será de
até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;
IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de
convocação, aquele aprovado em concurso público de provas
ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
V – as funções de conﬁança, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se
apenas às atribuições de direção, cheﬁa e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Agentes públicos14: são todos aqueles que exercem alguma função pública (estatal); todos os que, a qualquer título,
atuam em nome do Estado. São todos os que, quando “falam”,
a “voz” é a do Estado.
14 A classificação dos agentes estatais é difícil e cada autor apresenta uma proposta
diferente. Propomos uma forma de classificação que consideramos mais simples,
baseado na lição de Léon Duguit (Traité de Droit Constitucionnel, vol. 1, Paris:
Dalloz, 1928). É, também, a forma mais cobrada em concursos públicos. Hely
Lopes Meirelles cita também (sem citar exemplos) os agentes credenciados, que
seriam aqueles escolhidos pelo Estado para representá-lo
T
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Agentes Políticos
Agentes Administrativos
AGENTES
PÚBLICOS
Servidores lato sensu
Agentes temporários
Servidores stricto sensu (cargo)
Empregados públicos (emprego)
Agentes delegados (concessionários e permissionários)
Agentes honoríﬁcos
Particulares em colaboração
Agentes de fato (putativos)
Agentes necessários (voluntários)
• Servidores públicos (propriamente ditos ou
servidores em sentido estrito ou servidores
estatutários): são titulares de cargo público (de
provimento efetivo ou em comissão) e se submetem
ao regime estatutário.
• Empregados públicos (ou servidores empregados
ou servidores celetistas): titulares de emprego
público, submetem-se ao regime celetista (com
algumas normas de direito público), muito próximo
do regime dos trabalhadores da iniciativa privada.
• Agentes temporários: contratados com base no
art. 37, IX, da CF, por tempo determinado, para
“atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público”. Ex: recenseadores do IBGE.
A contratação temporária está regulada na Lei nº
8.745/93.
Obs.: Servidor público, para os efeitos da Lei nº
8.112/90 (servidor em sentido estrito), é o
titular de cargo público, seja ele de provimento
efetivo ou em comissão. É o antigo conceito
de “funcionário público”, que não deve mais
ser utilizado, pois não foi recepcionado pela
Constituição de 1988. Funcionário público
é, agora, conceito do Direito Penal (art. 327
do CP), para deﬁnição dos sujeitos ativos de
certos crimes contra a Administração Pública,
e só deve ser usada a expressão nesse sentido
(aliás, mais amplo que o antigo conceito de
funcionário como titular de cargo, uma vez
que inclui até mesmo os agentes temporários).
Agentes políticos: exercem as funções de direção do
Estado (função de governo), integrando a estrutura constitucional (central) de cada um dos poderes. Ex: Presidente
da República, Ministros de Estado, Deputados, Senadores,
Membros do Judiciário e do Ministério Público. Quanto
à inclusão de membros do Judiciário e do Ministério Público a doutrina diverge. Para efeitos de concurso, porém,
esses dois são, sim, agentes políticos, pois essa é a posição
adotada pelo STF (RE 228.977/SP, Relator Ministro Ilmar
Galvão). O conceito de agente político ganhou especial relevância depois que o STF decidiu que a Lei de Improbidade
Administrativa (Lei nº 8.429/92) não se aplica a tal classe
de agentes.
Agentes delegados: exercem atividades públicas (serviços públicos) por delegação do poder público. Ex: concessionários e permissionários de serviços públicos (rádios,
canais de televisão, empresas de transporte coletivo), tabeliães, notários etc.
Particulares em colaboração com o poder público:
têm um vínculo apenas transitório (e sem remuneração)
com o poder público. Podem ser:
• Agentes honoríﬁcos ou convocados (funções de
honra): exercem gratuitamente funções de representação da sociedade na atividade do Estado
(jurados, mesários etc.)
• Agentes necessários: voluntários que auxiliam o Estado
em situações de emergência (de defesa civil, p. ex).
Agentes de fato (putativos): pessoas que parecem
agentes administrativos, mas não o são, porque não foram
legalmente investidos no cargo/emprego/função. Os atos
por eles praticados são válidos, em virtude da Teoria do
Funcionário de Fato. Protege-se, nesse caso, a boa-fé dos
administrados, que não teriam como saber que não se tratava de alguém legalmente investido no cargo ou função.
Fazem jus a perceber a remuneração do período trabalhado,
sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, mas
não possuem direito à manutenção do vínculo. É o caso,
por exemplo, de alguém que seja nomeado para cargo de
provimento efetivo sem ter sido aprovado em concurso público. Não tem direito a permanecer no cargo (CF, art. 37,
§2º), mas deve receber pelo período trabalhado (sob pena de
enriquecimento ilícito da Administração) – e os atos por ele
praticados nesse período serão considerados válidos.
Agentes administrativos: exercem atividades públicas porque mantêm com o poder público um vínculo de
subordinação às ordens dos agentes políticos (função meramente administrativa) e oneroso (remunerado, com ônus
para o Estado – v. arts. 3º e 4º). Podem ser:
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• Jurisprudência – STF: “Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para
o exercício de atribuições constitucionais, sendo
dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias
e legislação especíﬁca.” (RE 228.977, Rel. Min.
Néri da Silveira, DJ de 12-4-02).
• STF, Pleno, Rcl nº 2.138/DF, Relator Ministro
Nelson Jobim, DJ de 18.04.2008: “(...) 1. Improbidade
administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos
de improbidade administrativa são tipiﬁcados como
crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito
de caráter político-administrativo. II.2. Distinção entre
os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue
o regime de responsabilidade dos agentes políticos
dos demais agentes públicos. A Constituição não
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admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes
políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei
n° 8.429/1992) e o regime ﬁxado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para
processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37,
§ 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos
agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante
do disposto no art. 102, I, c, da Constituição. II.3.
Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de
Estado, por estarem regidos por normas especiais de
responsabilidade (CF, art. 102, I, c; Lei n° 1.079/1950),
não se submetem ao modelo de competência previsto no
regime comum da Lei de Improbidade Administrativa
(Lei n° 8.429/1992). II.4. Crimes de responsabilidade.
Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete
exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar
e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese
do art. 102, I, c, da Constituição. Somente o STF pode
processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime
de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos
políticos. II.5. Ação de improbidade administrativa.
Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de
seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda
da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da
Justiça Federal – Seção Judiciária do Distrito Federal.
Incompetência dos juízos de primeira instância para
processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui
prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal
Federal, por crime de responsabilidade, conforme o
art. 102, I, “c”, da Constituição. III. RECLAMAÇÃO
JULGADA PROCEDENTE”.
• Função temporária: é a exercida pelos agentes
temporários, na forma do art. 37, IX, da CF.
• Função de conﬁança ou comissionada (FC): é
uma função destinada a ser exercida apenas por
servidores titulares de cargo de provimento efetivo.
Assemelham-se aos cargos em comissão porque
ambos se destinam apenas às atribuições de direção,
cheﬁa e assessoramento. Distanciam-se, porém,
porque, enquanto a FC é privativa de servidor efetivo
(só pode ser ocupada por servidor titular de cargo
de provimento efetivo), o CC deve ser exercido por
servidores de carreira nos casos, condições e percentuais MÍNIMOS estabelecidos em lei (estabelece-se
uma espécie de “cota” para os efetivos, mas também
podem ser nomeadas pessoas sem qualquer vínculo
efetivo com a Administração) – ver art. 37, V, da CF.
Regime estatutário (CARGO PÚBLICO): é aquele que,
ao contrário do contratual (EMPREGO PÚBLICO), não pode
ser modiﬁcado por acordo entre as partes, mas apenas unilateralmente (pela Administração, por meio de lei). O vínculo
entre o servidor e o Estado decorre de lei (estatuto), não de
contrato de trabalho (regime de emprego público ou celetista). Não há assinatura de carteira de trabalho (CTPS), nem
contrato de trabalho, nem FGTS. A perda do cargo (demissão
ou exoneração) é sempre motivada (a não ser que se trate de
cargo em comissão – ver art. 2º).
Comparação entre regime celetista (EMPREGO
PÚBLICO) e estatutário (CARGO PÚBLICO):
ESTATUTÁRIO
Cargo é cada “lugar” existente na Administração Pública. Ou, na deﬁnição doutrinária, é um plexo de deveres e
atribuições previstos na estrutura da Administração.
Cargos de provimento efetivo: são aqueles cujo ocupante possui uma pretensão de deﬁnitividade, pois foi aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos
(art. 10, caput e CF, art. 37, II) e, justo por isso, é o único que
pode adquirir estabilidade (CF, art. 41, e Lei nº 8.112/90, art.
21), se for aprovado no estágio probatório (art. 20).
Cargos de provimento em comissão ou cargos de
conﬁança: são de livre nomeação e exoneração (CF, art. 37,
II), e não necessitam de concurso público para o provimento (art. 10); o ocupante, porém, tem um vínculo precário
(pode ser exonerado ad nutum, a juízo da autoridade nomeante) e, obviamente, não adquire estabilidade. Destinam-se
apenas às atribuições de direção, cheﬁa e assessoramento,
e devem ser ocupados por servidores de carreira (efetivos)
nos casos, condições e percentuais mínimos estabelecidos
em lei (CF, art. 37, V).
Função pública: é um “lugar” na Administração, um
conjunto de direitos e deveres previstos na estrutura organizacional, mas que, por não ser perene nem autônomo, não é
criado sob a forma de cargo. A função pública compreende
duas espécies:
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J
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CELETISTA
Vínculo
decorre de
Lei (estatuto)
Contrato de trabalho
Registro
do vínculo
Investidura
Assinatura da CTPS (carteira de
trabalho e previdência
social)
Regime
Jurídico
CLT (consolidação das leis do
Estabelecido em
trabalho), com algumas
lei especial
modiﬁcações
Estabilidade
Ampla, após 3 Restrita (o agente pode ser
anos de efetivo demitido, mas só justiﬁcadamente)
exercício
Âmbito
de aplicação
Obrigatoriamente nas empresas
públicas e sociedades de economia mista; excepcionalmente, a
partir da Lei nº 9.962/00, também na Administração Direta,
autárquica e fundacional – atualmente, essa possibilidade está
suspensa pela decisão na ADInMC 2.135/DF.
Administração
Direta,
autarquias e fundações
públicas
federais
Denominação
Servidor Público Empregado Público (incluído no
do agente
público que se (em sentido es- conceito de servidor em sentido
amplo)
trito)
submete ao
regime
Modiﬁcação
do regime
jurídico
T
r i n d a d e
Unilateralmente, Apenas em benefício do emprepelo Estado, e só gado, ou mediante negociação,
por meio de lei com aditamento ao contrato
Obs.: REGIME JURDICO ÚNICO
Concurso público: nos termos do art. 37, II, da CF,
a nomeação para cargos efetivos (isolados ou de carreira)
deve ser necessariamente precedida de concurso público de
provas ou de provas e títulos, sob pena de nulidade do ato de
nomeação e punição da autoridade responsável, nos termos
da lei (CF, art. 37, §2º) – v. Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), art. 11, V.
Ordem de classiﬁcação e prazo de validade: o respeito à ordem de classiﬁcação poderia até nem ser citado,
uma vez que é inerente ao conceito de concurso público (seria inútil fazer um concurso e não respeitar a ordem de classiﬁcação). O legislador preferiu, porém, acrescer segurança
jurídica à situação dos aprovados. De acordo com o novo
posicionamento do Supremo Tribunal Federal (1ª Turma), o
candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação (direito de
exigir a nomeação), e não mais mera expectativa de direito.
Nesse sentido também a 6ª Turma do STJ, aﬁrmando que o
servidor classiﬁcado (aprovado dentro das vagas) tem direito subjetivo à nomeação. O STF, mesmo antes da mudança, já reconhecia que, se for nomeado algum aprovado com
desrespeito à ordem de classiﬁcação, o candidato preterido
passa a ter esse direito subjetivo, podendo exigir do poder
público que o nomeie (Súmula 15 do STF). O STF também
tem aceito a abertura de concurso para “cadastro de reserva”, quando não há vagas previstas, mas os candidatos aprovados poderão ser chamados se surgirem outras vagas.
• Jurisprudência: STF – Súmula 15: “Dentro
do prazo de validade do concurso, o candidato
aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo
for preenchido sem observância da classiﬁcação”.
• STF: Informativo nº 520/2008: “Por vislumbrar
direito subjetivo à nomeação dentro do número de
vagas, a Turma, em votação majoritária, desproveu
recurso extraordinário em que se discutia a
existência ou não de direito adquirido à nomeação
de candidatos habilitados em concurso público —
v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado
anuncia em edital de concurso público a existência
de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver
candidato aprovado. Em voto de desempate, o
Ministro Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de
validade do certame, embora patente a necessidade
de nomeação de aprovados, haja vista que, passados
15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno
destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão
funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito,
relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando
que a Suprema Corte possui orientação no sentido
de não haver direito adquirido à nomeação, mas
mera expectativa de direito, davam provimento ao
recurso”. RE 227480/RJ, rel. p/ o acórdão Min.
Cármen Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480).
Antes da EC 19/98, falava-se em regime jurídico único
(ou todos os servidores eram estatutários ou todos eram celetistas15); a referida Emenda, porém, modiﬁcou a redação
do art. 39, caput, da CF, e retirou a obrigação de unicidade do regime, de modo que poderiam conviver, dentro da
mesma estrutura administrativa, servidores estatutários e
empregados públicos. Veja-se, no âmbito federal, a Lei nº
9.962/00, que permite a contratação, sob o regime de emprego público, na Administração Direta, autárquica e fundacional. Entretanto, no julgamento da ADIn nº 2.135, o
STF declarou inconstitucional (em sede de liminar, isto é,
em uma decisão provisória) a nova redação dada ao art. 39,
caput, da CF, pela EC 19/98, em virtude de vício formal (o
texto não foi aprovado por 3/5 na Câmara e no Senado, em
dois turnos de votação em cada Casa, como manda o art. 60
da CF). Com isso, foi revigorado o antigo dispositivo, que
falava em regime jurídico único. Porém, trata-se de decisão
cautelar (provisória), e ﬁcou determinado expressamente na
decisão do STF que as leis editadas com base na nova redação continuam válidas. Assim, o efeito prático da decisão
é apenas um: não poderão ser editadas novas leis que modiﬁquem o regime jurídico dos servidores, nem no âmbito
federal nem no estadual/distrital nem municipal. Eventuais
contratações com base na pluralidade de regimes continuarão válidas, a não ser que o Supremo declare a inconstitucionalidade em sede de análise de mérito (deﬁnitiva).
• Jurisprudência: STF, Pleno, ADIn-MC 2.135,
Relator Ministro Néri da Silveira, DJE de 06.03.2008:
“A matéria votada em destaque na Câmara dos
Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro
turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art.
39, que tratava do regime jurídico único, incompatível
com a ﬁgura do emprego público. 2. O deslocamento
do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo
representou, assim, uma tentativa de superar a não
aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do
regime jurídico único previsto na redação original
suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à
revelia da regra constitucional que exige o quórum
de três quintos para aprovação de qualquer mudança
constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido,
dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência
dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o
julgamento deﬁnitivo da ação, da validade dos atos
anteriormente praticados com base em legislações
eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso.”.
Concurso público de provas ou de provas e títulos:
o concurso tem de constar de, no mínimo, prova objetiva
ou subjetiva; opcionalmente, a depender da regulamentação legal da carreira e das atribuições do cargo, pode haver,
15 Entendia-se, porém, pela impossibilidade de serem todos celetistas, uma vez que
as funções típicas de Estado deveriam ser obrigatoriamente exercidas por quem
detivesse um vínculo de Direito Público com o Estado. É a posição sustentada
por Celso Antônio Bandeira de Mello.
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também, prova de títulos, de caráter meramente classiﬁcatório. Em outras palavras: a prova tem de existir sempre,
com caráter classiﬁcatório e eliminatório; a prova de títulos,
apenas com caráter classiﬁcatório (não elimina ninguém)
pode haver ou não.
Prazo de validade do concurso público (v. CF, art. 37,
III): é de ATÉ dois anos, prorrogável UMA vez por IGUAL
PERÍODO. Isso signiﬁca dizer que é possível ﬁxar um concurso com prazo de validade de um ano e prorrogá-lo apenas por mais um; se o prazo for de seis meses, o concurso
só pode ser prorrogado por mais seis meses. A ﬁxação do
prazo de validade, bem como a decisão acerca de prorrogálo ou não, é ato discricionário da Administração (que pode
analisar o mérito – conveniência e oportunidade). Porém, é
preciso notar que qualquer dos atos deve ser explícita, clara
e adequadamente motivado (Lei de Processo Administrativo, art. 50, III). Em caso de desvio de ﬁnalidade, podese pleitear a revisão judicial do ato para eventual anulação
(LPA, art. 53, e Súmula nº 473 do STF). Além disso, a ﬁxação dos prazos deve atender aos princípios da razoabilidade
e da proporcionalidade. Inviável, p. ex., ﬁxar em dois dias o
prazo de validade de um concurso, o que é ﬂagrantemente
desarrazoado e desproporcional. Em qualquer caso, o prazo
de validade deve ser previsto no edital, e seguidas à risca
as disposições deste – que só pode ser alterado por meio de
outro edital, com a mesma publicidade (publicado no Diário
Oﬁcial da União e em jornal diário de grande circulação –
§1º), e antes de realizadas as provas. O prazo de validade se
conta a partir da homologação do concurso, pois este é o ato
que põe termo ao procedimento, atestando-lhe a legalidade.
Ademais, eventual prorrogação do prazo de validade deve
ocorrer ainda antes de escoado o primeiro período, sob pena
de perda do objeto. O STF tem reconhecido que há desvio
de ﬁnalidade quando a Administração não prorroga o prazo
de validade do concurso e, logo em seguida, abre novo certame, bem como quando o poder público deixa propositadamente expirar o prazo de validade só para não nomear um
candidato. De outra parte, o Tribunal Supremo reconhece
que a Administração pode modiﬁcar o edital para adequá-lo
às novas exigências da legislação (novos requisitos de provimento para um cargo, por exemplo).
Prorrogação e previsão no edital: entendemos que
a possibilidade de prorrogação deve vir expressa no edital.
Assim, o próprio edital já deve prever que o concurso será
válido, p.ex., por dois anos prorrogáveis por mais dois. Da
mesma forma, entendemos que o edital vincula os concursandos e a Administração, de modo que, se for previsto que
o prazo é improrrogável, será impossível qualquer prorrogação (salvo retiﬁcação do edital, feita antes da realização das
provas e divulgada com ampla publicidade). Assim, temos
que o concurso só pode ser prorrogado se houver expressa
previsão no edital, pois a possibilidade de prorrogação não
é algo automático. Para ﬁns de concursos, é relevante saber
que o CESPE/UnB entende – com nossa discordância – que o
concurso pode ser prorrogado, mesmo se o edital nada disser
a respeito (questão cobrada na prova do TSE/Técnico/2006).
Direito do candidato aprovado em concurso: segundo o novo posicionamento do STF, o candidato aprovado em
concurso público, dentro do número de vagas previsto, tem
direito subjetivo à nomeação
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Concurso regionalizado: é aceito pelo STF, mesmo
que os candidatos aprovados em uma unidade da Federação
possuam nota inferior às dos candidatos de outras localidades.
Abertura de concurso quando há candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não
expirado: a CF dispõe, no art. 37, IV, apenas que “durante
o prazo improrrogável previsto no edital de convocação,
aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos
concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”.
Essa norma serve de base, aliás, para a jurisprudência do
STF, segundo a qual o candidato aprovado não tem direito
à nomeação, mas esse direito surge a partir do momento
que é desrespeitada a ordem de classiﬁcação. Dessa maneira, dá espaço para a abertura de novo certame mesmo com
concurso ainda válido (desde que não seja ainda o primeiro
período do prazo de validade). Ressalva, apenas, que o anterior aprovado tem direito à precedência na nomeação.
VI – é garantido ao servidor público civil o direito à
livre associação sindical;
VII – o direito de greve será exercido nos termos e
nos limites deﬁnidos em lei especíﬁca; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Direitos do servidor público: é permitida pela Constituição a sindicalização do servidor público (diferentemente
do que ocorre com o militar). O principal tópico aqui, porém, diz respeito ao direito de greve.
De acordo com a jurisprudência do STF, o art. 37, VII,
é uma norma de eﬁcácia limitada – ou seja, só produzirá todos os efeitos quando vier a lei especíﬁca (lei ordinária tratando apenas sobre esse assunto). Porém, o mesmo STF já
decidiu, julgando mandado de injunção impetrado por servidores públicos, que – ante a demora de mais de 20 anos do
Congresso em editar essa lei – aplicam-se aos servidores públicos as disposições da lei de greve da iniciativa privada (obviamente, no que for compatível com o regime estatutário).
VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos
públicos para as pessoas portadoras de deﬁciência e deﬁnirá
os critérios de sua admissão
Portadores de deﬁciência: podem concorrer, se as atribuições do cargo permitirem, e fazem jus a “reserva” de vagas do concurso. Na esfera federal, essa reserva é de ATÉ
20% das vagas (Lei nº 8.112/90, art. 5º). O STF entendia que,
nos casos em que as vagas não fossem suﬁcientes a que se
reservassem lugares aos deﬁcientes, deveria a reserva de vagas ser arredondada para cima. Recentemente, porém, o Tribunal abandonou – em boa hora – essa interpretação. Atualmente, vale mesmo a regra de que a reserva é de até 20%
das vagas. Assim, por exemplo, em um concurso para 20
vagas, devem ser destinadas a deﬁcientes até 4 vagas. Essa
reserva se estende, também, ao cadastro de reserva, quando
então se deve guardar a mesma proporção entre o número
de vagas destinadas a deﬁcientes e à ampla concorrência.
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Por ﬁm, deve-se registrar que, se as vagas para deﬁcientes
não forem preenchidas, deverão ser providas por candidatos
da ampla concorrência. O Decreto nº 3.298/99, que dispõe
sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deﬁciência, deﬁne, no art. 37, o percentual mínimo
de 5% a ser destinado aos deﬁcientes em todos os concursos
públicos federais, devendo a fração ser arredondada quando
não se atingir tal percentual.
• Jurisprudência: STF: “Concurso público —
Candidatos — Tratamento igualitário. A regra é a
participação dos candidatos, no concurso público,
em igualdade de condições. Concurso público
— Reserva de vagas — Portador de deﬁciência —
Disciplina e viabilidade. Por encerrar exceção, a
reserva de vagas para portadores de deﬁciência
faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade
consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se
as percentagens mínima e máxima previstas.” (MS
26.310, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em
20-9-07, DJ de 31-10-07).
• STF: “A exigência constitucional de reserva de
vagas para portadores de deﬁciência em concurso
público se impõe ainda que o percentual legalmente
previsto seja inferior a um, hipótese em que a fração
deve ser arredondada. Entendimento que garante a
eﬁcácia do artigo 37, inciso VIII, da Constituição
Federal, que, caso contrário, restaria violado.”
(RE 227.299, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento
em 14-6-00, DJ de 6-10-00).
XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, dos ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou
de qualquer outra natureza, não poderão exceder
o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos
Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal
do Governador no âmbito do Poder Executivo, o
subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no
âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado
a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por
cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no âmbito do
Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos
Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
Teto das remunerações: é um limite à remuneração
dos servidores, de modo a evitar os famigerados “marajás”,
que recebiam verdadeiras fortunas dos cofres públicos. O
limite geral (“tetão”) é a quantia do subsídio mensal, em
espécie, dos Ministros do STF, inclusive para os membros
dos outros poderes. Ademais, existem os “tetinhos” – os
tetos nos âmbitos estadual/distrital e municipal.
Teto:
• Aplicação: todos os Poderes, inclusive a empresas
públicas e sociedades de economia mista ﬁnanciadas com recursos alheios (§9º).
• Não inclui parcelas indenizatórias (§11).
• Subtetos:
a) Executivo Estadual/Distrital: Governador;
b) Judiciário, MP, Defensoria e Procuradorias
Estaduais/Distritais:
Desembargador
(90,25% de Ministro do STF – v. liminar na
ADIn nº 3854);
c) Legislativo Estadual/Distrital: Deputados
Estaduais/Distritais;
d) Município: Prefeito.
• Possibilidade de Estados/DF adotarem teto único
(Desembargador): §12.
Jurisprudência: “Neste juízo prévio e sumário, estou
em que, conquanto essa ostensiva distinção de tratamento,
constante do art. 37, inc. XI, da Constituição da República,
entre as situações dos membros das magistraturas federal
(a) e estadual (b), parece vulnerar a regra primária da isonomia (CF, art. 5º, caput e inc. I). Pelas mesmas razões,
a interpretação do art. 37, § 12, acrescido pela Emenda
Constitucional n. 47/2005, ao permitir aos Estados e ao
Distrito Federal ﬁxar, como limite único de remuneração,
nos termos do inc. XI do caput, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado
IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público;
A contratação temporária está regulada na Lei nº
8.745/93. Só pode ocorrer por motivo de excepcional interesse público. O contratado ocupa função pública temporária. Perceba-se que a contratação ocorre a termo, isto é, com
prazo determinado. Porém, o STF entendeu que o que tem
de ser temporário é a necessidade, e não o cargo. Assim, se
houver necessidade temporária de preenchimento de cargos
relativos a uma determinada atribuição, a contratação temporária será possível.
X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio
de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser ﬁxados ou
alterados por lei especíﬁca, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na
mesma data e sem distinção de índices; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Trata-se do direito dos servidores públicos de verem as
remunerações reajustadas anualmente. “Não cabe ao Poder
Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.” (Súm. 339/STF)
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a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do
valor do subsídio dos Ministros desta Corte, também não
pode alcançar-lhes os membros da magistratura.” (ADI
3.854-MC, voto do Min. Cezar Peluso, julgamento em 282-07, DJ de 29-6-07)
XII – os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo
e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos
pelo Poder Executivo;
XIII – é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração
de pessoal do serviço público; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
XIV – os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para
ﬁns de concessão de acréscimos ulteriores; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XV – o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º,
150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos
públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou
cientíﬁco; (Incluída pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
c) a de dois cargos ou empregos privativos
de proﬁssionais de saúde, com proﬁssões
regulamentadas; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 34, de 2001)
XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas
públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder
público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
Vedação à acumulação de cargos, empregos ou funções: de acordo com a Constituição, a regra é a proibição da
acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções
públicas. Perceba-se que a Constituição proíbe apenas a
acumulação remunerada; porém, como a 8.112 veda a prestação gratuita de serviços (art. 4º), a proibição de acumular
torna-se impossível.
Servidor titular de cargo de provimento efetivo pode
exercer também um emprego em empresa privada, com carteira assinada? Sim, sem dúvida, pois não há qualquer vedação legal ou constitucional. O que se proíbe é a acumulação
remunerada de cargo, emprego ou função pública. Dessa
maneira, se existir compatibilidade de horários, o servidor
pode ter também um emprego na iniciativa privada. O que
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ele não pode é ser gerente administrador de sociedade comercial (Lei nº 8.112/90: art. 117, X), nem exercer função
incompatível com o seu cargo (técnico da ANATEL que
trabalha como consultor em uma empresa de telecomunicações). Essa última hipótese pode, inclusive, conﬁgurar ato
de improbidade administrativa (art. 9º da Lei nº 8.429/92).
Por ﬁm, ressalve-se também que o servidor que ocupa cargo
DE (dedicação exclusiva) é incompatível para exercer qualquer outra atividade pública ou privada.
Requisitos para a acumulação: além de estar entre as
exceções constitucionalmente previstas, a acumulação remunerada deve cumprir determinados requisitos, quais sejam:
• Compatibilidade de horários: a acumulação,
ainda que lícita, depende da compatibilidade de
horários. A referência à acumulação lícita é até
mesmo contraditória, já que, caso seja ilícita, não
há nem que se perquirir sobre a compatibilidade ou
não dos horários. Horários compatíveis são aqueles
que não se superpõem, de modo que uma jornada
atrapalhe a outra. Por exemplo: um professor que
exerce um cargo à tarde e outro à noite possui cargos
com compatibilidade de horários. Mesmo que haja
superposição de horários, podem eles ser considerados compatíveis, se a Administração permitir a
compensação das horas não trabalhadas – mas essa
autorização é um ato discricionário e precário (pode
ser revogado).
• Respeito ao teto geral das remunerações (CF,
art. 37, XI): se o servidor, ao acumular dois cargos,
ﬁzer jus a remuneração superior aos limites estabelecidos no art. 37, XI, deve ter uma redução em um
dos dois cargos, de modo a se adaptar ao dispositivo constitucional. Imagine-se que um servidor
acumula um cargo de professor de uma Universidade Federal com um cargo técnico do Poder
Judiciário. Se, somadas, as remunerações de ambos
os cargos superar R$ 24.500,00 (subsídio mensal,
em espécie, dos Ministros do STF), ele só receberá
esse valor. Questão problemática diz respeito aos
próprios Ministros do STF: como eles já ganham o
teto, estariam proibidos de exercer qualquer outro
cargo? A resposta só pode ser negativa, até mesmo
em respeito ao valor social do trabalho (CF, art.
1º, IV). Como resolver a situação? Existem duas
hipóteses: a) o Ministro exerce ambas as funções,
mas só recebe pelo STF; b) há uma redução tanto
do subsídio quanto da remuneração. A primeira
solução esbarra na proibição do trabalho gratuito
(art. 4º da Lei nº 8.112/90); a segunda, na irredutibilidade dos subsídios (CF, art. 37, XV). Preferimos
a segunda opção; primeiro, porque se trata de uma
redução consentida; e, segundo, porque o próprio
inciso XV do art. 37 da CF ressalva o respeito ao
art. 37, XI (limite das remunerações).
Cargo técnico ou cientíﬁco: há certa controvérsia
acerca do que é cargo técnico e cargo cientíﬁco. Entendemos que a interpretação constitucionalmente mais adequa-
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da é a seguinte: cargo cientíﬁco é o cargo de nível superior
que trabalha com a pesquisa em uma determinada área do
conhecimento – advogado, médico, biólogo, antropólogo,
matemático, historiador. Cargo técnico é o cargo de nível
médio ou superior que aplica na prática os conceitos de uma
ciência: técnico em Química, em Informática, Tecnólogo
da Informação etc. Perceba-se que não interessa a nomenclatura do cargo, mas sim as atribuições desenvolvidas. A
jurisprudência aceita o cargo técnico como de nível médio,
mas que exige uma qualiﬁcação especíﬁca (curso técnico).
• Jurisprudência: STJ, 5ª Turma, RMS 20.033/RS,
Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de
12.03.2007: “O Superior Tribunal de Justiça tem
entendido que cargo técnico ou cientíﬁco, para
ﬁns de acumulação com o de professor, nos termos
do art. 37, XVII, da Lei Fundamental, é aquele
para cujo exercício sejam exigidos conhecimentos
técnicos especíﬁcos e habilitação legal, não necessariamente de nível superior.”.
• STJ, 5ª Turma, RMS 7.552/PB, Relator Ministro
José Arnaldo da Fonseca, DJ de 25.02.1998:
“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO.
CONSTITUCIONAL.
PROFESSOR E ESCREVENTE. ACUMULAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. DADA A NATUREZA
BUROCRATICA DO CARGO DE ESCREVENTE,
NÃO SE ENQUADRANDO ELE NO QUE SE PODE
CHAMAR DE CARGO TÉCNICO OU CIENTÍFICO, NÃO SE PERMITE SUA ACUMULAÇÃO
COM O CARGO DE PROFESSOR (ART. 37, XVI,
“B” CF). RECURSO DESPROVIDO”.
• STF: “Acumulação de emprego de atendente
de telecomunicações de sociedade de economia
mista, com cargo público de magistério. Quando
viável, em recurso extraordinário, o reexame das
atribuições daquele emprego (atividade de telefonista), correto, ainda assim, o acórdão recorrido,
no sentido de se revestirem elas de ‘características simples e repetitivas’, de modo a afastar-se
a incidência do permissivo do art. 37, XVI, b, da
Constituição.” (AI 192.918-AgR, Rel. Min. Octavio
Gallotti, DJ de 12-9-97).
• TCU, 1ª Câmara, Acórdão nº 408/2004, Relator
Ministro Humberto Guimarães Souto, trecho do
voto do relator: “a conceituação de cargo técnico
ou cientíﬁco, para ﬁns da acumulação permitida
pelo texto constitucional, abrange os cargos de
nível superior e os cargos de nível médio cujo
provimento exige a habilitação especíﬁca para o
exercício de determinada atividade proﬁssional, a
exemplo do técnico em enfermagem, do técnico em
contabilidade, entre outros”.
economia mista, empresas públicas e quaisquer empresas
controladas pelo poder público) de qualquer ente federativo
(União, Estados, DF e Municípios). A extensão às pessoas
jurídicas de Direito Privado da Administração consta também do texto constitucional (art. 37, XVII: “a proibição de
acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas,
direta ou indiretamente, pelo poder público”).
XVIII – a administração fazendária e seus servidores
ﬁscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na
forma da lei;
XIX – somente por lei especíﬁca poderá ser criada
autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de
sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, deﬁnir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
De acordo com o art. 37, XIX, da CF, as autarquias só
podem ser criadas por meio de lei especíﬁca (lei ordinária
que trate apenas dessa matéria). Essa lei (ou ato com força
de lei, como a medida provisória) deve especiﬁcar qual o
patrimônio da autarquia, sua nomenclatura e demais regras
gerais de funcionamento, que deverão ser esmiuçadas em
Regimento Interno (Decreto Regulamentar do Presidente
da República). Em virtude do princípio do paralelismo das
formas (simetria), a Autarquia, como é criada por lei, somente por lei pode ser extinta. É importante frisar que, atualmente, por força da nova redação dada pela EC 19/98 ao
art. 37, XIX, da CF, de todas as entidades da Administração
Indireta, a autarquia é a única que é criada diretamente por
lei: as demais apenas têm a instituição autorizada por lei.
Da mesma forma, é a única que é extinta por lei (as demais
têm a extinção autorizada por lei).
XX – depende de autorização legislativa, em cada caso,
a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em
empresa privada;
Apesar do que indica a literalidade do inciso, o STF
decidiu que a criação de subsidiárias de empresas públicas
ou sociedades de economia mista NÃO DEPENDE de lei
especíﬁca, quando a lei que cria (ou autoriza a criação) da
empresa principal já previr a possibilidade de criação de
subsidiárias. Nesse sentido: STF, Pleno, ADIn 1649/DF, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 28.05.2004, p. 3: “É
dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse ﬁm
na própria lei que instituiu a empresa de economia mista
matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade
julgada improcedente.”. No mesmo sentido: STF, Pleno,
ADIN-MC 1649/DF, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ
de 08.09.2000.
Abrangência da proibição de acumular: a proibição abrange cargos, empregos e funções da Administração
Direta ou Indireta (autarquias, fundações, sociedades de
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XXI – ressalvados os casos especiﬁcados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas
as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitirá as exigências de qualiﬁcação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações. (Regulamento)
XXII – as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores
de carreiras especíﬁcas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações
ﬁscais, na forma da lei ou convênio. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços
e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo
constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III
implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
I – as reclamações relativas à prestação dos serviços
públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de
atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e
interna, da qualidade dos serviços; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a
informações sobre atos de governo, observado o disposto no
art. 5º, X e XXXIII; (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
III – a disciplina da representação contra o exercício
negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão
a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário,
na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação
penal cabível.
Improbidade administrativa: a CF não deﬁne quais
sejam os atos de improbidade, tarefa que coube, então, ao
legislador (Lei nº 8.429/92, arts. 9º, 10 e 11). Perceba-se apenas que as penalidades previstas são a de perda da função
pública, SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS (e não
perda nem cassação – ver art. 15, V, da CF), indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário. Ademais, registre-se
que a improbidade administrativa não tem natureza criminal (penal). Assim, os atos de improbidade não conﬁguram,
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por si sós, crimes, mas sim ilícitos civis-administrativos,
justamente por isso, a Constituição faz a ressalva: “sem prejuízo da ação penal cabível”.
§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que
causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações
de ressarcimento.
Os atos ilícitos administrativos devem ter um prazo de
prescrição previsto em lei. Perceba-se, porém, que A OBRIGAÇÃO DE RESSARCIR O ERÁRIO (devolver o que se
tirou) NÃO PRESCREVE NUNCA (é imprescritível).
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Responsabilidade civil do Estado: responsabilidade é
a obrigação de fazer algo, em virtude da prática de um ato
ilícito. Nesse sentido, responsabilidade subjetiva é aquela
em que se faz necessário demonstrar dolo ou culpa. Assim,
só se pode punir alguém por um crime, se provarmos que
ele atuou com dolo ou, pelo menos (e se for o caso), com
culpa. Por outro lado, fala-se em responsabilidade objetiva
quando a existência da obrigação de reparar o dano não depende da comprovação de dolo ou culpa.
Teoria do risco administrativo: o Brasil adota como
regra essa teoria. De acordo com a teoria do risco administrativo, reitere-se, a responsabilidade do Estado é objetiva. O lesado não precisa provar dolo nem culpa do Estado, bastando
demonstrar três elementos ou pressupostos: a) a ocorrência
de dano; b) a conduta de um agente público nessa qualidade;
e c) o nexo de causalidade entre o dano e a condutado agente público16. Perceba-se que, agora, já se exige a conduta de
um agente estatal e, mais, uma ligação (nexo de causalidade)
entre essa conduta e o dano – o que não se exige na teoria
do risco integral. A conﬁguração desses três requisitos será
mais detalhada à frente.
Além disso, outra distinção é a possibilidade de o Estado se desvencilhar da responsabilidade em certos casos, as
chamadas excludentes de responsabilidade (que também serão estudadas mais à frente): a) caso fortuito ou força maior;
b) culpa exclusiva da vítima; e c) ato exclusivo de terceiro.
Admite-se, portanto, pesquisa acerca da culpa da vítima –
culpa essa que, se presente, pode atenuar ou até mesmo afastar a responsabilidade do Estado.17
16 “Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano,
(b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo
(ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade
causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição
funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da
licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de
causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 — RTJ 71/99 — RTJ
91/377 — RTJ 99/1155 — RTJ 131/417).”. (STF, RE 109.615, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ de 2-8-96). No mesmo sentido: STF, RE 481.110-AgR, Rel. Min. Celso
de Mello, DJ de 9-3-07.
17 “A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade
objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa
da vítima, para o fim de abrandá-la ou mesmo excluí-la. Precedentes.”. (STF, AI
636.814-AgR, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 15-6-07).
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Contrato de gestão: o contrato de gestão (embora a
nomenclatura “contrato” seja muito criticada pela doutrina) é um acordo, um pacto entre a entidade da Administração Indireta e o Estado para que a entidade veja ampliada
a autonomia orçamentária, administrativa e ﬁnanceira de
que dispõe, em troca de se comprometer a alcançar metas
de desempenho. Trata-se, como se vê, de uma tentativa de
implementar uma política gerencial na Administração, com
nítido foco no princípio da eﬁciência.
§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas
de pessoal ou de custeio em geral. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
§ 10 É vedada a percepção simultânea de proventos de
aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142
com a remuneração de cargo, emprego ou função pública,
ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 11 Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo,
as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
§ 12 Para os ﬁns do disposto no inciso XI do caput
deste artigo, ﬁca facultado aos Estados e ao Distrito Federal
ﬁxar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por
cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos
subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
Art. 38. Ao servidor público da administração direta,
autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo,
aplicam-se as seguintes disposições: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou
distrital, ﬁcará afastado de seu cargo, emprego ou função;
II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do
cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela
sua remuneração;
III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do
cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada
a norma do inciso anterior;
IV – em qualquer caso que exija o afastamento para
o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será
contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção
por merecimento;
V – para efeito de benefício previdenciário, no caso
de afastamento, os valores serão determinados como se no
exercício estivesse.
A responsabilidade é objetiva quando existe a conduta
imputável ao próprio Estado, às pessoas jurídicas de Direito
Público (autarquias e fundações de Direito Público) e às de
Direito Privado prestadoras de serviços públicos (empresas
públicas e sociedades de economia mista prestadoras de
serviços públicos e até mesmo pessoas privadas que prestem serviços públicos, como concessionárias e permissionárias de serviços públicos). Quanto às pessoas de Direito
Privado que não sejam prestadoras de serviços públicos –
ainda que sejam entidades da Administração Indireta – a
responsabilidade é subjetiva. O STF entende que, quanto
às prestadoras de serviços públicos, a responsabilidade só é
objetiva quanto aos usuários, não quanto a terceiros18 .
Perceba-se que a responsabilidade do Estado é, via
de regra, objetiva. Será, porém, SUBJETIVA, no caso de
OMISSÃO do poder público. Na jurisprudência do STF e
do STJ, a questão parece ter-se paciﬁcado no sentido de
que a responsabilidade do Estado por omissão é subjetiva
(embora haja precedente da 1ª Turma do STF em sentido
contrário), exige a prova de que o Poder Público deveria ter
atuado e não o fez. Realmente, “deveria ter atuado e não o
fez” é uma locução que importa necessariamente ato ilícito – decorrente, então, de dolo ou culpa: responsabilidade
subjetiva. Deve o lesado provar, além do dano, da ausência
de conduta e do nexo de causalidade entre o não-agir e o
dano, que o Estado deveria ter atuado e não agiu. Trata-se
não de qualquer omissão, mas da omissão qualiﬁcada, da
omissão ilegal, da omissão ilícita, em que o serviço público
não funcionou, ou funcionou atrasado, ou funcionou mal.
Aplica-se, portanto, a teoria da faute du service ou da culpa
anônima. Nesse sentido, se uma árvore cai em um automóvel estacionado em via pública, não há responsabilidade do
Estado, a não ser que se comprove que, devendo podá-la,
omitiu-se o Poder Público.
§ 7º A lei disporá sobre os requisitos e as restrições
ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e
indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e ﬁnanceira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta
poderá ser ampliada mediante contrato, a ser ﬁrmado entre
seus administradores e o poder público, que tenha por objeto
a ﬁxação de metas de desempenho para o órgão ou entidade,
cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I – o prazo de duração do contrato;
II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III – a remuneração do pessoal.
18 “A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras
de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. Exegese do
art. 37, § 6º, da C.F.” (STF, RE 262.651, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 6-5-05).
Em sentido contrário, embora referindo-se a tema relativamente distinto: “Constitucional. Administrativo. Acidente de trânsito. Agente e vítima: servidores
públicos. Responsabilidade objetiva do estado: CF, art. 37, § 6º. O entendimento
do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que descabe ao intérprete fazer
distinções quanto ao vocábulo ‘terceiro’ contido no § 6º do art. 37 da Constituição Federal, devendo o Estado responder pelos danos causados por seus agentes
qualquer que seja a vítima, servidor público ou não.” (AI 473.381-AgR, Rel. Min.
Carlos Velloso, julgamento em 20-9-05, DJ de 28-10-05).
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Aqui a Constituição trata do servidor público investido
em mandato eletivo. Temos então:
• Mandato federal, estadual ou distrital (Presidente
e Vice-Presidente da República, Senador, Deputado
Federal, Deputado Estadual/Distrital, Governador e
Vice-Governador de Estado ou do Distrito Federal)
– I: o servidor será afastado do cargo e não poderá
optar pela remuneração – terá de perceber apenas o
subsídio referente ao mandato eletivo, ainda que a
remuneração do cargo efetivo seja superior.
• Mandato de Prefeito (II): o servidor também
ﬁcará afastado do cargo, mas poderá optar entre
a remuneração do cargo efetivo e o subsídio do
mandato eletivo (obviamente, o que for maior).
• Mandato de Vereador (III): é a única hipótese
em que o servidor poderá, dependendo do caso,
acumular o cargo efetivo com o mandato eletivo.
Caso haja compatibilidade de horários entre
o funcionamento da repartição e o da Câmara
Municipal, o servidor poderá acumular o cargo e
o mandato eletivo, fazendo jus, portanto, à normal
remuneração do cargo e ao subsídio do mandato
eletivo; caso os horários sejam incompatíveis, cairá
na regra relativa ao Prefeito (ﬁcará afastado do
cargo, mas poderá optar pela remuneração do cargo
ou pelo subsídio do mandato eletivo).
Contagem do tempo de serviço: é feita para todos os
efeitos, EXCETO para ﬁns de promoção por merecimento
(para promoção por antiguidade conta).
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da
administração pública direta, das autarquias e das fundações
públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)
Obs.: REDAÇÃO EM VIGOR, EM VIRTUDE
DA DECISÃO DO STF NA ADIN 2.135/
DF-MC: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito
de sua competência, regime jurídico único e
planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das
fundações públicas”. Com isso, voltou a valer
a obrigatoriedade da instituição de regime jurídico único, no âmbito da Administração Direta, autarquias e fundações públicas.
“A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois
obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a ﬁgura do
emprego público. O deslocamento do texto do § 2º do art.
39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de
superar a não aprovação do DVS n. 9 e evitar a permanên34
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cia do regime jurídico único previsto na redação original
suprimida, circunstância que permitiu a implementação do
contrato de emprego público ainda que à revelia da regra
constitucional que exige o quórum de três quintos para
aprovação de qualquer mudança constitucional. Pedido
de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em
decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência,
até o julgamento deﬁnitivo da ação, da validade dos atos
anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora
suspenso. (...) Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC
19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de
que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido
das proposições ao ﬁnal aprovadas e de que não há direito
adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. (...).”
(ADI 2.135-MC, Rel. p/ o ac. Min. Ellen Gracie, julgamento
em 2-8-07, DJE de 7-3-08).
§ 1º A ﬁxação dos padrões de vencimento e dos demais
componentes do sistema remuneratório observará: (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I – a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II – os requisitos para a investidura; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
III – as peculiaridades dos cargos. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento
dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos
cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre
os entes federados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV,
XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei
estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a
natureza do cargo o exigir. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
Direitos sociais extensíveis aos servidores públicos:
são salário mínimo, décimo-terceiro salário, adicional noturno, salário-família, jornada máxima de 8h diárias e 44h
semanais, repouso semanal remunerado, hora-extra de pelo
menos 50%, férias anuais remuneradas, adicional de férias,
licença à gestante, licença-paternidade, proteção ao mercado de trabalho da mulher, redução dos riscos inerentes ao
trabalho e proibição de diferença de salários por motivos
discriminatórios.
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§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo,
os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio ﬁxado
em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratiﬁcação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou
outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso,
o disposto no art. 37, X e XI. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
Subsídios: trata-se de nova espécie de retribuição que,
a partir da EC 19/98, passou a ser devida aos agentes políticos. Difere do regime de remuneração porque os subsídios
são recebidos em parcela única, e não podem ser acrescidos
de quaisquer outros valores (salvo parcelas de natureza indenizatória, como as diárias, por exemplo). A retribuição
por meio de subsídios é obrigatória para os agentes políticos
e facultativa para os demais servidores (depende de previsão na lei que organizar as carreiras).
Jurisprudência: STF: “Hipótese em que o acórdão
recorrido se encontra em consonância com a jurisprudência
desta Corte segundo a qual as vantagens de caráter pessoal não devem ser computadas para ﬁm de observância do
teto previsto no inc. XI do art. 37 da Constituição Federal.
(...) De qualquer sorte, o Plenário desta Corte, ao apreciar
a ADI 2.116-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, entendeu que,
por não serem autoaplicáveis as normas dos art. 37, XI, e
39, § 4º, da CF (redação dada pela EC 19/98) — até que seja
promulgada a lei de ﬁxação do subsídio de Ministro do STF
—, as vantagens pessoais continuam excluídas do teto de
remuneração.” (AI 339.636-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão,
julgamento em 16-10-01, DJ de 14-12-01)
vos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que
preservem o equilíbrio ﬁnanceiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41,
19.12.2003)
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os
seus proventos a partir dos valores ﬁxados na forma dos §§
3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41,
19.12.2003)
I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente
de acidente em serviço, moléstia proﬁssional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com
proventos proporcionais ao tempo de contribuição; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998)
III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e
cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998)
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de
contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998)
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta
anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998)
§ 2º Os proventos de aposentadoria e as pensões, por
ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a
aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão
da pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
20, de 15.12.1998)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por
ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor
aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art.
201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos
pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos
deﬁnidos em leis complementares, os casos de servidores:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
I – portadores de deﬁciência; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 47, de 2005)
II – que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 47, de 2005)
III – cujas atividades sejam exercidas sob condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
§ 5º Os requisitos de idade e de tempo de contribuição
serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no
§ 1º, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na
educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998)
§ 5º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior
e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido,
em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 6º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário
publicarão anualmente os valores do subsídio e da
remuneração dos cargos e empregos públicos. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no
desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob
a forma de adicional ou prêmio de produtividade. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser ﬁxada nos termos do § 4º (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime
de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ati-
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§ 6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos
acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção
de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência
previsto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998)
§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 41, 19.12.2003)
I – ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios
do regime geral de previdência social de que trata o art. 201,
acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este
limite, caso aposentado à data do óbito; ou (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
II – ao valor da totalidade da remuneração do servidor
no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite
máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de
previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em
atividade na data do óbito. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios
para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real,
conforme critérios estabelecidos em lei. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 9º O tempo de contribuição federal, estadual ou
municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo
de serviço correspondente para efeito de disponibilidade.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998)
§ 10 A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição ﬁctício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998)
§ 11 Aplica-se o limite ﬁxado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes
da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de
outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de
previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável
na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em
lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998)
§ 12 Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará,
no que couber, os requisitos e critérios ﬁxados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 20, de 15.12.1998)
§ 13 Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração
bem como de outro cargo temporário ou de emprego público,
aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998)
§ 14 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo
efetivo, poderão ﬁxar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o
limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral
de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998)
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§ 15 O regime de previdência complementar de que trata
o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder
Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos,
no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão
aos respectivos participantes planos de benefícios somente
na modalidade de contribuição deﬁnida. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 16 Somente mediante sua prévia e expressa opção, o
disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que
tiver ingressado no serviço público até a data da publicação
do ato de instituição do correspondente regime de previdência
complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20,
de 15.12.1998)
§ 17 Todos os valores de remuneração considerados para
o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 18 Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art.
201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores
titulares de cargos efetivos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 19 O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas
no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará
jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua
contribuição previdenciária até completar as exigências para
aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 20 Fica vedada a existência de mais de um regime
próprio de previdência social para os servidores titulares de
cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art.
142, § 3º, X. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41,
19.12.2003)
§ 21 A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e
de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social
de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneﬁciário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
APOSENTADORIA
Conceito: aposentadoria é o benefício, consistente em
obrigação de pagar, e que assegura ao servidor o recebimento de proventos durante a inatividade.
Inatividade: é o gênero, que comporta três espécies:
a) aposentadoria; b) disponibilidade; e c) licenças e afastamentos; as duas primeiras são sempre remuneradas.
Proventos: é o valor pago ao servidor aposentado
(substitui a remuneração). Assim, servidor aposentado não
recebe vencimentos, nem subsídios, nem remuneração, mas
sim proventos.
T
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Regime próprio de previdência do servidor público
titular de cargo efetivo (RPSP) – CF, art. 40: é um regime de caráter contributivo (somente participa quem efetivamente contribuir) e solidário (em que a contribuição de
uns serve também aos outros). Difere do Regime Geral de
Previdência Social (RGPS), previsto no art. 201 da CF e
aplicável (além dos empregados da iniciativa privada) aos
empregados públicos, servidores titulares de função temporária e de cargo de provimento em comissão (art. 40, §13,
da CF).
Custeio do RPSP: antes da EC 20/98, o regime era
totalmente custeado pela União; com a crise da previdência, passou-se a exigir também a contribuição do servidor
(regime de caráter contributivo); após a EC 41/03, o regime passou também a ter caráter solidário, sendo exigida a
contribuição até mesmo de quem já era aposentado ou pensionista. A instituição dessa contribuição previdenciária de
inativos e pensionistas se nos aﬁgura inconstitucional, por
desrespeitar os direitos adquiridos. Esse não é, porém, o
entendimento do STF; ao julgar a ADIn nº 3.105 e 3.128, o
Tribunal considerou que, como se tratava de tributo, não haveria direito adquirido, mas imunidade tributária, que pode
ser modiﬁcada por Emenda à Constituição.
Contribuição dos servidores: Lei nº 10.887/04, art.
4º: “A contribuição social do servidor público ativo de
qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias
e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição. §1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo
efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes
estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual
ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I – as diárias
para viagens; II – a ajuda de custo em razão de mudança
de sede; III – a indenização de transporte; IV – o saláriofamília; V- o auxílio-alimentação; VI – o auxílio-creche;
VII – as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de
local de trabalho; VIII – a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de
conﬁança; e IX – o abono de permanência de que tratam
o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º
e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19
de dezembro de 2003. § 2º O servidor ocupante de cargo
efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição
de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de
local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de
função de conﬁança, para efeito de cálculo do benefício a
ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição
Federal e art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19
de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a
limitação estabelecida no § 2º do art. 40 da Constituição
Federal”.
Contribuição dos inativos e pensionistas: igual à dos
servidores ativos (11%). Base de cálculo: a) para os que a
partir da EC 41/03 se aposentarem ou passarem a receber
pensão: o que ultrapassar o limite do Regime Geral (art.
201), atualmente em R$ 2.668,15 (EC 41/03, arts. 4º e 5º),
salvo para os portadores de doença incapacitante, cuja contribuição incidirá sobre o que exceder o dobro do limite do
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i r e i t o
Regime Geral de Previdência Social previsto no art. 201
(art. 40, §21 – EC 47/05); ou b) para os já inativos na época
da publicação da EC 41/03, o que superar 50% do limite referido (EC nº 41/03, art. 4º, parágrafo único, I e II, na interpretação dada pelo STF no julgamento das ADIns nº 3105 e
3128), ou seja, a parcela superior a R$ 4.002,23.
• Jurisprudência: STF, Pleno, ADIn nº 3.105,
Relatora Ministra Ellen Gracie, Relator p/ Acórdão
Ministro Cezar Peluso, DJ de 18.02.2005: “1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público.
Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões.
Sujeição à incidência de contribuição previdenciária.
Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria.
Não ocorrência. Contribuição social. Exigência
patrimonial de natureza tributária. Inexistência de
norma de imunidade tributária absoluta. Emenda
Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput). Regra
não retroativa. Incidência sobre fatos geradores
ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI,
146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da
CF, e art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa
nem sistemática, que atribua à condição jurídicosubjetiva da aposentadoria de servidor público o
efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de
subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos
proventos e pensões à incidência de lei tributária
que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência
de contribuição previdencial. Noutras palavras, não
há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica
válida que, como efeito especíﬁco do fato jurídico
da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as
pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem
constitucional, qualquer que seja a modalidade do
tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito
adquirido com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor
público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria
e pensões. Sujeição à incidência de contribuição
previdenciária, por força de Emenda Constitucional.
Ofensa a outros direitos e garantias individuais.
Não ocorrência. Contribuição social. Exigência
patrimonial de natureza tributária. Inexistência de
norma de imunidade tributária absoluta. Regra não
retroativa. Instrumento de atuação do Estado na
área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio ﬁnanceiro e
atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de
universalidade, equidade na forma de participação
no custeio e diversidade da base de ﬁnanciamento.
Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º,
caput, da EC nº 41/2003. Votos vencidos. Aplicação
dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II
e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional
o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41, de
19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição
previdenciária sobre os proventos de aposentadoria
e as pensões dos servidores públicos da União,
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37
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações. 3. Inconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional
(EC nº 41/2003, art. 4º, § Único, I e II). Servidor
público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria
e pensões. Sujeição à incidência de contribuição
previdenciária. Bases de cálculo diferenciadas.
Arbitrariedade. Tratamento discriminatório entre
servidores e pensionistas da União, de um lado, e
servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, de outro. Ofensa ao
princípio constitucional da isonomia tributária,
que é particularização do princípio fundamental da
igualdade. Ação julgada procedente para declarar
inconstitucionais as expressões “cinquenta por
cento do” e “sessenta por cento do”, constante do
art. 4º, § único, I e II, da EC nº 41/2003. Aplicação
dos arts. 145, § 1º, e 150, II, cc. art. 5º, caput e §
1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com restabelecimento do
caráter geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais as expressões “cinquenta por cento do”
e “sessenta por cento do”, constantes do parágrafo
único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal
pronúncia restabelece o caráter geral da regra do
art. 40, § 18, da Constituição da República, com a
redação dada por essa mesma Emenda”.
Equilíbrio atuarial e ﬁnanceiro: ainda segundo a redação dada pela EC 41/03 ao caput do art. 40 da CF, o RPSP
deve observar critérios que respeitem o equilíbrio atuarial e
ﬁnanceiro, ou seja, deve haver um equilíbrio entre as contribuições e os gastos (equilíbrio ﬁnanceiro), com base em critérios estatísticos que permitam uma análise sobre expectativa de vida dos segurados, média dos salários-contribuição
etc. (equilíbrio atuarial).
Tempo de serviço e tempo de contribuição: também
para reduzir o déﬁcit do RPSP, todos os requisitos que diziam respeito a tempo de serviço foram transformados em
tempo de (efetiva) contribuição, de modo a proibir a contagem ﬁcta de tempo de serviço, tal como ocorria com o
tempo de licença-prêmio não gozada, por exemplo. A esse
propósito, o art. 40, §10, determina: “A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição ﬁctício”.
Paridade e integralidade de proventos: foram dois
direitos e que foram retirados pela EC 41/03 dos servidores
que ainda estavam em atividade e ainda não possuíam os
requisitos para aposentadoria. A paridade consiste na obrigatoriedade de que os proventos de inatividades e as pensões sejam revistos ao mesmo tempo e na mesma proporção
que os vencimentos dos servidores ativos; já a integralidade
é o direito que tinha o servidor de se aposentar tendo por
base o vencimento na data da aposentadoria, ainda que superior à média dos salários-de-contribuição. Tal direito se
estendia aos pensionistas, com relação ao vencimento na
data da morte do servidor. Com a nova redação dada pela
EC 41/03 aos §§ 3º, 7º e 8º do art. 40 da CF, os servidores
em atividade não mais possuem os direitos à paridade e à
integralidade. Não há mais paridade, pois a nova redação
do §8º (“É assegurado o reajustamento dos benefícios para
preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei”) não mais obriga a que o
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J
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reajuste seja feito na mesma data e nos mesmos índices utilizados para os servidores em atividade. Também não existe
mais (com relação aos servidores em atividade) o direito à
integralidade (que não se confunde com o direito à aposentadoria com proventos integrais), pois: a) os proventos serão
calculados com base na média dos valores de contribuição,
não mais correspondendo à remuneração do cargo em que
se deu a aposentadoria (nova redação do §3º); b) além disso, as pensões somente serão concedidas parcialmente, se
ultrapassarem o teto previsto no art. 201 para o Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Nesse último caso: se a
pensão não ultrapassar o teto de RGPS, será concedida na
totalidade; se ultrapassar esse valor, será concedida a parcela relativa ao teto acrescida de 70% do valor que superar
o referido teto (art. 40, §7º, da CF). Com a extinção da paridade, os arts. 189 e 224 da 8.112, que previam a atualização
automática de proventos e pensões, respectivamente, foram
revogados (ou, melhor dizendo, não foram recepcionados
pela nova ordem constitucional).
Modalidades de aposentadoria: a aposentadoria
pode ser classiﬁcada:
• Quanto à vontade do servidor: a) voluntária,
quando se dá por livre e espontânea vontade,
cumpridos determinados requisitos; e b) involuntária, quando se dá independentemente da vontade
do servidor, em virtude de: b.1) invalidez; ou b.2)
adimplemento de idade limite (aposentadoria
compulsória);
• Quanto à percepção de proventos: a) aposentadoria com proventos integrais, em que o aposentado
receberá os proventos calculados com base em
100% da média dos salários-contribuição (Lei nº
10.887/04, art. 1º); b) aposentadoria com proventos
proporcionais ao tempo de contribuição, em que o
valor daquela média sofre redução proporcional ao
tempo que falta para o servidor fazer jus à integral.
Requisitos para a concessão de aposentadoria, segundo a redação dada ao art. 40 da CF pela EC 41/03: a
concessão de aposentadoria é ato vinculado, subordinado à
realização dos seguintes requisitos:
• Aposentadoria voluntária e com proventos
integrais (art. 40, §1º, III, a): (OBS.: para professor
que comprove tempo exclusivo no ensino infantil/
fundamental/médio, os requisitos de idade e tempo
de contribuição são diminuídos em 5 anos - §5º).
a) Homens: 1. idade: 60 anos; 2. tempo de
contribuição: 35 anos; 3. tempo de serviço
público: 10 anos; 4. tempo no cargo em que se
dá a aposentadoria: 5 anos;
b) Mulheres: 1. idade: 55 anos; 2. tempo de
contribuição: 30 anos; 3. tempo de serviço
público: 10 anos; 4. tempo no cargo em que se
dá a aposentadoria: 5 anos.
• Aposentadoria voluntária e com proventos
proporcionais ao tempo de contribuição (art.
40, §1º, III, b): (OBS: para professor que comprove tempo exclusivo no ensino infantil/fundamental/médio, os requisitos de idade e tempo de
contribuição são diminuídos em 5 anos - §5º).
T
r i n d a d e
• Aposentadoria involuntária por invalidez, em
qualquer caso que não se enquadre no tópico
anterior: proventos PROPORCIONAIS ao tempo
de contribuição – art. 40, §1º, I.
• Aposentadoria involuntária por adimplemento da
idade limite (70 anos), também chamada aposentadoria compulsória: proventos proporcionais ao
tempo de contribuição (art. 40, §1º, II).
a) Homens: 1. idade: 65 anos; 2. tempo de serviço
público: 10 anos; 3. tempo no cargo em que se
dá a aposentadoria: 5 anos;
b) Mulheres: 1. idade: 60 anos; 2. tempo de
serviço público: 10 anos; 3. tempo no cargo
em que se dá a aposentadoria: 5 anos.
• Aposentadoria involuntária por invalidez
permanente decorrente de acidente em serviço,
moléstia proﬁssional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei (no caso, as
doenças previstas no §1º do art. 186 da 8.112) – art.
40, §1º, I – com proventos INTEGRAIS; de acordo
com o §1º deste art. 186 da 8.112, consideramse doenças graves, contagiosas ou incuráveis: a)
tuberculose ativa, isto é, a que não se restringe à
mera infecção pelo Bacilo de Koch (Mycobacterium sp., geralmente Mycobacterium tuberculosis),
já se caracterizando como doença, em virtude da
multiplicação das bactérias e – principalmente –
pela possibilidade de transmissão; b) alienação
mental (“Qualquer forma de perturbação mental
que incapacita o indivíduo para agir segundo as
normas legais e convencionais do seu meio social”,
segundo o Aurélio), aqui incluídas todas as formas
de patologia cerebral adquirida ou manifestada;
c) esclerose múltipla (doença neurológica crônica,
de causa desconhecida, que leva à destruição da
bainha de mielina que recobre as células nervosas;
pode causar fraqueza muscular, dores e rigidez
articulares, insuﬁciência respiratória, entre outros
sintomas); d) neoplasia maligna (câncer) – tumor
maligno, isto é, o que tem capacidade de invadir
outros tecidos e provocar metástase; e) cegueira
posterior ao ingresso no serviço público; f) hanseníase (lepra: “Infecção crônica, contagiosa, que
produz lesões na pele, mucosas e nervos periféricos,
e que se deve a uma micobactéria (Mycobacterium
leprae)”, segundo o Aurélio); g) cardiopatia (doença
cardíaca) grave; h) doença de Parkinson (mal de
Parkinson) - “Moléstia nervosa, de causa desconhecida, caracterizada por tremores rítmicos, rigidez
facial e festinação”, de acordo com o Dicionário
Aurélio; i) paralisia irreversível e incapacitante,
derivada de trauma ou doença; j) espondiloartrose
anquilosante (doença inﬂamatória, de causa indeﬁnida, e que compromete a coluna vertebral e a
região sacroilíaca descendente, causando limitação
de movimentos e invalidez); l) nefropatia (doença
renal) grave; m) estados avançados do mal de Paget
(osteíte deformante - “Doença de caráter crônico,
que se manifesta nos ossos, provocando-lhes deformações”, segundo o Aurélio); n) AIDS (síndrome
da imunodeﬁciência humana adquirida); o) outras
doenças que a lei indicar (o rol não é exaustivo).
No caso de aposentadoria por invalidez, é obrigatório prévio exame do servidor por junta médica
oﬁcial (§3º do art. 186 da 8.112), que atestará a
impossibilidade de exercer as atribuições do cargo
e também de se proceder à readaptação prevista no
art. 24. Lembre-se que, nos termos do art. 188, §1º, a
aposentadoria por invalidez será sempre precedida
de licença para tratamento da própria saúde (arts.
202 a 206); só quando ﬁndar esta será concedido o
benefício previdenciário (art. 188, §2º).
D
i r e i t o
Reformas da previdência, situações consolidadas e
transitórias (regras de transição): as reformas da previdência buscaram reduzir o déﬁcit do RPSP sem, contudo,
desrespeitar direitos adquiridos. Com exceção de algumas
regras da EC 41/03, isso foi realmente possível. Assim, aos
servidores já aposentados não se modiﬁcaram (geralmente)
os direitos. A quem ainda não se tinha aposentado, porém,
não há que se falar em direito adquirido, pois se trata, na
verdade, de direito em processo de aquisição (mera expectativa de direito). Desenham-se, então, várias (e confusas/
complexas) situações.
Cálculo dos proventos: faz-se, nos termos do art. 1º
da Lei nº 10.887/04, a partir da média dos salários-contribuição do servidor.
Limitação dos proventos ao teto do RGPS: é possível, desde que a União institua plano de previdência complementar (entidade fechada, pública, com planos na modalidade de contribuição deﬁnida), nos termos dos §§14 e
15 do art. 40. Porém, a limitação somente terá efeitos para
quem ingressar no serviço público depois da instituição do
referido regime, pois para quem já estiver em exercício a
adoção do regime complementar será facultativa (§16).
Acumulação de proventos e vencimentos (§6º): proventos de aposentadoria são acumuláveis desde que se reﬁram a cargos que também seriam acumuláveis, nos termos
do art. 37, XVI; é possível, porém, acumular: uma aposentadoria do RPSP com uma do RGPS; uma aposentadoria do
RPSP com o subsídio de mandato eletivo ou a remuneração
de um cargo de provimento em comissão, ou ainda com um
cargo acumulável com aquele no qual se deu a aposentadoria
(CF, art. 37, §10); duas aposentadorias de cargos acumuláveis
com uma do RGPS. Deve, todavia, ser sempre respeitado o
limite previsto no art. 37, XI, da CF.
Abono de permanência: o servidor que já possuir
tempo para requerer aposentadoria voluntária (com proventos integrais ou não) e que, mesmo assim, permanecer em
atividade, faz jus a abono de permanência, em valor igual
ao da contribuição previdenciária (11%). Na prática, o servidor ﬁca sem pagar a contribuição previdenciária enquanto
não requerer a aposentadoria ou enquanto não implementar
o limite de idade para aposentadoria compulsória (70 anos).
O abono é regulamentado pelo art. 9º da Lei nº 10.887/04.
• Jurisprudência: STF, Súmula Vinculante nº 3:
“NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL
DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O
CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO
DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU
REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE
BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A
APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE
CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA,
REFORMA E PENSÃO.”.
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Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício
os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo
em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Estabilidade é, como dissemos, o direito que adquire
o servidor titular de cargo de provimento efetivo, após três
anos de efetivo exercício, de não perder o cargo salvo nas
hipóteses restritas previstas em lei (no caso, nos arts. 41, §1º,
e 169, §4º, da CF). O conceito não se confunde com o de
estágio probatório, que é o lapso temporal em que o servidor
é avaliado quanto às condições ou não de ocupar o cargo. O
prazo da estabilidade era de dois anos, até a EC 19/98, que
deu ao art. 41 da CF nova redação. Com isso, ﬁcou “revogado” (melhor dizendo: não foi recepcionado) o art. 21 da
8.112, que ainda se pauta pelo antigo prazo. Acerca da discussão sobre os reﬂexos dessa mudança no prazo do estágio
probatório, vejam-se os comentários ao artigo anterior.
A estabilidade é, como se diz, uma qualiﬁcação do
servidor, não do cargo. Assim, servidor estável que seja
nomeado para outro cargo de provimento efetivo estará
submetido a novo estágio probatório. Importante frisar que,
de acordo com a nova redação conferida pela EC 19/98 ao
art. 41 da CF, ﬁcou esclarecido que só pode adquirir estabilidade o titular de cargo de provimento efetivo; excluídos
ﬁcaram, portanto, os titulares de emprego público (como
sempre aﬁrmou a doutrina majoritária, mas ao contrário do
que dispunha a jurisprudência do STF anterior à modiﬁcação) e de cargo de provimento em comissão (o que já era
uníssono na doutrina e na jurisprudência). Também é de se
relevar que não existe estabilidade em função de conﬁança: o servidor que a ocupa, por ser necessariamente titular
de cargo de provimento efetivo, pode (ou não) ser estável
no cargo, mas nunca terá direito a permanecer na função,
da qual pode ser dispensado a qualquer momento. Deve ser
notado, ainda, que somente o servidor legalmente investido
no cargo de provimento efetivo – isto é, aquele regularmente aprovado em concurso público de provas ou de provas e
títulos – pode atingir a estabilidade, motivo por que pessoa
ilegalmente nomeada para cargo efetivo (“agente de fato”) jamais poderá se estabilizar no serviço público. A propósito, o
enunciado do art. 41 da CF é o seguinte: “são estáveis após
três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”.
São requisitos, então, para se conquistar a estabilidade:
• Ser titular de cargo de provimento efetivo;
• Ter sido nomeado legalmente, isto é, por meio de
aprovação prévia em concurso público de provas ou
de provas e títulos;
• Contar três anos de efetivo exercício no cargo para o
qual foi nomeado;
• Ter sido aprovado em comissão especiﬁcamente
destinada à avaliação para aquisição de estabilidade
(não se adquire a estabilidade mais por simples
decurso de tempo, a não ser que haja omissão da
Administração).
Contagem do tempo da estabilidade: deve ser feita
em cada cargo, de maneira isolada. Assim, a posse em outro
cargo interrompe (zera) a contagem da estabilidade. Isso porque, se é verdade que a estabilidade é no serviço público (e
40
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não no cargo), também é certo que a Constituição prevê que
“São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude
de concurso público”. Como se usa “cargo” no singular – e a
partir de uma interpretação teleológica e sistemática – devese entender que a estabilidade é contada em cada cargo. Assim, por exemplo, servidor estável que assuma outro cargo
inacumulável já será estável no serviço público, mas ainda
não naquele cargo – justamente por isso, não pode sair dele e
a ele ser reconduzido (ver comentários ao art. 29). Ressaltese: a estabilidade é no serviço público, mas referente a um
cargo. Interpretar contrariamente seria aﬁrmar o absurdo de
que o servidor que passasse um mês em cada cargo, “pulando
de galho em galho”, alcançaria a estabilidade no último deles.
Por exemplo: se o servidor passasse dois anos e onze meses
no STF e assumisse cargo na PF, adquiriria a estabilidade no
cargo novo com apenas um mês de efetivo exercício – conclusão absurda, como se vê. Por isso, o tempo de contagem
da estabilidade – que tem fundo constitucional – não pode
se submeter à regra de continuidade prevista no art. 100 da
Lei nº 8.112/90, pois não se deve interpretar a Constituição a
partir da lei, mas sim o contrário.
Perceba-se que estabilidade não se confunde com efetividade nem com vitaliciedade. Estabilidade é um direito
do servidor (de permanecer no serviço público), enquanto
efetividade é uma característica do cargo (cargo de provimento efetivo) e condição para se adquirir a estabilidade.
Assim, via de regra, não existe estabilidade sem efetividade,
mas pode o servidor já ser efetivo e ainda não ser estável.
Estabilidade também não se confunde com vitaliciedade: estabilidade é um direito dos servidores comuns, vitaliciedade
é uma garantia dos magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas; o servidor estável pode perder o cargo em quatro hipóteses (sentença judicial transitada
em julgado; processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; procedimento de avaliação periódica
de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada
ampla defesa; e contenção de gastos com pessoal), enquanto
o agente vitalício só pode perder o cargo na hipótese de sentença judicial transitada em julgado.
• Jurisprudência: STF: “A decisão agravada está
em conformidade com entendimento ﬁrmado por
ambas as Turmas desta Corte, no sentido de que não
se aplica a empregado de sociedade de economia
mista, regido pela CLT, o disposto no art. 41 da
Constituição Federal, o qual somente disciplina a
estabilidade dos servidores públicos civis. Ademais,
não há ofensa aos princípios de direito administrativo previstos no art. 37 da Carta Magna, porquanto
a pretendida estabilidade não encontra respaldo na
legislação pertinente, em face do art. 173, § 1º, da
Constituição, que estabelece que os empregados
de sociedade de economia mista estão sujeitos ao
regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto às obrigações trabalhistas.” (AI
465.780-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-11-04, DJ de 18-2-05).
• STF: “Efetividade e estabilidade. Não há que
confundir efetividade com estabilidade. Aquela é
atributo do cargo, designando o funcionário desde o
instante da nomeação; a estabilidade é aderência, é
integração no serviço público, depois de preenchidas
determinadas condições ﬁxadas em lei, e adquirida
T
r i n d a d e
pelo decurso de tempo. (...) A vigente Constituição
estipulou duas modalidades de estabilidade no
serviço público: a primeira, prevista no art. 41, é
pressuposto inarredável à efetividade. A nomeação
em caráter efetivo constitui-se em condição primordial para a aquisição da estabilidade, que é conferida
ao funcionário público investido em cargo, para o
qual foi nomeado em virtude de concurso público.
A segunda, prevista no art. 19 do ADCT, é um favor
constitucional conferido àquele servidor admitido
sem concurso público há pelo menos cinco anos antes
da promulgação da Constituição. Preenchidas as
condições insertas no preceito transitório, o servidor
é estável, mas não é efetivo, e possui somente o direito
de permanência no serviço público no cargo em que
fora admitido, todavia sem incorporação na carreira,
não tendo direito a progressão funcional nela, ou
a desfrutar de benefícios que sejam privativos de
seus integrantes.” (RE 167.635, Rel. Min. Maurício
Corrêa, julgamento em 17-9-96, DJ de 7-2-97).
EC 19/98. No caput do 169 se prevê que “A despesa com
pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar” (a lei exigida já existe: é
a Lei de Responsabilidade Fiscal – LC nº 101/00, que revogou a LC 96/99). Caso os limites (50% da receita corrente líquida para a União e 60% para os demais entes, na forma do
art. 19, I, II e III, da LRF) sejam desrespeitados, serão adotadas as medidas previstas no art. 169, §3º, sucessivamente:
a) redução da despesa com cargos em comissão e funções
de conﬁança; b) exoneração dos servidores não estáveis. Se
essas providências não resolverem a extrapolação dos limites, poderão ser exonerados até mesmo servidores estáveis,
nos termos do art. 169, §4º, fazendo jus o exonerado a indenização. É um caso que, embora raro, não é impossível
de acontecer. Justo por isso, uma interpretação sistemática
deve recomendar a leitura do art. 41, §1º, sem o vocábulo
“só”, pois que existe, na própria Constituição, outra forma
de perda do cargo pelo servidor estável.
Jurisprudência: STF: “A ausência de decisão judicial
com trânsito em julgado não torna nulo o ato demissório
aplicado com base em processo administrativo em que foi
assegurada ampla defesa, pois a aplicação da pena disciplinar ou administrativa independe da conclusão dos processos civil e penal, eventualmente instaurados em razão
dos mesmos fatos. Interpretação dos artigos 125 da Lei n.
8.112/90 e 20 da Lei n. 8.429/92 em face do artigo 41, § 1º,
da Constituição.” (MS 22.362, Rel. Min. Maurício Corrêa,
julgamento em 6-5-99, DJ de 18-6-99).
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I – em virtude de sentença judicial transitada em
julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
II – mediante processo administrativo em que lhe
seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
III – mediante procedimento de avaliação periódica de
desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla
defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da
vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em
disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de
serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
* Reintegração: é a “reinvestidura do servidor estável
no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua
demissão por decisão administrativa ou judicial,
com ressarcimento de todas as vantagens” (Lei nº
8.112/90, art. 28, caput). Ex: alguém era titular de
cargo público e foi punido com demissão (perda
do cargo). Provando, depois, que a demissão foi
injusta, deverá ser reinvestido no cargo, com direito
a indenização, por meio da ﬁgura da reintegração.
Se o cargo houver sido extinto, o servidor ﬁcará em
disponibilidade remunerada (§1º); se ocupado, o
exercente será reconduzido se for estável (§2º)19.
Hipóteses de perda do cargo pelo servidor estável: o
estudo do tema deve ser feito agora em sede especiﬁcamente constitucional. De acordo com a nova redação do art. 41,
§1º, o servidor estável perderá o cargo em virtude de:
• sentença judicial transitada em julgado (já existia no
texto anterior); seria melhor que se tivesse utilizado
a expressão “decisão”, pois a perda do cargo pode
decorrer também de acórdão transitado em julgado
(condenação em segunda instância após absolvição
na primeira, p.ex.); a condenação pode ocorrer
na esfera penal (crime contra a administração
pública, p.ex.) ou cível-administrativa (improbidade
administrativa).
• processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa (já constava do texto anterior);
o processo administrativo disciplinar está regulado
na 8.112 nos arts. 143/182.
• inabilitação em procedimento de avaliação periódica
de desempenho, na forma de lei complementar,
assegurada ampla defesa (inciso III, incluído pela EC
19/98); forma de implementar o princípio da eﬁciência, tornou-se possível à Administração exonerar
(pois essa perda do cargo não tem caráter punitivo) o
servidor que, estável, não mais corresponde às atribuições exigidas para o cargo; a lei complementar referida
ainda não veio, o que gera a não aplicação do inciso,
que traz norma de eﬁcácia limitada.
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o
servidor estável ﬁcará em disponibilidade, com remuneração
proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado
aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade,
é obrigatória a avaliação especial de desempenho por
comissão instituída para essa ﬁnalidade. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Além dessas três hipóteses, existe ainda uma quarta,
inserta no §4º do artigo 169 da CF, dispositivo incluído pela
D
i r e i t o
19 Para mais detalhes sobre a Lei nº 8.112/90, consulte-se: João Trindade Cavalcante Filho, Lei 8.112/90 Comentada Artigo por Artigo. Brasília: Obcursos, 2008.
C
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