DIREITO CONSTITUCIONAL AO RECURSO
CONSTITUTIONAL LAW TO APPEAL
Robson Renault Godinho*
RESUMO
O artigo trata do direito constitucional ao recurso como espaço procedimental para a realização do debate e da participação no processo, legitimando-o por meio da efetivação do contraditório entre as partes. Pretende-se demonstrar que o direito ao recurso não se confunde com o princípio
do duplo grau de jurisdição, nem com a ampla e irrestrita revisão da matéria debatida no processo. Também não se mostra adequada a crescente
tentativa da jurisprudência de criar meios autoritários para a inadmissibilidade de recursos previstos no ordenamento, a fim de diminuir à força a
quantidade de trabalho. Por meio da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, busca-se fundamentar essa visão como forma de concretização
de um processo compatível com o Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: Processo civil e Constituição; Estado Democrático de
Direito; Princípio do Contraditório; Dimensão objetiva dos direitos fundamentais; Admissibilidade recursal.
ABSTRACT
The article deals with constitutional law to appeal as a procedural alternative to perform debates and participation in the process, making it
legitimate by means of the execution of the adversarial among the parties.
It is intended to demonstrate that the right to appeal should not be taken
as the double degree of jurisdiction principle, or as the broad and unbounded revision of the matter discussed in the proceeding. As well as
that, it is not appropriate the growing attempt of jurisprudence to create
authoritative means to promote impermissibility of resources foreseen
in the proceeding, in order to forcefully reduce the amount of work. By
means of objective dimension of fundamental rights, there is a pursuit of
*
Doutorando em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Avenida Marechal Câmara, 370,
Centro, 20020-080, Rio de Janeiro, RJ, Brasil. Correspondência para / Correspondence to: Rua
José Linhares, 218/201, Leblon, 22430-220, Rio de Janeiro, RJ, Brasil.
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substantiating this view as a way to substantiate proceedings compatible
with Democratic Rule-of-law State.
Keywords: Civil proceeding and Constitution; Democratic rule-of-law
State; Adversary system. objective dimension of fundamental rights; Resource admissibility.
INTRODUÇÃO
Sobre o sistema recursal recaiu o estigma de constituir um entrave para uma
prestação jurisdicional célere e efetiva. Com efeito, ao menos no tocante às reformas
legislativas pátrias, incluindo a recente Comissão instituída para a elaboração de uma
nova codificação processual civil1, os recursos foram erigidos à condição de obstáculos
inconvenientes para a duração razoável do processo2, tornando-se o principal objeto
de propostas de modificações na legislação3, com evidente propósito de reforçar o
protagonismo judicial na abreviação do julgamento dos litígios, com especial ênfase
na preeminência de decisões monocráticas4 e com mais prestígio para as decisões
emanadas pelos Tribunais Superiores nas questões repetitivas5.
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Em entrevista recente, o presidente da Comissão, Ministro Luiz Fux, assim se pronunciou: “O sistema atual oferece inúmeras oportunidades de manifestação das partes. Algumas delas poderiam
ser suprimidas para que o processo fosse decidido mais rapidamente. Hoje cabe recurso a cada
momento do processo. Por que não deixar isso só para o fim? Se um processo em primeiro grau
recebe dez agravos, eles podem gerar mais dez embargos de declaração, dez recursos especiais e dez
recursos extraordinários. Num mesmo processo, podemos chegar a 40 recursos! O sistema recursal
brasileiro é muito pródigo. A supressão de alguns recursos é um reclamo histórico, porque isso está
se revelando um entrave para os tribunais. Os embargos de declaração, por exemplo, que são ilimitados. E o que é pior: cada um deles interrompe o prazo para outro recurso. Por outro lado, temos
um recurso ímpar, em que a parte pode recorrer se tiver um único voto isolado a favor dela: o
embargo infringente. Essa figura poderia cair.” (Disponível em: <http://oglobo.globo.com/pais/
mat/2009/10/13/luiz-fux-preciso-desformalizar-processo-judicial-768046444.asp>.)
Sobre a duração razoável do processo, vale conferir: ARRUDA, Samuel Miranda. O direito fundamental à razoável duração do processo. Brasília: Brasília Jurídica, 2006.
BARBOSA MOREIRA. Reforma do CPC em matéria de recursos. São Paulo: Saraiva, 2004. (Coleção
Temas de direito processual, oitava série.) As intensas e variadas modificações legislativas por que
vêm passando os recursos podem ser acompanhadas, não sem alguma perplexidade, pelo exame
dos diversos volumes (até o final de 2009 haviam sido publicados 11 volumes) da coletânea organizada por Teresa Alvim Wambier e Nelson Nery Junior, denominada de Aspectos polêmicos e atuais
dos recursos cíveis. São Paulo: RT.
Cf. CARVALHO, Fabiano. Poderes do relator nos recursos. São Paulo: Saraiva, 2008.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça protagonizou interessante e inédita decisão nesse
sentido, suspendendo o andamento de dezenas de ações individuais, cujos trechos principais
merecem transcrição: “O enfoque jurisdicional dos processos repetitivos vem decididamente no
sentido de fazer agrupar a macro-lide neles contida, a qual em cada um deles identicamente se
repete, em poucos processos, suficientes para o conhecimento e a decisão de todos os aspectos da
lide, de modo a cumprir-se a prestação jurisdicional sem verdadeira inundação dos órgãos judiciários pela massa de processos individuais, que, por vezes às centenas de milhares, inviabilizam
a atuação judiciária. [...] Mas o mais firme e decidido passo recente no sentido de “enxugamento” da multidão de processos em poucos autos pelos quais seja julgada a mesma lide em todos
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O abuso do direito de recorrer6 e a necessidade de revisão do sistema recursal são inegavelmente pontos críticos que merecem atenção da doutrina e do legislador, mas há de se ter cautela para evitar um discurso maniqueísta e simplista,
que acabe por sacrificar o contraditório e a participação das partes no processo
em prol de um pretenso resultado mais satisfatório da prestação jurisdicional.
A crença na onisciência e na onipotência do julgador, além de discutível
ideológica e metodologicamente, pode levar à exclusão do diálogo no processo,
alijando as partes da necessária participação para que seja construída a decisão
final7. Isso demonstra que um discurso de efetividade do processo pode significar,
na verdade, uma ditadura mal disfarçada8, inaugurando uma nova “fase” da ciência processual, em que o processa deixa de ser “coisa das partes” e praticamente
passa a ser uma “coisa sem partes”.
O presente texto pretende veicular algumas reflexões sobre essa complexa
discussão, com a específica finalidade de buscar apontar que a subtração absoluta
do direito ao recurso é medida arbitrária incompatível com a Constituição da
República, o que não se confunde, como será melhor visto em item próprio, com
a impossibilidade de o sistema prever tipos de decisões irrecorríveis em determinado momento procedimental.
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contida veio na recente Lei dos Recursos Repetitivos (Lei 11.672, de 8.05.2008), que alterou o art.
543-C do Código de Processo Civil, para “quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito” – o que é, sem dúvida, o caso presente. [...] A suspensão
do processo individual pode perfeitamente dar-se já ao início, assim que ajuizado, porque, diante do julgamento da tese central na Ação Civil Pública, o processo individual poderá ser julgado
de plano, por sentença liminar de mérito (CPC, art. 285-A), para a extinção do processo, no caso
de insucesso da tese na Ação Civil Pública, ou, no caso de sucesso da tese em aludida ação, poderá ocorrer a conversão da ação individual em cumprimento de sentença da ação coletiva. [...]
Mas a faculdade de suspensão, nos casos multitudinários, abre-se ao Juízo, em atenção ao interesse público de preservação da efetividade da Justiça, que se frustra se estrangulada por processos individuais multitudinários, contendo a mesma e única lide, de modo que válida a determinação de suspensão do processo individual, no aguardo do julgamento da macro-lide trazida no
processo de ação coletiva. [...] Note-se que não bastaria, no caso, a utilização apenas parcial do
sistema da Lei dos Processos Repetitivos, com o bloqueio de subida dos Recursos ao Tribunal
Superior, restando a multidão de processos, contudo, a girar, desgastante e inutilmente, por toda
a máquina jurisdicional em 1º Grau e perante o Tribunal de Justiça competente, inclusive até a
interposição, no caso, do Recurso Especial. Seria, convenha-se, longo e custoso caminho desnecessário, de cujo inútil trilhar os órgãos judiciários e as próprias partes conscientes concordarão
em poupar-se, inclusive, repita-se, em atenção ao interesse público de preservar a viabilidade do
próprio sistema judiciário ante as demandas multitudinárias decorrentes de macro-lides” (REsp
1110549/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 28.10.2009).
Sobre o abuso do processo, com ampla bibliografia complementar: ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. São Paulo: RT, 2007. SILVA, Paula Costa e. A litigância de má-fé. Coimbra: Coimbra, 2008.
Cf. NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008.
SOUSA SANTOS, Boaventura de. Para uma revolução democrática da justiça, n. 134. São Paulo,
2007. p. 90. (Coleção Questões da nossa época.)
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Não se nega neste texto que o sistema recursal passa por grave crise, próximo
a um estado falimentar9, e que há, sim, necessidade de mudanças legislativas, inclusive com a limitação dos recursos. Entretanto, o direito ao recurso possibilita
a realização do “diálogo regrado”10, integrando e realizando o necessário contraditório que possibilite a influência no julgamento do mérito do processo. Deve-se,
evitar, pois, uma espécie de maniqueísmo processual que reserve às garantias
constitucionais a qualidade de estorvo procedimental.
Para o desenvolvimento do tema, iniciaremos por uma breve abordagem
histórica sobre a recorribilidade das decisões; a seguir, faremos uma incursão
conceitual sobre o denominado duplo grau de jurisdição, distinguindo-o do direito ao recurso; no item posterior, serão examinados o contraditório e o devido
processo legal, quando aproveitaremos para tratar do estudo do processo civil
sob a perspectiva dos direitos fundamentais, especialmente em sua dimensão
objetiva; na sequência, examinaremos as restrições ao direito de recorrer, mor-
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10
Cf. GRECO, Leonardo. A falência do sistema de recursos. Estudos de direito processual. Campos
dos Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2005. Pode-se ilustrar o afirmado com a evolução estatística do Supremo Tribunal Federal, cujo quadro atual aponta para aproximadamente
cem mil processos protocolados anualmente, com uma média atual de julgamentos na mesma
quantidade, sobretudo em razão da adoção da denominada jurisprudência defensiva e das decisões monocráticas, mas ainda é assustador acompanhar o exponencial crescimento do trabalho
daquele Tribunal (os dados são informados ano a ano, desde 1940 e podem ser obtidos no ícone
referente a “estatísticas” na página oficial: <www.stf.jus.br>). Em 2008, dos pouco mais de cem
mil processos protocolados, aproximadamente 23 mil foram recursos extraordinários e 65 mil
recursos de agravo de instrumento; em 2009, até o início do mês de dezembro, foram protocolados aproximadamente 80 mil processos, sendo que quase 12 mil recursos extraordinários e pouco
mais de 55 mil recursos de agravo de instrumento. Se o critério for a distribuição dos processos,
os números são ainda mais impressionantes: em 1990, os recursos extraordinários e os agravos de
instrumento já respondiam pela imensa proporção de 81,6% do total de processos distribuídos,
atingindo já no ano seguinte a casa dos 90%, mantendo-se desde então na casa dos 95% do total
de feitos distribuídos naquela Corte. Já no Superior Tribunal de Justiça, segundo o relatório divulgado pela coordenadoria de Gestão da Informação referente ao ano de 2008, dos 354.042
processos julgados, 121.106 foram agravos de instrumento, 106.984 recursos especiais, 51.195
agravos regimentais, 28.600 embargos de declaração, 23.504 habeas corpus, 9.553 conflitos de
competência, 2.445 embargos de divergência, 2.332 recursos em mandado de segurança, 2.120
recursos em habeas corpus, 1.326 medidas cautelares, 745 mandados de segurança e 4.132 processos enquadrados na categoria outros. Segundo a “Justiça em Números” do ano de 2008, relatório
divulgado pelo Conselho Nacional de Justiça, a “taxa de recorribilidade externa” (recursos para
Tribunais Superiores contra acórdãos dos Tribunais Regionais Federais) da Justiça Federal, em
2008, ficou na média de 30%, contra uma média de 20% da mesma taxa no que se refere ao primeiro grau (recursos contra processos julgados no primeiro grau da Justiça Federal); quanto às
taxas de recorribilidade interna, os índices são, respectivamente, 29,6%. Na Justiça Estadual, os
números são esses, respectivamente: 26,5% (chegando a 50% no Rio de Janeiro) e 12% por cento,
quanto à recorribilidade externa, e 22,2%, referentes à recorribilidade interna (disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/justica_em_numeros_2008.pdf>).
Expressão utilizada diversas vezes por José Souto Maior Borges em seu interessante opúsculo O
contraditório no processo judicial (uma visão dialética). São Paulo: Malheiros, 1996.
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mente no plano da admissibilidade dos recursos; por fim, faremos uma síntese
do que foi exposto.
A RECORRIBILIDADE DAS DECISÕES
O ato de recorrer de uma decisão que causa prejuízo subjetivo é inerente ao
ser humano e conta com referências históricas imemoriais, inclusive com amparo
em alegorias descritas desde o Velho Testamento11, podendo-se dizer que integra
à cultura jurídica universal a possibilidade, em maior ou menor escala, de revisão
das decisões judiciais12.
São variadas as razões que levam à interposição de um recurso, não sendo
possível apontar aprioristicamente todas elas, especialmente porque não raro há
motivos insondáveis e não exatamente nobres que animar a interposição do ato
que prolongará a relação processual. Não se pode ignorar, outrossim, que a possibilidade de recorrer de determinada decisão pode significar o único modo de se
restaurar a higidez objetiva do ordenamento jurídico e sobretudo, mormente para
o que interessa para este trabalho, constituir no espaço para se desenvolver o
necessário diálogo que deve inspirar a formação de uma decisão em um processo
democrático.
Mesmo diante de intuitivas dificuldades para inventariar as razões que levam
à interposição de um recurso, José Carlos Barbosa Moreira manteve sua costumeira precisão ao apresentar alguns motivos:
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Na realidade, a utilização das vias recursais pode explicar-se por uma
série de razões extremamente diversificadas – desde a sincera convicção
de que o órgão a quo decidiu de maneira errônea, até o puro capricho ou
espírito emulatório, passando pelo desejo de ganhar tempo, pela irritação
com dizeres da decisão recorrida, pelo intuito de pressionar o adversário
para induzi-lo a acordo, e assim por diante. Não fica excluída a hipótese
de que a vontade de recorrer esteja menos no litigante que no advogado,
receoso de ver-se atingido em seu prestígio profissional pela derrota, ou
movido por animosidade contra o patrono da parte adversa. É intuitivo,
11
12
Alcides de Mendonça Lima afirmava que “a ideia de recurso deve ter nascido com o próprio homem, quando, pela primeira vez, alguém se sentiu vítima de alguma injustiça. [...] As origens,
portanto, do recurso se perdem nas épocas mais remotas da humanidade, sem que se possam
precisar mesmo as formas mais primitivas, que seriam contemporâneas das fases iniciais do gênero
humano. Esta concepção mais se fortalece na consulta da Bíblia, pelos textos que indicam a existência de situações ou de meios que equivalem a verdadeiros recursos, em que pese às metáforas ou
ao simbolismo das narrativas.” (Introdução aos recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: RT, 1976. p. 1.)
ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Demasiados recursos? In: FABRÍCIO, Adroaldo Furtado
(Coord.). Meios de impugnação ao julgado civil: estudos em homenagem a José Carlos Barbosa
Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 178, em que noticia que apenas na Turquia e em um
Cantão suíço não haveria previsão de recurso contra decisões judiciais.
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por outro lado, que fatores também múltiplos e variados inflem na opção
final entre interpor e não interpor o recurso: a estimativa das despesas com
este relacionadas, a previsão do tempo que fluirá até o julgamento, a qualidade da decisão proferida, a existência ou inexistência de orientação jurisprudencial firme sobre a questão de direito, e até a situação do mercado
de trabalho na advocacia... Trata-se de problemática do maior interesse,
notadamente pelo ângulo da sociologia do processo, a reclamar estudos
interdisciplinares, como os que já se vão fazendo noutros países13.
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Ainda nesse contexto, merece registro o fato de não ser raro encontrar um
incentivo contratual na interposição de recursos envolvendo a Fazenda Pública,
quando da contratação de advogados privados, nem sempre de forma regular,
pautando-se pelo critério econômico da “produtividade”, que é aferida, entre
outros componentes, pelo número de atos praticados. Isso significa que, independentemente do teor da decisão, haverá interposição de recursos porque economicamente isso é favorável ao advogado contratado, por exemplo, por uma autarquia.
A propósito, é notório que a Fazenda Pública, em todos os seus níveis, é a maior
litigante do sistema judiciário brasileiro14 e, consequentemente, responsável por
um sem número de recursos em todas as modalidades permitidas pelo direito
positivo. Como contraponto a essa realidade, registra-se que a Advocacia Geral
da União vem prestigiando a conciliação e finalmente vem se valendo dos expedientes técnicos que uniformizam entendimentos e têm imediato efeito na interposição de recursos15.
Costuma-se atribuir a origem histórica de nosso sistema recursal ao Direito
Romano, mais especificamente com a previsão da appellatio, embora seja relevante
13
14
15
BARBOSA MOREIRA. Comentários ao Código de Processo Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005. p. 238. v. V.
O Superior Tribunal de Justiça divulgou em 2004 um estudo consolidado acerca dos litigantes
habituais e constatou que a União figurava em primeiro lugar.
Lei Complementar n. 73/93: “Art. 4º São atribuições do Advogado-Geral da União: VI – desistir,
transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos termos da legislação
vigente; X – fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos,
a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal; XI – unificar a
jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal; XII – editar enunciados de súmula
administrativa, resultantes de jurisprudência iterativa dos Tribunais; XIII – exercer orientação
normativa e supervisão técnica quanto aos órgãos jurídicos das entidades a que alude o Capítulo
IX do Título II desta Lei Complementar; Art. 28. Além das proibições decorrentes do exercício de
cargo público, aos membros efetivos da Advocacia-Geral da União é vedado: II – contrariar súmula, parecer normativo ou orientação técnica adotada pelo Advogado-Geral da União.” Lembre-se
ainda a Lei 9469/97: “art. 4º Não havendo Súmula da Advocacia-Geral da União (arts. 4º, inciso
XII, e 43, da Lei Complementar nº 73, de 1993), o Advogado-Geral da União poderá dispensar a
propositura de ações ou a interposição de recursos judiciais quando a controvérsia jurídica estiver
sendo iterativamente decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelos Tribunais Superiores.”
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a menção à hierarquia judiciária existente no período republicano, cuja influência
se espraiou pela Idade Média16. Durante o período romano, a recorribilidade das
decisões era ampla, abrangendo as interlocutórias. Na codificação de Justiniano, na
tentativa de recuperar a credibilidade do Império, proibiram-se as apelações contra
decisões interlocutórias, as apelações sucessivas foram reduzidas a três instâncias e
determinou-se que, após dois anos de tramitação, seria extinto o recurso que não
tivesse chegado ao fim17. Além dessa origem remota, é notória a influência do direito lusitano em nosso sistema recursal18. Dentro da evolução dos recursos, a recorribilidade das decisões interlocutórias assume interessante desenvolvimento19.
De acordo com a pesquisa realizada por Humberto Theodoro Junior20, a
irrecorribilidade das decisões interlocutórias deriva-se do princípio da oralidade
e, em sua origem histórica, remonta a um conjunto de critérios estabelecidos para
se contrapor à ampla recorribilidade existente na Idade Média.
Hodiernamente, segundo o mesmo autor, em Portugal, a regra é a recorribilidade das decisões interlocutórias por meio do recurso de agravo retido (“de
subida diferida”), tendência também observada na França e em outros países21.
Theodoro Junior conclui seu estudo no sentido de que a ampla recorribilidade das decisões interlocutórias no direito processual brasileiro contraria a origem
histórica do agravo e seu uso no direito comparado, propondo mais rigor na
utilização da modalidade por instrumento, propondo decisões irrecorríveis e
afirmando ser preferível retornar à “era do mandado de segurança” contra ato
jurisdicional a conviver com o excesso de agravos que congestionam os tribunais,
mesmo com as constantes reformas legislativas22.
16
Cf. GRECO, op. cit., p. 287.
17
Ibid., p. 288/289. Essas providências adotadas há 15 séculos são bastante familiares nos atuais
debates de reformas legislativas, sobretudo em tempos em que a denominada “Meta 2” tornou-se
o fetiche do Judiciário.
18
Sobre a evolução histórica do sistema recursal, cujo escorço não encontra espaço neste texto, vale
conferir, além do mencionado estudo de Mendonça Lima, os trabalhos reunidos em MAIA FILHO, Napoleão Nunes. O direito de recorrer: introdução ao estudo do sistema recursal. Fortaleza:
UFC/Casa de José Alencar, 2002. Sobre o direito lusitano, recentemente foi publicado interessante panorama: CRUZ e TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do
processo civil lusitano. São Paulo: RT, 2009.
19
Cf. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os Agravos no CPC Brasileiro. 4. ed. São Paulo: RT, 2006.
20
O problema da recorribilidade das interlocutórias no processo civil brasileiro, disponível em: <www.
abdpc.org.br/abdpc/artigos/Humberto%20Theodoro%20J%C3%BAnior%20-%20formatado.pdf>.
21
Cf. POITTEVIN, Ana Laura González. Recorribilidade das decisões interlocutórias: uma comparação do Direito Brasileiro com outros ordenamentos. Curitiba: Juruá, 2008.
22
“A amplitude que se deu, em nosso direito processual, ao cabimento indiscriminado do agravo
contrato das decisões interlocutórias contraria a história do recurso e a experiência do direito
comparado. A recorribilidade das interlocutórias por meio de instrumento deveria continuar limitada ao casos expressamente previstos em lei, como os de prisão civil, levantamento de dinheiro e alienação de bens litigiosos e aqueles em que se comprovasse inequivocamente o perigo de
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Indubitavelmente, o problema acerca da recorribilidade das interlocutórias
é o mais sensível problema a ser resolvido em nosso atual sistema recursal, sobretudo em razão não só da ampla possibilidade de interpor recursos, mas também
pela peculiar cultura da impetração de mandado de segurança contra decisões
jurisdicionais23.
276
23
dano iminente grave e de difícil reparação, cuja prevenção não possa aguardar o julgamento final
da causa. Pela Lei nº 10.352/2001, deu-se oportunidade ao relator de evitar o processamento do
agravo de instrumento, dando-se preferência à forma de agravo retido se a impugnação não revelar urgência para solucionamento. Penso, porém, que ao invés de instituir uma faculdade para o
julgador, se deva estatuir, de forma mais categórica, que a regra é o agravo retido e que o agravo
de instrumento é medida restrita às hipóteses da lei. Para evitar abusos, duas medidas poderiam
ser adotadas: a) a decisão do relator de converter o agravo de instrumento em agravo retido deveria ser irrecorrível; b) se por outras vias, como o mandado de segurança, o agravante tentasse
burlar a forma do agravo retido e não obtivesse sucesso estaria ipso facto sujeito a penalidade de
litigante temerário. A longa experiência brasileira, durante a vigência do CPC de 1973 e suas remodelações, tem demonstrado que a luta por impedir o emprego do mandado de segurança paralelamente ao agravo de instrumento tem sido contraproducente, pois acabou por congestionar a
instância recursal com mais numerosos incidentes do que os representados pela antiga praxe. A
cada medida que se toma para reduzir o trâmite do agravo de instrumento, um novo agravo interno é instituído. Dessa maneira, além do estímulo ao uso indiscriminado do agravo de instrumento diretamente formulado perante o tribunal múltiplos agravos internos foram franqueados à
parte, que assim se julga com o direito de sempre ter a seu dispor um pronunciamento do colegiado de segunda instância sobre o cabimento, ou não, do agravo de instrumento, assim como sobre
seu objeto (a impugnação da interlocutória). Talvez o maior rigor na seleção dos casos de admissão do agravo de instrumento e o exercício, não da faculdade, mas do poder de convertê-lo necessariamente em agravo retido, sem possibilidade de novo recurso, seja mais interessante do ponto
de vista prático do que a sistemática preocupação de evitar as possibilidades de uso do mandado
de segurança. Se o volume de agravos de instrumento descabidos, aliados aos agravos internos que
o insucesso dos primeiros acarreta é muito maior que o dos antigos mandados de segurança – que
sempre foram excepcionais porque sujeitos a requisitos mais sérios que os dos agravos internos –,
já seria tempo de pensar em voltar ao risco de conviver com o mandado de segurança durante a
tramitação mais bem policiada dos agravos” Cf. POITTEVIN, Ana Laura González. Recorribilidade
das decisões interlocutórias: uma comparação do direito brasileiro com outros ordenamentos.
Sobre a discussão, remetemo-nos uma vez mais ao trabalho de Teresa Arruda Alvim Wambier.
Recentemente foram proferidas duas importantes decisões que demonstram a perene atualidade
da discussão: “Recurso extraordinário. Processo civil. Repercussão geral reconhecida. Mandado
de segurança. Cabimento. Decisão liminar nos juizados especiais. Lei n. 9.099/95. Art. 5º, LV da
Constituição do Brasil. Princípio constitucional da ampla defesa. Ausência de violação. 1. Não
cabe mandado de segurança das decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao
rito da Lei n. 9.099/95. 2. A Lei n. 9.099/95 está voltada à promoção de celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de complexidade menor. Daí ter consagrado a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, inarredável. 3. Não cabe, nos casos por ela abrangidos,
aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, sob a forma do agravo de instrumento, ou o uso
do instituto do mandado de segurança. 4. Não há afronta ao princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV da CB), vez que decisões interlocutórias podem ser impugnadas quando da interposição de recurso inominado. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (RE 576847,
Relator Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 2005/2009, Repercussão Geral – Mérito – DJe148 DIVULG 06-08-2009 – PUBLIC 07-08-2009). “Recurso ordinário em mandado de segurança
– Writ contra decisão judicial – Persistência da autoridade impetrada em, mediante sucessivas
decisões monocráticas, negar o julgamento colegiado de agravo regimental – Impetração
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Esse tema merece, por si só, aprofundado exame, com imprescindíveis subsídios estatísticos, cabendo-nos somente mencioná-lo, sem nenhuma pretensão
de diagnóstico ou prognóstico (salvo talvez quanto à unânime previsão de um
caos processual em futuro breve, com os Tribunais tornando-se uma corte de
agravos, em que cada vez mais os julgamentos são monocráticos e quase se aproximam de uma atividade autômota).
Basta ilustrarmos a situação com a constatação de que vivemos um fracasso
do agravo:
em 1939 o Código previa o agravo de instrumento em algumas oportunidades apenas; o Código de 1973 ampliou o cabimento do agravo de
instrumento em face de todas as decisões interlocutórias – mas sem efeito suspensivo –, o que provocou uma enxurrada de mandados de segurança; visando a coibir os mandados de segurança, a Reforma concedeu
a oportunidade de o relator de recurso conceder efeito suspensivo ao
agravo, o que aumentou sensivelmente a quantidade desse recurso; nesse
cenário, a Reforma da Reforma ampliou as hipóteses de agravo retido e
os poderes do relator e, mesmo assim, os efeitos benéficos não vieram;
por último, a nova lei de agravo fez da forma retida a regra e – mesmo
sem muitas esperanças – aguarda-se um resultado positivo. Diante deste
cenário, só se pode dizer que as alterações promovidas no regramento do
recurso de agravo durante todos esses anos conduziram a um fracasso24.
277
Visando a constituir um sistema coerente, Teresa Alvim Wambier apresenta
estas sugestões:
entendemos que um sistema efetivo de controle das decisões interlocutórias deve observar especialmente os seguintes fatores: a) a recorribilidade das interlocutórias não pode ser incentivada, sob pena de se transferir precocemente a solução da lide para o tribunal, esvaziando-se a
atuação jurisdicional do juízo de primeiro grau; b) por outro lado, não
pode ser vedado o acesso à instância superior quando houver erro evidente na decisão recorrida, capaz de causar grave dano à parte; c) as decisões interlocutórias podem ser elaboradas de forma sucinta, mas devem
24
do mandamus – Admissibilidade – Recurso ordinário em mandado de segurança provido para
afastar o seu indeferimento liminar. 1. As peculiaridades do caso afasta o óbice da Súmula n. 267/
STF (“não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”), ante
a “irrecorribilidade prática” da decisão da autoridade impetrada, que, em sucessivas decisões monocráticas, impede o julgamento colegiado do agravo regimental, em contraste com o disposto
no art. 557, § 1º, do CPC. 2. Recurso ordinário em mandado de segurança provido para afastar o
indeferimento liminar do writ” (RMS 26867/RJ, Rel. Ministro Massami Uyeda, julgado em
15.10.2009, DJe 23.11.2009).
MARCATO, Ana Cândida Menezes. O princípio do duplo grau de jurisdição e a reforma do Código
de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2006. p. 153.
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ser rigorosamente fundamentadas; d) deve a norma jurídica definir pronunciamentos judiciais irrecorríveis, que podem ser revistos pelo juiz
quando do proferimento da sentença25.
Evidentemente que são critérios relevantíssimos, mas, com a exceção do da
alínea d, os demais não contribuirão para a melhoria do quadro, já que não se
trata exatamente de incentivo legislativo (já que a jurisprudência cada vez mais se
vale de critérios de admissibilidade “defensivos”, para evitar o julgamento do
mérito de recursos), a existência de dano mantém aberta a porta para a ampla
admissibilidade e a fundamentação da decisão interlocutória é questão à margem
dessa discussão. Tudo isso apenas demonstra a dificuldade inerente ao tema.
DIREITO AO RECURSO E O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
Em um conceito que, com vistas ao nosso direito positivo, já pode ser denominado de clássico, recurso é “remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do
mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de
decisão judicial que se impugna”26.
278
Para os fins deste texto, importa estabelecer as seguintes premissas: 1) o direito ao recurso não se confunde com o duplo grau de jurisdição; 2) pode haver
decisões irrecorríveis; 3) mas a irrecorribilidade não pode significar prejuízo do
devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, servindo o recurso
exatamente como espaço para o exercício daquelas garantias constitucionais.
Para início de raciocínio, parece-nos correta a constatação de Calmon de
Passos no sentido de que
afirmar o direito ao recurso como garantia constitucional não significa
direito de recorrer de toda decisão e em qualquer fase do procedimento
que antecede sua formulação. O que é garantido constitucionalmente é
o que poderíamos denominar de núcleo resistente, o mínimo indispensável para emprestar segurança à garantia da coerência entre o direito
posto e o direito aplicado, podendo o legislador infraconstitucional
ampliá-lo, não, porém, restringi-lo ou eliminá-lo27.
25
26
27
MARCATO, Ana Cândida Menezes. O princípio do duplo grau de jurisdição e a reforma do código
de processo civil, p. 99.
BARBOSA MOREIRA. Comentários ao código de processo civil, p. 233. Para quem “se no plano da lógica pura talvez se tornasse difícil demonstrar more geometrico a superioridade do sistema do duplo grau,
é certo que na prática, até por motivos de ordem psicológica, se têm considerados positivos os resultados de sua adoção, como revela a consagração generalizada do princípio nos ordenamentos dos povos
cultos, principalmente depois que a Revolução Francesa, apesar de forte resistência, o encampou”.
Cf. As razões da crise de nosso sistema recursal. In: FABRÍCIO, Adroaldo Furtado (Coord.). Meios
de impugnação ao julgado civil: estudos em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. p. 376.
Do mesmo autor, relembre-se o clássico artigo sobre tema correlato: O devido processo legal e o
duplo grau de jurisdição. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 25, jul. 1982.
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Realmente, a recorribilidade das decisões não é nenhum fetiche e nem deve
ser erigida à condição de ídolo, assim como não pode ser vista como obstáculo
incômodo para a prestação jurisdicional, como se o processo fosse uma prova de
velocidade, confundindo-se economia com avareza processual.
Em antológico texto, Barbosa Moreira apresentou quatro mitos sobre o
“futuro da justiça” e o primeiro deles foi exatamente “a rapidez acima de tudo
(ou: quanto mais depressa, melhor)”, que se desdobraria em outros quatro submitos28: 1) crença de que a demora da prestação jurisdicional é fenômeno particular do processo brasileiro; 2) ideia de que todos os jurisdicionados clamam, em
qualquer circunstância, pela solução rápida do litígio; 3) pensamento de que os
defeitos da legislação são responsáveis pela excessiva demora da prestação jurisdicional; 4) hiperdimensionamento da malignidade da lentidão e sobrepô-la, sem
ressalvas nem matizes, a todos os demais problemas da justiça.
Se uma Justiça lenta demais é decerto uma Justiça má, daí não se segue
que uma Justiça muito rápida seja necessariamente uma Justiça boa. O
que todos devemos querer é que a prestação jurisdicional venha a ser
melhor do que é. Se para torná-la melhor é preciso acelerá-la, muito bem:
não, contudo, a qualquer preço.
Como será visto mais detidamente, o direito ao recurso possibilita a implementação ou o aperfeiçoamento do contraditório e, nessa medida, integra um
modelo constitucional do processo.
279
Quanto ao denominado princípio do duplo grau de jurisdição ou duplo
reexame, os argumentos favoráveis ou contrários à sua adoção são bem conhecidos e se situam entre o clássico conflito entre a celeridade na obtenção do provimento jurisdicional e a exatidão e a legitimidade da decisão29. Desde o intenso
28
29
O futuro da justiça: alguns mitos, p. 1-5.
No processo penal, costuma-se afirmar que o princípio do duplo grau de jurisdição é obrigatório,
sobretudo em razão do previsto no Pacto de São José da Costa Rica: PENTEADO, Jaques de Camargo. O duplo grau de jurisdição no processo penal: garantismo e efetividade. São Paulo: RT, 2006.
LIMA, Carolina Alves de Souza. O princípio constitucional do duplo grau de jurisdição. Barueri:
Manole, 2004. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, não deu cores absolutas ao princípio:
“Agravo regimental. Processual penal. Alegação de ofensa ao artigo 5°, §§ 1° e 3°, da Constituição
Federal. Duplo grau de jurisdição e Convenção Americana de Direitos Humanos. Emenda Constitucional 45/04. Garantia que não é absoluta e deve se compatibilizar com as exceções previstas
no próprio texto constitucional. Precedente. Ausência de violação ao princípio da igualdade.
Agravo regimental improvido. 1. Agravo que pretende exame do recurso extraordinário no qual
se busca viabilizar a interposição de recurso inominado, com efeito de apelação, de decisão condenatória proferida por Tribunal Regional Federal, em sede de competência criminal originária.
2. A Emenda Constitucional 45/04 atribuiu aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovados na forma prevista no § 3º do art. 5º da Constituição Federal, hierarquia constitucional. 3. Contudo, não obstante o fato de que o princípio do duplo grau
de jurisdição previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos tenha sido internalizado
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debate travado na década de 1970 na doutrina italiana, provocado sobretudo pelo
relatório elaborado por Mauro Cappelletti, repetem-se aos argumentos pendentes
para um dos lados30.
Em apertada síntese, podem ser apontadas como razões favoráveis para a
adoção do duplo grau de jurisdição a maior experiência dos julgadores revisores,
a diminuição do erro, a conveniência psicológica de haver um controle da decisão,
a ampliação do exame da causa, e a uniformização de jurisprudência; em contrapartida, os óbices normalmente apontados são a ofensa ao princípio da oralidade
e à duração razoável do processo, a desvalorização do juiz de primeiro grau e sua
inutilidade em razão do alto percentual de manutenção das decisões31.
O fundamento primário do duplo grau é a possibilidade de controle32. Desnecessário perquirir, nesta quadra do estudo processual, sobre a superioridade
280
30
31
32
no direito doméstico brasileiro, isto não significa que esse princípio revista-se de natureza absoluta. 4. A própria Constituição Federal estabelece exceções ao princípio do duplo grau de jurisdição. Não procede, assim, a tese de que a Emenda Constitucional 45/04 introduziu na Constituição uma nova modalidade de recurso inominado, de modo a conferir eficácia ao duplo grau de
jurisdição. 5. Alegação de violação ao princípio da igualdade que se repele porque o agravante, na
condição de magistrado, possui foro por prerrogativa de função e, por conseguinte, não pode ser
equiparado aos demais cidadãos. O agravante foi julgado por 14 Desembargadores Federais que
integram a Corte Especial do Tribunal Regional Federal e fez uso de rito processual que oferece
possibilidade de defesa preliminar ao recebimento da denúncia, o que não ocorre, de regra, no
rito comum ordinário a que são submetidas as demais pessoas. 6. Agravo regimental improvido”
(AI 601832 AgR, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 17.03.2009, DJe-064
PUBLIC 03.04.2009). Sobre o tema: DELLORE, Luiz. Devido processo legal e duplo grau de jurisdição na jurisprudência do STF: princípio ou garantia processual? In: AMARAL JÚNIOR, Alberto do; JUBILUT, Liliana Lyra (Org.). O STF e o direito internacional dos direitos humanos. São
Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 261-288.
Cf. Síntese da discussão: DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 20-26. v. 3. Para exame da discussão na
Itália e indicação de outras referências bibliográficas: NUNES, Dierle José Coelho. Direito constitucional ao recurso: da teoria geral dos recursos, das reformas processuais e da comparticipação
nas decisões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 113-121.
GATTO, Joaquim Henrique. O duplo grau de jurisdição e a efetividade do processo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. p. 31-50. Sobre o tema, confiram-se também: MARCATO, Ana
Cândida Menezes. O princípio do duplo grau de jurisdição e a reforma do código de processo civil,
p. 41-51. TESHEINER, José Maria Rosa. Em tempo de reformas: o reexame de decisões judiciais.
In: FABRÍCIO, Adroaldo Furtado (Coord.). Meios de impugnação ao julgado civil: estudos em
homenagem a José Carlos Barbosa Moreira, p. 384-401. LASPRO, Orestes Nestor de Souza. Duplo
grau de jurisdição no direito processual civil. São Paulo: RT, 1995, passim, especialmente a partir da
p. 99, mas com importante escorço histórico e conceitual nas páginas antecedentes.
CALMON DE PASSOS: “A lei, por mais ameaçador e restritivo que seja o seu enunciado, é um
juízo, ainda quando prescrito, um enunciado, algo desprovido de gerar, por isso, consequências
materiais, concretas, que alcancem efetivamente os indivíduos e a sociedade. O agente administrativo, por mais violento, arbitrário e brutal que seja, permite antever-se a proteção do juiz, o
império da decisão justa, que pune o excesso, reconduz as coisas a seus devidos limites e resgata
o indivíduo da servidão à autoridade. Mas a sentença, o ato de poder do magistrado, quando
arbitrária, cai sobre nós como um cataclismo, irremediável e sem apelo, salvo o brado de socorro
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qualitativa da decisão posterior, mesmo que emanada de órgão colegiado e composta por juízes mais experientes. A experiência pode significar apenas a consagração de vícios atávicos, nada mais do que isso33.
Há outros argumentos que podem ser apontados favorável ou contrariamente à adoção do referido princípio e em relação a todos eles haverá campo para
contraposições, o que apenas demonstra que estamos no campo da política legislativa e não há lugar para posições absolutas34.
Entretanto, mesmo diante dessa pletora argumentativa que se descortina, é
conveniente observarmos mais detidamente alguns discursos recorrentes.
Primeiramente, não deixa de ser curiosa a utilização do princípio da oralidade para afastar o duplo grau de jurisdição35. É indiscutível que o princípio da
oralidade possui fundamental relevância e ainda desperta viva controvérsia36, mas
também não se pode negar que seus corolários são ignorados rotineiramente no
processo civil brasileiro. Parece-nos que a oralidade só é lembrada como argumento contra o duplo grau de jurisdição, restando esquecida nos demais campos
processuais. Nem é necessário lembrar os casos em que a matéria é meramente de
direito e há julgamento antecipado do mérito, bastando ter em mente que nossa
sistemática e a prática judiciária são divorciadas do princípio da oralidade. É uma
33
34
35
36
dirigido, pela vítima aos próprios juízes. Decisão judicial liberada de controle é, por isso mesmo,
terremoto, catástrofe, dilúvio, o juízo final do direito” (O mandado de segurança contra atos
jurisdicionais. Mandado de segurança. Aroldo Plínio Gonçalves (Coord.). Belo Horizonte: Del
Rey, 1996. p. 92).
Sobre o ponto, conciso e preciso, NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São
Paulo: RT, 2004. p. 37-40.
Ao comentar o artigo 515, § 3º, do Código de Processo Civil, Barbosa Moreira afirmou exatamente isto: “Ampliou-se o efeito devolutivo da apelação e, do mesmo passo, tornou-se inevitável a
revisão das ideias correntes acerca do princípio do duplo grau de jurisdição – que, repita-se, não
está definido em texto algum, nem tem significação universal fixada a priori: seu alcance será
aquele que resulta do exame do ius positum, e portanto discutir se o infringe ou não disposição
legal como a que ora se comenta é inverter os termos da questão” (BARBOSA MOREIRA. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 432).
Duplo grau e antagonismo com a oralidade: GUEDES, Jefferson Carús. O princípio da oralidade:
procedimento por audiências no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 2003. p. 87-90.
Chiovenda falava na irrecorribilidade das interlocutórias como regra da qual não se deve abrir
mão senão para algumas exceções litis ingressum impedientes (Procedimento oral. Tradução de
Osvaldo Magon. Processo oral. Rio de Janeiro: Forense, 1940. p. 61). A questão hoje se situa mais
propriamente na “recorribilidade em separado” das interlocutórias e na ausência de suspensividade do recurso, não sendo concebível a absoluta vedação à revisão da decisão ante as inúmeras situações em que se permite, por exemplo, a concessão de tutelas de urgência (cf., inclusive contextualizando historicamente, NUNES, Dierle José Coelho. Direito constitucional ao recurso: da teoria
geral dos recursos, das reformas processuais e da comparticipação nas decisões, p. 95-98).
Confiram-se os dois volumes reunindo os trabalhos apresentados em encontro da Associação Internacional de Direito Processual, realizado em Valencia, Espanha: Oralidad y escritura en un proceso civil
eficiente. Federico Carpi e Manuel Ortellis (Ed.). Valencia: Universitat de València, 2008.
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falácia afirmar que vivemos em um sistema de oralidade, quando não há uma séria
fase de conciliação e quando os julgadores cada vez mais prestigiam audiências
sintéticas e manifestações escritas. Até mesmo o mobiliário das salas de audiência37,
com anacrônicos tablados, por exemplo, vai contra o espírito da oralidade. Repita-se
que a objeção argumentativa é relevante, mas não se pode deixar de mencionar que,
ao menos no discurso ordinário do processo brasileiro, o princípio da oralidade
somente assume lugar nobre para servir de argumento contrário ao duplo grau de
jurisdição. Acrescente, ainda, que
não se pode dizer que a oralidade é perdida, pois num sistema em que a
motivação é obrigatória e o duplo grau existe, o juiz deve trazer na sentença aqueles elementos que a oralidade lhe proporcionou, não só para
o duplo grau, mas para a própria interpretação da sentença. Qualquer
elemento de caráter puramente psicológico que tenha sido relevante o
suficiente para que o mesmo consolidasse tal fato na sentença não tem
qualquer valor sob o ponto de vista jurídico38.
282
Há quem afirme que, “cultuando-se” a ideia de duplo grau de jurisdição, ou
duplo juízo sobre o mérito, a sentença do juiz de primeiro grau seria insuficiente39.
Esse tema está atrelado diretamente ao problema do efeito suspensivo da apelação,
que ainda é a regra geral de nosso sistema40. Para essa linha argumentativa, “dar
ao juiz poder para decidir sozinho determinadas demandas é imprescindível para
a qualidade e efetividade da prestação jurisdicional”41. Deve-se lembrar, porém,
que não se discute o ganho qualitativo que se pode ter com a decisão de segundo
grau, mas, sim, o aprofundamento do contraditório que dele decorre42.
Marinoni e Arenhart mencionam também que a Constituição da República
não garante de forma absoluta o duplo grau de jurisdição, mas apenas prevê que
o recurso não pode ser suprimido quando inerente à ampla defesa, o que não
37
38
39
40
41
42
Sobre esse tema, mas em outra perspectiva: GARAPON, Antoine. Bem julgar: ensaio sobre o ritual judiciário. Instituto Piaget, 2000. BARBOSA MOREIRA. Notas sobre alguns fatores extrajurídicos no julgamento colegiado. São Paulo: Saraiva, 1997. (Coleção Temas de direito processual,
sexta série.)
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O duplo grau de jurisdição de sua perspectiva constitucional. In:
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (Org.) Processo e constituição. Rio de Janeiro: Forense,
2004. p. 220.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Processo de conhecimento. 6. ed. São
Paulo: RT, 2007. p. 487.
CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Apelação sem efeito suspensivo. São Paulo: Saraiva, 2010.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Processo de conhecimento, p. 489.
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O duplo grau de jurisdição de sua perspectiva constitucional.
Processo e constituição, p. 195. Registre-se que a valorização da sentença de primeiro grau é uma
tendência mundial. Cf. BARBOSA MOREIRA. Breve notícia sobre a reforma do processo civil alemão. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 203-204. (Temas de direito processual, oitava série), mas isso
não invalida a necessidade de revisão das sentenças judiciais.
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ocorre, por exemplo, nas causas de menor complexidade. Ilustram a argumentação com o fato de que, no sistema da common Law, não há exame de matéria
fática por meio de recursos, exatamente para prestigiar a oralidade, “justificando
até mesmo uma certa hostilidade diante de um imaginável ‘segundo juízo’ por
parte de alguém que evidentemente não pode estar em condições mais adequadas
para dar solução ao caso”, concluindo que a prestação jurisdicional efetiva e tempestiva sobrepõe-se ao duplo juízo sobre o mérito43. Essa afirmação foi extraída
do que dois autores italianos escreveram sobre o direito processual inglês na década de 1970. Entretanto, segundo se colhe em autorizado estudo sobre a moderna sistemática processual inglesa, que desde 1998 possui legislação codificada
sobre a matéria, o exame dos fatos por via recursal é corriqueiro. Com efeito,
segundo noticia Neil Andrews,
quanto ao tratamento dado pelos tribunais aos recursos em matéria de
fato, há três aspectos principais: (1) o recebimento de ‘provas novas’
por parte da Court of Appeal; (2) a consideração por parte do tribunal
acerca de observações ou constatações sobre fatos feitas em primeira
instância; (3) a falta de disposição da Court of Appeal para receber depoimentos orais, acrescentando que, sobre esse último ponto, caso haja
necessidade de prova oral, tal diligência será devolvida para o primeiro
grau44.
Acerca da relação entre o instituto do recurso e o duplo grau de jurisdição,
remarque-se que não há uma relação vinculativa entre ambos, ligando-se aquele
à ideia de concretização de um diálogo que se mostrou incompleto. Como bem
observado por Dierle Nunes,
283
o instituto do recurso não pode ser analisado de modo unitário com o
princípio do duplo grau de jurisdição, que garante um duplo exame de
todas as questões debatidas em juízo, mas sim deve ser visto como uma
decorrência do princípio do contraditório e o da ampla defesa, possibilitando uma intervenção das partes e um diálogo destas com o juízo todas
as vezes que a decisão recorrida não tenha levado em consideração o seu
contributo crítico. Como percebeu Ricci, a avaliação do princípio do
duplo grau e a do instituto do recurso não podem ser apresentadas como
43
44
BARBOSA MOREIRA. Breve notícia sobre a reforma do processo civil alemão. Temas de direito
processual, p. 494-495.
O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra.
Orientação e revisão da tradução de Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2010. p. 193197. A codificação inglesa, aliás, é a demonstração que os sistemas legislativos vêm se aproximando (TARUFFO, Michele. Observações sobre os modelos processuais de civil law e de common
law. Tradução de José Carlos Barbosa Moreira. RePro, São Paulo: RT, ano 28, v. 110, p. 141-158,
abr./jun. 2003.) O que não significa que o reforço da importância da sentença de primeiro grau
não seja uma tendência verificada em outros países.
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dois aspectos do mesmo problema. Nota-se, então, que o duplo grau (no
sentido de duplo exame) passa a ser uma decorrência, não necessária, do
instituto do recurso.
Por isso,
o instituto do recurso apresenta-se como criador de um espaço procedimental de exercício do contraditório e da ampla defesa, permitindo ao
juízo ad quem a análise de questões já debatidas pelas partes, mas levadas,
ou não, em consideração pelo órgão julgador de primeira instância em
sua decisão, ou de questões suscitadas pelo juízo de primeira instância de
ofício ou sem a participação de todas as partes em seu provimento, implementando, assim, um espaço de debate. [...] Após todas essas ponderações, percebe-se que o duplo grau não é realmente um princípio
constitucional, pois não há necessidade de um duplo exame de todas as
questões suscitadas e debatidas. Ao contrário, o instituto do recurso
apresenta-se como corolário das garantias do contraditório e da ampla
defesa, permitindo sua implementação sucessiva ao proferimento das
decisões judiciais45.
284
Esse esclarecimento é necessário, porque estabelece que o direito ao recurso
vincula-se, na realidade, à concretização do contraditório e, consequentemente,
à legitimação do processo. Como aponta o próprio Dierle Nunes,
em um Estado Democrático de Direito, este instituto [do recurso]
garante uma hipótese técnica de implementação sucessiva do contraditório e da ampla defesa, possibilitando uma redução da falibilidade
do processo, que, por não ser implementado de modo perfeito e nem
sempre garantir uma intervenção preventiva das partes na formação
do provimento, permite uma postura solipsista do julgador, desatendendo, assim, ao modelo constitucional de processo assegurado, em
sua leitura dinâmica. Com o instituto, busca-se a legitimidade do
processo46.
Para finalizar este item, devemos mencionar os “vícios” existentes em nosso sistema recursal que causam, na linguagem de Leonardo Greco, um “déficit
garantístico” do processo47, para fins de reflexão, ainda que não se concorde
integralmente com o diagnóstico (e com o prognóstico) a seguir apresentado.
45
46
47
NUNES, Dierle José Coelho. Direito constitucional ao recurso, p. 167-168.
NUNES, Dierle José Coelho. Direito constitucional ao recurso, p. xxii-xxviii. Esclarecimento entre
colchetes não consta no original.
GRECO, Leonardo. A falência do sistema de recursos. Estudos de direito processual, p. 301-316.
Os vícios que apontamos nas linhas subsequentes resultam de uma paráfrase desse trabalho de
Leonardo Greco.
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Segundo o citado Professor, são estes os vícios: 1) desrespeito ao princípio do
duplo grau de jurisdição; 2) criação de obstáculos ilegítimos à admissibilidade
recursal, como o preparo, o depósito recursal existente na Justiça do Trabalho
e a multa prevista no artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, excesso de
formalismo; 3) inexistência de oralidade, especialmente com a limitação da
sustentação oral; 4) supressão da colegialidade (e instituição da “falsa” colegialidade, por meio de julgamentos “relâmpagos” ou “em pilhas”; 5) restrições ao
contraditório participativo, sobretudo com a prática de julgamento de recursos
sem prévia inclusão em pauta; 6) violação do princípio do juiz natural (exemplo:
artigo 555, §1º, do Código de Processo Civil); 7) violação ao princípio da isonomia; 8) falta de comunicação real da interposição e julgamento de recursos;
9) violação da imparcialidade, com a participação no julgamento de alguns
recursos de julgador que já havia se pronunciado sobre a mesma matéria; 10)
subordinação do direito de ser ouvido à jurisprudência; e 11) déficit no acesso
à jurisdição constitucional. E o próprio Leonardo Greco descreve algumas soluções possíveis, para ao menos amenizar uma crise que decorre do excesso de
meios de impugnação, da má qualidade e falta de credibilidade das decisões e a
facilidade e a vantagem de recorrer, mesmo sem ter razão: 1) soluções paliativas:
a) ampliação numérica de julgadores, b) ampliação da competência dos juizados
especiais, c) elevação (acompanhada de efetiva aplicação) do valor das multas
por litigância de má-fé ou pela interposição de recursos procrastinatórios; 2)
soluções que agravariam o déficit garantístico, mas certamente diminuiriam o
número de recursos: d) elevação do valor do preparo, e) depósito do valor da
condenação antes da interposição do recurso, f) redução do efeito devolutivo
das apelações a questões de direito, g) imposição de limitações à admissibilidade em função do valor, da relevância, do procedimento etc., h) adoção das súmulas vinculantes; 3) medidas que ampliam o aspecto garantístico, mas não
contribuem para a redução quantitativa: i) eliminação do prazo em dobro para
a fazenda pública, j) eliminação das intimações pessoais da Advocacia Geral da
União, k) ampliação do princípio da causa madura, além de questões exclusivamente de direito; 4) providências eficazes no combate ao automatismo recursal e aos recursos procrastinatórios: l) supressão do efeito suspensivo automático dos recursos ordinários, m) execução provisória exaustiva, independentemente de caução, n) nova sucumbência em grau de recurso, o) juros progressivos, p) eliminação do duplo grau de jurisdição obrigatório, q) eliminação de
alguns recursos, r) concentração das questões constitucionais e infra-constitucionais em um único recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, deste
cabendo recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, s) eliminação
da exigência de trânsito em julgado para execuções contra a Fazenda Pública, e
t) estímulo à utilização voluntária de meios alternativos de solução de conflitos
ou imposição de alguns deles, como a conciliação prévia.
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R. R. Godinho
A ANÁLISE DO TEMA SOB A PERSPECTIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O estudo de temas processuais sob uma perspectiva constitucional, embora
não seja propriamente uma novidade48, ainda não é realizado com a frequência
necessária, o que faz alguns institutos terem sua eficácia reduzida na efetiva tutela
de direitos, por não serem compreendidos sob o ângulo da realização dos direitos
fundamentais.
48
286
Alguns exemplos dessa abordagem, apenas a título de ilustração: TROCKER, Nicolò. Processo civile
e Costituzione. Milano: Giuffrè, 1974. VIGORITI, Vincenzo. Garanzie costituzionali del proceso civile.
Milano: Giuffrè, 1973. ANDOLINA, Ítalo; VIGNERA, Giuseppe. I Fondamenti costituizionali della
gistizia civile:il modello costituzionale del processo civile italiano. 2. ed. Torino: Giappichelli, 1997.
COMOGLIO, Luigi Paolo. La garanzia costituzionale dell’azione el il processo civile. Padova: Cedam,
1970, e, entre outros, Etica e tecnica del giusto processo. Giappichelli, 2004. MORELLO, Augusto M.
Constitución y proceso. Buenos Aires: Platense, 1998. PORTO, Sergio Gilberto (Org.). As garantias do
cidadão no processo civil: relações entre Constituição e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. TUCCI, José Rogério (Coord.). Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo:
RT, 1999. GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil.
São Paulo: RT, 2003. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição. 8. ed. São
Paulo: RT, 2004. TUCCI, José Rogério Lauria. Constituição de 1988 e processo. São Paulo: Saraiva,
1989. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. São
Paulo: RCS, 2005. ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo constitucional: o modelo constitucional do
processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. MITIDIERO, Daniel. Processo civil e
estado constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. MIRANDA, Jorge. Constituição e processo civil. Revista de Processo, n. 98. RT, abr./jun. 2000. OLIVEIRA, Carlos Alberto
Alvaro (Org.). Processo e Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2004. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais, disponível em: <www.mundojuridico.adv.br> e Os direitos fundamentais à efetividade e à segurança em perspectiva dinâmica. Revista de Processo, n. 155, RT, jan. 2008. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual
e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004 e Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, além de
vários artigos disponíveis em seu sítio pessoal: <www.professormarinoni.com.br>. NUNES,
Dierle. Processo jurisdicional democrático. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Catoni de; MACHADO,
Felipe Daniel Amorin. (Coord.). Constituição e processo: a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2008 (em 2009, foi lançado o segundo volume dessa coletânea, com enfoque primordial no processo penal, cujo título é Constituição
e processo: a resposta do constitucionalismo à banalização do terror). Registre-se, ainda, que moderna obra sistemática sobre o processo civil é inaugurada exatamente com estudo sobre a relação entre o processo e os direitos fundamentais: DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual
civil. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2006. v. 1. Ressalte-se, ainda, a constante preocupação de Barbosa Moreira com as repercussões das normas constitucionais no estudo do processo, cujo reconhecimento se traduziu em oportuna homenagem coordenada por Luiz Fux, Nelson Nery Junior e
Teresa Arruda Alvim Wambier, que recebeu significativo título: Processo e Constituição: estudos
em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: RT, 2006. Lembre-se de
que Eduardo Couture, ainda na primeira metade do século anterior, dedicou ao estudo da relação
entre a Constituição e o processo o primeiro volume de seus Estudios de derecho procesal civil
(Buenos Aires: Depalma, 2003). No Brasil, mencionem-se ainda os nomes de José Frederico Marques e Ada Pellegrini Grinover. Também Cappelletti, Calamandrei e Fix-zamudio possuem importância histórica no estudo entre a Constituição e o processo (cf. MAC-GREGOR, Eduardo
Ferrer. Aportaciones de Héctor Fix-Zamudio al derecho procesal constitucional. Revista de Processo, n. 111, RT, jul./set. 2003.
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Direito constitucional ao recurso
Se uma abordagem constitucional dos institutos processuais já se justificaria
pela proeminência da Constituição, seja na análise da compatibilidade normativa,
seja em virtude da veiculação de diversas normas referentes ao direito processual,
o direito fundamental de acesso à justiça irradia seus efeitos por todo o processo,
na medida em que o entendemos como o instrumento apto à realização de direitos fundamentais49.
Já se viu nos itens anteriores que situamos a discussão acerca do direito ao
recurso exatamente nessa perspectiva de realização de direitos fundamentais.
Para a exata compreensão do papel assumido pelo instituto do recurso, deve-se
ter em mente que o processo em um Estado Democrático de Direito há de ser
comprometido com o devido processo legal e com o contraditório.
O conceito formulado por Gomes Canotilho acerca das “palavras viajantes”50,
ou seja, aquelas que recebem novos significados a partir de mudanças de paradigmas na história do constitucionalismo, assume particular significado no contexto
processual. Com efeito, não se pode dizer que a caracterização de um Estado de
Direito tenha uma estrutura ontológica atemporal, já que depende da evolução
histórica de uma civilização determinada geográfica e temporalmente, a partir de
experiências concretas e consolidadas no tempo. Isso também se verifica com o
devido processo legal e com o contraditório, evidentemente, cujas noções ganharam novas roupagens nos dias de hoje.
287
Como bem apontado por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira,
o princípio do contraditório não foge à regra geral e também tem sua
história, não se mostrando indiferente às circunstâncias e valores da
época em que exercido. Daí, a menção a uma simples audiência bilateral
(Grundsatz des beiderseitigen Gehörs), garantia considerada atendida
quando assegurada à outra parte a devida oportunidade de ser ouvida.
[Recupera-se, assim, o valor essencial do diálogo judicial na formação
49
50
Nesse estudo, além do exame dos trabalhos de Fix-Zamudio, há interessantes notícias sobre os
trabalhos de Couture e Calamandrei. Registre-se que em 2009 foi editada uma coleção em 12
volumes em homenagem a Fix-Zamudio intitulada La ciencia del derecho procesal constiucional,
com artigos de autores de vários países, pela editora Marcial Pons. A Editora Malheiros publicou
os trabalhos dos juristas brasileiros que integraram a monumental obra coletiva: Estudos de direito processual constitucional: homenagem brasileira a Héctor Fix-Zamudio, 2009).
“Nos dias atuais, cresce em significado a importância dessa concepção, se atentarmos para a íntima conexidade entre a jurisdição e o instrumento processual na aplicação e proteção dos direitos e garantias assegurados na Constituição. Aqui não se trata mais, bem entendido, de apenas
conformar o processo às normas constitucionais, mas de empregá-las no próprio exercício da
função jurisdicional, com reflexo direto no seu conteúdo, naquilo que é decidido pelo órgão judicial e na maneira como o processo é por ele conduzido” (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O
processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais, disponível em: <www.mundojuridico.adv.
br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=216>, acesso em: 01.08.2006).
Direito constitucional e teoria da constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 12.
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do juízo, fruto da colaboração e cooperação das partes com o órgão
judicial e deste com as partes, segundo as regras formais do processo.
Está longe de terminar a dissonância entre o fortalecimento do contraditório pela cooperação e o seu enfraquecimento determinado pela
urgência51.
Realmente, o princípio do contraditório partiu de uma completa desvalorização na primeira metade do século passado para uma plena revalorização posterior52, deixando de ser mera garantia formal de uma bilateralidade de audiência
para se constituir em uma possibilidade de influência e uma vedação à surpresa,
especialmente diante do aumento dos poderes do juiz. Sobre esse ponto, Antonio
do Passo Cabral anotou que
é verdade que o crescimento do poder do juiz no processo moderno é
uma tendência que não deve ser compreendida necessariamente como
autoritária, mas desde que compensada pela participação das partes, que
não pode ser desprezada. Mas o aumento dos poderes do juiz torna-se
realmente perigoso se não se lhe retiram as oportunidades de deles abusar.
Impende, portanto, haver um contrapeso dos poderes do julgador com
o reforço de prerrogativas das partes, permitindo um controle das potestades estatais pelos demais sujeitos do processo53.
288
Nessa mesma linha, constata-se a necessidade de o controle da decisão judicial passar pela efetiva participação das partes:
Hoje, em virtude de características da época em que vivemos, pode
realmente acontecer (e efetivamente ocorre) que o juiz nem mesmo se
refira a muitas das questões levantadas pelas partes, argumentos, teses
jurídicas, e decida solitariamente, segundo seus critérios pessoais. Talvez
este fato tenha feito com que se passasse a sentir de forma mais aguda
a necessidade de explicitar que o contraditório tem esta dimensão, que
deve ser necessariamente considerada: a atividade argumentativa das
partes deve necessariamente refletir-se na fundamentação das decisões
judiciais54.
51
52
53
54
A garantia do contraditório (disponível em: <www.mundojuridico.adv.br>).
PICARDI, Nicola. Audiatur et altera pars: as matrizes histórico-culturais do contraditório. In:
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (Org.). Jurisdição e processo. Tradução de Luís Alberto Reichelt. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 140-143.
Nulidades no processo moderno: contraditório, proteção da confiança e validade prima facie dos
atos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 99.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A influência do contraditório na convicção do juiz: fundamentação de sentença e de acórdão. Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 168, fev. 2009. p.
57.
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Direito constitucional ao recurso
Estamos diante, portanto, de uma visão dinâmica e multifacetada do contraditório55, com evidente e necessária repercussão na análise do direito ao recurso56.
Também o princípio do devido processo legal recebe novo enfoque57, integrando ao seu conteúdo o direito ao recurso58.
Ainda acerca da essencial postura metodológica de tratar dos temas processuais a partir do modelo constitucional, é relevante mencionar a dimensão
objetiva dos direitos fundamentais como desdobramento de uma leitura constitucional do processo59. Nessa linha, deve ser uma premissa inafastável a ideia
de que os direitos fundamentais não se limitam à função subjetiva de proteção
contra atos do estado, constituindo-se, também, decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento
jurídico, especialmente como um conjunto de valores objetivos básicos e fins
diretivos da ação positiva dos poderes públicos. Nessa perspectiva, os direitos
fundamentais transformam-se em princípios superiores do ordenamento jurídico-constitucional, na condição de componentes estruturais básicos da ordem
jurídica. Aqui é necessário transcrever literalmente Ingo Sarlet:
55
56
57
58
59
Cf. MANZIN, Maurizio; Puppo, Federico (Org.). Audiatur et Altera Pars: Il contraddittorio fra
principio e regola. Milano: Giuffrè, 2008. Confira-se também o trabalho de THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle José Coelho. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 168, fev. 2009 (também
publicado nesta obra).
OLIANI, José Alexandre Manzano. O contraditório nos recursos e no pedido de reconsideração. São
Paulo: RT, 2006.
ÁVILA, Humberto. O que é “devido processo legal”? Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 163, set.
2008. p. 50-59. FREIRE, Ricardo Mauricio. Devido processo legal: uma visão pós-moderna. Salvador: JusPodivm, 2008. O Supremo Tribunal Federal até mesmo já utilizou uma nova leitura para
afastar o filtro da “ofensa reflexa” referente ao devido processo legal: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – NORMAS
LEGAIS – CABIMENTO. A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da tese de que a ofensa
à Carta da República suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário há de ser direta e
frontal. Caso a caso, compete ao Supremo apreciar a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto do Diploma Maior, muito
embora se torne necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático
de Direito: o da legalidade e o do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a
pressuporem a consideração de normas estritamente legais” (RE 428991, Relator: Min. Marco
Aurélio, Primeira Turma, julgado em 26.08.2008, DJe-206, PUBLIC 31.10.2008).
MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre, 2009. p.
237-244.
SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais, sua dimensão organizatória e procedimental e o
direito à saúde: algumas aproximações. Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 175, set. 2009. p. 9-33.
Basicamente usaremos esse texto como base para as considerações derradeiras deste item.
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tendo em vista que os deveres de proteção do Estado podem e devem,
por vezes, concretizar-se por meio de normas dispondo sobre o procedimento administrativo ou judicial, bem como pela criação de órgãos
incumbidos da tutela e promoção de direitos, constata-se, desde já, a
conexão que pode existir entre estas duas facetas da perspectiva jurídico-objetiva dos direitos fundamentais, no caso, entre os deveres de proteção
e a dimensão organizatória e procedimental. Para além desta constatação
que já deveria de há muito estar consolidada também no âmbito da
cultura jurídica nacional, foi feita oportuna referência na doutrina para
a necessidade de um procedimento ordenado e justo para a efetivação
ou garantia eficaz dos direitos fundamentais. Por fim, agregada à perspectiva subjetiva e à teoria dos direitos a prestações, esta concepção levou
ao reconhecimento de direitos subjetivos fundamentais à proteção mediante a organização e o procedimento [...], incluindo a ideia de participação [...]. Importa destacar, nesta quadra, a íntima ligação entre as
noções de organização e procedimento e os direitos fundamentais, no
sentido de uma influência recíproca entre as três categorias, visto que, se
os direitos fundamentais são, sempre e de certa forma, dependentes da
organização e do procedimento, sobre estes também exercem uma influência que, dentre outros aspectos, se manifesta na medida em que os
direitos fundamentais podem ser considerados como parâmetro para a
formação das estruturas organizatórias e dos procedimentos, servindo,
para além disso, como diretrizes para a aplicação e interpretação das
normas procedimentais60.
290
Verifica-se, dessa forma, que, para além do aspecto subjetivo dos direitos
fundamentais, a dimensão objetiva também se revela essencial para a compreensão do contorno constitucional do direito ao recurso.
RESTRIÇÕES À ADMISSIBILIDADE RECURSAL
A necessária existência de um plano de admissibilidade não significa que o
acesso à justiça possa ser obstado pela imposição de requisitos arbitrários, sob
pena de se vedar indevidamente o acesso à justiça e o devido processo legal.
A existência dessa espécie de filtro não é livre nem soberana, havendo outras
circunstâncias que devem ser ponderadas, sobretudo a missão primordial do
processo, que é a tutela de direitos.
Nesse sentido, vale transcrever a seguinte decisão do Tribunal Constitucional
da Espanha, que bem demonstra que requisitos de admissibilidade são legítimos
desde que não embaracem desarrazoadamente o acesso à tutela jurisdicional:
60
SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais, sua dimensão organizatória e procedimental e
o direito à saúde: algumas aproximações, p. 20-21.
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Direito constitucional ao recurso
Es consolidada doctrina de este Tribunal que el derecho constitucional a
la tutela judicial efectiva (art. 24.1, CE) no conlleva el reconocimiento de
un derecho a que los órganos judiciales se pronuncien sobre el fondo de
la cuestión planteada ante ellos, resultando aquél satisfecho con una decisión de inadmisión siempre y cuando la misma sea consecuencia de la
aplicación razonada de una causa legal. Ahora bien, si cuando esa decisión
de inadmisión se produce en relación con los recursos legalmente establecidos el juicio de constitucionalidad ha de ceñirse a los cánones del
error patente, la arbitrariedad o la manifiesta irrazonabilidad, cuando del
acceso a la jurisdicción se trata, como aquí ocurre, el principio hermenéutico pro actione opera con especial intensidad, de manera que si bien el
mismo no obliga ‘la forzosa selección de la interpretación más favorable
a la admisión de entre todas las posibles’, si proscribe aquellas decisiones
de inadmisión que ‘por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por
cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que
aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican61.
Realmente, o fato de haver um plano de admissibilidade não pode servir de
artifício para que o mérito seja ignorado e para que os direitos constitucionais
processuais sejam violados. A estrutura processual é concebida para possibilitar a
garantia de direitos e não para ela própria se tornar uma ameaça a direitos.
Entretanto, há situações em que o processo, como se fosse um objeto incômodo, é extinto precipitadamente, sem um adequado exame da situação concreta. Esse comportamento pode decorrer de vários fatores, como o despreparo
técnico, a desatenção, a concentração na produção estatística da vara judicial – cuja
preocupação com a produtividade cinge-se à quantidade de sentenças sem se
preocupar com a qualidade da prestação jurisdicional –, a busca de artifício para
o não enfrentamento do mérito e o comodismo62, frustrando a finalidade do
processo e negando o acesso à tutela jurisdicional.
291
Sobre a preocupação com a produtividade estatística do Judiciário, uma
advertência se faz necessária nesse particular: os dados estatísticos são fundamentais para o estudo de qualquer ciência e toda iniciativa desse jaez deve ser celebrada e incentivada, especialmente porque o campo jurídico não é muito amigo de
dados objetivos (a propósito dessa carência de dados objetivos em estudos jurídicos, merece ser destacado o recente trabalho de Moniz de Aragão – que, com
Barbosa Moreira, sempre alerta para a necessidade de um estudo com base em
61
62
Apud PÉREZ, Jesús González. El derecho a la tutela jurisdiccional. 3. ed. Madri: Civitas, 2001. p. 74-75.
Bem notou esse aspecto Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: “muitas vezes, para facilitar o seu
trabalho, o órgão judicial adota uma rigidez excessiva, não condizente com o estágio atual do
nosso desenvolvimento, ou então a parte insiste em levar às últimas consequências as exigências
formais do processo” O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. Disponível em: <http://www.alvarodeoliveira.com.br/home/artigos.php?id=1>.
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R. R. Godinho
dados objetivos (Estatística judiciária. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 110,
abr./jun. 2003). Entretanto, há uma faceta presente no estabelecimento de controle estatístico que nos preocupa seriamente e toca de perto o objeto deste trabalho, que é uma espécie de pressão perversa que pode ser impingida aos magistrados, aproximando-se a salutar iniciativa de uma espécie de ditadura numérica.
A partir do momento em que se exige uma certa prolação de sentenças por mês
de um juiz, por exemplo, apenas com os olhos voltados para um programa de
“quantidade total”, sem preocupações qualitativas, efeitos danosos podem ser
produzidos, como o descaso com a instrução do processo pela pressa de produzir
sentenças e, inclusive, evitando-se a “difícil” tarefa de se julgar o mérito, buscando artifícios formais para tornar inadmissível a tutela jurisdicional.
292
Nesse contexto, a recente iniciativa do Conselho Nacional de Justiça de efetivar a denominada “Meta 2”63 mostra-se ao mesmo tempo louvável e preocupante, na medida em que parece haver consagrado que os fins justificam os meios,
desde que se reduzam os volumes de processos. Para verificar a produtividade dos
tribunais, criou-se, no endereço eletrônico daquele Colegiado, um medidor denominado de “processômetro”, em que se computam os dados referentes ao
cumprimento da meta. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por meio do
Aviso nº 69, de novembro de 2009, divulgou diversos enunciados visando a atender à Meta 2, entre os quais merece menção o que tornou inadmissível a interposição de agravo regimental contra as decisões baseadas no artigo 527, II e III, CPC
(enunciado nº 5), o que torna presumida a falta de interesse processual superveniente, no caso de arquivamento provisório dos autos paralisados há mais de três
anos, autorizando o juiz, de ofício, a extinguir o processo sem resolução do mérito. Referido enunciado possui o propósito de coonestar ato do presidente do
tribunal que disciplinou a extinção virtual e em bloco dos processos nessa situação,
sem intimação das partes64, o que ilustra a preocupação antes anunciada.
63
64
“Identificar os processos judiciais mais antigos e adotar medidas concretas para o julgamento de
todos os distribuídos até 31.12.2005 (em 1º, 2º grau ou tribunais superiores)”.
“ATO NORMATIVO N. 18/2009: Regula o procedimento de desarquivamento no sistema e julgamento de casos idênticos em bloco dos processos arquivados provisoriamente de modo a possibilitar o cumprimento da Meta 2 do CNJ. CONSIDERANDO o que dispõe o artigo 6º parágrafo
único da Resolução n. 70 do Conselho Nacional de Justiça, de 18 de março de 2009, que prevê o
julgamento de todos os processos distribuídos até 31 de dezembro de 2005; CONSIDERANDO
que compete à Administração do Tribunal de Justiça prover meios para o alcance das metas definidas pelo Conselho Nacional de Justiça; CONSIDERANDO que grande parte dos processos que
se encontram no arquivo provisório, por falta de interesse das partes devem ser extintos; CONSIDERANDO a possibilidade de julgamento em bloco desses casos idênticos, trazendo economia
de tempo, permitindo que os funcionários dos cartórios e os magistrados se ocupem de outros
processos, revertendo-se em benefício dos jurisdicionados; CONSIDERANDO a aprovação de
enunciado pelos Desembargadores das Câmaras Cíveis, reconhecendo a perda de interesse processual superveniente nos processos paralisados no arquivo provisório; RESOLVE: Art. 1º Os
processos distribuídos até 31/12/2005 que se encontram no arquivamento provisório sem
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Direito constitucional ao recurso
O juízo de admissibilidade, repita-se, não é um ardil para se inviabilizar a
tutela jurisdicional, mas, sim, um instrumento técnico que interrompe um processo inviável por si só.
julgamento, poderão ser desarquivados virtualmente (no sistema de movimentação processual
– DCP) e o magistrado proferir sentença de julgamento de casos idênticos, em bloco, extinguindo
o processo por falta de interesse, na forma do artigo 267, inciso VI, do CPC, independentemente
de prévia intimação da parte. § 1º Considerada a excepcionalidade da medida disposta no caput,
não haverá movimentação física dos feitos judiciais, salvo nas hipóteses previstas no inciso IV do
art. 2º e no art. 3º deste Ato, devendo o registro das informações ser realizado diretamente no
sistema de movimentação processual (Sistema DCP). § 2º Sempre que possível o registro das informações será automatizado, com movimentação processual em lotes. § 3º Havendo erro de
lançamento da sentença no sistema informatizado, gerando com isso duplicidade de sentença
lançada no mesmo feito, poderá o magistrado anular o ato de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, retificando o lançamento no sistema. Art. 2º Para fins de cumprimento do presente Ato, deverão ser observados os seguintes procedimentos: I – Cada serventia judicial deverá
emitir, no prazo de cinco dias, Relatório Estatístico de Processos Distribuídos até 31.12.2005 e
não julgados e que se encontrem arquivados provisoriamente, disponíveis no sistema de movimentação processual (Sistema DCP), constando a data do arquivamento dos feitos; II – Autuar o
relatório, instaurar Procedimento Administrativo Interno e abrir conclusão ao Magistrado que se
encontrar em exercício junto ao Juízo; III – O Magistrado, de posse do relatório, poderá determinar: a) o desarquivamento do processo no sistema de movimentação processual, dispensado o
desarquivamento físico dos autos; b) determinar a abertura de conclusão, sempre que possível em
lote, também no sistema, para a prolação de sentença de extinção nos termos do art. 267, VI, do
CPC, devendo o magistrado na sentença mencionar a relação na qual está inserido o processo
objeto de julgamento. Após o que a serventia judicial providenciará, imediatamente, o lançamento da sentença no sistema DCP; c) proferida a sentença serão intimados os advogados das partes
cadastrados no sistema através do Diário da Justiça Eletrônico. IV – Voltarão ao seu trâmite regular, os processos em que a parte interessada provocou o andamento por meio de requerimento
formal de desarquivamento, antes da sentença extintiva. V – Cumprido integralmente o disposto
na alínea “c” do inciso III e decorrido o prazo recursal, o cartório certificará o trânsito em julgado
da sentença, com a respectiva baixa no Sistema DCP; VI – Concluído o procedimento, o Escrivão/
Responsável pelo Expediente deverá efetuar a alteração na situação de arquivamento dos processos, a qual passará de provisório para a de definitivo. Os autos permanecerão no Departamento
de Gestão de Acervos Arquivístivos (DGCON/DEGEA), devendo ser descartados após o cumprimento do prazo de guarda definido na Tabela de Temporalidade de Documentos (TTD). Art. 3º
Interposta apelação, poderá o juiz aplicar, por analogia, a regra do artigo 296, caput do CPC, reformando sua decisão, nos casos em que o recorrente manifestar interesse, por ocasião da interposição do recurso. Neste caso deverão os autos ser desarquivados fisicamente, juntando-se cópia da
sentença do julgamento em bloco e a respectiva decisão de reforma. Parágrafo único. Para cumprimento do disposto no caput, a serventia deverá efetuar o arquivamento provisório virtual processo no sistema DCP, para em seguida solicitar o desarquivamento físico do processo ao DGCON/
DEGEA através do mesmo sistema, conforme procedimentos já estabelecidos. Antes de iniciar o
processamento dos autos desarquivados, a serventia juntará a sentença extintiva e demais peças
processuais eventualmente existentes. Art. 4º A sistemática prevista no artigo 2º deste Ato, de julgamento de casos idênticos, em bloco, poderá ser adotada igualmente para declaração da prescrição intercorrente em processos paralisados por inação da parte autora, observados os prazos legais.
§1º. Para fins de cumprimento do caput, deverá ser obedecido procedimento previsto no art. 2º
deste Ato, com a respectiva instauração de procedimento administrativo interno, instruído com
a relação dos processos não julgados, constando a data do arquivamento dos feitos, devendo o
magistrado na sentença mencionar a relação na qual está inserido o processo objeto de julgamento. § 2º Sempre que possível o registro das informações será automatizado, com movimentação
processual em lotes. § 3º Havendo erro de lançamento da sentença no sistema informatizado,
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O preocupante fenômeno que desvia a finalidade do processo, erigindo o
plano de admissibilidade à condição de obstáculo quase intransponível, vem se
tornando mais comum e mais sensível naqueles casos que se denominam de causas complexas65.
Com propriedade, anota Celso Fernandes Campilongo que vem aumentando o fenômeno segundo o qual o judiciário vem deixando de enfrentar a matéria
de mérito em questões complexas, invariavelmente envolvendo direitos fundamentais, julgando-se quase tudo com “pretexto de natureza processual”, ensejando um “perverso fenômeno de utilização do Direito para o descumprimento do
Direito por meio de pretextos jurídicos”66.
Não se propugna um irresponsável acesso à tutela jurisdicional; busca-se,
simplesmente, que sua admissibilidade não seja uma barreira intransponível e
idolatrada, tornando o julgamento do mérito um episódio acidental, como se a
inadmissibilidade fosse um evento natural. Enfim, deve ser proscrito o fetichismo
da forma.
Evidentemente, se o requisito de admissibilidade ausente for intransponível, a
tutela jurisdicional não poderá ser prestada. Não se pretende banir o plano da admissibilidade, mas apenas demonstrar que a extinção do processo prematuramente
294
65
66
gerando com isso duplicidade de sentença lançada no mesmo feito, poderá o magistrado anular
o ato de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, retificando o lançamento no sistema.
Art. 5º. Em relação aos processos que se encontram sem sentença, disponíveis na serventia judicial, deverá ser elaborado relatório circunstanciado sobre o estado em que se encontram, com
pronta remessa à conclusão, visando ao exame do juízo e, se possível, o imediato julgamento. Art.
6º. Os casos omissos no presente Ato Normativo serão dirimidos por esta Presidência, revogando-se as disposições em contrário. Publique-se. Rio de Janeiro, 31 de agosto de 2009. Desembargador Luiz Zveiter (Presidente)”.
Cf. MORELLO, Augusto M. Dificultades de la prueba en procesos complejos. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004. Na teoria da argumentação, fala-se ainda em “casos trágicos”, em que “não se
pode encontrar uma solução que não sacrifique algum elemento essencial de um valor considerado fundamental do ponto de vista jurídico e/ou moral. A adoção de uma decisão em tais hipóteses
não significa enfrentar uma simples alternativa, mas sim um dilema” (ATIENZA, Manuel. As razões
do direito: teorias da argumentação jurídica. Perelman, Toulmin, MacCormik, Alexy e outros.
Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy, 2000. p. 335).
Direitos fundamentais e poder judiciário. O direito na sociedade complexa. São Paulo: Max
Limonad, 2000. p. 109. Como corretamente anota Bidart Campos, “actualmente, el problema de
la legitimación no puede recluirse en el derecho procesal como cuestión a resolver exclusivamente por sus normas. El cordón umbilical que anuda lo procesal con lo constitucional no tolera
cortarse porque, de ocurrir tal cosa, se puede frustrar el sistema de derechos y el sistema garantista. Basta una pregunta para esclarecer la afirmación: ¿de qué vale y de qué sirve que un sistema
de derechos resulte todo lo completo que es posible, y que lo auxilie la cobertura de un sistema
garantista idóneo, si el justiciable que postula el acceso a un proceso ve rechazada o denegada su
legitimación? [...] Cada día más nos convencemos de que toda la doctrina y la praxis de la tutela
judicial efectiva se desvanecen en su esfuerzo cuando procesalmente se estrangula la legitimación” (El acceso a la justicia, el proceso y la legitimación. La legitimación – homenaje al Profesor
Doctor Lino Enrique Palacio. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996. p. 17-18).
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não pode ser automática ou natural. Pretende-se, dessa forma, que o plano de admissibilidade seja considerado de forma razoável e contextualizado de acordo com
a garantia do acesso à tutela jurisdicional.
O processo não é autossuficiente e não possui vocação para solista. A tutela
jurisdicional é a sua finalidade e a sua gênese. Por essa razão, o juízo de admissibilidade não é estático nem mecânico, merecendo criteriosa e razoável apreciação
para que não se torne um artifício para a frustração da função do processo.
A finalidade do processo é a resolução da crise de direito material e não a
procura de fugas técnicas para evitar o enfrentamento do mérito ou impossibilitar
a demonstração dos fatos relevantes para o julgamento.
A admissibilidade da tutela jurisdicional serve para evitar o ato processual
inviável e não para inviabilizar a tutela do direito material.
Exatamente o plano da admissibilidade vem sendo utilizado como forma de
afrontar o direito constitucional ao recurso, com a criação de obstáculos artificiais
com o único propósito de impedir a utilização daquele instituto pelas partes.
Ao abordar esse tema das restrições ilegítimas ao direito de recorrer, Barbosa Moreira bem observou que, além de serem confundidos os planos da existência
e da eficácia dos atos processuais, criam-se ônus desarrazoados, como a questão
da legibilidade do protocolo: “não é o recorrente que carimba o protocolo, e não
parece justo fazer recair sobre ele a consequência de defeito do serviço judiciário,
que lhe escapa ao controle. Só é concebível a existência de ônus em relação ao ato
que à própria parte incumba praticar 67!”
295
Essas criações inusitadas da jurisprudência, por imperícia ou mesmo por
dolo, são apontadas pela doutrina frequentemente, mormente porque, se a produção bibliográfica sobre o processo civil vem aumentando exponencialmente,
sem dúvida o instituto do recurso é o tema que mais merece a atenção dos estudiosos, sobretudo no aspecto dogmático.
Nossa intenção, portanto, cinge-se a reforçar esse aspecto e também a mencionar algumas particularidades que não têm chamado tanto a atenção da doutrina, por exemplo, a limitação da atividade recursal do Ministério Público.
Em decisão monocrática, a Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha reconheceu a capacidade postulatória do Ministério Público em ações cíveis, como não
poderia deixar de ser, mas decidiu que a Instituição não pode ajuizar ação de interesse institucional sem a participação de advogado:
[...] Trata-se de Ação Cautelar, com pedido de medida liminar, ajuizada
neste Supremo Tribunal pelo Ministério Público do Estado de Minas
67
Restrições ilegítimas ao conhecimento dos recursos. In: Temas de direito processual. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 275-278.
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Gerais, em 10 de novembro de 2006, com fundamento nos arts. 21, IV e
V, e 304 do RISTF, ‘com o intuito de obter efeito suspensivo ao Recurso
Extraordinário n. 1.0000.05.422943-0/000 aviado contra o acórdão proferido pela Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.’
O caso 2. A instituição autora, ‘Ministério Público do Estado de Minas
Gerais’, narra que a Requerida, Associação Brasileira de Criadores de Zebu
de Uberaba, impetrou mandado de segurança contra ato do 5º Promotor
de Justiça da Comarca de Uberaba – MG, para o qual o juiz da 2ª Vara
Cível da Comarca de Uberaba se declarou incompetente, remetendo os
autos ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais. A Terceira Câmara Cível
do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais afirmou a competência
do juízo de primeira instância, devolvendo os autos para o prosseguimento do feito. Não obstante aquela decisão, o Ministério Público mineiro
interpôs recurso extraordinário contra o acórdão prolatado, o qual foi
admitido. Devolvido a este Supremo Tribunal em seu efeito legal próprio
– o devolutivo – avia a presente Ação o Ministério Público estadual
requerendo seja emprestado também efeito suspensivo. [...] Trata-se
da irregularidade da representação processual para a propositura. Tem-se,
na inicial apresentada, assinatura não de advogados constituídos, na
forma constitucional e legalmente determinada para o processamento das
ações, mas dos eminentes Procuradores de Justiça, Dra. Elaine Martins
Parise (Procuradora-Geral Adjunta Jurídica) e Dr. Renato Franco de
Almeida (Promotor de Justiça e Assessor Especial do Ministério Público
Estadual). Nem é matéria sujeita a controvérsia que a representação
processual é exclusiva de advogados no Brasil, ressalvadas as hipóteses
em que se tenha ação penal ou civil conferida, no sistema jurídico, à
legitimidade ativa do Ministério Público (arts. 129, incs. I, III, IV e V
combinado com 133, todos da Constituição da República). De se observar, por igual, a proibição constitucional da advocacia por membro do
Ministério Público (art. 128, § 5º, inc. II, alínea b, da Constituição do
Brasil, além de ser imperativo dar cumprimento à legislação processual
civil (arts. 7º a 13, do Código de Processo Civil). Não é possível admitir-se
que os Procuradores de Justiça, membros da nobre carreira do Ministério Público, e terminante e taxativamente proibidos de advogar,
exerçam, como pretendido no presente caso, desempenhar função que
lhes é, expressa, literal e exemplarmente, vedada por norma constitucional. Procurador de Justiça ou Promotor Advogado não é, e por isso
mesmo não pode exercer a representação judicial. O que se tem, no caso
presente, é uma ação judicial – ação cautelar – na qual se buscam prerrogativas alegadas ou pretendidas pelo Ministério Público. Não se tem,
em qualquer norma jurídica vigente no País, autorização legal para que
se afaste da vedação constitucional da advocacia o membro do Ministério Público. Não compete a ele distinguir-se de qualquer cidadão ou
entidade de direito público ou particular, que, ao buscar os seus direitos,
tem de se valer de advogado para fazer-se representar perante o Juiz
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competente. É o que se estampa nos arts. 1º e 3º da Lei n. 8.906/93, denominado ‘Estatuto da Advocacia’[...]. E tudo quanto posto na Constituição da República, ao atribuir a exclusividade da advocacia aos profissionais específicos – excluídos os membros do Ministério Público – é para
se poder fazer a exigência a esses profissionais da qualificação que lhe é
necessária e de que se ressente uma postulação quando apresentada por
quem não tenha a necessária qualificação técnica, em que pese possa ser
o não advogado dotado das melhores condições intelectuais jurídicas para
outros desempenhos, como, tem-se por certo, ocorre no caso presente.
Ademais, qualquer problema ou dificuldade que se apresente pelo advogado submete o profissional às exigências éticas perante a instituição
específica, que é a Ordem dos Advogados do Brasil. Igual não poderia ser
o deslinde se se permitisse o desempenho daquela atividade específica e
constitucionalmente afirmada a outrem que não, exclusivamente, ao
advogado. Inegável, portanto, a irregularidade processual havida na espécie, que estaria a merecer a aplicação do art. 13 do Código de Processo
Civil, se os outros óbices não estivessem a impedir o prosseguimento da
presente ação. Ausência dos requisitos referentes à plausibilidade do direito 8. Não se pode atestar, na espécie, a alegada fumaça do bom direito,
porque carentes os autos dos elementos necessários para a sua comprovação, conforme acima exposto [...]68.
Parece-nos que essa decisão não foi adequada, ao menos por dois motivos:
1) se o Ministério Público ajuizou recurso extraordinário no caso, sua capacidade
postulatória foi reconhecida exatamente por se tratar de questão institucional –
reconhecimento da competência originária para o julgamento de mandado de
segurança contra ato de seu membro –, o que faz uma ação conexa necessariamente ser admitida (conexão por sucessividade), não sendo razoável reconhecer
a capacidade postulatória para a interposição do recurso e negá-la para o ajuizamento de ação cautelar que visava a conferir efeito suspensivo a esse mesmo recurso; 2) tratando-se questão vinculada às suas prerrogativas, possui o Ministério
Público interesse institucional que lhe outorga capacidade postulatória, o que será
examinado no próximo item.
297
Deve ser remarcado que o entendimento esposado pela referida Ministra é
equivocado e pode significar lamentável limitação à atuação do Ministério Público. Se existe capacidade postulatória para a interposição do recurso, forçosamente também existirá para quaisquer medidas que lhe sejam conexas.
O reconhecimento da necessidade de intermediação de um advogado nessa
situação subverte o raciocínio processual e homenageia uma reserva de mercado
68
AC 1450/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 22.11.2006, p. 00048 – destacamos. A decisão não foi
objeto de recurso e transitou em julgado em 11.12.2006.
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incompatível com uma ordem constitucional dedicada ao amplo acesso à justiça,
como se vê em trecho doutrinário de autoria da própria Ministra:
Também não se pode descurar sobre a questão relativa ao imperativo da
presença de advogado que o sistema jurídico nacional tem adotado. De
verdade, não é sempre que a presença é imprescindível, sequer necessária.
Em algumas ocasiões somente constitui embaraços, às vezes dispêndios a
mais, ao exercício do direito à jurisdição. Se não se admite – e é certo que
não – que aquele que necessita e deseja um advogado para atuar em sua
defesa deixe de tê-lo e o tenha às expensas do Estado, quando impossibilitado se encontra de contratar o de sua preferência e escolha, é exato
ainda que nem sempre se deveria impor a presença do patrono, quando
puder e quiser dispensá-lo o titular do direito discutido. Isto impede, em
uma ou outra ocasião, o exercício direto pelo titular do direito, em casos
em que a presença do representante judicial seria prefeita e tranquilamente dispensável, sem qualquer ônus para o Estado-juiz, para as partes ou
para a sociedade. Esta presença, que muitas vezes – diria mesmo na maioria delas – é um direito inarredável do cidadão, pode constituir, quando
levada a extremos opostos, um óbice para o acesso aos órgãos prestadores
da jurisdição, que é dever do Estado providenciar e prover69.
298
Outro ponto que merece atenção é a impossibilidade de o Ministério Público Estadual promover sustentação oral perante Tribunais Superiores, quando em
julgamento recurso interposto por um de seus membros. A Corte Especial do
Superior Tribunal de Justiça anulou julgamento em que tal fato aconteceu, entendendo, inclusive, que o prejuízo à parte contrária era presumido70, como se vê na
ementa seguir transcrita:
69
70
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Org.). O direito constitucional à jurisdição. As garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 37, apud SILVA, Fernando Antonio de Souza e. O
direito de litigar sem advogado. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 3, nota 5.
O que é ainda mais curioso quando se tem em mente que é pacífica a jurisprudência no sentido
de que a falta de intervenção do Ministério Público só gera nulidade se for demonstrado o prejuízo: “Processual civil. Habilitação de crédito em falência. Órgão do Ministério Público atuando
como fiscal da lei, que, apesar de intimado, não apresenta manifestação. Ausência de prejuízo.
Nulidade da sentença não verificada. 1. A atenção do Ministério Público, no caso dos autos, dirige-se de modo direto aos interesses sociais ou individuais indisponíveis (Constituição Federal,
art. 127), como um todo, sendo, por isso, considerado fiscal da lei. Dessa forma, instado a se
manifestar acerca do caso concreto, não lhe cabe acolher a manifestação de uma delas, sem sequer verificar se seus fundamentos são plausíveis ou existentes, limitando-se a aguardar nova
vista dos autos. Oportunidade para manifestação desperdiçada. 2. Em respeito ao princípio da
instrumentalidade das formas, não se deve declarar a nulidade do ato processual se este não causa
prejuízo a alguém, ou seja, pas de nullité sans grief. Nesse contexto, deve o processo ser interpretado como instrumento de realização da justiça, tendente à pacificação dos conflitos sociais, cabendo, no caso, perquirir acerca do sentido teleológico do que dispõe o art. 82 do CPC, no tocante à atuação do Ministério Público enquanto custos legis. Recurso não conhecido” (REsp 165.989/
MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 25.11.2008, DJe 15.12.2008). “Processual
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Embargos de divergência. Ministério público estadual. Atuação perante
o superior tribunal de justiça. Sustentação oral. Vedação. Nulidade. 1.
Consoante disposto na Lei Complementar 73, de 1993, somente o Ministério Público Federal, por meio dos Subprocuradores-Gerais da República, tem legitimidade para atuar nas causas de competência do Superior
Tribunal de Justiça, nesta atuação compreendida, inclusive, a sustentação
oral. 2. Uma vez permitida a participação de membro do Ministério
Público Estadual em julgamento de recurso especial, sustentando oralmente, o julgamento deve ser anulado para que outro se faça sem aquela
participação, sendo o prejuízo presumido. 3. Embargos de divergência
conhecidos em parte e, nesta extensão, providos71.
Não se discute que, na condição de custos legis, somente o Ministério Público
Federal atua perante aquela Corte, mas no caso em julgamento o Ministério Público Estadual estava na condição de postulante, não havendo razão para se lhe negar
capacidade postulatória para o ato e muito menos para se falar em falta de legitimidade de quem, afinal, teve seu recurso admitido e desejava participar efetivamente
do contraditório, olvidando-se os Ministros da importante distinção entre postular
ao Tribunal e atuar no Tribunal72. Além disso, o princípio da unidade do Ministério
71
72
civil. Ação de indenização. Interesse de menor. Intervenção do Ministério Público. Ausência de
prejuízo. CPC, arts. 82, I, 84 e 246. 1. Esta Corte já se posicionou na linha da necessidade de
demonstração de prejuízo, para que seja acolhida a nulidade por falta de intimação do Ministério
Público, em razão da existência de interesse de incapaz 2. Embargos de declaração rejeitados”
(EDcl no REsp 449.407/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 28.10.2008, DJe
25.11.2008).
EREsp 445.664/AC, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Corte Especial, julgado em 21.05.2008,
DJe 30.10.2008. O Supremo Tribunal Federal também não admite a atuação do Ministério Público Estadual naquela Corte: “Reclamação – Alegado desrespeito a decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal em sede de fiscalização abstrata – Ministério Público do Trabalho – Ilegitimidade para atuar, em sede processual, perante o Supremo Tribunal Federal – Princípio da unidade
institucional do ministério público (CF, art. 127, § 1º) – Recurso não conhecido. – O Ministério
Público do Trabalho não dispõe de legitimidade para atuar, em sede processual, perante o Supremo Tribunal Federal, eis que a representação institucional do Ministério Público da União, nas
causas instauradas na Suprema Corte, inclui-se na esfera de atribuições do Procurador-Geral da
República, que é, por definição constitucional (CF, art. 128, § 1º), o Chefe do Ministério Público
da União, em cujo âmbito se acha estruturado o Ministério Público do Trabalho. Precedentes”
(Rcl 4931 AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 23.09.2009, DJe200, PUBLIC 23.10.2009).
“Recurso ordinário de mandado de segurança. Legitimidade para impetração do mandamus.
Promotor de Justiça. Lei n. 8.625/92. O Promotor de Justiça possui legitimidade para impetrar
mandado de segurança perante os Tribunais locais. Distinção entre postular ao Tribunal (art.
32, inciso I da LONMP) e postular no Tribunal (art. 31 da LONMP). Precedentes. Recurso cabível e provido para apreciação” (RMS 5376/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10.11.1997, DJ 15.12.1997, p. 66460 – destacamos). O problema da sustentação oral também é encontrado nos Tribunais Estaduais e, para tornar o tema mais complexo, envolve um
mesmo Ministério Público, na medida em que os Promotores de Justiça não podem sustentar
oralmente perante os Tribunais no julgamento dos recursos por eles interpostos, em razão de o
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Público não pode ser visto de forma absoluta, já que a variedade de atribuições influencia diretamente na atuação eficaz em determinado recurso. Imagine-se, por
exemplo, questões afetas ao direito de família, ou a crianças e adolescentes ou até
mesmo questões transindividuais específicas de determinada localidade, que sequer
se aproximam das atividades do Ministério Público Federal. Ora, impedir a atuação
do Ministério Público Estadual em situações desse jaez constitui frontal ofensa ao
princípio do contraditório como direito à influência.
A sustentação oral, a propósito, constitui em importante faceta do contraditório por contribuir com a influência no resultado do julgamento, merecendo
mais atenção da doutrina73 em relação ao seu emprego, já que, como vimos, a
oralidade ainda possui forte caráter simbólico.
73
300
Procurador de Justiça atuar como presentante da Instituição. A situação aparentemente ficaria
bem resolvida por se tratar estritamente da mesma Instituição, mas a independência funcional e
a distância entre os Promotores e Procuradores não raro causam sérias divergências e os recursos
não recebem um adequado reforço argumentativo. Trata-se de tema que merece de inegável relevância teórica e prática e que merece mais reflexão.
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Sustentação oral. Revista Dialética de Direito Processual, São
Paulo: Dialética, n. 28, jul. 2005. “Penal. Processual penal. Recurso especial. Cerceamento de defesa. Frustrada sustentação oral. Recurso provido. 1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “A frustração da sustentação oral viola as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, posto que esta constitui ato essencial à defesa”
(RHC 22.876/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 12.5.2008). 2. Recurso especial
provido para anular o acórdão recorrido”. (REsp 503.266/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima,
julgado em 29.10.2009, DJe 30.11.2009). “Processo civil – Pretendida sustentação oral em sede de
reexame necessário – Dicção do art. 554 do CPC – Possibilidade – Vocábulo “recurso” interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça em sentido amplo, a abarcar o instituto do reexame necessário – Recurso especial conhecido e provido. – É de se entender que o vocábulo “recurso” previsto
no artigo 554 do Estatuto Processual Civil, deve ser interpretado em sentido amplo, a abranger a
remessa necessária prevista no artigo 475 e, por consequência, abarcar a possibilidade de sustentação oral por ocasião do julgamento do reexame necessário. – Não procede, também, eventual
entendimento no sentido de que, privado o reexame necessário de razões recursais, por esse motivo haveria óbice para sustentação oral. Para afastar essa interpretação equivocada, é de bom
conselho reproduzir o escólio de Sergio Bermudes ao comentar o artigo 554 do Código de Processo Civil: “Pode sustentar o recorrente, ou o recorrido, que deixou de apresentar as respectivas
razões? O artigo determina que a palavra será dada ao recorrente e ao recorrido, a fim de sustentarem as razões do recurso. Por isso, uma interpretação demasiadamente apegada à letra da lei
obrigaria a uma resposta negativa. Entretanto, sabe-se que, dentre todas as formas de interpretação, outra não há mais perigosa que a literal. Não se casa com o espírito do Código a exegese de
que só poderá sustentar o recorrente, ou recorrido, que apresentou razões, quando da interposição do recurso, ou da resposta. Se, nesse momento, recorrente e recorrido se omitiram, deve-se
entender que se reportaram à inicial, à contestação, à fundamentação da sentença. Se o recorrido
era revel, permanecendo contumaz quanto aos demais atos cuja prática lhe incumbia, nada obsta
a que sustente a decisão que lhe foi favorável, pois o revel pode intervir no processo em qualquer
fase (art. 322)” (Comentários ao código de processo civil, 2. ed. RT, p. 378/379. v. VII). – Peço vênia
à ilustre Ministra Eliana Calmon para conhecer e dar provimento ao recurso da Fazenda Pública
de Minas Gerais e anular o acórdão da Corte de origem, a fim de que seja dada oportunidade para
a sustentação oral por ocasião do julgamento do reexame necessário. Em vista desse desfecho, fica
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Direito constitucional ao recurso
Nesse quadro de requisitos abusivos para se admitirem recursos, temos a
figura da “jurisprudência defensiva”, que é um artifício utilizado pelos Tribunais
Superiores para a criação de requisitos formais que impeçam o conhecimento de
recursos. São exemplos: ratificação de recurso interposto, ofensa reflexa à Constituição74, legibilidade do protocolo, intempestividade precoce etc.75. O conceito de
“jurisprudência defensiva” foi fornecido com rara sinceridade pelo então Ministro
do Superior Tribunal de Justiça Humberto Gomes de Barros, em seu discurso de
posse como presidente da Corte:
Às vésperas de completar vinte anos, o Tribunal, adolescente, enfrenta
crise de identidade. Preso ao infernal dilema, vê-se na iminência de fazer
uma de duas opções: a) consolidar-se como líder e fiador da segurança
jurídica, ou b) transformar-se em reles terceira instância, com a única
serventia de alongar o curso dos processos e dificultar ainda mais a prestação jurisdicional. Intoxicado pelos vícios do processualismo e fragilizado pela ineficácia de suas decisões, o Tribunal mergulha em direção a essa
última hipótese. Para fugir a tão aviltante destino, o STJ adotou a denominada ‘jurisprudência defensiva’ consistente na criação de entraves e
pretextos para impedir a chegada e o conhecimento dos recursos que lhes
são dirigidos76.
74
75
76
prejudicado o exame das demais questões.” (REsp 493.862/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel.
p/ Acórdão Ministro Franciulli Netto, julgado em 05.02.2004, DJ 12.04.2004, p. 192). “‘Habeas corpus’” – Defensor Público que foi injustamente impedido de fazer sustentação oral, por ausência de
intimação pessoal quanto à data da sessão de julgamento do recurso de apelação interposto pelo
ministério público – Configuração de ofensa à garantia constitucional da ampla defesa – Nulidade
do julgamento – Pedido deferido. – A sustentação oral – que traduz prerrogativa jurídica de essencial importância – compõe o estatuto constitucional do direito de defesa. A injusta frustração desse
direito, por falta de intimação pessoal do Defensor Público para a sessão de julgamento do recurso
de apelação interposto pelo Ministério Público, afeta, em sua própria substância, o princípio constitucional da amplitude de defesa. O cerceamento do exercício dessa prerrogativa – que constitui
uma das projeções concretizadoras do direito de defesa – enseja, quando configurado, a própria
invalidação do julgamento realizado pelo Tribunal, em função da carga irrecusável de prejuízo que
lhe é ínsita. Precedentes do STF” (HC 97797, Relator Min. Celso de Mello, julgado em 15.09.2009,
DJe-191, PUBLIC 09.10.2009).
Cf., HIRSCH, Fábio Periandro de Almeida. Ofensa reflexa à Constituição: críticas e propostas de
solução para a jurisprudência autodefensiva do Supremo Tribunal Brasileiro (dissertação de
mestrado vinculada ao programa da Universidade Federal da Bahia. Disponível em: <http://
www.bibliotecadigital.ufba.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=732>).
FARIA, Márcio Carvalho. A jurisprudência defensiva dos tribunais superiores e a ratificação necessária (?) de alguns recursos excepcionais. Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 167, jan. 2009.
Disponível em: <bdjur.stj.gov.br>. Essa vertente jurisprudencial pode ser ilustrada com este excerto de um voto do mesmo Ministro: Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for
Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento
daqueles que não são Ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me
submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém,
conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este
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Outro problema relevante se relaciona com o julgamento dos recursos de
massa ou de causas repetitivas e serve para demonstrar a inexistência de soluções
mágicas para problemas estruturais. Realmente, o que se considera como uma das
possíveis alternativas para amenizar a “crise dos recursos” pode consistir em violação de direitos constitucionais. Confira-se:
Os mecanismos de pinçamento dos recursos, na busca de uma eficiência
quantitativa, podem ainda ser utilizados em situações não maturadas suficientemente podendo gerar alguns paradoxos, como: a) a apreensão do
debate das demandas coletivas por ações individuais, b) nos processos
escolhidos podem ser trazidos pontos complexos ainda não submetidos ao
crivo de debates anteriores pelo próprio Tribunal Superior e c) ausência
de preservação do espaço ‘para exposição ampla, investigação criteriosa e
dissecação minuciosa dos temas ora levantados’ com restrição do contraditório dinâmico. Perceba-se que nos moldes que a repercussão geral foi
implementada, o Supremo Tribunal Federal não julgará mais (todos) os
recursos que lhe forem dirigidos (não julgará mais as causas), mas, sim, o
tema (tese) que estiver sendo abordado. No entanto, o que delimitará o
tema serão os recursos escolhidos (pinçados) pelo Tribunal a quo, o que
conduz à conclusão de que não é o STF que julga completamente o caso,
porque a escolha dos limites do tema é fixada pelo Tribunal a quo, que
poderá escolher recursos bem estruturados tecnicamente (que abordem
completamente a temática) ou não – não há qualquer garantia de que,
entre os recursos à disposição para ‘escolha’ sejam tomados aqueles que
abarquem a questão de forma mais compreensiva. Aliás, é mesmo de se
questionar, inclusive, por que apenas parte dos argumentos acerca da
questão (que estiver nos recursos escolhidos) deva merecer ser enviada ao
STF: será que isso não viola o devido processo legal? Será que uma ‘prestação jurisdicional’ que se pretenda adequada ao Estado Democrático de
Direito pode prescindir dos argumentos (razões) levantados pelas partes?
Em face da existência de um litisconsórcio por afinidade entre os recorrentes, em casos de recursos com fundamento ‘idêntico’, a solução não poderia ser tal que violasse as garantias do devido processo constitucional. O
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Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco
Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ
decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos notável saber
jurídico – uma imposição da Constituição Federal. Pode não ser verdade. Em relação a mim,
certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que
assim seja. (AgRg nos EREsp 319.997/SC, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Rel. para
Acórdão Ministro Humberto Gomes De Barros, julgado em 14.08.2002, DJ 07.04.2003, p. 216). O
Ministro aposentou-se em 22.07.2008.
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mecanismo de pinçamento é uma clara técnica de varejo para solucionar
um problema do atacado, que somente poderia ser abordado adequadamente tematizando-se a utilização de procedimentos coletivos representativos, devidamente compreendidos e estruturados, e mediante técnicas de
processo-modelo, que se afastam do julgamento dos processos-teste. Ademais, as demandas do sistema jurídico devem ser solucionadas de modo
constitucionalmente adequado e não exterminadas como uma chaga77.
Por fim, cumpre mencionar o problema relacionado com a recorribilidade
da omissão em decidir (“não decisão”), isto é, aquela situação em que se protrai
o pronunciamento sobre determinada pretensão, sem que haja efetiva manifestação judicial.
Araken de Assis é peremptório ao afirmar que “as omissões do órgão judiciário,
porque nada decidem, não se revelam agraváveis”78. Parece-nos que se trata de uma
apreciação simplista da questão, já que o silêncio do juiz pode causar prejuízos mais
nefastos do que o expresso indeferimento da pretensão. O interessante é que Araken
de Assis invoca a doutrina de Teresa Arruda Alvim Wambier para corroborar seu
entendimento79, mas o exame que esta autora faz do tema é muito mais complexo
e, se entendemos o que ela escreve, não é compatível com aquele pensamento. Para
evitar ruídos interpretativos, trasncrevemos esta passagem:
Já que omissões causam prejuízo, pode-se também pensar em ato omissivo recorrível. Parece-nos entretanto que só se pode falar em ato omissivo
recorrível quando a omissão do magistrado ocorre num contexto comissivivo como, v.g., uma decisão em que o magistrado se manifeste a respeito de duas das três questões suscitadas pela parte, ou, ainda, quando o juiz
deixa de analisar pedido de antecipação de tutela, dispondo que o fará
apenas após a apresentação de contestação. [...] De outro lado, não cremos
que uma omissão do juiz, isoladamente, possa se considerar recorrível. O
art. 198 do CPC prevê uma providência que pode ser tomada, caso o
magistrado exceda prazos previstos em lei80.
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A negação de jurisdição talvez seja a maior violência que se pode cometer em
um processo, já que é um atentado contra sua própria finalidade. É inadmissível que
a parte permaneça refém do juiz, em um justificado estado de indecisão acerca de
seu pedido. Ao contrário do que afirma Araken de Assis, a omissão, exatamente por
77
78
79
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THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigiosidade em massa
e repercussão geral no recurso extraordinário. Revista de Processo, n. 177, p. 21-38. Ainda vale
conferir o denso estudo de BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos extraordinários no
STF e no STJ: conflito entre interesses público e provado. Curitiba: Juruá, 2009.
Manual dos recursos. 2. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 489.
Idem, nota de rodapé n. 116.
Os agravos..., cit., p. 146-147.
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causar prejuízo por nada decidir, deve necessariamente ser recorrível, caso se verifique o prejuízo da parte, como no evidente caso da indefinição acerca do deferimento de uma tutela de urgência81.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O instituto do recurso deve ser visto, portanto, como um espaço para a efetivação do contraditório e legitimação de um processo realmente democrático.
Como bem assinalou Dierle Nunes,
processo democrático não é aquele instrumento formal que aplica o direito com rapidez máxima, mas, sim, aquela estrutura normativa constitucionalizada que é dimensionada por todos os princípios constitucionais
dinâmicos, como o contraditório, a ampla defesa, o devido processo
constitucional, a celeridade, o direito ao recurso, a fundamentação racional das decisões, o juízo natural e a inafastabilidade do controle jurisdicional [...] Resgatar a importância do espaço público processual, no qual
todos os interessados possam participar do aprimoramento do sistema
jurídico, pode representar a tentativa de redescoberta da importância
dessa estrutura normativa contra a indiferença e a apatia (coletiva) política na qual os cidadãos (clientes não participantes) estão imersos, e que
são geradas pelo argumento dos ‘manipuladores olímpicos do poder’ e
pelos seus discursos tecnológicos de máxima eficácia prática e diminuta
repercussão social (cidadã)82.
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A questão da admissibilidade dos recursos se mostra especialmente dramática, na medida em que os Tribunais, com a finalidade de aliviar a sobrecarga de
trabalho, vêm criando requisitos artificiais que frustram o direito constitucional
ao recurso. Como bem notou Leonardo Greco,
81
82
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Do recurso cabível contra ato judicial que posterga a análise de
pedido de antecipação de tutela para momento subsequente ao oferecimento de resposta. In: FABRÍCIO, Adroaldo Furtado (Coord.). Meios de impugnação ao julgado civil: estudos em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro não admitiu o recurso
de agravo, mas acenou com a possibilidade de “reclamação”, que é um expediente previsto no código de organização judiciária que visa a controlar tumultos procedimentais: “Agravo inominado.
Decisão mantida por seus próprios fundamentos. Recurso não conhecido. Ausência de decisão.
Diante do pleito do Agravante no sentido de obter o deferimento de tutela antecipada, o magistrado
a quo disse o apreciaria após a formação da relação processual. Nenhum conteúdo decisório teve o
pronunciamento. Portanto, descabe agravo. O Agravante, se insatisfeito com a posição adotada
pelo juiz, deveria valer-se do recurso ‘reclamação’, disposto no art. 210 do Regimento Interno do
Tribunal de Justiça. Como se nota, o Agravante não trouxe nenhum fundamento novo que favoreça a modificação da decisão monocrática desta Relatoria. Recurso desprovido, nos termos do voto
do Desembargador Relator.” Agravo de Instrumento 0023335-34.2009.8.19.0000 (2009.002.20589)
– Des. Ricardo Rodrigues Cardozo – Julgamento: 07.07.2009.
Processo jurisdicional democrático, p. 250-251.
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Direito constitucional ao recurso
se a lei institui um recurso, o acesso a ele se incorpora ao direito à tutela
jurisdicional efetiva, não podendo a sua utilização ficar sujeita a obstáculos
irrazoáveis e formalistas. Nesse aspecto os tribunais brasileiros dão péssimo
exemplo, denegando todos os dias recursos por exigências puramente
formalistas, muitas delas sequer decorrentes de prescrições legais, no intuito indisfarçável de esvaziar as prateleiras abarrotadas de processo.83
Essa frustração da admissibilidade de um recurso previsto no ordenamento
afeta o núcleo de um processo que deve ser democrático84, na medida em que
viola o devido processo legal e o contraditório, impedindo a participação e a influência das partes, criando uma situação incompatível com a dimensão objetiva
dos direitos fundamentais.
Não há dúvidas de que o sistema recursal ainda necessita de constante e
profunda reforma, mas a partir de ideias comprometidas com o modelo constitucional do processo e com base em dados estatísticos e debates verdadeiramente
plurais, que preparem solidamente as medidas legislativas a serem adotadas85.
Também aqui a pressa só causará um desserviço ao processo, ainda que sob o
pretexto de torná-lo efetivo, palavra tão significativa, mas que vem se desgastando
exatamente por não significar nada em concreto.
Com essas reflexões, acreditamos que possamos pensar em caminhos para o
Direito Processual que amenizem a dureza da sentença de Gustavo Zagreblesky:
“a ideia de direito que o atual Estado Constitucional implica não entrou plenamente no ar que respiram os juristas”86.
83
84
85
86
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Garantias fundamentais do processo: o processo justo. Estudos... cit., p. 272. Na moderna doutrina
espanhola encontra-se o entendimento de que se trata de uma questão de política legislativa, não
integrando o direito ao recurso a garantia da tutela judicial efetiva. Entretanto, uma vez consagrado
o direito ao recurso, os órgãos judiciais não poderão interpretar os requisitos de admissibilidade de
maneira que impeçam ou dificultem sua interposição, sob pena de se violar o direito de acesso à
tutela efetiva (Aroca, Colomer, Redondo e Vilar. Derecho Jurisdiccional: proceso civil. 17. ed. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2009, p. 408-409. v II.). Ao proporem as Bases Constitucionais Mínimas do Processo Civil “Justo” para a América Latina, Augusto Morello e Luigi Comoglio estabeleceram que será
“sempre garantido pela lei o duplo grau de jurisdição” (cf. apêndice ao livro de autoria de Luigi
Paolo Comoglio Etica e tecnica del “giusto processo”. Torino: G. Giappichelli, 2004).
“a frustração sistemática das expectativas democráticas pode levar à desistência da democracia e,
com isso, à desistência da crença no papel do direito na construção da democracia” e que “sem
direitos de cidadania efectivos a democracia é uma ditadura mal disfarçada” SOUSA SANTOS,
Boaventura de. Para uma revolução democrática da justiça, n. 134. p. 10 e 90 (Coleção Questões da
nossa época).
Para ficarmos em reforma recente, em Portugal houve grande debate que antecedeu a reforma
legislativa (Reforma dos recursos em processo civil. Trabalhos preparatórios. Ministério da Justiça.
Direcção-Geral da Política de Justiça. Coimbra: Almedina, 2008), lamentando-se, porém a ausência da discussão interdisciplinar que houve, por exemplo, na Alemanha, como noticiou Barbosa Moreira em passagem transcrita em nota anterior.
El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Tradução de Marina Gascón. 7. ed. Madrid: Trotta, 2007. p. 10.
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Data de recebimento: 11/09/2009
Data de aprovação: 07/12/2009
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 25, n. 2: 269-310, jul./dez. 2009
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