Direito Constitucional
Previdenciário
do Servidor Público
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1ª edição — 2006
2ª edição — 2014
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Bruno Sá Freire Martins
Direito Constitucional
Previdenciário
do Servidor Público
2ª edição
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EDITORA LTDA.
 Todos os direitos reservados
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Maio, 2014
Versão impressa - LTr 5003.9 - ISBN 978-85-361-2965-5
Versão digital - LTr 7808.7 - ISBN 978-85-361-3022-4
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Martins, Bruno Sá Mendes
Direito constitucional previdenciário do servidor público / Bruno Sá
Mendes Martins. — 2. ed. — São Paulo : LTr, 2014.
Bibliografia
1. Direito constitucional — Brasil 2. Brasil — Servidores públicos
3. Previdência social — Brasil I. Título.
14-02802
CDU-342:368.4:35.08(81)
Índices para catálogo sistemático:
1. Brasil : Direito constitucional previdenciário : Servidores públicos
342:368.4:35.08(81)
2. Brasil : Servidores públicos : Direito constitucional previdenciário
342:368.4:35.08(81)
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Essa revisão e atualização é fruto do incentivo incansável de
minha esposa Karoline e de meu filho Bernardo que não medem
esforços no apoio incondicional a meus projetos, por isso dedico
mais essa conquista a vocês.
Dedico a minha mãe e minha irmã que até hoje compreendem
as dificuldades que se apresentam no meu cotidiano e me
ajudam diariamente a superá-las com amor, carinho e ternura.
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Agradeço ao Pai Celestial por me proporcionar condições para
superar as adversidades que se apresentaram durante a
realização do curso de Especialização.
Aos meus companheiros da Superintendência de Previdência que
me proporcionam diariamente a ampliação dos meus
conhecimentos na área de Previdência do Servidor Público, bem
como àqueles que me oportunizaram atuar e comandar um dos
setores mais importantes da Secretaria de Estado de
Administração e — por que não dizer? — do Estado de Mato Grosso.
(Marcos Henrique Machado e Geraldo A. de Vitto Jr.)
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Sumário
Apresentação........................................................................................................15
Introdução.............................................................................................................17
Capítulo I. A Previdência como Norma Materialmente Constitucional.................................................................................................................21
Capítulo II. A Previdência e as Gerações de Direitos..............................26
Capítulo III. Conceito e Organização da Previdência Social
Brasileira..........................................................................................................29
Capítulo IV. Síntese Histórica........................................................................32
Capítulo V. Princípios Constitucionais da Previdência do Servidor Público ......................................................................................................36
5.1. Filiação obrigatória .....................................................................................37
5.2. Contributividade ...........................................................................................39
5.3. Equilíbrio atuarial .......................................................................................45
5.4. Equilíbrio financeiro ....................................................................................47
5.5. Solidariedade .................................................................................................48
5.6. Isonomia ...........................................................................................................50
5.7. Preservação do valor real do benefício ..................................................54
5.8. Subsidiariedade ..............................................................................................59
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5.9. Comutatividade ..............................................................................................60
5.10. Benefício mínimo ..........................................................................................64
5.11. Indisponibilidade .........................................................................................65
5.12. Facultatividade ...........................................................................................66
Capítulo VI. Os Filiados ao Regime Próprio ..............................................68
6.1. Servidores efetivos e vitalícios ..................................................................69
6.2. Servidores estabilizados...............................................................................70
6.3. Servidores comissionados ............................................................................74
6.4. Servidores contratados temporariamente ..............................................77
6.5. Detentores de mandato eletivo .................................................................78
6.6. Empregados públicos .....................................................................................80
6.7. Notários e registradores .............................................................................81
Capítulo VII. Os Benefícios Previdenciários .............................................85
7.1. Aposentadoria ................................................................................................85
7.2. Pensão por morte ...........................................................................................89
7.3. Auxílio-doença ...............................................................................................96
7.4. Salário-família ..............................................................................................97
7.5. Salário-maternidade ....................................................................................98
7.6. Auxílio-reclusão ..........................................................................................100
Capítulo VIII. A Aposentadoria....................................................................102
8.1. No texto constitucional originário .......................................................102
8.1.1. Aposentadoria voluntária integral ..............................................103
8.1.2. Aposentadoria voluntária proporcional .....................................103
8.1.3. Aposentadoria por invalidez ...........................................................104
8.1.4. Aposentadoria compulsória..............................................................106
8.1.5. Aposentadoria por idade ..................................................................108
8
8.1.6. Aposentadoria dos professores .......................................................109
8.1.7. Aposentadoria especial .....................................................................110
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8.2. Após a Emenda Constitucional n. 20/1998 .............................................112
8.2.1. Aposentadoria voluntária integral ..............................................114
8.2.2. Aposentadoria por invalidez ...........................................................118
8.2.3. Aposentadoria compulsória .............................................................119
8.2.4. Aposentadoria por idade ..................................................................119
8.2.5. Aposentadoria pelas regras de transição ....................................119
8.2.6. Aposentadoria dos professores .......................................................120
8.2.7. Aposentadoria especial .....................................................................126
8.3. Após a Emenda Constitucional n. 41/2003..............................................128
8.3.1. Aposentadoria por invalidez ...........................................................130
8.3.2. Aposentadoria pelas regras de transição ....................................131
8.3.3. Aposentadoria com a última remuneração ..................................131
8.4. Após a Emenda Constitucional n. 47/2005 .............................................133
8.4.1. Aposentadoria especial .....................................................................133
8.4.2. Aposentadoria pela regra 85/1995 ..................................................139
8.5. Após a Emenda Constitucional n. 70/2012 .............................................139
8.6. Direito adquirido ........................................................................................140
Capítulo IX. Os Proventos .............................................................................143
9.1. Proventos integrais.....................................................................................143
9.2. Proventos calculados pela média ............................................................144
9.3. Reajuste ..........................................................................................................146
9.3.1. Paridade ................................................................................................146
9.3.2. Paridade mitigada ..............................................................................150
9.3.3. Preservação do valor real ...............................................................150
9.4. Cumulação de proventos ...........................................................................152
9.4.1. Cumulação de benefícios do mesmo regime ...................................152
9.4.2. Cumulação de benefícios de regimes diversos ..............................152
9.4.3. Cumulação entre proventos e remuneração ................................154
9.5. Proventos na aposentadoria por invalidez ...........................................159
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Capítulo X. As Contribuições Previdenciárias .......................................165
10.1. Contribuição dos ativos............................................................................168
10.2. Contribuição dos inativos e pensionistas ............................................172
10.2.1. Portadores de doenças incapacitantes .......................................177
10.3. Isenção da contribuição previdenciária ..............................................179
10.4. Abono de permanência ..............................................................................180
Capítulo XI. Previdência dos Militares.....................................................185
Capítulo XII. Previdência Complementar..................................................189
12.1. A previdência complementar dos servidores federais........................192
Capítulo XIII. Desaposentação......................................................................197
Considerações Finais .......................................................................................201
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Referências Bibliográficas.............................................................................203
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“Relaxa que no final tudo dá certo e se não deu certo, é porque
ainda não chegou ao final.”
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Apresentação
O passar dos anos levou a consolidação de uma série de institutos voltados
para o RPPS além do surgimento de novos temas que merecem discussão, daí a
necessidade de formulação de uma 2ª edição da obra, onde além de abordar os
temas já anteriormente discutidos, insere-se novos aspectos voltados à previdência
do servidor público.
Tudo isso sem perder a essência do livro que é discutir as normas constitucionais
relacionadas aos direitos previdenciários dessa categoria econômica e a forma pela
qual sua regulamentação e aplicação vem ocorrendo tanto no âmbito administrativo
quanto na jurisprudência pátria.
Daí a obra ganhar uma nova divisão de capítulos e ser acrescida, também, de
novos títulos, permitindo que temas como a previdência complementar do servidor
público, o cálculo dos proventos da aposentadoria por invalidez e a desaposentação
no âmbito do direito administrativo, dentre outros, possam ser melhor abordados.
Além do que o novo texto vem recheado com uma série de situações práticas
vividas pelos RPPSs que são objeto de análise e de conclusões sob o enfoque constitucional e previdenciário, permitindo ao leitor a análise de casos concretos com
os quais vem a se deparar.
Assim, é possível afirmar que essa 2ª edição surge com mais força e vigor na
discussão de temas relevantes para a Previdência do Servidor Público que a cada
dia ganha mais corpo e continua a ser um dos pontos de maior relevância nas
discussões sobre gestão pública nesse País.
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Introdução
Em geral, a matéria relativa à previdência social é relegada a segundo plano,
pois jamais o cidadão se preocupa com o fim de sua vida ou mesmo passa por sua
cabeça que possa vir a falecer a qualquer momento.
Nos últimos tempos, esse pensamento mudou, principalmente pelo fato de que
os Governos Federais, que têm se sucedido, têm promovido alterações substanciais
no sistema previdenciário brasileiro, alterando regras que até então eram tidas pela
população como imutáveis.
Essas alterações foram promovidas em consequência de dois grandes fatores,
sendo o primeiro o aumento excessivo das despesas com pagamento de pessoal
inativo, as quais passam a atingir percentuais elevados e preocupantes dentro das
despesas com pessoal dos entes federados.
Em segundo, e também com grande preponderância, encontra-se o desequilíbrio financeiro dos regimes, uma vez que ainda prevalece na legislação o caráter
premial dos benefícios em detrimento da preservação do equilíbrio atuarial e financeiro, ante a corriqueira possibilidade legal de se conceder benesses para as quais
o servidor jamais contribuiu quando em atividade.
Outro fator importante foi a necessidade de promoção de ajustes fiscais por
parte, principalmente, dos Estados, exigindo com isso uma readequação dos dois
primeiros fatores apresentados.
E isso tem acontecido com maior ênfase no campo da previdência dos servidores públicos, ensejando uma preocupação cada vez maior deste segmento acerca
de seus direitos e até mesmo de sua imagem, já que muitas vezes, no intuito de
aprovar popularmente as reformas, são utilizados argumentos equivocados acerca
dos servidores públicos.
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Nos últimos anos, as mudanças na previdência do servidor público foram
significativas e na maioria esmagadora das vezes se deram em âmbito
constitucional, trazendo uma verdadeira salada de regras com aplicação em
variadas situações.
Além de discussões acerca de violações de supostos direitos adquiridos no
regime constitucional em vigor antes da aprovação das emendas reformadoras.
Só que a verdadeira razão das reformas da previdência do servidor, juntamente
com a questão fiscal, deve encontrar guarida na justiça social e na observância dos
princípios norteadores da previdência social.
Então, faz-se necessária a realização de uma análise imparcial, e é importante
ressaltar a questão da imparcialidade, em face de situações pessoais ora vividas,
do regramento constitucional em vigor com o objetivo de amenizar as confusões
e contribuir para as discussões acerca do tema.
Daí o trabalho de contemplar os principais aspectos constitucionais da
Previdência do Servidor Público, tais como os princípios básicos do Regime Próprio,
os benefícios e os proventos, dentre outros aspectos relevantes.
Saliente-se a discussão em separado acerca do principal benefício concedido
pelo regime, a aposentadoria, não por se caracterizar como o mais importante, pois
para o beneficiário o importante é o benefício que ele recebe naquele momento,
além de por ser aquele a que o texto constitucional atribuiu maior destaque, já que
regulou os requisitos mínimos para sua concessão, deixando a critério da legislação
infraconstitucional somente as aposentadorias especiais que, ainda assim, estão
sujeitas aos princípios maiores contidos no art. 40 da Constituição Federal.
Os princípios funcionam como a mola mestra do regime, e em muito explicam
as necessidades acarretadoras das mudanças constitucionais.
E agora nesta 2ª edição novas temáticas são inseridas, como é o caso da
previdência complementar e da desaposentação, que são tratados em capítulos
próprios, além de se promover uma atualização dos entendimentos jurisprudenciais
e doutrinários acerca dos temas que integraram a edição inicial da obra.
Além de contemplar as inovações ocorridas ao longo desse período, como
é o caso da Emenda Constitucional n. 70/2012, o novo posicionamento do STF
acerca da aposentadoria especial dos servidores, a possibilidade de concessão do
benefício aos companheiros do mesmo sexo — também reconhecida pelo Pretório
Excelso —, dentre outras.
8
A matéria é importante como um todo e merece destaque e compreensão
até para que os servidores públicos comecem a desenvolver a vontade de conhecer
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o tema previdência, porque o que pode não parecer importante hoje será a tábua
de salvação do servidor no futuro.
8
E o cidadão informado tende a exercer com maior qualidade seus
direitos, sejam eles garantidos pela Constituição ou pela Lei, sendo esta a intenção
do trabalho: desenvolver um estudo para fixação de uma cultura previdenciária no
servidor público e a consciência da importância de uma educação previdenciária
de qualidade.
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Capítulo I
Previdência como Norma
Materialmente Constitucional
Com o advento do Estado, a sociedade passou a pressupor uma organização
mínima necessária, a ser criada e desenvolvida com o intuito claro de proporcionar
a todos os seus integrantes o exercício de direitos e a observância de obrigações.
Ainda que de forma não codificada, as normas surgiram na sociedade com os
objetivos de regular a convivência entre os homens e de substituir as disputas por
poder, contudo, esse efeito não foi plenamente alcançado na medida em que os
homens passaram a empreender lutas sangrentas para fazer prevalecer os direitos
concebidos por esta mesma sociedade.
Nesse momento, o poder estatal ainda se baseava na teocracia absolutista,
na qual o mandatário maior é “aquele que fora escolhido por Deus”. Mas a necessidade de fazer valer a vontade da coletividade e as inúmeras guerras alimentadas
por pseudopropósitos fez com que essa forma de poder passasse a perder espaço,
permitindo-se a ascensão de um poder cuja origem reside nos integrantes da sociedade e não na suposta vontade divina, ensejando assim uma maior aceitação e
concretude aos olhos do povo.
É bem verdade que as pseudoguerras até hoje continuam a existir e a fundamentar uma série de ações ofensivas aos direitos dos povos e até mesmo à soberania
das nações; contudo, a evolução social, concomitante à temporal, demonstrou a
necessidade de se suprimir o poder das mãos dos chamados “representantes de
Deus” e entregá-lo a quem realmente o detém, o povo.
Daí surgem, apesar das inúmeras opiniões doutrinárias em contrário, as
primeiras raízes do constitucionalismo, presentes na Magna Charta Libertatum,
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outorgada pelo rei João Sem-Terra em 15 de julho de 1215, que passou a figurar
como um dos mais importantes antecedentes históricos das declarações de direitos
humanos.
Subsequentemente, na Europa, começam a surgir as revoltas armadas, cujo
expoente se encontra na França com a chamada Revolução Francesa. Movimento
esse que tem como um dos principais estopins um panfleto de autoria do abade
Emmanuel Sieyès, no qual, procurando fundamentar essas reivindicações no direito,
desenvolveu o seu pensamento jurídico nos dois capítulos finais do famoso texto,
partindo da forma representativa de governo para chegar, pela primeira vez, a uma
distinção entre o poder constituinte e os poderes constituídos. Então, distinguiu
três épocas na formação das sociedades políticas.
Na primeira, há uma quantidade de indivíduos isolados que, pelo só fato de
quererem reunir-se, têm todos os direitos de uma nação; trata-se apenas de exercê-los. Na segunda época, reúnem-se para deliberar sobre as necessidades públicas
e os meios de provê-las. A sociedade política atua, então, por meio de uma vontade real comum. Todavia, por causa do grande número de associados e da sua
dispersão por uma superfície demasiadamente extensa, ficam eles impossibilitados
de exercer por si mesmos a vontade comum. Assim, numa terceira época, surge o
governo exercido por procuração: os associados “separam tudo o que é necessário
para velar e prover as atenções públicas, e confiam o exercício desta porção de
vontade nacional, e, por conseguinte de poder, a alguns dentre eles”. Aqui já não
atua uma vontade comum real, mas sim uma vontade comum representativa, os
representantes não a exercem por direito próprio nem sequer têm a plenitude do
seu exercício(1).
Insuflada por manifestações como essa de Emmanuel Sieyès, a burguesia triunfa
pregando como ideais revolucionários a Igualdade, a Liberdade e a Fraternidade e
assume o governo francês.
Extirpando do poder a visão teocrática e o entregando ao povo, implementando a democracia, poder este a ser exercido por intermédio de representantes
escolhidos pelo próprio povo, os quais, investidos de um poder constituinte consistente na manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e
juridicamente organizado(2), começam a traçar as primeiras linhas de um Estado de
Direito, em que a norma, proveniente dos legítimos detentores do poder, prevalece
sobre a vontade individual do governante.
(1) SIEYÈS, Emmanuel. ¿Que es el tercer estado? Madrid: Aguilar, 1973. p. 71/73. Cap. V.
(2) MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas Jurídico, 2004. p. 56.
8
O Estado de Direito é instrumentalizado por intermédio de um documento
denominado Constituição, que, do ponto de vista material, é o conjunto de normas
pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da
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autoridade, à forma de governo e aos direitos da pessoa humana, tanto individuais
como sociais. Tudo quanto for, enfim, conteúdo básico referente à composição e
ao funcionamento da ordem política exprime o aspecto material da Constituição(3).
É fato que o surgimento e as características da norma constitucional baseiam-se no momento político e ideológico da sociedade, o qual determina a forma pela
qual será concebido o novo regulamento maior que a regerá.
Esses fatores, aliados à necessidade de autoafirmação do novo grupo político
ascendente ou mesmo da nova ideologia a ser adotada, exigem do constituinte
originário a inserção nos Textos Maiores de normas ou preceitos que, muitas vezes,
nada têm a ver com regras de organização administrativa ou mesmo com direitos e
garantias individuais do cidadão, ou seja, não se consideram como normas de inserção obrigatória em um texto constitucional para a criação de um Estado de Direito.
Entretanto, como esses preceitos ou normas integram o Texto Magno, devem
ser considerados normas constitucionais, não sob o aspecto material, mas sim sob o
aspecto formal. Daí a existência de normas materialmente constitucionais e normas
formalmente constitucionais.
Abrindo um parêntese, para melhor compreensão do tema, torna-se oportuno
dizer que as normas positivas materialmente constitucionais, na essência, estão relacionadas à estrutura do Estado, ao sistema e ao regime de Governo, ao modo de
aquisição, funcionamento e exercício dos Poderes, da Administração e seus Órgãos,
na área de suas respectivas atribuições e competências, sempre tendo como suporte
a garantia dos direitos e deveres individuais e coletivos fundamentais, através do
sistema de freios e contrapesos para manter o equilíbrio entre o Executivo, Legislativo e Judiciário, enquanto as regras intituladas formalmente constitucionais, ante
TEXTO INTEGRAL DA CITAÇÃO seu conteúdo ou substância, não têm qualquer
conexão com a organização e fundamentos do Estado(4).
A atual Constituição Federal brasileira, apesar das inúmeras alterações que
lhe foram promovidas ao longo dos anos, inseriu a previdência social como um
dos direitos sociais dos cidadãos, elencados em seu art. 6º. O artigo em questão
integra o Capítulo II do Título constitucional que versa sobre os direitos e garantias
fundamentais dos indivíduos.
Portanto, os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do
homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de
vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais
desiguais(5), motivo pelo qual integram o núcleo material do texto constitucional.
(3) BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 63.
(4) COSTA, Marcus Vinícius Americano da. Manual de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
p. 5.
(5) SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 285.
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Apesar dessa conclusão lógica, parte da doutrina, manifestando entendimento
restritivo acerca da extensão dos direitos e garantias fundamentais, reconhece que
apenas os direitos que integram o rol elencado no art. 5º da Carta Magna são tidos
como normas materialmente constitucionais.
A despeito da impossibilidade, admitida pela doutrina e jurisprudência em
geral (incluída aqui a do Supremo Tribunal Federal), de hierarquização das normas
constitucionais, não há como se esconder, especialmente em vista das cláusulas
pétreas do art. 60, § 4º, da Constituição Federal, que essa disposição dos direitos
sociais em sede constitucional, no presente sistema, é bastante útil e, no nosso sentir,
inviabilizadora inclusive de reduções dos direitos sociais apostos constitucionalmente.
Da mesma forma, a utilização desses direitos como fundamentais viabiliza a maior
efetividade da sua tutela, inclusive no plano da tutela coletiva e da participação de
entidades associativas e do Ministério Público em sua defesa(6).
O Supremo Tribunal Federal também reconheceu, no ano de 2010, a natureza
de direitos fundamentais e, consequentemente, de cláusulas pétreas aos direitos
sociais elencados no art. 6º da Constituição Federal, senão vejamos:
VI — DIREITO À SAÚDE COMO COROLÁRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA
DIGNA. O § 4º do art. 199 da Constituição, versante sobre pesquisas com substâncias humanas para fins terapêuticos, faz parte da seção normativa dedicada à
“SAÚDE” (Seção II do Capítulo II do Título VIII). Direito à saúde, positivado como
um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6º da CF)
e também como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social
(cabeça do artigo constitucional n. 194). Saúde que é “direito de todos e dever
do Estado” (caput do art. 196 da Constituição), garantida mediante ações e serviços
de pronto qualificados como “de relevância pública” (parte inicial do art. 197). A Lei
de Biossegurança como instrumento de encontro do direito à saúde com a própria
Ciência. No caso, ciências médicas, biológicas e correlatas, diretamente postas pela
Constituição a serviço desse bem inestimável do indivíduo que é a sua própria higidez
fisicomental.(7)
Em sendo assim, há de predominar, no ordenamento pátrio, o entendimento
de que as normas contidas no art. 6º da Carta Magna integram o rol de direitos
e garantias fundamentais e são consideradas normas materialmente constitucionais, afastando-se qualquer possibilidade de interpretação restritiva. E, como tal,
encontram-se imunes às influências reducionistas do Poder Constituinte Derivado ou
de Reforma, como queiram, já que figuram no rol das chamadas cláusulas pétreas
previstas no § 4º do art. 60 da Carta Magna.
8
(6) CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Os direitos sociais enquanto direitos fundamentais: direito previdenciário e constituição. São Paulo: LTr, 2004. p. 27.
(7) STF. Trecho da Ementa do julgamento da ADIN n. 3.510-DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ayres Britto. DJe
27.5.2010.
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Contudo, frise-se, o direito à previdência social, como integrante dos direitos
fundamentais, é que não pode ser afastado dos trabalhadores da iniciativa privada
ou pública, o que não conduz necessariamente à imutabilidade de suas regras,
o que seria um paradoxo diante da gama de fatores sociais (expectativa de vida,
taxa de natalidade, taxa de mortalidade, relações afetivas entre os seres humanos,
dentre outros) que influenciam a concepção de suas normas.
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