12ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA - DEFESA DO CONSUMIDOR
Rua 23, Esq. com Av. B, Qd. A-6 – Térreo – Sl. T- 29 – Jardim Goiás
Telefone: (62) 3243-8649 - Goiânia – GO – CEP: 74805-100
Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ____ Vara Cível da Comarca
de Goiânia-Go.
Autos nº 201104895662
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, ora
representado pelos Promotores de Justiça de Defesa do Consumidor, infraassinados e que recebem intimações de estilo, pessoalmente, na Rua 23
esquina com a avenida B, quadra: 06, lote: 15/24, Jardim Goiás, Sala T29, Goiânia-Go, com fundamento no artigo 129, II, III e IX da Constituição
Federal, somado aos artigos 1º, II. 2º, 3º, 5º, caput, 11, 12, da Lei Federal
7.347, de 24.07.85, que disciplina a Ação Civil Pública, e, ainda, nos
artigos 6º, VI; 81, parágrafo único e incisos I, II e III; 82, I; 83, 84, caput e
parágrafos 3º e 4º; 87 e 91 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078,
de 11.09.90) propõe a presente:
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
COM
PEDIDO
DE
TUTELA
ANTECIPADA INAUDITA ALTERA PARS
Contra a CELG – Companhia Energética de Goiás,
Sociedade de Economia Mista, inscrita no CNPJ: 01.543.032/0001-04,
localizada na rua 02, s/n, quadra: A-37, Edifício Gileno Godoi, Jardim
1
Goiás, CEP: 74.820-180, autorizada a funcionar como empresa de energia
elétrica pelo Decreto Federal n ˚ 38.868, de 13 de março de 1.956, na
pessoa de seu representante legal, pelas razões de fato e de direito que
passa a expor:
RESUMO DA PRETENSÃO
Tem a presente ação civil pública a seguinte pretensão:
I – Demonstrar que está ocorrendo no Estado de Goiás
de forma repetida e continuada a interrupção no fornecimento de
energia elétrica sendo que o restabelecimento do serviço está sendo
efetuado no prazo superior há 03 horas diárias;
II – Demonstrar que a interrupção no fornecimento de
energia elétrica está sendo causada pela falta de manutenção
preventiva no sistema de fornecimento de energia elétrica;
III – Demonstrar que a queda de árvores em decorrência
da falta de podas e o início do período chuvoso, vendavais e descargas
atmosféricas agravam a situação de interrupção no fornecimento de
energia elétrica;
IV – Demonstrar que há interrupções no fornecimento de
energia elétrica em tempo superior há 03 horas, logo, é irrazoável esta
demora no restabelecimento do serviço;
VI – Demonstrar que a interrupção no fornecimento de
energia elétrica ferem direitos e coloca em risco a vida, a saúde, à
segurança, o patrimônio material e moral dos consumidores, dentre
outros bens;
VII – Demonstrar que esta prática abusiva causa dano
moral coletivo (difuso);
Os pedidos contidos nesta ação civil pública são:
2
I – na defesa do interesse difuso, que seja condenada a
RÉ a obrigação de fazer, qual seja, restabelecer o fornecimento de
energia elétrica até o dia 29 de fevereiro de 2012, no caso de uma ou
mais interrupções diárias, no prazo máximo de 06 (seis) horas diárias,
contado da primeira reclamação, sob pena de multa de R$1.000,00
(Um mil reais), por cada consumidor lesado, a ser destinada ao Fundo
de Defesa do Consumidor;
II – na defesa do interesse difuso, que seja condenada a
RÉ a obrigação de fazer, qual seja, restabelecer o fornecimento de
energia elétrica, a partir do dia 01 de março de 2012, no caso de uma
ou mais interrupções diárias, no prazo máximo de 03 (três) horas
diárias, contado da primeira reclamação, sob pena de multa de
R$1.000,00 (Um mil reais), por cada consumidor lesado, a ser
destinada ao Fundo de Defesa do Consumidor;
III - na defesa do interesse coletivo em sentido estrito,
que seja condenada a ré a pagar a quantia de R$5.000,000,00 (Cinco
milhões de reais), a ser destinado ao Fundo de Defesa do Consumidor
por dano moral coletivo;
1 - DOS FATOS.
O Ministério Público do Estado de Goiás instaurou inquérito
civil público para apurar a interrupção no fornecimento de energia elétrica
que vem ocorrendo de forma repetida e continuada no Estado de Goiás e
as razões da demora no restabelecimento do fornecimento do serviço com
qualidade.
Segundo o apurado, a falta de manutenção preventiva no
sistema de fornecimento de energia elétrica facilita a interrupção do
fornecimento do serviço. Tal fato é agravado pelo início do período chuvoso
3
e de vendavais, descargas atmosféricas e abalroamento de postes e pela
falta de poda das árvores. Prova inequívoca¸é a declaração do Presidente
da CELG José Eliton Júnior ao jornal Popular no dia 04 de outubro de
20111 que declara que não houve investimentos em manutenção ao longo
1
Jornal o Popular (04/10/11): “A falta de investimentos em manutenção ao longo
dos anos deve se refletir em mais problemas para a população, especialmente
interrupções de energia, durante o período chuvoso deste ano. A previsão é do presidente
da Companhia Energética de Goiás (Celg), José Eliton Júnior, em entrevista ao POPULAR
na tarde de ontem. Uma das causas é a falta de poda preventiva para proteção da rede,
sob responsabilidade da estatal, que ficou suspensa durante dois anos. O presidente da
Celg admite que pouco trabalho de poda foi realizado neste ano. Mesmo alegando
esforços, Eliton reconhece que a Celg fechará o ano com um déficit de R$ 100 milhões em
sua meta de investimento.
José Eliton revelou que a estimativa era de investir R$ 200 milhões
em 2011. Só com manutenção, serão gastos cerca de R$ 60 milhões. "Estamos fazendo
todos os esforços necessários, mas o setor elétrico não perdoa. Sem investimentos em
manutenção, surgirão problemas. A população pode ficar preparada", afirmou. Mesmo
com uma ação emergencial para fazer a poda em todo o Estado - está sendo feita uma
contratação em caráter de urgência urgentíssima -, haverá outros agravantes. "Vamos
diminuir, mas não resolver totalmente o problema", admite Eliton.
A primeira chuva na capital em mais de cem dias deixou mais de
30% da Região Metropolitana de Goiânia - cerca de 750 mil pessoas - no escuro. No fim
da tarde de ontem, esse porcentual havia caído para 4%, segundo informou José Eliton, o
equivalente a 70 mil consumidores. Segundo a Agência Goiana de Regulação, Controle e
Fiscalização de Serviços Públicos (AGR), por volta das 16 horas a Celg havia atendido
mais de 3 mil das 5 mil reclamações abertas em todo o Estado.
Faltam ainda 2 mil, um número bastante considerável, embora a
empresa tenha nos informado que está com 428 equipes em todo o Estado", contou ao
POPULAR o presidente da AGR, Humberto Tannús Júnior. Ele acrescentou que, além da
Grande Goiânia, foram atingidas as regiões de Anápolis, Luziânia e Morrinhos. Tannús
Júnior explicou que ontem logo cedo a AGR pediu informações técnicas à Celg. A agência
tem um convênio com a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) para fiscalizar a
Celg.
"Dependendo
do
problema
constatado,
abre-se
processo
administrativo", explicou o presidente. Questionado sobre o impacto da crise financeira
da Celg, que acumula dívida de R$ 6,809 bilhões, o presidente da AGR destacou que
entende que essa é a raiz do problema. "Está claro que o problema de domingo foi
provocado por uma ventania muito forte, mas há o problema da falta de investimentos da
empresa, inclusive na área de manutenção", diz Tannús. A AGR solicitou à Celg também
informações sobre o planejamento e a previsão de investimentos.
Em entrevista à Rádio CBN , o diretor técnico da Celg, Humberto
Eustáquio Tavares Corrêa, reconheceu que o número de podas realizado pela empresa em
2011 "deixou a desejar". "Retomamos as podas, mas, como já havia muito tempo que não
se fazia, não conseguimos fazer com que todos os galhos fossem retirados do contato com
as redes, mas vamos continuar com esse trabalho", disse.
Humberto Eustáquio explicou que a Celg fará dois contratos: um,
emergencial, em caráter de urgência urgentíssima, para contratação de empresas para
fazer a ação imediata. O outro, cuja licitação deve ser publicada ainda em outubro, prevê
a continuação das podas até outubro do ano que vem.
4
dos anos e que tal fato deve repercutir em problemas para a sociedade (IP:
Fls.: xx):
“A primeira chuva na capital em mais de cem dias
deixou mais de 30% da Região Metropolitana de Goiânia - cerca de 750
mil pessoas - no escuro. No fim da tarde de ontem, esse porcentual havia
caído para 4%, segundo informou José Eliton, o equivalente a 70 mil
consumidores. Segundo a Agência Goiana de Regulação, Controle e
Fiscalização de Serviços Públicos (AGR), por volta das 16 horas a Celg
havia atendido mais de 3 mil das 5 mil reclamações abertas em todo o
Estado.
Faltam ainda 2 mil, um número bastante considerável,
embora a empresa tenha nos informado que está com 428 equipes em
todo o Estado", contou ao POPULAR o presidente da AGR, Humberto
Tannús Júnior. Ele acrescentou que, além da Grande Goiânia, foram
atingidas as regiões de Anápolis, Luziânia e Morrinhos. Tannús Júnior
explicou que ontem logo cedo a AGR pediu informações técnicas à Celg. A
agência tem um convênio com a Agência Nacional de Energia Elétrica
(Aneel) para fiscalizar a Celg.”
A crise jurídica instaura-se2, pois os consumidores estão
sendo privados do fornecimento de energia elétrica de forma adequada e
O diretor técnico revelou que ontem de manhã havia 60 mil
unidades consumidoras - o equivalente a 180 mil pessoas - sem energia elétrica. "É um
contingente considerável, já que a região metropolitana de Goiânia tem 600 mil unidades
consumidoras", avaliou. Ele explicou que a Celg enfrentou, especialmente na região da
Grande Goiânia, circuitos afetados por problemas como objetos caídos de construções
verticais.
"O vento tem como consequência o rompimento de condutores, o
contato de galhos com redes de alta e baixa tensão, rompimentos de ramais de serviço",
esclareceu. "A chuva até que não foi tão forte, mas o vendaval, sim". A previsão da Celg
era de restabelecer todo o fornecimento na noite de ontem.”
2
Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, Vol: I, 3 º
edição, editora Malheiros, 2002, item 58, pagina: 149): “Essas situações recebem a
qualificação de crises jurídicas por se resolverem sempre em estados de insatisfação e
inconformismo de alguém que de algum modo se afirma molestado em seus direito e pede
remédio para a situação lamentada.
Conquanto não seja ainda de emprego generalizado na doutrina processualista, a
locução crise jurídica é muito expressiva e representa a matéria-prima do lavor dos
operadores do processo. Crise é dificuldade, é perigo, é risco. Crises jurídicas são momentos
5
eficiente em razão das interrupções no fornecimento de energia elétrica e,
especificamente, a demora no restabelecimento do fornecimento do serviço
por prazos superiores há 03 horas ininterruptas ou mais de três horas
diárias quando há mais de uma interrupção diariamente, logo, ferindo e
colocando em risco inúmeros direitos dos consumidores.
Tal conduta perpetrada pela
CELG
configura prática
abusiva e lesiva aos direitos dos consumidores, colocando em sobressalto
consumidores indeterminados e determinados ou determináveis que ficam
sem o adequado serviço de energia elétrica, ferindo, assim, os princípios
basilares do Código de Defesa do Consumidor que amparam os
consumidores no âmbito difuso, quais sejam, princípio da confiança,
principio da boa-fé objetiva, principio da informação, principio da lealdade
e princípio da dignidade humana. Tal conduta acarreta um dano moral
coletivo que somente poderá ser inibido com a imposição de multa pela
prática abusiva e indenização pelo dano moral coletivo.
2 – DA CONFIGURAÇÃO DA RELAÇÃO DE CONSUMO E
INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
A relação jurídica firmada entre a ré e os consumidores é
uma relação de consumo, logo, aplica-se o Código de Defesa do
de perigo nas relações entre pessoas ou grupos, suscetíveis de serem normalizadas pela
imposição de direito material.”
Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, Vol: II, 3 º
edição, editora Malheiros, 2002, item 450, pagina: 126 e 127): “Além disso, para que seja
necessária a tutela jurisdicional é indispensável que o direito alegado pelo autor esteja em
crise. Sem uma crise de certeza, de adimplemento, ou de alguma situação jurídica (supra, n.
58) sequer se justifica a intromissão do Poder Judiciário. Não teria utilidade alguma. A
conseqüência é que a demanda deve necessariamente, além de individualizar os fatos e
propor seu enquadramento jurídico para a demonstração do direito alegado, descrever
também os fatos da crise jurídica lamentada....
Distingue-se, por esse aspecto, a causa de pedir ativa, consistente na descrição da
situação atual e narrativa dos fatos que criaram a crise jurídica; e a causa de pedir
passiva, consistente no direito posto em crise”
6
Consumidor, regido pela lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 para
disciplinar esta relação jurídica. Vejamos.
Para configurar uma relação jurídica de consumo é
necessário se fazer presente duas partes, quais sejam, o fornecedor e o
consumidor.
A RÉ é fornecedora, pois é ela a pessoa jurídica privada que
presta serviço de energia elétrica e desenvolve atividade de comercialização
deste serviço, ofertando aos consumidores e tendo contrato de adesão
firmado com milhões de consumidores no Estado de Goiás, sendo que sua
atividade tem subsunção ao artigo 3 º3 do Código de Defesa do
Consumidor.
No outro polo está o consumidor e ele é a pessoa natural ou
jurídica destinatária final dos serviços prestados, sendo que sua conduta
tem subsunção ao artigo 2 º4 do Código de Defesa do Consumidor.
Diante do exposto, inquestionável é a existência de relação
de consumo entre a RÉ e os consumidores determinados e determináveis
(aqueles que firmaram contrato de prestação de serviço de energia elétrica)
e os consumidores indetermináveis (aqueles que não firmaram contrato,
mas podem ser expostos à prática abusiva). Argumentamos.
3
“Art. 3 º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2 º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo
as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” (grifo nosso)
4
“Art. 2 º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”
7
O princípio da igualdade (CF: art. 3, inciso I e 5 º, inciso I e
outros)5 insculpido explicitamente e implicitamente em diversas partes da
Constituição Federal é um princípio nuclear a iluminar o operador do
direito na busca de solução de conflitos de interesses intersubjetivos
surgidos na complexidade da vida moderna e na realização da justiça.
Portanto, este princípio aplica-se nas relações contratuais, buscando um
equilíbrio de forças entre o sujeito ativo e sujeito passivo da relação
jurídica. Porém, a vida moderna nos mostra que é impossível um equilíbrio
de forças entre aqueles que exercem atividade mercantil (fornecedores) e
aqueles que adquirem um produto como destinatário final (consumidor) e,
por tal razão, o Constituinte concedeu uma proteção especial aos
consumidores (Constituição Federal: art. 5 º XXXII e art. 170, inciso V e
ADCT art. 48)6 por serem eles hipossuficientes e a parte vulnerável da
relação jurídica.
O Código de Defesa do Consumidor é um microssistema
aplicado para reger relações jurídicas onde as partes contratantes estão
em desigualdade de forças para contratar e sua finalidade é equilibrar esta
relação de forças, impedindo que a arbitrariedade e a injustiça reinem na
Constituição Federal/88:
Art. 3 º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – Construir uma sociedade livre, justa e solidária;
Art. 5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos
seguintes:
6
Constituição Federal/88:
Art. 5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos
seguintes:
XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
V – defesa do consumidor;
ADCT:
Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da
constituição, elaborará o Código de defesa do consumidor.
5
8
sociedade. O raciocínio mais equânime para identificar o consumidor é o
que analisa pelo ângulo de sua vulnerabilidade, ou seja, da sua fraqueza,
do seu desconhecimento técnico sobre aparelhos sofisticados, do seu
desconhecimento jurídico e a sua fragilidade perante o poderio econômico
da outra parte. Esta é a interpretação teleológica do artigo 4 º7 do Código
de Defesa do Consumidor.
A ré abarca nas suas relações jurídicas consumidores
determinados (aqueles que firmaram contrato de prestação de serviço de
energia elétrica) e os consumidores indetermináveis (aqueles que não
firmaram contrato de prestação de energia elétrica, mas foram exposto à
prática abusiva). Assim, trata-se de prática abusiva efetivada pela ré
prevista no Artigo 39, do Código de Defesa do Consumidor. Tal artigo está
contido no Capítulo V, da Lei 8.078/908. O Artigo 299 do CDC, primeiro
Artigo do mesmo capítulo V, reza que todos as pessoas expostas às
práticas nele previstas são consideradas consumidores.
Ademais, o parágrafo único, do Artigo 2
Defesa
do
Consumidor
estatui
que
equipara-se
a
10,
do Código de
consumidor
a
coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo
nas relações de consumo.
7
“Art. 4 º A Política Nacional das relações de Consumo tem por objeto o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e
segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de
vida bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendido os
seguintes princípios:
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;”
8
Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
9
“Art. 29. Para o fim deste capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores
todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele prevista.”
10
“Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou
utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo Único: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”
9
Assim, conforme acima exposto, estamos diante, no caso em
testilha, de dois conceitos de consumidor por equiparação11, o que torna
mais nítida a relação de consumo.
Esta relação de consumo acarreta a necessidade de defesa
de direitos e interesses difusos e de direitos e interesses coletivos em
sentido estrito, o que legitima o Ministério Público para a apresentação da
ação civil pública.
3 – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA
DEFESA DOS DIREITOS E INTERESSES DIFUSOS.
A legitimidade do Ministério Público esta caracterizado nesta
ação civil pública, pois o pedido mediato desta petição é obrigação de fazer,
qual seja, que restabelecimento do serviço de fornecimento de energia
elétrica, no caso de uma ou mais interrupções diárias, no prazo de máximo
de 06 horas diárias ininterruptas ou não, até o dia 29 de fevereiro de 2012,
e de 03 horas diárias, a partir do dia 01 de março de 2012, ininterruptas
ou não, logo, é perfeitamente adequado é útil o instrumento da ação civil
pública para a defesa dos consumidores. Assim, o Ministério Público é
parte legítima. Vejamos:
Para o julgamento de mérito, faz-se necessário a presença
dos pressupostos processuais de validade e de existência e dos elementos
das condições da ação. Estes últimos são compostos pela possibilidade
jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade para agir12. O Ministério
Público tem legitimidade ad causam para defender interesses coletivos em
11
Ou consumidor by standart, como prefere Nelson Nery Junior.
12
Código de Processo Civil: Art. 3 º. Para propor ou contestar uma ação é necessário
ter interesse e legitimidade.
10
sentido amplo, este é o gênero do qual fazem parte as subespécies
interesse difuso, interesse coletivo em sentido estrito e interesse individual
homogêneo com relevância social. Assim, determina a Constituição Federal
no seu artigo 127 caput13 e 129, inciso III14, respectivamente.
No mesmo sentido prescreve a legislação infraconstitucional
no artigo 1 º, inciso II e IV da lei 7.347/8515 e no artigo 8116 do Código de
Defesa do Consumidor ao definir o que são as subespécies de interesse
coletivo em sentido amplo, in verbis:
A legitimidade do Ministério Público, também, é aferida na
interpretação literal do artigo 5 º da lei 7.347/8517, artigo 25, inciso IV da
13
“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”
14
“Art. 129. São Funções institucionais do Ministério Público:
III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio
público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”
15
Lei 7.347/85: Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação
popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
II – ao consumidor;
V – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
16
“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá
ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para os efeitos deste Código,
os transindividuais, de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para os efeitos deste Código,
os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.”
17 Lei 7.347/85: Art. 5 º. A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo
Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser
propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por
associação que:
11
lei 8.625/9318 e artigo 82, inciso I19 do Código de Defesa do Consumidor,
in verbis:
Por oportuno, vale citar o insigne processualista Nelson
Nery Júnior (1995:358 e 366), que, em consonância com a Profª. Ada
Pellegrini Grinover20, assevera:
“O art. 82 do CDC confere legitimidade ao Ministério
Público para ajuizar ações coletivas na defesa de direitos difusos,
coletivos e individuais homogêneos dos consumidores. Assim agindo, a lei
infraconstitucional (CDC) agiu em conformidade com a Constituição
Federal, porque a defesa do consumidor, além de garantia fundamental
(artigo 5º, inciso XXXII, Constituição Federal) é matéria considerada de
interesse social pelo artigo 1º, do CDC.” (grifo nosso)
Segundo o ensinamento de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria
de Andrade Nery21, o que caracteriza o interesse como sendo difuso,
coletivo em sentido estrito ou individual homogêneo é a correlação lógica
entre a causa de pedir e o pedido deduzido em juízo. No mesmo sentido é a
lição de Hugo Nigro Mazzilli22:
18 Lei 8.625/93: Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e
Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:
IV – promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:
a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente,
ao consumidor, aos bens e direitos de valor artísticos, estético, turístico e paisagístico, e a
outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;
19
“Art. 82. Para os fins do artigo 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
I – o Ministério Público;”
20
Código de Defesa do Consumidor, 5ª edição, Forense, 1997, p. 675/677.
21
Assim ensina os renomados autores (Código de Processo Civil Comentado. 5 ª
edição. editora Revista dos Tribunais. 2001. p. 1882 e 1883): “Caracterização do
direito. O que qualifica o direito como difuso, coletivo, ou individual homogêneo é o conjunto
formado pela causa de pedir e pelo pedido deduzido em juízo. O tipo de pretensão material,
juntamente com o seu fundamento é o que caracterizam a natureza do direito.”
22
MAZZILLI; Hugo Nigro. A Defesa dos interesses Difusos em Juízo.Editora Saraiva.
15 º edição.
12
“Temos,
não
raro,
ouvido
de
alunos
perguntas
semelhantes a esta: a defesa de contribuintes é matéria de interesses
difuso, coletivo ou individual homogêneo? Ora, a resposta correta vai
depender do pedido que venha a ser concretamente formulado na ação
civil pública ou coletiva. Se a ação civil pública ou coletiva pedir uma
reparação indivisível em proveito de grupo indeterminável, os interesses
discutidos serão difusos; se a reparação objetivada for indivisível, mas o
grupo determinável, e estiver sob o ataque apenas da relação jurídica
básica, que deva ser discutida de maneira uniforme para todos os
integrantes do grupo, os interesses serão coletivos, em sentido estrito; se
a reparação objetivada for divisível entre os integrantes do grupo lesado,
então os interesses serão individuais homogêneos.”
Diante do exposto, indagamos: Em uma mesma ação civil
pública pode ser discutido duas ou as três espécies de interesses coletivos
em sentido amplo? A resposta é afirmativa. Pela leitura da causa de pedir
deduzimos que é necessário, em uma única ação civil pública, fazer pedido
mediato na defesa de direitos e interesses difusos e na defesa de direitos e
interesses individuais homogêneos com relevância social. No caso em
questão, discute-se a defesa dos direitos e interesses difusos, a defesa de
direitos e interesse coletivos em sentido estrito e a defesa dos direitos e
interesse individuais homogêneos com relevância social.
Segundo o demonstrado na causa de pedir (próxima e
remota), o Ministério Público tem legitimidade para defender os direitos e
interesses difusos, pois estão presentes, in casu, os seus requisitos, quais
sejam,
sujeito
indeterminado,
objeto
indivisível
e
surge
de
uma
circunstância de fato. O sujeito indeterminado resta configurado com a
conduta do réu de não prestar serviço de fornecimento de energia elétrica
de forma continuada (aqueles que firmaram contrato de prestação de
serviço de energia elétrica) e os consumidores indetermináveis (aqueles que
não firmaram contrato, mas podem ser expostos à prática abusiva). Assim,
qualquer consumidor do Estado de Goiás (4.848.725) e do Brasil
13
(170.000.000) que não receber ou receber de forma insuficiente uma
informação incorreta. O objeto indivisível está presente, pois é impossível
quantificar, a principio, em quanto cada consumidor foi lesado e indenizálo no quantum devido, a lesão pode ser de centavos de reais ou de alguns
reais o que afetaria o interesse-utilidade para apresentar ações individuais.
A situação de fato resta configurada ao ofertar os réus produtos com
informação incorreta do preço.
Por todo o exposto, resta configurado a legitimidade do
Ministério Público na defesa de interesses e direitos difusos no caso em
questão.
3.1– DA NECESSIDADE DA AÇÃO COLETIVA.
A ação coletiva tem por finalidade discutir em juízo questões
de interesse de um número indeterminado de pessoas ou de um grupo,
classe ou categoria de pessoas, assim evitando que os cidadãos lesados
abarrotem o judiciário com ações individuais. Imaginemos que cada
consumidor lesado em seu patrimônio e na sua moral procurasse o Poder
Judiciário para se ver ressarcido e indenizado a sua moral lesada. O Poder
Judiciário ficaria assoberbado de trabalho dificultando a prestação
jurisdicional de outras lides com grande desprestígio para a administração
da justiça.
O direito constitucional de acesso a Justiça é um direito
individual e coletivo para apresentar a pretensão do autor ao Poder
Judiciário. As ações coletivas diminuem o custo do Estado na prestação
jurisdicional e o custo do cidadão ao apresentar sua pretensão.
Imaginemos que um consumidor lesado contrate um advogado, pague às
custas processuais e despesas outras (transportes, tempo, paciência) para
se ver ressarcido em alguns centavos de reais e ou em alguns reais, esta
14
ação fatalmente poderia ser extinta por falta de interesse-utilidade da
prestação jurisdicional Este consumidor, do ponto de vista econômico,
seria taxado pelos outros como tendo pouco discernimento, pois gastaria
muito para receber pouco. Ademais, a ré somente teria sua conduta
inibida se milhares de consumidores ingressassem na Justiça, o que não
acontece nem quando há valores maiores a serem discutido, como no caso
da complementação da indenização do seguro DPVAT que os valores
discutidos chegam a mais de R$2.000,00 (dois mil reais) por consumidor.
In casu, a ação coletiva é a medida adequada na defesa dos
consumidores para combater a prática abusiva perpetradas pela RÉ
consistente
3.2– DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E DA
COMARCA DE GOIÂNIA, ESTADO DE GOIÁS.
O foro competente para a propositura da ação civil pública é
o da comarca de Goiânia. Argumentamos:
In casu, a causa remota (fato gerador) deste direito engloba a
defesa de interesses difusos e interesses individuais homogêneos com
relevância social. O vício de inadequação da prestação do serviço pela
CELG consistente na interrupção do fornecimento de energia elétrica é de
âmbito regional, pois atinge todos os cidadãos do Estado de Goiás
(4.848.725) que são usuários do serviço de fornecimento de energia
elétrica. Assim, a competência para julgar esta lide é da comarca de
Goiânia, pois a ação visa a proteger todos os consumidores do Estado de
Goiás, nos termos do artigo 93, inciso II do Código de Defesa do
Consumidor:
15
“Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça
Federal, é competente para a causa a Justiça local:
I – o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o
dano, quando de âmbito local;
II – no foro da Capital do Estado ou no Distrito
Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se
as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência
concorrente.”
Neste sentido é a lição de HUGO NIGRO MAZZILLI23:
“E quando o dano é de âmbito nacional?
Nesse caso, entendemos que a competência será
concorrente ou da Capital do Estado ou do Distrito Federal, a critério do
autor, para mais cômoda defesa dos interesses transindividuais lesados
e mais eficaz acesso à justiça.
Consideremos, agora, alguns exemplos atinentes à
aplicação da norma do art. 93 do CDC:
a)
Num
dano
efetivo
ou
potencial
a
interesses
transindividuais que atinja todo o país, a tutela coletiva será de
competência de uma vara do Distrito Federal ou da Capital de um dos
Estados, a critério do autor. Se a hipótese se situar dentro dos moldes do
art. 109, I da CR, a competência será da Justiça federal; em caso
contrário, da Justiça Estadual ou distrital. A ação civil pública ou coletiva
poderá, pois, ser proposta, alternativamente, na Capital de um dos
Estados atingidos ou na Capital do Distrito Federal;”
Diante do exposto, indubitável é a competência da comarca
de Goiânia para julgar esta lide.
23
MAZZILLI; Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, Editora Saraiva, edição 2002,
15º edição, 221p.
16
4 – DA PRÁTICA ABUSIVA PERPETRADA PELA RÉ.
Conforme o narrado na causa próxima (fato gerador), a Ré
está prestando o serviço de fornecimento de energia elétrica de forma
descontinuada.
O vício de qualidade por inadequação do serviço está
robustamente provado nos autos de inquérito civil e tal prática fere os
direito básicos do consumidor. Vejamos:
O princípio da igualdade (CF: art. 3, inciso I e 5 º, inciso I e
outros)24 insculpido explicitamente e implicitamente em diversas partes da
Constituição Federal é um princípio nuclear a iluminar o operador do
direito na busca de solução de conflitos de interesses intersubjetivos
surgidos na complexidade da vida moderna e na realização da justiça.
Portanto, este princípio aplica-se nas relações contratuais, buscando um
equilíbrio de forças entre o sujeito ativo e sujeito passivo da relação
jurídica. Porém, a vida moderna nos mostra que é impossível um equilíbrio
de forças entre aqueles que exercem atividade mercantil (fornecedores) e
aqueles que adquirem um produto como destinatário final (consumidor) e,
por tal razão, o Constituinte concedeu uma proteção especial aos
Constituição Federal/88:
Art. 3 º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – Construir uma sociedade livre, justa e solidária;
Art. 5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos
seguintes:
24
17
consumidores (Constituição Federal: art. 5 º XXXII e art. 170, inciso V e
ADCT art. 48)25 por serem eles hipossuficientes e a parte vulnerável da
relação jurídica.
O principio da igualdade da relação de consumo origina o
princípio da confiança, este é a confiança que o consumidor deposita no
fornecedor de que está recebendo um produto ou serviço que atende as
suas expectativas, ou seja, que é adequado ao fim que dele razoavelmente
se espera. O consumidor é vulnerável e hipossuficiente em relação ao
fornecedor que detém o monopólio das informações do seu ofício (telefonia
celular), não tem o consumidor conhecimentos técnicos para fazer o seu
celular completar as chamadas ou impedir que estas sejam interrompidas.
Assim, não existe alternativa ao consumidor se não confiar plenamente no
fornecedor de que o produto ou o serviço que está recebendo é adequado
aos fins que dele razoavelmente se espera.
O principio da confiança26 está implicitamente espraiado no
Código de Defesa do Consumidor que são leis imperativas que guarnecem
a confiança que o consumidor é obrigado depositar no fornecedor. Nesse
Constituição Federal/88:
Art. 5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos
seguintes:
XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
V – defesa do consumidor;
ADCT:
Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da
constituição, elaborará o Código de defesa do consumidor.
26
Assim ensina Claudia Lima Marques (Contratos no Código de Defesa do
Consumidor. 4 ª edição. Revista dos tribunais. P. 979): “No sistema do CDC, leis
imperativas irão proteger a confiança que o consumidor depositou no vínculo contratual,
mais especificamente na prestação contratual, na sua adequação ao fim que razoavelmente
dele se espera, irão proteger também a confiança que o consumidor deposita na segurança
do produto ou do serviço colocado no mercado.”
25
18
sentido é o artigo 6 º, inciso III do Código de Defesa do Consumidor. In
verbis:
“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
III – A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e
serviços, com especificação correta de quantidade, característica,
composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que
apresentem;”(grifo nosso)
Da mesma forma, o princípio da confiança que orienta o
consumidor a acreditar na quantidade e qualidade dos serviços prestados
pelo fornecedor é um dos objetivos da política nacional das relações de
consumo, insculpido no artigo 4 º do Código de defesa do Consumidor, In
verbis:
“Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por
objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus
interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem
como a transparência e harmonia das relações de consumo,
atendidos os seguintes princípios:
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado
de consumo;
II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o
consumidor:
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões de qualidade,
segurança, durabilidade e desempenho;”
Do principio da igualdade origina-se o princípio da eficiência
que se complementa com o princípio da confiança na defesa do
consumidor. Como é notório, o serviço de telefonia celular concedido à Ré
é uma concessão, nos termos do artigo 21, inciso XI27 e 17528 da
27
CF/88: Art. 21. Compete à União:
19
Constituição Federal e as concessionárias, por força de dispositivo
constitucional, são obrigadas a manter o serviço adequado.
“Art. 175. Incumbe ao Poder público, na forma da lei, diretamente
ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único.A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de
serviço públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua
prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização re
rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – A obrigação de manter o serviço adequado. “(grifo nosso)
Em uma interpretação sistemática, no mesmo sentido é o
artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor que exige a prestação de
serviço adequado por parte das concessionárias (fornecedora). In verbis:
Art. 22. Os órgão público, por si ou suas empresas, concessionárias,
permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento,
são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e,
quanto aos essenciais, contínuos.(grifo nosso)
XI – explora, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização
dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
28
CF/88: art. 175. Incumbe ao Poder público, na forma da lei, diretamente
ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos.
Parágrafo único.A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviço públicos, o
caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização re rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – A obrigação de manter o serviço adequado.
20
Por força do artigo 729 º do Código de Defesa do Consumidor
aferimos que o direito básico do consumidor de receber serviços adequados
e que atendam as expectativas legítimas do que razoavelmente se espera se
harmonizam perfeitamente com outros dispositivos legais que amparam os
direitos dos consumidores. Neste sentido é o artigo 6 º e 7 º da Lei
8.987/95 que dispõe sobre o regime de concessões. In verbis:
“Art. 6.º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de
serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme
estabelecido nesta Lei, nas comarcas pertinentes e no respectivo
contrato.
§
1º.
Serviço
regularidade,
adequado
é
continuidade,
o
que
satisfaz
eficiência,
as
condições
segurança,
de
atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.”
“Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei 8.078, de 11 de setembro
de 1990, são direitos básicos dos usuários.
I – receber serviço adequado.”
Diante da argumentação sistemática que confirmam o
direito do consumidor de receber serviço adequado, aferimos que as
chamadas de telefone celular não completadas e/ou interrompidas
configuram
cabalmente
o
vício
de
qualidade
do
serviço
e
consequentemente gera a responsabilidade do fornecedor, nos termos do
artigo 20 do Código de Defesa do Consumidor. In verbis:
Art. 20. O fornecedor de serviço responde pelos
vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes
diminuam
o
valor,
assim
como
por
aqueles
decorrentes
da
Art. 7º Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes
de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da
legislação interna oridnária, de regulamentos expedidos pelas autoridades
administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do
direito, analogia, costumes e equidade.
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão
solidariamente pela reparação de danos previstos nas normas de consumo.
29
21
disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem
publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e a sua
escolha:
Segundo o doutrinador Luiz Antônio Rizzatto Nunes
30
o
serviço é inadequado quando faz com que o serviço seja utilizado com
menor eficiência e é considerado impróprio quando impede o total uso ou
consumo do serviço ou produto. Assim, resta indubitável o vício de
qualidade por inadequação do serviço e a obrigatória responsabilidade da
Ré.
5 – DO DANO MORAL COLETIVO (DIFUSO)
A
falta
de
manutenção
preventiva
no
sistema
de
fornecimento de energia elétrica propicia a interrupção do fornecimento do
serviço. Tal fato é agravado pelo início do período chuvoso e de vendavais,
descargas atmosféricas e abalroamento de postes e pela falta de poda das
árvores. Prova inequívoca¸é a declaração do Presidente da CELG José
Eliton Júnior ao jornal Popular no dia 04 de outubro de 201131 que
NUNES; Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do
Consumidor. Editora Saraiva. p. 274 e 275.
30
31
Jornal o Popular (04/10/11): “A falta de investimentos em manutenção ao longo
dos anos deve se refletir em mais problemas para a população, especialmente
interrupções de energia, durante o período chuvoso deste ano. A previsão é do presidente
da Companhia Energética de Goiás (Celg), José Eliton Júnior, em entrevista ao POPULAR
na tarde de ontem. Uma das causas é a falta de poda preventiva para proteção da rede,
sob responsabilidade da estatal, que ficou suspensa durante dois anos. O presidente da
Celg admite que pouco trabalho de poda foi realizado neste ano. Mesmo alegando
esforços, Eliton reconhece que a Celg fechará o ano com um déficit de R$ 100 milhões em
sua meta de investimento.
José Eliton revelou que a estimativa era de investir R$ 200 milhões
em 2011. Só com manutenção, serão gastos cerca de R$ 60 milhões. "Estamos fazendo
todos os esforços necessários, mas o setor elétrico não perdoa. Sem investimentos em
manutenção, surgirão problemas. A população pode ficar preparada", afirmou. Mesmo
com uma ação emergencial para fazer a poda em todo o Estado - está sendo feita uma
contratação em caráter de urgência urgentíssima -, haverá outros agravantes. "Vamos
diminuir, mas não resolver totalmente o problema", admite Eliton.
A primeira chuva na capital em mais de cem dias deixou mais de
30% da Região Metropolitana de Goiânia - cerca de 750 mil pessoas - no escuro. No fim
22
declara que não houve investimentos em manutenção ao longo dos anos e
que tal fato deve repercutir em problemas para a sociedade (IP: Fls.: xx).
Tal fato acarreta um dano moral coletivo que somente poderá ser coibido
eficazmente com a condenação de indenizar pelos danos causados.
O consumidor se sente lesado, ferido no seu patrimônio e
principalmente na sua moral. Inconformado, pensa procurar o Poder
Judiciário para fazer cessar esta prática abusiva, perceberá que mesmo
que venha a ganhar, sua atitude cidadã é insuficiente para coibir esta
prática abusiva, pois como já diz o ditado, “uma andorinha só, não faz
da tarde de ontem, esse porcentual havia caído para 4%, segundo informou José Eliton, o
equivalente a 70 mil consumidores. Segundo a Agência Goiana de Regulação, Controle e
Fiscalização de Serviços Públicos (AGR), por volta das 16 horas a Celg havia atendido
mais de 3 mil das 5 mil reclamações abertas em todo o Estado.
Faltam ainda 2 mil, um número bastante considerável, embora a
empresa tenha nos informado que está com 428 equipes em todo o Estado", contou ao
POPULAR o presidente da AGR, Humberto Tannús Júnior. Ele acrescentou que, além da
Grande Goiânia, foram atingidas as regiões de Anápolis, Luziânia e Morrinhos. Tannús
Júnior explicou que ontem logo cedo a AGR pediu informações técnicas à Celg. A agência
tem um convênio com a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) para fiscalizar a
Celg.
"Dependendo
do
problema
constatado,
abre-se
processo
administrativo", explicou o presidente. Questionado sobre o impacto da crise financeira
da Celg, que acumula dívida de R$ 6,809 bilhões, o presidente da AGR destacou que
entende que essa é a raiz do problema. "Está claro que o problema de domingo foi
provocado por uma ventania muito forte, mas há o problema da falta de investimentos da
empresa, inclusive na área de manutenção", diz Tannús. A AGR solicitou à Celg também
informações sobre o planejamento e a previsão de investimentos.
Em entrevista à Rádio CBN , o diretor técnico da Celg, Humberto
Eustáquio Tavares Corrêa, reconheceu que o número de podas realizado pela empresa em
2011 "deixou a desejar". "Retomamos as podas, mas, como já havia muito tempo que não
se fazia, não conseguimos fazer com que todos os galhos fossem retirados do contato com
as redes, mas vamos continuar com esse trabalho", disse.
Humberto Eustáquio explicou que a Celg fará dois contratos: um,
emergencial, em caráter de urgência urgentíssima, para contratação de empresas para
fazer a ação imediata. O outro, cuja licitação deve ser publicada ainda em outubro, prevê
a continuação das podas até outubro do ano que vem.
O diretor técnico revelou que ontem de manhã havia 60 mil
unidades consumidoras - o equivalente a 180 mil pessoas - sem energia elétrica. "É um
contingente considerável, já que a região metropolitana de Goiânia tem 600 mil unidades
consumidoras", avaliou. Ele explicou que a Celg enfrentou, especialmente na região da
Grande Goiânia, circuitos afetados por problemas como objetos caídos de construções
verticais.
"O vento tem como consequência o rompimento de condutores, o
contato de galhos com redes de alta e baixa tensão, rompimentos de ramais de serviço",
esclareceu. "A chuva até que não foi tão forte, mas o vendaval, sim". A previsão da Celg
era de restabelecer todo o fornecimento na noite de ontem.”
23
verão”, para impedir esta conduta lesiva da RÉ é necessário que milhares
de consumidores abarrotem o Poder Judiciário de ações judiciais.
A única maneira de coibir esta prática abusiva é
condenar a ré em uma quantia em dinheiro por causar dano moral
coletivo (difuso). Vejamos:
Existe uma moral coletiva (difusa)? A resposta é afirmativa.
A cada dia a sociedade evolui e se torna mais complexa, a cada dia é
exigido mais do consumidor para ter conhecimentos sobre diversos
produtos e serviços. Assim, é impossível ter conhecimento de tantos
produtos e serviços que nos são apresentados hodiernamente. O
consumidor é forçado a confiar no fornecedor, o consumidor precisa
acreditar que as informações que lhe são passadas são verdadeiras e
respeitam o seu patrimônio moral e material. Por exemplo: Quando vamos
a uma farmácia, confiamos que o medicamento que nos compramos não
possui nenhum vício e que não prejudicará a saúde de nenhum
consumidor. Quando o consumidor vai receber o seguro DPVAT, confia
que o valor que está sendo pago a ele, corresponde ao determinado na lei;
Quando o consumidor vai ao supermercado confia que a informação sobre
o preço do produto será facilmente identificado e que o preço da etiqueta,
da gôndola e da barra de leitura são idênticos; Quando o consumidor
deseja cancelar uma linha telefônica, espera que a Operadora de Telefonia
tenha dispositivos fáceis para o cancelamento da linha. Assim, o princípio
da confiança e o da boa-fé objetiva são um valor cultural espraiado na
sociedade, um valor coletivo. Desta forma, pelo princípio da confiança e da
boa-fé objetiva esperamos que o serviço prestado de fornecimento de
energia elétrica seja adequado e contínuo.
A moral coletiva é um valor cultural que orienta o
comportamento dos homens e lhes dá a paz de espírito, a tranqüilidade
para confiar que o outro não lhe prejudicará. A moral coletiva é um valor
24
metaindividual. Quando é lesada a moral coletiva é causado um pânico na
sociedade que coloca em alvoroço a todos. Dizemos mais, a sociedade
somente se manterá e sobreviverá se os princípios que regem os contratos
de massa forem interpretados de forma mais abrangente, assim, teríamos
o princípio da confiança coletivo, o princípio da transparência
coletivo, o principio da boa-fé objetiva coletiva, o principio da
lealdade coletivo. Assim, o fornecedor que lese a moral coletiva (difusa)
deve ser condenado a ressarcir a um fundo uma quantia em dinheiro com
a finalidade de evitar que outros venham a querer lesar a moral coletiva.
A moral coletiva é um fato jurídico e protegido pelo nosso
Ordenamento Jurídico. Vejamos.
A Constituição Federal no seu artigo 1 º, inciso III elegeu
como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa
humana e no dizer de Raul Machado Horta este princípio é vetor de
interpretação das normas constitucionais, o que ele denomina de
Constituição plástica. Concretizar o princípio da dignidade da pessoa
humana, também, é proteger o consumidor, sendo este um direito
fundamental insculpido no artigo 5 º XXXII da CF/88 e considerado
cláusula pétrea.
A garantia de proteção do consumidor ocorre pelo acesso a
Justiça individualmente pelos consumidores e coletivamente através de
ação civil pública por seus legitimados, pois o princípio de acesso à justiça
(CF: art. 5 º XXXV) possui uma acepção coletiva em sentido amplo, pois
visa a proteger os interesses e direitos difusos, coletivos em sentido estrito
e individual homogêneo com relevância social (CF: art. 127, inciso III). A
proteção do consumidor somente se efetiva quando o seu patrimônio
material e moral é amparado preventivamente e repressivamente, caso
tenha ocorrido a lesão.
O Constituinte ao prever instrumentos processuais como a
ação civil pública para proteção dos interesses coletivos em sentido amplo,
25
inquestionavelmente, por uma questão de lógica jurídica, tinha o intento
de amparar a moral coletiva (difusa). Se pensarmos que a proteção do
dano moral pode dar-se apenas com a iniciativa individual de cada
consumidor, seria aceitar que as normas constitucionais não têm
aplicação, é letra morta. O constituinte tinha o intento de coibir os abusos
praticados contra os consumidores em quantias pequenas, pois estas
condutas somente serão efetivamente coibidas se forem condenadas às
fornecedoras a indenizar o dano moral coletivo causado.
A ré é incentivada a manter sua prática abusiva por uma
questão de estatística, pois é rentável lesar o consumidor. De cada cem
consumidores lesados, poucos percebem que foram lesados, os mais
atentos terão o dissabor de ter de reclamar e ainda serão taxados como
encrenqueiros por brigarem por centavos de real. Se algum consumidor
inconformado apresentar sua pretensão ao Poder Judiciário visando o
ressarcimento de danos patrimoniais e morais, receberá uma indenização
muito pequena. Enfim, é rentável lesar o consumidor.
A defesa do consumidor que é lesado em quantias pequenas
somente é coibida com a condenação da fornecedora em dano moral
coletivo. Neste sentido, a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5 º,
inciso X32, reza que o consumidor dever ser indenizado pelo dano moral
sofrido, pois a imposição do respeito a moral é uma das garantias do
respeito à dignidade humana (CF: art. 1º, inciso III). Consoante à
Constituição Federal, caminha o Código de Defesa do Consumidor no seu
artigo 6 º , inciso VI, in verbis:
“Art. 6 º. São direitos básicos do consumidor:
VI – a efetiva reparação de danos patrimoniais e
morais, individuais, coletivos e difusos.” (grifo nosso)
Art. 5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação.
32
26
No mesmo sentido a Lei 7.347/85 no seu artigo 1 º versa a
idéia que a proteção do consumidor ocorre no âmbito patrimonial e moral
e no seu artigo 13 prevê a existência de um fundo de Defesa do
Consumidor.
O FUNDO ESTADUAL DO CONSUMIDOR é gerido por
órgãos de defesa do consumidor do Estado de Goiás e tem por finalidade
gerar PROGAMAS DE EDUCAÇÃO PARA O CONSUMO EM TODO O
ESTADO DE GOIÁS e aparelhar órgãos (Procons Municipais, Delegacias de
Defesa do Consumidor, Procon Estadual, entre outros) de defesa do
consumidor. As indenizações por dano moral coletivo deverão ser
carreadas para o FUNDO ESTADUAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR, pois
somente a aplicação destes recursos na defesa da própria sociedade de
consumo será capaz de minimizar os danos morais sofridos pela
comunidade
de
consumidores
goianos
e
inibir
os
fornecedores
a
perpetrarem novas práticas abusivas.
O Código de Defesa do Consumidor reza no seu artigo 4º,
inciso VI, in verbis:
“Art. 4 º A política Nacional das Relações de
Consumidor tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a
proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua
qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das
relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
VI – coibição e repressão eficientes de todos os
abusos
praticados
no
mercado
de
consumo,
inclusive
a
concorrência desleal e utilização indevida de eventos e criações
industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que
possam causar prejuízo aos consumidores” (grifo nosso)
27
O princípio da coibição do abuso deve ser eficientemente
aplicado para fazer cessar a prática abusiva da ré, pois a condenação em
dano moral coletivo (difuso) é a melhor atitude para cessar a prática
abusiva e impedir a indústria da indenização e o abarrotamento do Poder
Judiciário com indenizações.
Diante do exposto, a condenação da ré para indenizar o
dano moral coletivo é imprescindível para a efetiva defesa coletiva do
consumidor e para inibir futuras práticas abusivas da ré e de outros
fornecedores.
5.1 – DO QUANTUM DA CONDENAÇÃO EM DANO
MORAL COLETIVO.
O princípio da razoabilidade e da proporcionalidade são
vetores para a fixação do quantum deve ser condenado a ré a indenizar o
dano moral coletivo.
O valor a ser arbitrado deve ser necessário e suficiente
para coibir o abuso e incentivar a ré a cumprir os seus deveres anexos,
quais sejam, dever de lealdade, de informação, de boa-fé objetiva, de
confiança e respeito com os seus consumidores e acabar com esta prática
abusiva que tirando um pouquinho de cada consumidor ganha-se muito e
não pode ser tão excessiva a ponto de levar a ré à falência, porém, deve
levar em conta os lucros obtidos pela ré pela sua prática abusiva, a qual se
locupletou ilicitamente.
A condenação a indenizar pelo dano moral coletivo
causado pela Ré no valor de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais) na
tentativa de coibir esta prática abusiva é um valor quase simbólico,
28
considerando que o seu lucro obtido com o constrangimento ilegal do
consumidor.
6– DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
O Código de Defesa do Consumidor, art. 6º, inc. VIII, prevê
para qualquer ação fundada nas relações de consumo, bastando para
tanto que haja hipossuficiência do consumidor ou seja verossímil as
alegações do autor.
“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo
civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando
for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;
Trata-se de aplicação do princípio constitucional da
isonomia (tratar desigualmente os desiguais), pois o consumidor, como
parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo,
tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a
igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. Neste sentido é a
doutrina do Professor Nelson Nery Jr. in Código de Processo Civil
Comentado, 4ª ed, Saraiva, 1999, p. 1806, verbis:
“A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a)
quando o consumidor for hipossuficiente; b) quando for verossímil sua
alegação. As hipóteses são alternativas, como claramente indica a
conjunção ou expressa na norma ora comentada. A hipossuficiência
respeita tanto à dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor
em poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu
direito”.
Na relação contratual entre a ré e seus consumidores
(determinados e indeterminados), estes se encontram em estado de
29
hipossuficiência jurídica e fática, visto que estão em situação de extrema
desvantagem.
Sobre o momento da inversão do ônus da prova é por
oportuno colacionar a doutrina do Professor Nelson Nery Jr.:
“O juiz, ao receber os autos para proferir sentença,
verificando que seria o caso de inverter o ônus da prova em favor do
consumidor, não poderá baixar os autos em diligência e determinar que o
fornecedor faça a prova, pois o momento processual para a produção
desta prova já terá sido ultrapassado. Caberá ao fornecedor agir, durante
a fase instrutória, no sentido de procurar demonstrar a inexistência de
alegado direito do consumidor, bem como a existência de circunstâncias
extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do consumidor, caso
pretenda vencer a demanda. Nada impede que o juiz, na oportunidade de
preparação para a fase instrutória (saneamento do processo), verificando
a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor,
alvitre a possibilidade de assim agir, de sorte a alertar o fornecedor de
que deve desincumbir-se do referido ônus, sob pena de ficar em situação
de desvantagem processual quando do julgamento da causa”
Posto isto, a inversão do ônus da prova, cabendo à parte ré
desconstituir as alegações fáticas e jurídicas consignadas nesta inicial é
imperioso.
7 – DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RAZÃO DA
PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA, DA
PROVA INEQUIVOCA E DA VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO;
O pedido de liminar é deferido pelo Poder Judiciário quando
presentes os requisitos da fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e do
perigo da demora (periculum im mora) e encontra amparo legal no artigo 12
da lei 7.347/85 e no artigo 84 § 3 º do Código de Defesa do Consumidor
(Lei 8.078/90), in verbis:
30
“Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar,
com ou sem justificação prévia em decisão sujeita a agravo.”
“Art.
84
Na
ação
que
tenha
por
objeto
o
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a
tutela específica da obrigação ou determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 3º. Sendo relevante o fundamento da damanda e
havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito
ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia,
citado o réu.”
Segundo o narrado na causa de pedir remota da inicial e
provado com a documentação acostada, a falta de manutenção preventiva
no sistema de fornecimento de energia elétrica facilita a interrupção do
fornecimento do serviço. Tal fato é agravado pelo início do período chuvoso
e de vendavais, descargas atmosféricas e abalroamento de postes e pela
falta de poda das árvores. Prova inequívoca¸é a declaração do Presidente
da CELG José Eliton Júnior ao jornal Popular no dia 04 de outubro de
2011 que declara que não houve investimentos em manutenção ao longo
dos anos e que tal fato deve repercutir em problemas para a sociedade (IP:
Fls.: xx):
“A primeira chuva na capital em mais de cem dias
deixou mais de 30% da Região Metropolitana de Goiânia - cerca de 750
mil pessoas - no escuro. No fim da tarde de ontem, esse porcentual havia
caído para 4%, segundo informou José Eliton, o equivalente a 70 mil
consumidores. Segundo a Agência Goiana de Regulação, Controle e
Fiscalização de Serviços Públicos (AGR), por volta das 16 horas a Celg
havia atendido mais de 3 mil das 5 mil reclamações abertas em todo o
Estado.
31
Faltam ainda 2 mil, um número bastante considerável,
embora a empresa tenha nos informado que está com 428 equipes em
todo o Estado", contou ao POPULAR o presidente da AGR, Humberto
Tannús Júnior. Ele acrescentou que, além da Grande Goiânia, foram
atingidas as regiões de Anápolis, Luziânia e Morrinhos. Tannús Júnior
explicou que ontem logo cedo a AGR pediu informações técnicas à Celg. A
agência tem um convênio com a Agência Nacional de Energia Elétrica
(Aneel) para fiscalizar a Celg.”
Assim, o fumus boni iuris está presente, pois a conduta
da ré é lesiva aos princípios da transparência, da lealdade, da confiança,
da boa-fé objetiva e da informação que são princípios norteadores do
Código de Defesa do Consumidor e lesivas as normas jurídicas prescritas
nos artigos 4 º, 6 º, inciso III, 22, 39, inciso V e 51, inciso IV, XV, §1º e
inciso I, II e III todos do Código de Defesa do Consumidor e o artigo 84 da
Resolução 456, de 29 de novembro de 2000 e a Portaria n ˚ 03, de 19 de
março de 1.999. O consumidor somente poderá ter inserido em sua fatura
de energia elétrica a cobrança de outro serviço com a sua autorização.
O periculum in mora está presente, pois a interrupção no
fornecimento de energia elétrica acarreta a lesão a princípios e direitos dos
consumidores, pois a energia, que é um serviço essencial, acarretará a
potencialização e a efetivação de danos à vida, à saúde e a dignidade do
consumidor. Potencializa a ocorrência de danos em razão do caos social
instaurado.
Os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora
estão presentes e justificam a concessão da liminar por parte do Poder
Judiciário para coibir esta prática abusiva perpetradas pelos réus.
32
7.1 – DA MULTA NO CASO DE DESCUMPRIMENTO DA
LIMINAR.
Para que as decisões judiciais (liminares ou de mérito) sejam
cumpridas, notadamente, tratando-se de obrigação de fazer e não fazer,
faz-se necessário a aplicação de multa liminar ou uma astreinte. Trata-se
de uma coação de caráter econômico, com objetivo de dissuadir o devedor
inadimplente a fim de que este cumpra a obrigação. A imposição de
obrigação de fazer (ou não fazer) só tem efetividade prática com a
imposição de multa diária.
O fundamento legal da imposição pecuniária encontra-se no
artigo 84, parágrafo 4º do CDC, verbis:
“Art.
84
Na
ação
que
tenha
por
objeto
o
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a
tutela específica da obrigação ou determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 3º. Sendo relevante o fundamento da damanda e
havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito
ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia,
citado o réu.
§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na
sentença, impor multa diária ao réu, independente de pedido do
autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando
prazo razoável para o cumprimento do preceito.”
Assim, para que o Estado-Juiz não fique desmoralizado em
razão de eventual não cumprimento da liminar, faz-se necessária a fixação
de multa pecuniária para o efetivo cumprimento das decisões judiciais e
33
realizando o poder-dever do Estado no exercício preponderante da
jurisdição.
8 – DO PEDIDO.
8.1
–
DOS
PEDIDOS
EM
SEDE
DE
TUTELA
ANTECIPADA.
Ante o exposto, o Ministério Público requer em sede de
liminar:
8.1.1 – que na defesa dos direitos e interesses difusos,
seja concedida tutela antecipada inaudita altera pars e impelida a Ré a
obrigação de fazer, qual seja, restabelecer o fornecimento de energia
elétrica até o dia 29 de fevereiro de 2012, no caso de uma ou mais
interrupções diárias, no prazo máximo de 06 (seis) horas diárias,
contado da primeira reclamação, sob pena de multa de R$1.000,00
(Um mil reais), por cada consumidor lesado, a ser destinada ao Fundo
de Defesa do Consumidor, criado pela Lei 12.207, de 20 de dezembro de
1.993, conforme fundamentado no item 4 e 7;
8.1.2 - que na defesa dos direitos e interesses difusos,
seja concedida liminar e impelida a Ré a obrigação de fazer, qual seja,
restabelecer o fornecimento de energia elétrica, a partir do dia 01 de
março de 2012, no caso de uma ou mais interrupções diárias, no
prazo máximo de 03 (três) horas diárias, contado da primeira
reclamação, sob pena de multa de R$1.000,00 (Um mil reais), por cada
consumidor
lesado,
a
ser
destinada
ao
Fundo
de
Defesa
do
Consumidor e criado pela Lei 12.207, de 20 de dezembro de 1.993,
conforme fundamentado no item 4 e 7;
34
8.2 – DOS PEDIDOS EM SEDE DE MÉRITO.
Ante o exposto, o Ministério Público requer em sede de
mérito:
8.2.1 – O recebimento da presente petição;
8.2.2 – A isenção de custas e emolumentos e outros
encargos, nos termos do artigo 87 do Código de Defesa do consumidor e
artigo 18 da Lei de ação civil pública;
8.2.3. – A citação da ré: CELG – Companhia Energética de
Goiás, Sociedade de Economia Mista, inscrita no CNPJ: 01.543.032/000104, localizada na rua 02, s/n, quadra: A-37, Edifício Gileno Godoi, Jardim
Goiás, CEP: 74.820-180, autorizada a funcionar como empresa de energia
elétrica pelo Decreto Federal n ˚ 38.868, de 13 de março de 1.956, na
pessoa de seu representante legal;
8.2.4 – O julgamento procedente e a confirmação dos
pedidos feitos em sede de liminar no item 8.1, quais sejam:
“8.1.1
interesses
–
difusos,
que
seja
na
defesa
concedida
dos
direitos
tutela
e
antecipada
inaudita altera pars e impelida a Ré a obrigação de fazer,
qual seja, restabelecer o fornecimento de energia elétrica
até o dia 29 de fevereiro de 2012, no caso de uma ou mais
interrupções diárias, no prazo máximo de 06 (seis) horas
diárias, contado da primeira reclamação, sob pena de multa
de R$1.000,00 (Um mil reais), por cada consumidor lesado, a
ser destinada ao Fundo de Defesa do Consumidor, criado pela
Lei
12.207,
de
20
de
dezembro
de
1.993,
conforme
fundamentado no item 4 e 7;
8.1.2
-
que
na
defesa
dos
direitos
e
interesses difusos, seja concedida liminar e impelida a Ré
35
a
obrigação
de
fazer,
qual
seja,
restabelecer
o
fornecimento de energia elétrica, a partir do dia 01 de
março de 2012, no caso de uma ou mais interrupções diárias,
no prazo máximo de 03 (três) horas diárias, contado da
primeira reclamação, sob pena de multa de R$1.000,00 (Um
mil reais), por cada consumidor lesado, a ser destinada ao
Fundo de Defesa do Consumidor e criado pela Lei 12.207, de
20 de dezembro de 1.993, conforme fundamentado no item 4 e
7;”
8.2.5 – Na defesa dos direitos e interesses difusos, seja
condenado a réu a pagar indenização por dano moral coletivo pela prática
abusiva no valor de R$ 5.000,000,00 (cinco milhões de reais) a ser
destinado ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, criado pela lei
12.207 de 20 de dezembro de 1.993, conforme fundamentado no item 4,
5 e item 5.1;
8.2.6 – A inversão do ônus da prova a favor do consumidor
nos termos do artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor,
logo ao fim da fase postulatória, conforme fundamentado no item 6;
8.2.7 – A intimação pessoal do autor – mediante entrega dos
autos – nas Promotorias de Justiça do Consumidor (12 º e 70 º) situadas
no edifício sede do Ministério Público salas t-29 e t-31, localizado na rua
23, lote 15/24, esquina com a avenida B, Jardim Goiás, Goiânia-GO, de
conformidade com o que prescreve o artigo 41, inciso IV, da lei 8.625/93;
8.2.8 – Protesta por provar o alegado por todos os meios de
prova admitidos em direito, especialmente, depoimento pessoal dos
dirigentes da requerida, oitiva de testemunhas, juntada de documentos,
perícias, sem prejuízo dos meios que eventualmente se fizer necessário à
completa elucidação dos fatos articulados nessa petição;
36
Dá-se a causa, para todos os fins, o valor de R$
5.000.000,00 (cinco milhões de reais).
Goiânia, 05 de dezembro de 2011.
_________________________________________________
MURILO DE MORAIS E MIRANDA
Promotor de Justiça
37