Segredos & Segredos
Segredos & Segredos
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Segredos de Empresa
Segredos da Administração
Segredo de Empresa (1)
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Art. 195 da Lei 9.279/96
 Comete crime de concorrência desleal quem....

XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de
conhecimentos, informações ou dados confidenciais,
utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de
serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento
público ou que sejam evidentes para um técnico no
assunto, a que teve acesso mediante relação contratual
ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;
Segredo de Empresa (1)

Art. 195 da Lei 9.279/96
 Comete crime de concorrência desleal quem....
XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem
autorização, de conhecimentos ou informações
a que se refere o inciso anterior, obtidos por
meios ilícitos ou a que teve acesso mediante
fraude;
Segredo de Empresa (1)

§ 1º. Inclui-se nas hipóteses a que se
referem os incisos XI e XII o empregador,
sócio ou administrador da empresa, que
incorrer nas tipificações estabelecidas nos
mencionados dispositivos.
Segredo de Empresa (1-b)
O crime de quem passa o segredo

Comete crime de concorrência desleal quem....

XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos,
informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio
ou prestação de serviços, excluídos aqueles que
sejam de
conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no
assunto, a que teve acesso
mediante relação contratual ou
empregatícia, mesmo após o término do contrato;
Segredo de Empresa (1-C)
O crime de quem passa ou recebe o segredo

Inclui-se nas hipóteses a o empregador,
sócio ou administrador da empresa, que
incorrer nas tipificações estabelecidas nos
mencionados dispositivos.
Segredo de Empresa (2)

Divulga, explora ou utiliza-se…
Divulgar = lançar a informação em
disponibilidade pública, reduzindo ou
eliminando a vantagem concorrencial, como
o repassar a terceiros, especialmente a
concorrentes, eliminando tal vantagem em
face do recipiente.
Segredo de Empresa (3)

Divulga, explora ou utiliza-se…
Explorar é utilizar-se das informações para
proveito próprio ainda que sem utilizar-se
diretamente.
Segredo de Empresa (4)
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Divulga, explora ou utiliza-se…

Os atos descritos importam em crime; outros atos, além
destes, podem ser tidos como ilícitos civis, tais como o
apropriar-se das informações, sem delas utilizar-se,
privando o interessado de sua exploração.
Estes são crimes de concorrência. A utilização, fora do
âmbito da concorrência, certamente não é crime, e muito
menos ilícito. A informação tecnológica não patenteada,
ela mesma (excluindo a hipótese de outros ilícitos
intercorrentes), não é objeto de propriedade, ou uso
exclusivo. O que é vedado, aqui, é a prática de atos lesivos
à concorrência.
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Segredo de Empresa (5)

sem autorização…
 O ilícito requer a ausência de autorização, ou o
excesso em face a uma autorização limitada,
inclusive contratual.
 A autorização presume assim cessão de
oportunidade de mercado, consistente na
transferência de meios tecnológicos, comerciais
ou de outra natureza, a concorrente atual ou
potencial. O ilícito, reversamente, é a
apropriação ilícita desta oportunidade.
Segredo de Empresa (6)

conhecimentos, informações ou
dados
confidenciais…
 Não se trata aqui de bens materiais; os bens
tutelados são intangíveis, expressos ou não em
forma escrita. Mesmo o conhecimento intelectual
é sujeito à tutela legal, pois não é sua natureza
materializada que é relevante, mas sim seu valor
concorrencial.
Segredo de Empresa (6)

conhecimentos, informações ou dados confidenciais…

>Tribunal de Justiça do RS
Agravo de instrumento nº 70003360567, décima quarta câmara
cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Des. João Armando
Bezerra Campos, julgado em 14/03/02.
EMENTA: Agravo de instrumento. Registro perante o INPI.
Questão prejudicial. Suspensão do processo. Intimação para
retificação de conduta. Segredo de justiça. Eventual concessão de
carta de patente não constitui questão prejudicial a autorizar a
suspensão do processo, ausente qualquer das hipóteses elencadas
no art-265, inc-iv, do Código de Processo Civil. Não obstante o
sigilo industrial que se pretende resguardar, a matéria "sub
judice" não se adeqüa as hipóteses previstas no ordenamento
jurídico. Diante da inexistência da efetiva intimação pessoal do
agravado para cumprimento de medida retificatória, merece
provimento o agravo neste ponto. Agravo parcialmente provido.
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Segredo (de justiça)
CPI/96 - Art. 206. Na hipótese de serem reveladas, em
juízo, para a defesa dos interesses de qualquer das
partes, informações que se caracterizem como
confidenciais, sejam segredo de indústria ou de
comércio, deverá o juiz determinar que o processo
prossiga em segredo de justiça, vedado o uso de tais
informações também à outra parte para outras
finalidades.
Lei do Software - § 4º. Na hipótese de serem apresentadas,
em juízo, para a defesa dos interesses de qualquer das
partes, informações que se caracterizem como
confidenciais, deverá o juiz determinar que o processo
prossiga em segredo de justiça, vedado o uso de tais
informações à outra parte para outras finalidades.
Segredo de Empresa (7)

conhecimentos, informações ou
dados
confidenciais…
 O princípio constitucional da liberdade de trabalho
apresenta aqui especial importância. Se o
conhecimento se incorpora à pessoa, como se
restringirá a movimentação do engenheiro, do
técnico, ou empregado em geral?
 A lei trabalhista veda a competição do empregado
durante toda a relação pertinente (art. 483, alínea
“h” da CLT).
Segredo de Empresa (8)
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conhecimentos, informações ou
confidenciais…
dados

Know how = superação do risco técnico do uso de um
determinado método de produção; o valor da eliminação
deste risco se integra diretamente no ativo não
contabilizável da empresa como uma vantagem sobre os
competidores que, mesmo dispondo de vontade gerencial e
capacitação tecnológica, teriam de submeter-se aos azares
da criação autônoma.
Segredo de Empresa (9)
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conhecimentos,
confidenciais…

O conjunto protegível pela lei em vigor o conjunto de informações,
fixadas ou não em qualquer meio, suscetíveis de transmissão a
terceiros, constituindo qualquer dos seguintes conjuntos:
1. as informações técnicas que um engenheiro ou especialista no
setor produtivo normalmente detém, que integram o estado da
técnica;
2. o conjunto dos dados disponíveis sobre uma área tecnológica,
protegidos ou não por patente.
3. os resultados de pesquisas, ainda não divulgados.
4.
os conhecimentos técnicos, “da ordem empírica”, que
representam a superação do risco técnico do uso de um
determinado método de produção.
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informações
ou
dados
Segredo de Empresa (10)
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conhecimentos, informações
confidenciais…
 Confidencialidade. Dois elementos
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
ou
dados
devem ser levados em
conta: a materialidade do segredo - que as informações pertinentes
não sejam de domínio geral, ou pelo menos, do concorrente - e a
manifestação de uma intenção de reserva delas em face a sua
utilização na concorrência.
Se há a intenção de reserva, mas as fontes da informação são
livremente acessíveis, segredo não há .
Mas se a matéria não é acessível, a presença ou ausência da
intenção manifestada de reserva é essencial. Em outras palavras,
salvo a vontade manifesta (e não presumida pelo fato de ser
empresa em concorrência) em meios e controles, não há tutela
jurídica das informações
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Segredo de Empresa (11)
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conhecimentos, informações ou
dados
confidenciais…
 Confidencialidade. A relação de confidencialidade, prévia à

transferência ou constituição do segredo, é assim parte do
requisito subjetivo de proteção: a intenção de manter o sigilo deve
ser exteriorizada numa relação entre as partes de caráter
confidencial. Na relação de emprego, a confidencialidade é um
pressuposto legal; em outros casos, ela tem de ser regulada
obrigacionalmente.
Assim, se não demonstrada, com base em lei ou num laço
obrigacional específico, a confidencialidade, em seu aspecto
objetivo e subjetivo, não há que se falar em ilícito.
Segredo de Empresa (12)

conhecimentos, informações
confidenciais…
 Confidencialidade. Por exemplo,
ou
dados
no contexto de uma
subcontratação:

Sigilo
As informações técnicas e comerciais recebidas do contratante,
assim como aquelas geradas pelo contratado principal e pelo próprio
subcontratado durante a execução de suas respectivas obrigações e para o
propósito destas não devem ser repassadas a terceiros sem expressa
autorização do contratante, nem divulgadas entre o seu próprio pessoal
além do estritamente necessário para a execução do contrato. O
contratado principal e seus subcontratados estabelecerão medidas,
aprovadas pelo contratante, para que tal obrigação se estenda aos
administradores, sócios, empregados e terceiros que possam ter acesso às
informações mencionadas, não só durante o período de suas funções ou
empregos, mas também por um prazo razoável posterior. O contratado e
o subcontratados deverão seguir um programa de segurança física de
sigilo, a ser aprovado pelo contratante.
Quando pertinente, os
regulamentos oficiais de salvaguarda de assuntos sigilosos se aplicam na
mesma extensão
Segredo de Empresa (13)

utilizáveis na indústria, comércio ou
prestação de serviços

O requisito aqui é que o conjunto de informações seja de
natureza concorrencial - utilizável por um dos ramos da
atividade econômica. A expressão da lei, “utilizáveis”,
cobre tanto as informações efetivamente já utilizadas - um
procedimento de fabricação ou dados sobre clientes quanto os que potencialmente o podem ser - resultados de
pesquisa ainda não reduzidos à prática.
Segredo de Empresa (14)
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excluídos aqueles que sejam de conhecimento
público

O parâmetro “conhecimento público”, não obstante os critérios estritos
da lei penal, não devem ser tomado no sentido de conhecimento pelo
público em geral. Estamos na esfera da concorrência desleal, e a
expressão será entendida como de “de acesso livre à concorrência”,
contextualizada segundo os fatos.

ou que sejam evidentes para um técnico no
assunto

Assim, na hipótese do pão italiano, o técnico no assunto
não será o catedrático de panificação de uma escola
culinária de Siena ou Bolonha, mas o forneiro médio do
mercado pertinente.
Segredo de Empresa (15)

a que teve acesso
empregatícia

O que importa é a relação de confidencialidade,
que pode ser estatutária, ou obrigacional, sem
ser contratual. Mas agora a norma penal não
pode ser estendida: o ilícito do funcionário
público, ou do legatário vinculado a segredo é
simplesmente civil.
mediante relação contratual ou
Segredo de Empresa (15)
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: Sócio que pilha segredo

> Tribunal de Justiça de SP
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Apelação Cível n. 143.232-1 - São Paulo - Apelante e
apelados: Jardine Corretagem de Seguros Ltda. e outro
e Frank B. Hall Corretagem de Seguros Ltda. (JTJ Volume 135 - Página 216).
ACÓRDÃO (Voto do Relator) (...) Não foi só. Usou,
ainda, sem autorização da autora, de segredo social, de
que teve conhecimento em razão do serviço, depois de o
haver deixado ( c).
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Segredo de Empresa (15)

: Sócio que pilha segredo

> Tribunal de Justiça de SP

Apelação Cível n. 143.232-1 –

Porque lho proibia a lei (artigo 12, inciso XII, do Decreto-lei
Federal n. 7.903, de 27.8.45) e, em termos éticos senão
jurídicos, pacto empregatício anterior, celebrado com a
congênere americana (cláusula 5ª, letras a e b, fls. 56-57), foi
o ora réu criminalmente denunciado, pelo uso, na nova
corretora, de memorando que, na condição de sócio-gerente
da antiga, encaminhara a empregados de confiança,
recomendando-lhes tratar, de maneira confidencial, sem
cópias, informações específicas sobre os vinte maiores
clientes da companhia. A relação, que ele mesmo, antes,
reconhecera sigilosa, foi apreendida em seu poder e usada
depois de deixar o serviço em razão do qual lhe tivera acesso
(cf. fls. 679 e 1.055/1.058).
Segredo de Empresa (15)
:
Sócio que pilha segredo

> Tribunal de Justiça de SP

Apelação Cível n. 143.232-1 –

Não há exceção legal ao dever de sigilo, para o ramo de corretagem
de seguros, onde a concorrência há de pautar-se pelas mesmas
normas de respeito a segredos negociais, sobretudo quando
reafirmadas em contrato empregatício, que, de maneira expressa,
interditava revelação, ou uso, durante e após sua vigência, de
listas, dados, ou registos de clientela, fosse essa direta da
contraente, ou de associada sua, dada a convergência dos
interesses. Nem se admite, na esfera da responsabilidade civil
(artigo 1.525, 1ª alínea, do Código Civil), excludente baseada no
crédito, ou mérito, que se arrogue o ofensor, sobre o objeto do
segredo. Tampouco pode aceitar-se, in fraudem legis, que o uso
haja dependido apenas da memória, ainda quando fosse esta tão
poderosa, que retivesse o número da caixa postal de cliente
domiciliado no interior (cf. fls. 72).
Segredo de Empresa (15)
:
Sócio que pilha segredo

> Tribunal de Justiça de SP

Apelação Cível n. 143.232-1 –

Não há exceção legal ao dever de sigilo, para o ramo de corretagem
de seguros, onde a concorrência há de pautar-se pelas mesmas
normas de respeito a segredos negociais, sobretudo quando
reafirmadas em contrato empregatício, que, de maneira expressa,
interditava revelação, ou uso, durante e após sua vigência, de
listas, dados, ou registos de clientela, fosse essa direta da
contraente, ou de associada sua, dada a convergência dos
interesses. Nem se admite, na esfera da responsabilidade civil
(artigo 1.525, 1ª alínea, do Código Civil), excludente baseada no
crédito, ou mérito, que se arrogue o ofensor, sobre o objeto do
segredo. Tampouco pode aceitar-se, in fraudem legis, que o uso
haja dependido apenas da memória, ainda quando fosse esta tão
poderosa, que retivesse o número da caixa postal de cliente
domiciliado no interior (cf. fls. 72).
Segredo de Empresa (15)
:
Sócio que pilha segredo

> Tribunal de Justiça de SP

Apelação Cível n. 143.232-1 –

Que empresas acertem de divulgar, para fins publicitários, lista de
clientes importantes, é coisa que não serve ao réu, o qual,
evidentíssimamente, o não fez com esse desígnio, nem, carecendo
da titularidade do segredo, podia fazê-lo, com o mesmo ou com
outro, em nome próprio.
E, em coordenadas diversas, onde não se acumpliciassem, em
desabono ético e jurídico de todo o procedimento do réu, tantos
elementos díspares da mesma história de concorrência desleal (a, b
e c), fora até considerável a alegação de que, neste passo ( c),
valendo-se do que não podia deixar de saber, procurara os antigos
clientes, no exercício legítimo da profissão de corretor. Mas o
contexto não o absolve. Nele, o uso de informações reservadas
aparece só como outro episódio no processo de desvio de clientela.

Segredo de Empresa (15)

mesmo após o término do contrato

Não diz a lei, mas decorre da aplicação da doutrina da
concorrência, que o dever de manter o segredo após o contrato é
moderado pelas mesmas regras gerais que limitam o pacto de não
concorrência. Não se vedará, com base num contrato, o que o
contrato mesmo não pode limitar, inclusive em respeito à liberdade
constitucional de trabalho. No entanto, no que toca ao segredo
industrial, cuja duração fáctica é ilimitada, temos que a proteção é
extensiva no tempo, se não quanto à hipótese do uso ou
comunicação a terceiros, certamente quanto à de lançamento ao
domínio público.
Segredo de Empresa (15)

mesmo após o término do contrato
 Sobre a lei Anterior, disse Gama Cerqueira:
 “Tratando-se de ex-empregado, a exploração do
segredo de fábrica não constitui crime (Código de 1945,
art. 178, XI), nem ato de concorrência desleal, pois
seria contrário à liberdade de trabalho impedir que um
indivíduo se utilizasse dos conhecimentos que adquiriu
no emprego. Contra esse risco, o patrão poderá se
garantir, no contrato de trabalho, assumindo o
empregado a obrigação de não se utilizar dos segredos
de fabricação que lhe forem revelados, sob a pena que
for estipulada”
Segredo de Empresa (16)
O crime de quem recebe o segredo
XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de
conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior,
obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude;
A fraude, aqui, deve ser entendida em sua acepção técnica. É a
consecução de vantagem ilícita, com emprego de meio fraudulento,
resultado em erro causado ou mantido por esse meio, com nexo de
causalidade entre erro e vantagem, configurada a lesão patrimonial.
É o estelionato, mas como forma especializada, em que o resultado
não é uma vantagem econômica em geral, mas a obtenção de um
segredo cujo valor resulta do contexto concorrencial.
Segredo de Empresa (16)
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> Tribunal de Justiça de SP
CONCORRÊNCIA DESLEAL - Violação de segredo de fábrica Ato Imputado ao assessor técnico da vítima - Fornecimento, a
terceiro, de desenhos e modelos feitos especialmente para a firma
de que era empregado - Segredo que, todavia, não chegou a ser
divulgado por circunstâncias estranhas à sua vontade - Pretendida
impossibilidade, porém, de se configurar a tentativa na espécie,
por se tratar de delito genuinamente culposo - Tese repelida “Habeas corpus” denegado - Inteligência do art. 178, nº XI, do
Código de Propriedade Industrial.
O elemento subjetivo do crime previsto no art. 178, nº XI, do
Código de Propriedade Industrial é o dolo genérico: e assim, não
se trata de delito genericamente culposo. Não se cuida, na espécie,
de invenções ou inovações patenteadas, mas, sim de segredo de
fábrica
Segredo de Empresa (16)
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
> Tribunal de Justiça de SP
Diz a denúncia que o acusado, ora paciente, químico e
assessor técnico contratado pela Naufal S.A.,
Importação e Comércio, com se em São Paulo, obrigouse por contrato, a “guardar o mais absoluto sigilo sobre
todos os negócios da empregadora, inclusive no que
respeite às matérias primas utilizadas, aos métodos e
processos de fabricação e trabalho, fórmulas,
maquinismos, utensílios e ferramentas. E, entretanto,
entre 15 e 30 de novembro de 1960, forneceu ele a
Romeu Fachina, desenhos referentes a um alambique
fabricado especialmente para a “Naufal”, e destinado à
destilação de material acrílico (plásticos).
Segredo de Empresa (16)
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
> Tribunal de Justiça de SP
Esse alambique havia sido objeto de cuidadosos estudos
do engenheiro químico dinamarquês Oluf Kristiansen,
especialmente contratado, constando do contrato
cláusulas atinentes à guarda absoluta dos segredos
obtidos nos trabalhos do referido técnico. E chegou o
acusado a associar-se a Tadeusz Chichoki num
laboratório de recuperação de material “PVC”, ou seja,
em ramo especializado na “Naufal”. A existência do
segredo, que não exige patente de invenção, diz a
denúncia, resultava de documentos de fls. do laudo de
fls. e de vários depoimentos, entre os quais, o de fls. E a
revelação do segredo de fábrica, com intuito de fazer
concorrência desleal, está comprovada, entre outros,
pelos depoimentos de fls.
Segredo de Empresa (16)



> Tribunal de Justiça de SP
É certo, continua a denúncia, que o segredo não chegou a ser
divulgado, como pretendia o ora paciente Augustin Bravo Rey,
mas, as suas atividades, no entanto, foram ordenadas no sentido de
divulgar e até mesmo explorar esse segredo, como se deduz do que
consta de fls. (possibilidade de instalação de uma indústria de
plástico), e de fls. (isto é, de que se sentiu o referido técnico no
dever de avisar previamente a “Naufal”, não executando o
serviço), e de fls.
Não consumou Bravo Rey o seu plano por circunstâncias alheias à
sua vontade, entre as quais, a desistência dos concorrentes e a
própria ação da “Naufal”, sendo de se levar em conta ainda que,
anteriormente, de um candidato à concorrência recebera Augustin
Bravo Rey em empréstimo de Cr$ 80.000,00. A denúncia reportouse ao inquérito policial
Segredo de Empresa (16)

> Tribunal de Justiça de SP
 Diz o impetrante que inadmissível é a
tentativa, na espécie de que não possui a
“Naufal” privilégio ou registro de modelo
de atualidade ou desenho de modelo
industrial, segundo sua confissão nos
autos - fls., não existindo concorrente,
sendo, ademais, impossível a tentativa em
crimes genuinamente culposos.
Segredo de Empresa (16)

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> Tribunal de Justiça de SP
Ensina o Min. Nelson Hungria que o art. 10-bis da Convenção da
União de Paris (com a redação dada pela revista de 1925 em Haia)
define a concorrência desleal como “todo o ato de concorrência
contrário às práticas honestas, em matéria industrial e comercial”.
Em face dessa fórmula genérica, todos os crimes contra a
propriedade industrial poderiam ser colocados sob a rubrica de
“crimes de concorrência desleal”; mas, entendeu-se de reservar-se
esta denominação para aqueles atos de fraudulenta ou desonesta
concorrência, que, não infringindo os dispositivos especificamente
tutelares das patentes e dos sinais distintivos registrados, no campo
da indústria e do comércio, atentam contra o interesse de correção
usual ou normal no âmbito dos negócios.
Segredo de Empresa (16)
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
> Tribunal de Justiça de SP
O que a lei tem em vista, que, é assegurar ao estabelecimento
industrial e comercial, independente do direito ao uso exclusivo de
patentes concedidas ou sinais distintivos registrados, a
normalidade da sua função produtiva e lucrativa e a estabilidade
de sua clientela. Reprimindo a concorrência desleal, o direito
legislado reporta-se ao mínimo da ética profissional consagrada no
meio industrial e comercial. E, ao intervir na espécie o direito
penal, que reclama, tanto quanto possível, a tipicidade nítida do
ilícito que de um “praeceptus” genérico ou demasiadamente
elástico, a importar a abdicação do legislador no juiz. Daí a seleção
de certo fatos, taxativamente enumerados, como conteúdo do
ilícito penal em matéria de concorrência desleal.
Segredo de Empresa (16)
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
> Tribunal de Justiça de SP
É no último desses grupos que se polarizam todas as questões
suscitadas neste pedido de habeas corpus, ou seja, no terreno das
violações de segredo de fábrica ou de comércio, com abuso de
confiança. Trata-se aqui de violação de segredos, sem procedência
de suborno e praticada por quem esteja ou já esteve ao serviço do
concorrente, consistindo na divulgação ou exploração dos segredos
(art. 173, nºs. XV e XII, no Código de propriedade Industrial),
cujo conhecimento foi obtido ou ensejado em razão do serviço.
Tratando-se de segredos de fábrica deve entender-se que não se
trata de invenções ou inovações patenteadas (pois, em tal caso, o
crime será outro). Não importa sequer, que se trate de processo
não patenteável, como seja v.g. o consistente em simples “tours de
main” (Min. Nelson Hungria, ob. cit. pág. 187, nº 146).
Segredo de Empresa (16)
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
> Tribunal de Justiça de SP
Os segredos de negocio são, entre outros, os
meios que a comerciante emprega, na
retrocena, para obter mercadorias em
condições favoráveis e os dados sobre nomes e
endereços de seus clientes. O crime se consuma
com a divulgação ou exploração (ou utilização)
do segredo, sendo irrelevante indagar se a
agente alcançou lucro ou se houve prejuízo
para a concorrente. O elemento subjetivo,
ainda aqui é o dolo genérico (v. Nelson
Hungria, ob. cit., vol. VII, pág. 387, nº 146).
Segredo de Empresa (16)
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> Tribunal de Justiça de SP
Entretanto, como já se mostrou, com a lição autorizada
de Nelson Hungria, o elemento subjetivo do dito crime
do art. 178 nº XI, do Código de Propriedade Industrial
é o dolo genérico; e assim, não há falar-se em
impossibilidade de tentativa, pois, não se trata de delito
genuinamente culposo. Não se cuida, na espécie, de
invenções ou inovações patenteadas, mas, de segredo de
fábrica. O Min. Nelson Hungria, mesmo, o diz: “Não
importa - são suas palavras - sequer que se trate de
processo não patenteáveis” (ob. cit., pág. 387, nº 146).
Os chamados “tours de main”, embora privilegiados
por lei, podem constituir segredos de fábrica (v. lição de
Magalhães Noronha, “Direito Penal”, ed. 1961, 3º vol.
pág. 52, nº 745).
Segredo de Empresa (16)
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> Tribunal de Justiça do RS
Quinta câmara cível, Apelação Cível
70000275669, Relator: Sérgio Pilla da Silva,
Julgamento: 25/11/1999.
 Não há falar-se, na espécie, em capacidade
técnica do paciente, porque isso não está em
causa, mas, sim atos que lhe foram atribuídos,
ofensivos da lei penal. É crime especial que só
pode praticar o empregado, o que está a serviço
do dono do segredo. E o delito é o previsto no
Código de Propriedade Industrial, art. 178, nº
XI, que substituiu o preceito do art. 196, nº XII,
do Código Penal de 1940.
Segredo de Empresa (16)
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: constituição de empresa concorrente
 > Tribunal de Alçada Criminal de SP
 “Praticam o crime de concorrência
desleal funcionários de confiança da
empresa que, durante a prestação de
serviços, constituem outra empresa com a
mesma finalidade daquela” (TACRIM-SP
- RC- Rel. Adauto Suannes - Bol. Adv
5.483)
Segredo de Empresa (16)

: constituição de empresa concorrente
 > Tribunal de Justiça do RS
 Quinta câmara cível, Apelação
Cível 70000275669, Relator:
Sérgio Pilla da Silva, Julgamento: 25/11/1999. Ementa:
perdas e danos. Concorrência desleal. Sentença de
procedência da ação de indenização por perdas e danos, face
a caracterização de concorrência desleal de ex-funcionários
da autora que fundaram empresa no mesmo ramo de
atividade daquela, na época em que laboravam junto a
mesma, com utilização, em proveito próprio, de segredos do
negocio que lhe foram confiados pela função de que
exerciam na empresa autora. Aliciamento da clientela,
confirmado pela oferta de maquinarão igual e em valor
reduzido. Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa.
Apelo improvido.
Segredo de Empresa (16)


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: dolo necessário
> Tribunal de Alçada Criminal de SP
Violação de privilégio de invenção e concorrência
desleal - Ausência de dolo quanto à prática da
contrafação - Absolvição confirmada - Inteligência
dos arts. 169 do Dec. 7.903/45 e 187, do CP - “O
nosso Direito - ao fixar o âmbito da
responsabilidade por acolhido no velho Direito
Canônico. Deste modo, nos crimes contra a
propriedade imaterial, para justificação de um
decreto condenatório, o dolo deve vir cabalmente
demonstrado” (TACRIM-SP - AC - Rel. Emeric
Levai - R/D 3/107).
Segredo de Empresa (16)

: não há crime sem concorrência
 > Tribunal de Alçada Criminal de SP
 Não constitui desvio de clientela a atuação
em faixa de público diversa, caracterizada
pela modéstia e baixo preço do produto
fabricado, quando o similar é sinônimo de
status. (TACIM, QCr no. 421.685-4-SP, de
3/4/86, JTACRSP/Lex 87/285.).
Segredo de Empresa (16)




Listas de clientes
> Supremo Tribunal Federal
LEX - JSTF - Volume 255 - (Página 381) “HABEAS
CORPUS” Nº 79.347-9 – RJ. Primeira Turma (DJ,
08.10.1999). Relator: O Senhor Ministro Ilmar Galvão.
Paciente: Paula Maia de Sá Freire. Impetrantes: Alexandre
Lopes de Oliveira e outro. Coator: Superior Tribunal de
Justiça.
EMENTA: - HABEAS CORPUS. QUEIXA-CRIME.
ALEGAÇÃO DE INÉPCIA POR NÃO EXPLICITAR A
DATA DA OCORRÊNCIA DOS FATOS TIDOS COMO
DELITUOSOS. CRIME DE CONCORRÊNCIA
DESLEAL NA MODALIDADE DESVIO DE
CLIENTELA. ART. 195, INCS. III e XI DA LEI Nº
9.279/96.
Segredo de Empresa (16)

Listas de clientes
 > Supremo Tribunal Federal


Cuida-se de queixa-crime ajuizada por Traveling Turismo Ltda.
contra a ora paciente e outros co-réus, imputando-lhes crime
previsto no art. 195, incs. III e XI, da Lei nº 9.279/96, em razão de
haverem empregado meio fraudulento no aliciamento de clientela
da querelante em proveito próprio, acarretando flagrante ofensa à
livre competição.
Contra o recebimento da queixa foi impetrado habeas corpus
perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que
denegou a ordem sob o argumento de que “não obstante a
imprecisão das datas de cada conduta imputada à paciente, o certo
é que os fatos se passaram há menos de 06 meses do oferecimento
da queixa, inocorrendo a decadência”.
Segredo de Empresa (16)

Listas de clientes
 > Supremo Tribunal Federal
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
Cuida-se de queixa-crime ajuizada por Traveling Turismo Ltda.
contra a ora paciente e outros co-réus, imputando-lhes crime
previsto no art. 195, incs. III e XI, da Lei nº 9.279/96, em razão de
haverem empregado meio fraudulento no aliciamento de clientela
da querelante em proveito próprio, acarretando flagrante ofensa à
livre competição.
Contra o recebimento da queixa foi impetrado habeas corpus
perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que
denegou a ordem sob o argumento de que “não obstante a
imprecisão das datas de cada conduta imputada à paciente, o certo
é que os fatos se passaram há menos de 06 meses do oferecimento
da queixa, inocorrendo a decadência”.
Segredo de Empresa (17)
CLT
Art. 482 - Constituem justa causa para
rescisão do contrato de trabalho pelo
empregador:
g) violação de segredo da empresa;
Segredo de Empresa (18)
SEÇÃO IV
DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DOS
SEGREDOS
Divulgação de segredo
Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento
particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou
detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
§ 1(Parágrafo único renumerado pela Lei nº 9.983, de 14.7.2000)
§ 1o-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas,
assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações
ou banco de dados da Administração Pública: (Parágrafo acrescentado
pela Lei nº 9.983, de 14.7.2000)
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
o
§ 2 Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal
será incondicionada. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.983, de
14.7.2000)
Segredo de Empresa (19)
SEÇÃO IV
DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DOS
SEGREDOS
Violação do segredo profissional
Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa,
segredo, de que tem ciência em razão de função,
ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação
possa produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou
multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante
representação.
Segredo da Administração (1)
Estatuto MRJ
Art. 168 - Ao funcionário é proibido:
III - retirar, modificar ou substituir livro ou documento de órgão municipal, com o
fim de criar direito ou obrigação, ou de alterar a verdade dos fatos, bem como
apresentar documento falso com a mesma finalidade;
IV - valer-se do cargo ou função, para lograr proveito pessoal em detrimento da
dignidade da função pública;
VIII - exigir, solicitar ou receber propinas, comissões ou vantagens de qualquer
espécie em razão do cargo ou função, ou aceitar promessa de tais vantagens;
IX - revelar fato ou informação de natureza sigilosa de que tenha ciência em
razão de cargo ou função, salvo quando se tratar de depoimento em
processo judicial, policial ou administrativo disciplinar;
XII - dedicar-se nos locais e horas de trabalho a atividades estranhas ao serviço;
XV - empregar material ou qualquer bem do Município em serviço particular;
XVI - retirar objetos de órgãos municipais, salvo quando autorizado por superior
hierárquico e desde que para utilização em serviços da repartição.
;
Segredo da Administração (2)
Violação de sigilo funcional
Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que
deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato
não constitui crime mais grave.
§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: (Parágrafo
acrescentado pela Lei nº 9.983, de 14.7.2000)
I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e
empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de
pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de
dados da Administração Pública; (Alínea acrescentada pela Lei nº
9.983, de 14.7.2000)
II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. (Alínea acrescentada
pela Lei nº 9.983, de 14.7.2000
§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou
a outrem: (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.983, de 14.7.2000)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Segredo da Administração (3)
Funcionário público
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais,
quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce
cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego
ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução
de atividade típica da Administração Pública. (
ra a execução de atividade típica da Administração Pública.
(Parágrafo único renumerado pela Lei nº 6.799, de 23.6.1980 e
alterado pela Lei nº 9.983, de 14.7.2000)
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos
crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em
comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão
da administração direta, sociedade de economia mista, empresa
pública ou fundação instituída pelo poder público. (Parágrafo
acrescentado pela Lei nº 6.799, de
O know how.

Patente = exclusividade de direito,
 Know how= situação de fato: a posição de uma
empresa que tem conhecimentos técnicos e de
outra natureza, que lhe dão vantagem na
concorrência, seja para entrar no mercado, seja
para disputá-lo em condições favoráveis

O know how: antissocial?

I.
II.
III.
IV.
Nem sempre a manutenção de uma tecnologia em
segredo importa em uso anti-social da propriedade;
podem ocorrer razões justificáveis para o segredo.
os conhecimentos de que dispõe não são mais totalmente
secretos, ou absolutamente originais;
as informações, embora ainda sendo escassas, já está à
disposição de outras empresas.
pelo fato de ser legalmente impossível conseguir a
patente;
outras ainda, por não haver competidores tecnológicos
ou econômicos, que o possam ameaçar em sua
exclusividade de fato.
O know how técnico e não
técnico



Conhecimento de certos segmentos da estrutura
técnica de produção (know how técnico). Por tal
razão, tende-se a reduzir o know how ao segredo
de indústria
No entanto, o que o define não é o segredo de
uma técnica, mas a falta de acesso por parte do
público em geral ao conhecimento do modelo de
produção de uma empresa.
O know how e Assistência
Técnica


Know how ao conjunto de prestações técnicas entre
empresas, a que se dá o nome de “assistência técnica”
Bernardo Ribeiro de Moraes, falando do ISS:
A especial habilidade técnica, perícia ou conhecimentos
denominados know-how - são frutos de um processo de
estudo e investigação e, podemos dizer, constitui mesmo
objeto de segredo, tal o seu valor. O terceiro pode
necessitar de tais conhecimentos técnicos para
melhorar sua situação competitiva no mercado ou
para criá-lo. Daí a contratação de compra de serviços,
ou melhor, no caso, de técnicos ou conhecimento (knowhow). O assistente, na qualidade de titular de know-how,
transmitirá ao assistido, durante determinado prazo, a
técnica desejada.
Know how é valor empresarial



> Tribunal de Justiça do RS
Apelação Cível Nº 598263408, Sexta Câmara Cível,
Relator: Des. Antônio Janyr Dall'Agnol Júnior. Julgado
em 28/04/99
Ementa: Falência. Ação revocatória. Art.52,VIII, da LF.
Venda atomizada do estabelecimento empresarial. Integra
o estabelecimento empresarial não só o conjunto de bens
materiais, mas, também, os de bens imateriais, entre eles o
denominado know how. Doutrina. Evidenciada a
incidência do art.52,VIII,da LF, que dispensa prova de
elementos de caracter subjetivo, procede a demanda
revocatória, quanto o mais quando a venda se operou no
termo legal da falência. A venda do estabelecimento pode
ocorrer a pouco e pouco, e não necessariamente de uma só
vez, para que se caracterize a hipótese em questão.
Apelação desprovida.
Meios práticos




O Decreto 16.164, de 19 de dezembro de 1923,, previa
em seu artigo 41 que o depositante de um privilégio de
invenção deveria submeter à Diretoria Geral da
Propriedade Industrial um relatório.
“que descreva com precisão e clareza a invenção (...) de
maneira que qualquer pessoa competente na matéria
possa obter o produto ou o resultado, empregar o maio,
fazer a aplicação ou usar do melhoramento de que se
tratar”.
No artigo 72, no entanto, versando sobre as violações de
privilégio de invenção, considerava-se agravante da
infração.
“Associar-se o infrator com o empregado ou operário
do concessionário ou cessionário, para ter
conhecimento do modo prático de se obter ou se
empregar a invenção”.
Know How = superação do risco

(Mycole Corp. of America v. Pemco Corp. (1946)
68 U.S.Q. 317):
 “O know how é constituído por conhecimentos
técnicos, os quais, acumulando-se após terem sido
obtidos através de experiências e ensaios, põem
aquele que os adquirir em condições de produzir
algo que não poderia ser produzido sem eles nas
mesmas condições de exatidão e de precisão
necessárias ao sucesso comercial”.
Know how pode ser de
conhecimento público...


> Tribunal de Justiça do RS
Hábeas-Córpus nº 70001404714 – 7ª Câmara
Criminal – Novo Hamburgo. Ver. De
Jurisprudência do TJRS, 208 - Outubro / 2001.
 Argumenta a impetrante que o fato é atípico, não
havendo qualquer registro de patente, a par de
diferenciados os componentes das peças
fabricadas, não se podendo, outrossim, considerar
ferido o sigilo de fábrica, que não se confunde
com know how , tudo não passando de mera
vindita.
Know how pode ser de
conhecimento público...

> Ora, a forma de obtenção de clientela
pelos pacientes, se de forma fraudulenta, ou
não, bem como se houve, ou não, violação
de conhecimentos a caracterizar a quebra do
sigilo de fábrica ou simplesmente o
desenvolvimento de uma técnica acessível a
todos, especialmente a profissionais da área,
como os pacientes, é matéria que exige
profundo exame da prova.
Know how pode ser de
conhecimento público...


Pouco importa, outrossim, haja registro de patente, porque,
mesmo inexistente o patenteamento, há crime, em tese,
ditos conhecimentos confidenciais constituem segredos
que estão por merecer a proteção da lei. Trata-se de bem
jurídico de suma importância, ainda quando não são
patenteáveis, vez que se trata de segredo de fábrica, e não
de invenções ou inovações patenteadas, pois, se houver
patente, o crime será outro".
Mas advertem os mesmos juristas que "seus titulares
procuraram conservar tais segredos ocultos pelo maior
tempo possível, até que a concorrência venha a descobrilo, fazendo desaparecer os benefícios que até então aquele
detinha, e, com ele, o próprio sigilo"
Informações Confidenciais

Do problema
 Para obtenção de autorização governamental de
comercialização de novos produtos farmacêuticos,
alimentares, veterinários, defensivos agrícolas e
outros, que tenham potencial efeito na saúde dos
seres vivos ou, em geral, no meio ambiente, os
requerentes devem submeter aos órgãos
reguladores testes e dados que comprovem a
eficácia e os efeitos adversos resultantes da
aplicação.
Informações Confidenciais

Parcela de tais informações será, possivelmente de
domínio público, através dos meios de divulgação
científica; mas outra parcela, em particular no caso
de pesquisa em áreas economicamente sensíveis e
de tecnologia inovadora, resultará de investimento
do requerente.
 Tais testes podem chegar a um custo várias vezes
superior ao da própria pesquisa do fármaco.
Informações Confidenciais
Uma propriedade “intelectual” sobre o simples
investimento
A proteção jurídica a tal investimento (que não se
identifica com o realizado no desenvolvimento do novo
produto) pode resultar:
a) do sistema de patentes, em relação aos novos
produtos que atendam os pressupostos de novidade e
atividade inventiva;
b) de um sistema geral, diverso do das patentes, por
exemplo, o de repressão à concorrência desleal;
c) de uma restrição específica à utilização de tais dados
por concorrentes.





Informações Confidenciais

ART.39  1 - Ao assegurar proteção efetiva contra
competição desleal, como disposto no ART.10
"bis" da Convenção de Paris (1967), os
Membros protegerão informação confidencial
de acordo com o parágrafo 2 abaixo, e
informação submetida a Governos ou a
Agências Governamentais, de acordo com o
parágrafo 3 abaixo.

Informações Confidenciais

ART.39  2 - Pessoas físicas e jurídicas terão a
possibilidade de evitar que informações
legalmente sob seu controle sejam divulgadas,
adquirida ou usada por terceiros, sem seu
consentimento, de maneira contrária a práticas
comerciais honestas,(10) [1] desde que tal
informação:

Informações Confidenciais


ART.39 a) seja secreta, no sentido de que não seja
conhecida em geral nem facilmente acessível a
pessoas de círculos que normalmente lidam
com o tipo de informação em questão, seja
como um todo, seja na configuração e
montagem específicas de seus componentes;
 b) tenha valor comercial por ser secreta; e
 c) tenha sido objeto de precauções razoáveis,
nas circunstâncias, pela pessoa legalmente em
controle da informação, para mantê-la secreta.
Informações Confidenciais


ART.39 [1] Pé de página do texto da TRIPs: [ (10) Para
os fins da presente disposição, a expressão "de
maneira contrária a práticas comerciais
honestas" significará pelo menos práticas como
violação ao contrato, abuso de confiança,
indução à infração, e inclui a obtenção de
informação confidencial por terceiros que
tinham conhecimento, ou desconheciam por
grave negligência, que a obtenção dessa
informação envolvia tais práticas].
Informações Confidenciais


ART.39 3 - Os Membros que exijam a apresentação de
resultados de testes ou outros dados não divulgados,
cuja elaboração envolva esforço considerável, como
condição para aprovar a comercialização de produtos
farmacêuticos ou de produtos agrícolas químicos que
utilizem novas entidades químicas, protegerão esses
dados contra seu uso comercial desleal. Ademais, os
Membros adotarão providências para impedir que
esses dados sejam divulgados, exceto quando necessário
para proteger o público, ou quando tenham sido
adotadas medidas para assegurar que os dados sejam
protegidos contra o uso comercial desleal.
Informações Confidenciais

A proteção dos dados sigilosos no direito
brasileiro
 No Direito Brasileiro, esta matéria específica
está tratada pelo art. 195, inciso XIV e é
referida, em parte, no art. 43, VII do CPI/96,
como modificado em 2001.

Informações Confidenciais


"Comete crime de concorrência desleal quem: (...)XIV divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de
resultados de testes ou outros dados não divulgados,
cuja elaboração envolva esforço considerável e que
tenham sido apresentados a entidades governamentais
como condição para aprovar a comercialização de
produtos.
Parágrafo segundo - O disposto no inciso XIV não se
aplica quanto à divulgação por órgão governamental
competente para autorizar a comercialização de
produto, quando necessário para proteger o
público.Vide, quanto ao ponto, em nosso Licitação,
Subsídios e Patentes, um estudo específico quanto à
matéria.
Informações Confidenciais

Art. 43 , VII - aos atos praticados por terceiros não
autorizados, relacionados à invenção protegida por
patente, destinados exclusivamente à produção de
informações, dados e resultados de testes, visando à
obtenção do registro de comercialização, no Brasil ou
em outro país, para a exploração e comercialização do
produto objeto da patente, após a expiração dos prazos
estipulados no art. 40. [1]

[1] Inciso acrescentado pela Lei 10.196, de 14 de
fevereiro de 2001, resultante da conversão da Medida
Provisória 2.105.
Informações Confidenciais

> Suprema Corte dos Estados Unidos
 Ruckelshaus v. Monsanto co., 467 U.S. 986
(1984)
 (…) To the extent that appellee has an interest
in its health, safety, and environmental data
cognizable as a trade-secret property right
under Missouri law, that property right is
protected by the Taking Clause of the Fifth
Amendment. Despite their intangible nature,
trade secrets have many of the characteristics
of more traditional forms of property. (…)
Informações Confidenciais

> Suprema Corte dos Estados Unidos
 Ruckelshaus v. Monsanto co., 467 U.S. 986
(1984)
 (…) To the extent that appellee has an interest
in its health, safety, and environmental data
cognizable as a trade-secret property right
under Missouri law, that property right is
protected by the Taking Clause of the Fifth
Amendment. Despite their intangible nature,
trade secrets have many of the characteristics
of more traditional forms of property. (…)
Informações Confidenciais

> A factor for consideration in determining
whether a governmental action short of
acquisition or destruction of property has gone
beyond proper "regulation" and effects a
"taking" is whether the action interferes with
reasonable investment-backed expectations.
With respect to any health, safety, and
environmental data that appellee submitted to
EPA(…), appellee could not have had a
reasonable, investment-backed expectation that
EPA would keep the data confidential beyond
the limits prescribed in the amended statute
itself.
Informações Confidenciais

So long as a taking has a conceivable public
character, the means by which it will be attained is
for Congress to determine. Congress believed that
the data-consideration provisions would eliminate
costly duplication of research and streamline the
registration process, making new end-use products
available to consumers more quickly. Such a
procompetitive purpose is within Congress' police
power. With regard to FIFRA's data-disclosure
provisions, the optimum amount of disclosure to
assure the public that a product is safe and
effective is to be determined by Congress, not the
courts. (…)
Informações Confidenciais

So long as a taking has a conceivable public
character, the means by which it will be attained is
for Congress to determine. Congress believed that
the data-consideration provisions would eliminate
costly duplication of research and streamline the
registration process, making new end-use products
available to consumers more quickly. Such a
procompetitive purpose is within Congress' police
power. With regard to FIFRA's data-disclosure
provisions, the optimum amount of disclosure to
assure the public that a product is safe and
effective is to be determined by Congress, not the
courts. (…)
MARKET FAILURE
“...num regime econômico ideal, as forças de
mercado atuariam livremente e, pela eterna e
onipotente mão do mercado, haveria a distribuição
natural dos recursos e proveitos.
 No entanto, existe um problema: a natureza dos
bens imateriais, que fazem com que, em grande
parte das hipóteses, um bem imaterial, uma vez
colocado no mercado, seja suscetível de imediata
dispersão.

MARKET FAILURE

Colocar o conhecimento em si numa revista
científica, se não houver nenhuma restrição de
ordem jurídica, transforma-se em domínio
comum, ou seja, ele se torna absorvível,
assimilável e utilizável por qualquer um. Na
proporção em que esse conhecimento tenha uma
projeção econômica, ele serve apenas de
nivelamento da competição. Ou, se não houver
nivelamento, favorecerá aqueles titulares de
empresas que mais estiverem aptos na competição
a aproveitar dessa margem acumulativa de
conhecimento.
MARKET FAILURE

Mas a desvantagem dessa dispersão do
conhecimento é que não há retorno na atividade
econômica da pesquisa. Consequentemente, é
preciso resolver o que os economistas chamam de
falha de mercado, que é a tendência à dispersão
dos bens imateriais, principalmente aqueles que
pressupõem conhecimento, através de um
mecanismo jurídico que crie uma segunda falha de
mercado, que vem a ser a restrição de direitos. O
direito torna-se indisponível, reservado, fechado o
que naturalmente tenderia à dispersão”.
MARKET FAILURE

Edith Penrose fez do sistema de patentes,
justificando a necessidade inexorável de sua
internacionalização:
 Se há um sistema de propriedade dos bens
intelectuais, ele deve ser, necessariamente,
internacional. Este postulado é particularmente
claro no que toca à proteção da tecnologia. O país
que concede um monopólio de exploração ao
titular de um invento está em desvantagem em
relação aos que não o outorgam: seus
consumidores sofreriam um preço monopolista,
enquanto os demais teriam o benefício da
concorrência, além de não necessitarem alocar
recursos para a pesquisa e desenvolvimento.

.
MARKET FAILURE

De outro lado, a internacionalização da
propriedade da tecnologia tem a vantagem de
racionalizar a distribuição física dos centros
produtores. Se em determinado país a nova
tecnologia pode ser melhor explorada com a
qualidade da mão-de-obra local, com o acesso
mais fácil ao capital financeiro e à matéria-prima,
para produzir bens que serão vendidos, com
exclusividade, em todo mundo, o preço e a
qualidade serão os melhores possíveis
MARKET FAILURE

Nos termos de tal tese, a propriedade intelectual,
como exceção ao regime da livre concorrência,
seria justificada todas as vezes em que ocorressem
tais distúrbios na teia da livre concorrência.
Exemplos de tais distúrbios seriam os monopólios,
a apropriação livre por todos dos bens fora do
comércio (ou no dizer do Código Civil de 2002,
art. 98, bens de uso comum do povo), a existência
de externalidades, e a hipótese de detenção
desigual de informações entre agentes econômicos
MARKET FAILURE

Uma patente, por exemplo, é uma
exclusividade temporária, assegurada pelo
Estado, para garantir o retorno do
investimento o qual, pelas forças normais
do mercado, seria erodido pela livre cópia.
O Estado intervém no livre fluxo da
concorrência através da concessão da
patente, para corrigir o market failure.
MARKET FAILURE

A correção de tal falha da livre concorrência
– especificamente, a do desestímulo no
investimento de longo prazo na inovação
pela livre cópia das novas criações - se daria
através da garantia legal de um lead time,
direito exclusivo ou garantia de indenização
– em ambos casos, temporária - para quem
investisse na nova criação tecnológica ou
autoral
MARKET FAILURE

Um segundo nível de market failure ocorreria, de
outro lado, quando o novo plano de concorrência,
corrigido pelas normas da propriedade intelectual,
se mostrasse incapaz de reconduzir à situação
ideal do equilíbrio das forças de mercado, objetivo
dessa análise econômica de feitio neoclássico. Tal
impotência do sistema de propriedade intelectual
justificaria, por exemplo, os casos de fair usage,
ou uso autorizado, das patentes e do direito
autoral.
MARKET FAILURE

Outra forma de market failure, finalmente,
ocorreria quando a proteção legal da
propriedade intelectual levasse, por sua vez,
a uma situação de monopólio imitigado, ou
uma posição de poder jurídico excessivo,
não correspondente à necessidade de
superar a primeira modalidade de falha de
mercado (a da livre cópia por todos).
MARKET FAILURE

O mérito da teoria da market failure em
matéria de propriedade intelectual é prover
uma doutrina coerente para explicar como
uma patente, marca ou direito autoral, sendo
um monopólio ou quase-monopólio, resta
compatível com os pressupostos da livre
concorrência.
 A restrição à concorrência, que surge como
uma intervenção estatal nas forças livres de
mercado existe como garantia de que os
objetivos de equilíbrio final não sejam
comprometidos por uma incompetência do
próprio mercado.
Propriedade intelectual e
poder econômico

A ideologia do direito do poder econômico pode
se expressar na noção de que aquilo que se resolve
como um conflito entre particulares, na exploração
de um bem comum a todos - o mercado - passa no
entanto a ser uma lesão direta ao interesse público,
quando as ações de um empresário ou grupo de
empresários tendam a eliminar ou distorcer a
própria concorrência. O acúmulo de poder
econômico tornar-se-ia nocivo ao público em geral
e o Estado se moveria para contrapor-se, com a
soberania, aos ensaios de “imperium” privado na
área econômica.
Propriedade intelectual e
poder econômico


> Tribunal de Justiça do RS
AC 194172052 j. 17/11/1994. Ementa: Renovatória de
locação. Posto de abastecimento de combustível.
Pretendido reconhecimento de participação no fundo de
comercio por parte da empresa fornecedora com o fito de
legitima-la a propor ação Renovatória. Principio
constitucional de garantia da livre concorrência. A vedação
as distribuidoras de derivados do petróleo de
comercializarem diretamente seus produtos visa coibir a
dominação do mercado e a eliminação da livre
concorrência.
Propriedade intelectual e
poder econômico


> Tribunal de Justiça do RS
AC 194172052 j. 17/11/1994. A exclusão das parcelas do
posto não configura sublocação parcial, mas um artificio
para burlar esta vedação, impedindo ao sublocatário a
chamada troca de bandeira, justamente o que se procura
evitar, por constituir abuso do poder econômico, com alvo
na sufocação da luta concorrencial. A apelante não detém,
nem parcialmente, o fundo de comercio e por isso não e
parte legitima ativa para pleitear a renovação do contrato
locatício sob o escudo protetor desse direito. Apelação
desprovido.
Propriedade intelectual e
poder econômico




Direito Autoral e abuso de poder
> Tribunal de Justiça do RS,
Apelação Cível Nº 598337178, Décima Quarta Câmara
Cível, Relator: Des. Marco Antônio Bandeira Scapini,
Julgado em 13/12/01.
Ementa: Direitos autorais. Ação de cobrança promovida
pelo ECAD. Execução mecânica de obras musicais em
casa de diversão (microempresa). Incerteza sobre a base de
cálculo do valor pretendido. Inviabilidade da pretensão.
Limite ao poder desmesurado. Sentido da lei e dever do
judiciário. O sentido da lei, eticamente considerado, e o
limite a todo o poder desmesurado (Luigi Ferrajolli,
"Derecho Y Razon", ed. Trotta, Madri), que sempre gera
desequilíbrio, afrontando princípios básicos da democracia,
como o da igualdade.
Propriedade intelectual e
poder econômico



Direito Autoral e abuso de poder
> Tribunal de Justiça do RS,
Apelação Cível Nº 598337178,Cabe ao judiciário, no plano
da realidade fatia, garantir conquistas democráticas,
interpretando a lei de acordo com seu sentido ético e a
finalidade social. Sem olvidar da inquestionável
importância da proteção dos direitos autorais, e incabível
dar guarida a pretensão que denota idéia irreal de poder
total, como se imune ao controle da legalidade, deduzida
em ação de cobrança sem a prova da certeza do valor
postulado, porque não esclarecida a base de calculo.
Apelação provida. Ação julgada improcedente.
Propriedade intelectual e
poder econômico
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> CADE
Ato de Concentração nº 27/94
Requerente: K & S Aquisições Ltda.
Atual Denominação: KOLYNOS do Brasil Ltda.
Relatora: Conselheira Lúcia Helena Salgado e Silva
(...)
Aprovo a operação de aquisição da atual KOLYNOS pela
COLGATE COMPANY no que concerne ao mercado
relevante de creme dental desde que aceito um dos três
conjuntos de condições detalhados abaixo, no prazo de
trinta dias, a contar da publicação desta decisão
Propriedade intelectual e
poder econômico
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> CADE
A) Suspensão Temporária Do Uso Da Marca Kolynos
1. A empresa deverá suspender a utilização da marca
KOLYNOS e extensões para a fabricação e comercialização
de creme dental voltadas para o mercado interno pelo
prazo de quatro anos ininterruptos, a contar da aprovação
por este Conselho do plano de suspensão a ser apresentado
pela empresa. Inclui-se na suspensão qualquer material de
embalagem, propaganda e promoção relacionado à marca
do produto creme dental. (...)
3. É vedada à empresa, durante o período de suspensão a
reinternação no território brasileiro de creme dental sob a
marca KOLYNOS ou extensões, diretamente ou através de
terceiros, exportado para os países do Mercosul ou
qualquer outro.
Propriedade intelectual e
poder econômico
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> CADE
B) Licenciamento Exclusivo Para Terceiros Da Marca
Kolynos
1. Licenciar com exclusividade por 20 anos prorrogáveis,
de acordo com o interesse do licenciado, por igual prazo e
de forma indefinida, os direitos no Brasil sobre a marca
KOLYNOS e suas extensões para a fabricação e
comercialização de creme dental voltadas para o mercado
interno.
Propriedade intelectual e
poder econômico
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> CADE
B) Licenciamento Exclusivo Para Terceiros Da Marca
Kolynos
1.1. O contrato de licenciamento, celebrado em até noventa
dias após a manifestação da Requerente de sua opção pelo
conjunto B de condições, deverá seguir os usos e costumes
na determinação das cláusulas de royalties, controle de
qualidade, direitos de ação contra infratoras e medidas de
controle da marca, marca dupla, uso gratuito de know-how,
dentre outras e deverá ser apresentado ao CADE, para que
seja apreciado sob o amparo do caput do artigo 54.
Propriedade intelectual e
poder econômico
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> CADE
B) Licenciamento Exclusivo Para Terceiros Da Marca
Kolynos
1.2. Durante o período em que vigorar o licenciamento
exclusivo, a proprietária não poderá fazer uso da marca
KOLYNOS e suas extensões nem de marcas similares,
assim como qualquer material relacionado de embalagem,
propaganda e promoção.
Propriedade intelectual e
poder econômico
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> CADE
C) Alienação Da Marca Kolynos
Alienar a marca KOLYNOS e extensões, para a produção e
comercialização de creme dental voltadas para o mercado
interno, em favor de comprador que não detenha
atualmente participação maior que 1% no mercado e
simultaneamente apresente-se como competidor capaz de
sustentar a marca;
(...) O CADE dará ciência ao INPI acerca desta decisão e
providências dela decorrentes. ESTE É O MEU VOTO.
Brasília, 18 de setembro de 1996.