Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais
Faculdade Mineira de Direito
José Augusto de Almeida Júnior
$'LJQLGDGHGD3HVVRD+XPDQD
2EHVLGDGH0yUELGD$VSHFWR-XUtGLFR0RUDO
Belo Horizonte
2004
José Augusto de Almeida Júnior
$'LJQLGDGHGD3HVVRD+XPDQD
2EHVLGDGH0yUELGD$VSHFWR-XUtGLFR0RUDO
Monografia de Conclusão de Curso apresentada como requisito parcial para
obtenção do título de bacharel em Direito junto ao Curso de Graduação em
Direito da PUC Minas.
Orientadora: Maria das Graças Albergaria Costa
Faculdade Mineira de Direito
PUC Minas
Belo Horizonte
2004
Monografia de graduação para obtenção do título bacharel em Direito apresentada à
Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas por José Augusto de Almeida Júnior, intitulada
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Obesidade Mórbida:aspecto jurídico-moral, e
_______________________ com nota ________________________em 2004, perante banca
composta pelos professores
Prof. Dra. Maria das Graças Albergaria Costa
(Orientadora)
Prof. ___________________________________
Prof. ___________________________________
DEDICATÓRIA
Dedico o presente trabalho às críticas e aos críticos que compuseram e compõe a mola
propulsora de minha dedicação e vontade em ultrapassar obstáculos.
Autor
HOMENAGEM
Aos familiares e namorada (Jack) pela ausência em muitos momentos de descontração
trocados por horas de estudo.
O Autor.
Resumo
O presente trabalho buscou analisar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana no
contexto da atual Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 05 de
outubro de 1988, ou seja, a partir do Estado Democrático de Direito e a questão
principiológica deste princípio como Direito Fundamental. O conceito do referido princípio
sua aplicabilidade ao caso concreto e limites. Houve um breve relato histórico para
contextualizar a evolução da idéia de vida digna.
A abordagem principiológica não se ateve a explanação teoria. O autor procurou
demonstrar a importância da efetivação do princípio da vida digna a partir da teoria de Alexy
frente a lei constitucional, apesar de concordar que fora esta exceção a teoria do Estado
Democrático de Direito se aplica de fato, conforme a Teoria Discursiva do Direito concebida
por Habermas.
Em um segundo momento buscou-se caracterizar o que vem a ser obesidade mórbida,
termo freqüente e contemporâneo da epidemia da obesidade em seu aspecto mais severo.
Buscou-se informar ao operador do direito que vir a ler este trabalho o que vem a ser,
definições a respeito do tema e conseqüências. Definimos o que é sobrepeso e obesidade,
classificação, riscos e fatores de riscos, seu aumento geométrico na sociedade e seu
tratamento clínico e cirúrgico.
A fundamentação jurídica da saúde na constituição com ênfase na obesidade mórbida
e o tratamento do Poder Executivo e do Poder Judiciário, chegando à conclusão que o
indivíduo que chega a condição de obeso mórbido possui debilidades inerentes ao seu peso,
com aumento substancial de risco a vida, com sua posição análoga ao deficiente físico ou ao
paciente que espera por um transplante de órgão. O trabalho acadêmico tecido teve como
propósito alertar a sociedade em geral e em especial a comunidade jurídica do grande
problema social moderno, mas que possui solução se for adequadamente tratado.
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1 35,1&Ë3,2'$',*1,'$'('$3(662$+80$1$
1.1 – Conceito, Paradigma, Estado Democrático de Direito e limitações
1.2 - A evolução histórica – breve relato
1.3 - A aplicabilidade do princípio da dignidade da pessoa humana frente a
principiologia moderna na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
2%(6,'$'(0Ï5%,'$
2.1 – Introdução - conceito, definições e conseqüências
2.2 – Considerações gerais sobre o peso corporal
2.2.1 – O Sobrepeso e a Obesidade
2.2.2 – Classificação da Obesidade
2.2.3 – Riscos e Fatores de Risco da Obesidade
2.2.4 – A epidemiologia da Obesidade
2.2.5. – Tratamento da Obesidade
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3.1 – Fundamentação Legal e Obesidade Mórbida
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O presente estudo intitulado “Princípio da Dignidade Humana: Obesidade Mórbida,
aspecto jurídico-moral” trabalho acadêmico para apresentação obrigatória no final do curso de
bacharel em Direito pela Faculdade Mineira de Direito possui como objetivo por meio do
instituto da monografia debater sobre o tema e abordar a produção científica já inserida em
nosso meio.
O trabalho será iniciado com uma abordagem clara do Princípio da Dignidade da
Pessoa Humana em face do Estado Democrático de Direito, tendo como marco teórico
Habermas a partir de sua Teoria Discursiva do Direito. O conceito de Direitos fundamentais,
Princípios e regras, Direitos Humanos e Dignidade da Pessoa Humana devem ser explicados
para uma correta compreensão do Direito e do tema em foco.
A definição do que seja Obesidade Mórbida em matéria científica, causas e
conseqüências, além é claro das implicações jurídicas emergentes, como a jurisprudência e a
legislação brasileira trata do tema.
A abordagem da Obesidade Mórbida como é aplicada sua solução pela sociedade, seu
relacionamento com a perspectiva de ser uma deficiência que infringe a dignidade do ser
humano.
Por fim, analisaremos seu aspecto jurídico quanto a sua definição, interpretação e
definição no ordenamento jurídico.
Logo, há uma bordagem complexa que não pretende desviar do objetivo precípuo do
trabalho acadêmico, deixando para futura abordagem científica o seu aprofundamento quanto
ao tema.
3ULQFtSLRGD'LJQLGDGHGD3HVVRD+XPDQD
±&RQFHLWR3DUDGLJPD(VWDGR'HPRFUiWLFRGH'LUHLWRHOLPLWDo}HV
Na linguagem jurídica é oportuno termos como início uma abordagem sucinta da
origem e do sentido das expressões Dignidade e Pessoa.
A palavra DIGNIDADE(1) tem sua origem etimológica no termo latino GLJQLWDV, que
significa “respeitabilidade”, “prestígio”, “consideração”, “estima”, “nobreza”, “excelência”,
enfim, indica “qualidade daquilo que é digno e merece respeito ou reverência”. Esse termo
freqüentemente é utilizado para indicar uma relação de superioridade ou ascendência, seja no
âmbito pessoal (quando se propala, por exemplo, a dignidade ou proeminência do ser
humano) ou social (quando se refere a “dignidades” ou cargos políticos e religiosos, por
exemplo).
Salienta-se que DIGNIDADE como termo que exprime uma qualidade ou atributo de
um determinado sujeito, deve-se considerar também o termo DIGNIFICAÇÃO (derivado do
verbo dignificar, ou seja, tornar digno) que expressa um processo de busca ou de
aprimoramento da dignidade desse mesmo sujeito. Tal processo de dignificação terá,
necessariamente, como pressuposto as concepções do sujeito acerca do que considera como
uma “vida digna”, conceito que, nas sociedades democráticas e pluralistas contemporâneas,
com sua multiplicidade de valores culturais, de visões de mundo e de posicionamentos morais
não se apresentará certamente de maneira unívoca.
Em síntese, relativamente ao ser humano é de se lhe reconhecer uma DIGNIDADE
fixa e constitutiva mesmo de seu ser, “que lhe corresponde ao nível ontológico de uma
singular espécie, superior às demais por sua condição original ou inata (todos os homens e
(1)
A descrição dos termos lingüísticos a serem utilizados foram objeto de estudo em aulas particulares com a
Dra. Prof. Regina Mello com formação em letras pela UFMG.
mulheres nascemos pessoas, igualmente pessoas, ainda que não pessoas iguais),
independentemente de sua cooperação, de seus méritos e deméritos” (2). Rodriguez, no mesmo
artigo, ainda acrescenta e não podemos deixar de apreciar a dignidade adquirida: “ dignidade
adquirida, adventícia, devida a seu comportamento individual ou social: sua pessoal
DIGNIFICAÇÃO ou promoção, quando assume comportamento decoroso ou digno...” .
Por sua vez, é por demais conhecida a origem etimológica da palavra PESSOA: veio
da expressão latina SHVRQDH, que se referia à máscara teatral utilizada para amplificar a voz
dos autores, passando depois a servir para designar a própria personagem representada. Essa
palavra acabou sendo incorporada à linguagem jurídica, filosófica e teleológica, servindo para
designar cada um dos seres da espécie humana. Como esclarece o pensador Jacques Maritain,
ao afirmar:
que o homem é uma pessoa, queremos significar que ele não é somente uma porção de matéria, um
elemento individual na natureza, como um átomo (...). É assim de algum modo um todo, e não somente
uma parte, é em si mesmo um universo, um microcosmo, no qual o grande universo pode ser contido por
inteiro graças ao conhecimento, e pelo amor pode dar-se livremente a seres que são como outras tantas
encarnações de si próprio. (...) Asseverar que o homem é pessoa, quer dizer que no fundo do seu ser ele é
um todo mais do que uma parte, e mais independente que servo (3).
Gradativamente os conceitos observados foram aperfeiçoados com a evolução
histórica do ocidente, tendo a sua primeira positivação de fato e universal na Declaração dos
Direitos do Homem de 1789(4), que em seu artigo 1° declara: “ Todos os seres humanos
nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem
agir uns para com os outros em espírito e fraternidade” . Logo se deduz que em volta do
conceito da vida digna está a dimensão corpórea, psíquica e moral do indivíduo.
Desse princípio no mesmo estatuto normativo adveio outros direitos condíguinos ao
homem tais como: ninguém poderá ser submetido a torturas; penalidades ou tratamentos
RODRIGUES, Vitorino. /D 'LJQLGDGH GHO +RPEUH FRPR 3HUVRQD. In: Studium – Revista de Filosofia y
Teologia. Madrid, vol. XX, Ano 1982, Fascículo 1. p. 10.
(3)
MARITAIN, Jacques. Os direitos do homem e a lei natural. Rio de Janeiro, José Olympio, 3ª ed., 1967. (p. 1617).
(4)
A partir da revolução francesa, pelo pensamento filosófico que ficou conhecido de “ racionalismo Francês” ,
como observa Paulo Bonavides em seu &XUVRGH'LUHLWR&RQVWLWXFLRQDO, 11. ed, Malheiros editores, 2001, p.516.
(2)
cruéis, desumanos ou degradantes; da mesma maneira que ninguém poderá arbitrariamente
ser detido, preso ou desterrado, assegurando-se a liberdade de pensamentos e de culto
religioso; estando estes direitos positivados nos artigos 3°, 5°, 9° e 18°, respectivamente da
mesma declaração.
A Constituição da República do Brasil de 1988 em seu artigo 1°, inciso III consagra o
princípio da dignidade da pessoa humana(4) como um dos fundamentos(5) da República
Federativa do Brasil, configurada como Estado Democrático de Direito. Tal princípio deve-se
aplicar a toda e qualquer pessoa que esteja sob jurisdição brasileira. A idéia consoante está
manifesta em Jorge Miranda, comentando que
... a dignidade da pessoa é da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; não é de um ser ideal e
abstrato. É o homem ou a mulher, tal como existe, que a ordem jurídica considera irredutível e
insubstituível e cujos direitos fundamentais(6) a Constituição enuncia e protege. Em todo homem e em
toda mulher estão presentes todas as faculdades da humanidade(7).
Canotilho, examinando o princípio da dignidade da pessoa humana, a partir de suas
referências antropológicas e da interpretação do mencionado princípio insculpido na
Constituição Portuguesa, argumenta que pela análise dos direitos fundamentais,
constitucionalmente consagrados, deduz-se que a raiz antropológica se reconduz ao homem
como SHVVRD, como FLGDGmR, como WUDEDOKDGRU e como DGPLQLVWUDGR. Quanto à dignidade da
pessoa humana, a literatura contemporânea procura evitar um conceito IL[LVWD, filosoficamente
sobrecarregado (dignidade em sentido FULVWmR H RX FULVWROyJLFR, em sentido KXPDQLVWD
LOXPLQLVWD, em sentido PDU[LVWD, em sentido VLVWrPLFR, em sentido EHKDYLRULVWD)(8). Canotilho,
optando por uma perspectiva de “ integração-pragmática” condensa o princípio da dignidade
(4)
É substancial diferenciar as expressões GLJQLGDGHGDSHVVRDKXPDQDe GLJQLGDGHKXPDQD, entendendo-se que
a primeira terminologia refere-se a dignidade individual e concreta, enquanto a segundo termo indica à
humanidade entendida como qualidade comum a todos os homens( MIRANDA, Jorge. 0DQXDO GH 'LUHLWR
&RQVWLWXFLRQDO. 2. ed. Tomo IV, Coimbra: Coimbra Editora. 1998. p. 169, notas de roda-pé).
(5)
Os fundamentos se diferenciam dos princípios, segundo o Prof. Edgar Gaston Jacobs Flores Filho em suas
aulas de Direito Econômico, por os primeiros estarem e serem oriundos do Estado, instituição, enquanto os
segundos são oriundos da sociedade.
(6)
Direitos Fundamentais são aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais( HESSE, Konrad,
*UXQG]XHJH GrV 9HUIDVVXQJVUHFKWV GHU %XQGHVUHSXEOLN 'HXWVFKODQG p. 13, Ergaenzte Auflage, Heidelberg,
1982.) In: &XUVRGH'LUHLWR&RQVWLWXFLRQDO de Paulo Bonavides. Ob. cit., p. 514.
(7)
MIRANDA, Jorge. Ob. cit. p. 169.
(8)
CANOTILHO, J.J. Gomes. 'LUHLWRFRQVWLWXFLRQDO. Coimbra: Almedina, 1996, p.363.
da pessoa humana em cinco componentes, a partir de conteúdos extraídos dos preceitos da
Constituição da República Portuguesa, quais sejam:
1 – Afirmação da integridade física e espiritual do homem como dimensão irrenunciável da sua
LQGLYLGXDOLGDGH autonomamente responsável (Constituição da República Portuguesa, arts. 24°, 25°,
26°)” .
2 – Garantia da identidade e integridade da pessoa através do OLYUH GHVHQYROYLPHQWR GD SHUVRQDOLGDGH
(Constituição da República Portuguesa. Refração desta idéia no art. 73/2°).
3 – /LEHUDomR GD ³DQJ~VWLD GD H[LVWrQFLD´ da pessoa mediante mecanismos de socialidade, dentre os
quais se incluem as possibilidades de trabalho e garantia de condições de existências mínimas
(Constituição da República Portuguesa, arts. 53°, 58°, 63°, 64°).
4 – Garantia e defesa da DXWRQRPLD LQGLYLGXDO através da vinculação dos poderes públicos a conteúdos,
formas e procedimentos do Estado de direito.
5 – ,JXDOGDGH dos cidadãos, expressa na mesma GLJQLGDGH social e na LJXDOGDGH GH WUDWDPHQWR
QRUPDWLYR, (Constituição da República Portuguesa, art. 13°), isto é, igualdade perante a lei.
Subtrai-se, das formulações do professor português, que o princípio da dignidade
compreende vários aspectos vinculados à vida da pessoa em comunidade. Abarca as
dimensões físicas, espirituais, políticas, sociais, econômicas e jurisdicionais. Nesse sentido,
devem os poderes públicos, ora adotar uma postura negativa, outra positiva, diante da
promoção e respeito ao mencionado princípio. Nesse sentido, o Professor Alexandre de
Moraes assevera: “ A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se
manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que
traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas...” .(9)
Exige-se
a
preservação
da
individualidade
humana
como
substrato
do
desenvolvimento das potencialidades do homem, no contexto social. Cada ser humano
compõe-se de elementos próprios que o faz diverso em suas multifaces personalistas.
A idéia dos conceitos até aqui explanados começa a refletir nos julgamentos dos
tribunais, haja vista o exemplo dos tribunais espanhóis que definem a dignidade da pessoa
humana da seguinte forma: “ A dignidade constitui-se em valor espiritual e moral inerentes à
pessoa humana, que se manifesta na autodeterminação consciente e responsável da própria
vida, exigindo o respeito por parte dos demais” (10).
MORAES, Alexandre. 'LUHLWR&RQVWLWXFLRQDO. 7. ed. São Paulo: Atlas. 2000. p.48.
Conforme entendimento jurisprudencial espanhol (STC 53/1985, FJ 8°) in: RUBIO, Llorent Francisco.
'HUHFKRV)XQGDPHQWDLV\SULQFtSLRVFRQVWLWXFLRQDLVGRXWULQDMXULVSUXGHQFLDO Barcelona: Ariel, 1995. p. 72.
(9)
(10)
Da apreciação jurisprudencial e doutrinária a SULPDIDFH o princípio da Dignidade da
Pessoa Humana é um princípio absoluto sem qualquer limitação. Contudo, se tal princípio for
considerado como Direito Fundamental, possui limitações conforme expõe Carl Schimit(11) na
Teoria da Constituição: “ ... as limitações aos chamados direitos fundamentais genuínos
aparecem como H[FHo}HV, estabelescendo-se unicamente com base em lei, mas lei em sentido
geral; a limitação se dá sempre debaixo do controle da lei, sendo mensurável na extensão e no
conteúdo” .
O Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz(12) ao explanar sobre a discriminação lícita
estabelece a diferença entre distinguir e separar como ele próprio diz “ é necessário e
indispensável para a garantia do próprio princípio da isonomia, ou seja, para que a noção de
igualdade atenda às exigências do princípio da dignidade humana e da produção discursiva do
direito” .
No contexto do Estado Democrático de Direito cuja máxima é GHVLJXDODU SDUD
LJXDODU
o parâmetro para a limitação do absolutismo do princípio da dignidade da pessoa
humana é de dispendiosa razão. Para uma argumentação razoável é essencial a idéia do que
seja Paradigma e Estado Democrático de Direito.
O termo “ Paradigma” foi introduzido inicialmente no ordenamento jurídico nacional
por Canotilho como um consenso científico enraizado quanto às teorias, modelos e métodos
de compreensão do mundo, a partir do conceito de Thomas Kuhn:... “ Paradigmas são
realizações universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, forneceram problemas e
soluções modelares para uma comunidade de praticantes de uma ciência.” (14). No contexto da
Teoria Discursiva do Direito defendida por Habermas paradigma é definido como “ um
In: &XUVRGH'LUHLWR&RQVWLWXFLRQDO de Paulo Bonavides. Ob. cit., p. 515-516.
SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo. 2'LUHLWRj'LIHUHQoD±$VDo}HVDILUPDWLYDVFRPRPHFDQLVPRGHLQFOXVmR
VRFLDO GH PXOKHUHV QHJURV KRPRVVH[XDLVHSHVVRDVSRUWDGRUDVGHGHILFLrQFLD. Editora Mandamentos. 2002. p.
22.
(13)
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Lecionando sobre a Teoria do Estado em 21 de setembro de 2000. Cita o
brocado surgido na década de 50 no Tribunal Superior Alemão.
(14)
KUHN, Thomas S. $ HVWUXWXUD GDV UHODo}HV FLHQWtILFDV. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. São
Paulo: Perspectiva, 1994.
(11)
(12)
modelo de sociedade contemporânea para explicar como direitos e princípios constitucionais
devem ser concebidos e implementados para que cumpram naquele dado contexto às funções
normativas atribuídas a eles.” (15).
Apresentada a idéia de paradigma é mister concebermos o que seja um Estado
Democrático de Direito. Para Habermas este se funda na medida em que
a Constituição estabelece procedimentos políticos de acordo com os quais os cidadãos possam, com
sucesso, no exercício de seu direito de autodeterminação, buscar realizar o projeto cooperativo de
estabelecer justas (i.e. relativamente mais justas) condições de vida. Somente as condições
procedimentais da gênese democrática das leis asseguram a legitimação do Direito(16).
Dessa forma de organização de Estado não podemos nos furtar ao conceito do
princípio democrático nos mostrado pelo mesmo autor que prescreve que “ só podem
pretender validade legítima as leis que puderem contar com o consentimento de todos os
cidadãos em um processo discursivo de legislação que, por sua vez, foi constituído
legalmente” . Logo, chega-se à democracia pela capacidade dos indivíduos de uma sociedade
de serem participantes de suas próprias normas, se reconhecendo na aplicação do direito ao
caso concreto. Dessa forma dar-se-á a validade ou legitimidade das normas de direito.
A limitação ao caráter absoluto do princípio da dignidade da pessoa humana nos é
fornecida a partir do conceito atual dos Direitos Fundamentais, conforme Marcelo Galuppo,
“ são os direitos que os cidadãos precisam reciprocamente reconhecer uns aos outros, em um
dado momento histórico, se quiserem que o direito por eles produzidos seja legítimo, ou seja,
democrático” (17), através da diferença entre distinguir ou separar. Ainda Galuppo define:“ a
discriminação é compatível com a igualdade se não for, ela também, fator de desigualdade
(15)
HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung, Beiträge zur Diskurstheirie des Rechts und des demokratischen
Rechatsstaats, 2. ed. Frankfurt: Suhrkamp, 1994a, p.195. In: GALUPPO, Marcelo Campos. ,JXDOGDGH H
GLIHUHQoD: Estado Democrático de Direito a partir do pensamento de Habermas.Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. 232 p.
(16) )
HABERMAS, Jürgen. %HWZHHQIDFWVDQGQRUPV cit., cap. 6, p. 263.
(17)
GALUPPO, Marcelo Campos. 2 TXH VmR GLUHLWRV IXQGDPHQWDLV". Artigo. p. 23. Site:
http://marcelo.galuppo.sites.uol.com.br , acesso em 05/08/2004.
injustificável racionalmente. E, mais que isso, a discriminação é fator que pode contribuir
para a produção da igualdade” (18) .
O Professor Alexandre de Moraes neste assunto diz: “ ... somente excepcionalmente,
possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem
menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos” .(19)
Houve a elaboração pela doutrina brasileira(20) de requisitos que permitam a
discriminação, desde que simultaneamente utilizados, contudo não há um tecnicismo em
emprega-los, veja-os:
1°) não atinja de modo atual e absoluto os princípios da generalidade e abstração da
norma jurídica;
2°) haja realmente nas situações, coisas ou pessoas com características ou traços
diferenciados;
3°) exista correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a distinção
estabelecida;
4°) a distinção estabelecida tenha valor positivo, à luz do que estabelece a
Constituição.
Com a Devida Vênia o Professor Marcelo Galuppo possui argumentos racionais mais
condizentes com a definição de discriminação, já citada, pelo cuidado de no caso concreto
aplicarmos a norma para igualar e não ampliar a discriminação, aproximando os indivíduos.
GALUPPO, Marcelo Campos. ,JXDOGDGHH'LIHUHQoD(VWDGRGHPRFUiWLFRGHGLUHLWRDSDUWLUGRSHQVDPHQWR
GH+DEHUPDV Mandamentos. 2002. p. 216.
(19)
MORAES, Alexandre. 'LUHLWR&RQVWLWXFLRQDO. 7. ed.. São Paulo: Atlas. 2000. p.48.
(18)
(20)
BANDEIRA MELLO, Celso Antônio. 2 FRQFHLWRGRSULQFtSLR GDLJXDOGDGH. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1984, p. 53-54.
$HYROXomRKLVWyULFD±EUHYHUHODWR
A evolução histórica do princípio da dignidade da pessoa humana, necessariamente,
vincula-se pelo princípio da igualdade. O reconhecimento do indivíduo e sua identificação
com o outro é o que podemos chamar do início ou surgimento do princípio da igualdade, no
qual um sujeito só pode ser igual comparado a outro. Desde o início do convívio em
coletividade podemos dizer que tal princípio rege de uma forma ou outra a coletividade, de
indivíduos.
De qualquer modo, revela-se decisiva a influencia exercida pelo cristianismo nessa
evolução dos contornos jurídicos da personalidade. Se inicialmente nem sempre coincidiram
os conceitos de ser humano e de pessoa – no sentido jurídico, enquanto ente capaz de figurar
como sujeito de direitos – a difusão do cristianismo no mundo ocidental, com as suas
premissas de igualdade e fraternidade entre os homens, baseados na idéia da dignidade
própria do ser humano estabeleceu novos horizontes nessa temática, atribuindo à
personalidade a “ base metafísica” que lhe é peculiar.
Em outras palavras, ainda na lição do mestre português anteriormente citado, “ se não
foram os cristãos os criadores da ‘persona’ latina nem da ‘hypostase’ grega, foram eles que
lhe atribuíram um conteúdo e daí retiraram conseqüências. Até o cristianismo, pessoas eram
só (...) os seres excepcionais que desempenhavam na sociedade os primeiros papéis; a partir
do cristianismo, qualquer ser humano passou a ser pessoa(21)(homens, mulheres, crianças,
nascituros, escravos, estrangeiros, inimigos...) através das idéias do amor fraterno e da
igualdade perante Deus.
(21)
Segundo o Prof. Álvaro Ricardo Souza Cruz em sua obra já citada “ no paradigma medieval, especialmente no
primeiro milênio, a desagregação do poder temporal romano, em razão das invazões bárbaras, implicou a
construção de um direito consuetudinário oriundo das tradições de cada um dos povos. Os direitos e obrigações,
que regiam a vida dos indivíduos , eram determinados por sua condição social e esta última fixada pelo
nascimento.
A Escola do Direito Natural a partir do século XVII considerava como “ aqueles
direitos co-naturais ao ente humano, nascem com ele, correspondem a sua natureza, estão
indissoluvelmente unidos à pessoa, preexistindo ao seu reconhecimento pelo Estado” (22).
A partir do jusnaturalismo(23), a noção da pessoa, e os direitos fundamentais que lhe
são próprios, foram solenemente proclamados nas declarações de cunho político que
marcaram as grandes revoluções do século XVIII, e tornaram-se parte elementar do
constitucionalismo que se propagava nessa época, integrando o que se costuma denominar
“ conceito material de constituição” . Mas sua importância ainda era relativa, sobretudo na
esfera privada, visto que naquele momento histórico esses direitos eram concebidos quase que
exclusivamente como meios de limitação do poder estatal, portanto considerados apenas
como matéria restrita ao campo do direito público.(24) O enfoque estava centrado mais no
cidadão burguês do que na pessoa humana, considerada em todos os seus aspectos.
A dignidade da pessoa humana, desde tempos remotos, possui tutela especial. Tal fato
é ressaltado por San Tiago Dantas:
CAMPOS, Diogo Leite de. /Lo}HVGH'LUHLWRVGD3HUVRQDOLGDGH, In: Boletin da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra. V. LXVII, 1991 p.134
(23)
As doutrinas jusnaturalistas afirmam que “ existe e pode ser conhecido um ‘direito natural’ (ius naturale), ou
seja,um sistema de normas de conduta intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo
Estado(direito positivo). Este direito natural tem validade em si, é anterior e superior ao direito positivo e, em
caso de conflito, é ele que deve prevalecer.” (...) “ Jusnaturalismo é uma expressão perigosamente equívoca,
porque o seu significado, tanto filosófico como político, se revela assaz diverso consoante as várias concepções
do direito natural” podendo ser enumeradas três versões fundamentais: “ a de uma lei estabelecida por vontade da
divindade e por esta revelada aos homens; a de uma lei ‘natura’ em sentido estrito, fisicamente co-natural a todos
os seres animados à guisa de instinto; finalmente, a de uma lei ditada pela razão, específica portanto do homem
que a encontra autonomamente dentro de si.” (...) Todas essas versões “ partilham da idéia comum de um sistema
de normas logicamente anteriores e eticamente superiores às do Estado, cujo poder fixam um limite
intransponível.” O jusnaturalismo católico firmou-se na Idade Média baseado nas idéias de Santo Tomás de
Aquino “ que entendeu como ‘lei natural’ aquela fração da ordem imposta pela mente de Deus, governador do
universo que se acha presente na razão do homem: uma norma, portanto, racional.” Já na Idade Moderna,
floresceu nova mente a doutrina jusnaturalista, agora dissociada de qualquer fundamentação religiosa, buscando
justificar-se unicamente na racionalidade humana. Após sofrer um certo descrédito durante o século XIX, em
virtude da onda de codificações ocorrida no direito europeu, com a hegemonia do pensamento positivista(Kelsen
e Hart), o jusnaturalismo recobrou sua vitalidade neste século, particularmente depois da Segunda Guerra
Mundial, como reação ao estadismo dos regimes totalitários, particularmente para fundamentar o julgamento dos
abomináveis crimes contra a humanidade que foram cometidos durante esse conflito. No Brasil destaque para
Edgar da Mata Machado, Patrus Ananias de Souza e Maria das Graças Albergaria Costa. (Nota elaborada com
fundamento na expressão “ jusnaturalismo” , escrito por Guido Fassó, no “ Dicionário de Política” organizado por
Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino: Brasília, Unb, 8ª ed., 1995).
(24)
A privatização atual para a efetiva aplicabilidade da dignidade da pessoa humana com o afastamento da
ingerência estatal provoca conflitos deste princípio com os de ordem jurídica privada com o SDFWDVXQWVHUYDQGD
(22)
como a proteção da personalidade humana é um dos temas fundamentais do consórcio civil e uma das
razões de ser do Estado, é natural que todas as ofensas aos direitos da personalidade apareçam à
consciência do legislador como atos ilícitos penais. Quer dizer, como atos que justificam uma reação, não
apenas por parte do ofendido, mas por parte da tutela da sociedade e, por esta razão, o direito penal é
particularmente enérgico na reparação das ofensas aos direitos da personalidade(25).
Apenas no século XIX no paradigma liberal é que o princípio da dignidade da pessoa
humana é fortalecido frente o Estado como direito fundamental, inicialmente, como princípio
da isonomia entre os indivíduos. Neste paradigma que se insurge pela igualdade os direitos
civis e políticos são tratados como Direitos Fundamentais de primeira geração, segundo Paulo
Bonavides. Tal paradigma que contextualiza a constitucionalização formal do princípio da
igualdade não a garante de forma concreta.
Nas constituições sociais de 1917, no México, e de 1919 em Weimar, é concebido de
forma Constitucional o Estado Social que tenta implementar de forma maciça a igualdade
entre os indivíduos, sem levar em consideração as suas circunstâncias. Na teoria dos Direitos
Fundamentais com este novo paradigma insurgem “ os direitos sociais, culturais e econômicos
bem como os direitos coletivos ou de coletividades” (26).
Na efetividade de direitos sociais o paradigma do Estado Social mergulhou em crise
financeira ao assegurar amplos direitos a todos, sem a análise peculiar das circunstâncias,
insurgindo o Paradigma do Estado Democrático de Direito que tem em foco o pluralismo das
diversidades de formas de vida garantido pelo Estado.
Na divisão do mundo entre países desenvolvidos e subdesenvolvidos no pós-guerra,
surge a terceira geração de Direitos Fundamentais fundados na fraternidade. Estes direitos são
os direitos ao desenvolvimento, direitos à paz, direitos ao meio ambiente, direitos de
propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e ao direito a comunicação. Estes
direitos são citados por Bonavides a partir da teoria de Karel Vasak. Dentre estes direitos
apenas o direito ao desenvolvimento é pertinente ao nosso trabalho.
(25)
(26)
SAN TIAGO DANTAS, Programa de Direito Civil. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1979. p. 196.
BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p. 516.
“ O direito ao desenvolvimento diz respeito tanto a Estados como a indivíduos,
segundo o próprio Mbaya, o qual acrescenta que relativamente a indivíduos ele se traduz
numa pretensão ao trabalho, à saúde e à alimentação adequada” .(27) Mbaya é um filósofo do
Direito de Colônia, formulador do chamado “ direito ao desenvolvimento” , usa para
caracterizar os direitos da terceira geração o termo solidariedade e não fraternidade.
O direito ao desenvolvimento é a mola propulsora da transformação da potencia em
ato no tocante da efetivação “ concreta” dos direitos inerentes à dignidade da pessoa humana,
ou seja, um homem que objetiva algo só o consegue por viver em uma sociedade que permite,
além de fornecer os instrumentos, sua concretização e não está estagnada ou fixa. Aos
deficientes físicos, por exemplo, pelo direito ao desenvolvimento foram criadas normas que
os desigualassem para iguala-los e viabilizassem “ competir” com os demais da sociedade.
Na teoria dos Direitos Fundamentais Bonavides, por fim, enumera os direitos de
quarta geração: o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo.
Conceitua e explica a necessidade da quarta geração de direitos por estes
não somente culminam a REMHWLYLGDGH dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem – sem,
todavia, remove-la – a VXEMHWLYLGDGH dos direitos individuais, a saber, os direitos da primeira geração.
Tais direitos sobrevivem, e não apenas sobrevivem, senão que ficam opulentados em sua dimensão
SULQFLSDO, REMHWLYD e D[LROyJLFD, podendo, doravante, irradiar-se com a mais subida eficácia normativa a
todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurídico(28) .
O grande constitucionalista comenta por fim que, os direitos fundamentais de
segunda, terceira e quarta gerações não se interpretam, concretizam-se.
(27)
(28)
BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p. 523.
BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p. 525.
$ DSOLFDELOLGDGH GR SULQFtSLR GD GLJQLGDGH GD SHVVRD KXPDQD IUHQWH D
SULQFLSLRORJLDPRGHUQDQD&RQVWLWXLomRGD5HS~EOLFD)HGHUDWLYDGR%UDVLOGH
A aplicabilidade do princípio da dignidade da pessoa humana, ou ainda, do princípio
da desigualdade na Constituição da República Federativa do Brasil, antes de ser definida é de
suma importância apontamentos gerais sobre regras e princípios.
Três teorias da ciência do Direito se propuseram a explicar o que são regras e
princípios.
A primeira defendida por Bobbio concebe princípios como “ normas gerais de um
sistema” , ou seja, como Bobbio dizia são “ normas fundamentais ou generalíssimas do
sistema, as normas mais gerais” . Contudo com a fundamentação de Esser e Alexy na critica
desta teoria ensina que: “ A generalidade não é um critério adequado para a distinção, porque,
apesar de muitas vezes os princípios serem normas com elevado grau de abstração, eles não se
formam por um processo de generalização (ou de abstração)” .
(29)
Como bem assevera
Galuppo “ ao contrário do que pressupõe esta teoria, um princípio QmRpXPDQRUPDTXHVH
DSOLFDHPTXDOTXHUFLUFXQVWkQFLD” (30).
Robert Alexy, a partir da nebulosidade entre princípio e regra na teoria de Bobbio,
concebe a diferença entre princípios e regras. Ressalta-se que princípios e regras possuem
conteúdo deontológico, pois expressam mandamentos de dever-ser(31). Ambos estão dentro do
gênero denominado “ norma jurídica” , mas os princípios, diferente da teoria de Bobbio, não se
GALUPPO, Marcelo Campos. 2V SULQFtSLRV MXUtGLFRV QR HVWDGR GHPRFUiWLFR GH GLUHLWR HQVDLR VREUH R
PRGRGHVXDDSOLFDomRRevista de Informação Legislativa. Brasília, ano 36, n.143, jul-set. 1999, p. 192).
(30)
GALUPPO em nota afirma que Bobbio possui consciência da falha de sua teoria e ainda que Alexy adverte
quanto às variações de aplicação de um princípio. Uns de aplicabilidade restrita enquanto outros de
aplicabilidade universal. Como exemplo o princípio da dignidade da pessoa humana com base na visão do
Tribunal Constitucional Alemão, “ existe um amplo grupo de condições de precedência nas quais existe um alto
grau de segurança acerca de que, sob elas, o princípio (da dignidade da pessoa humana) (...) preceda aos
princípios opostos” . (ALEXY, Robert. 7HRULD GH ORV GHUHFKRV IXQGDPHQWDLV. Madrid: Centro de Estudos
Constitucionais, 1993b:106).
(31)
FREIRE DE SÁ, Maria de Fátima. $SOLFDomR GRV SULQFtSLRV QR %LRGLUHLWR. Puc Minas Virtual. Belo
Horizonte. 2002. p. 11.
(29)
aplicam integral e plenamente em qualquer situação, sendo identificados como mandados de
otimização (dizem algo que deve ser implementado na maior medida do possível, levando em
conta as situações fáticas). As regras são normas que só podem ou não ser cumpridas. É
cumprida quando válida e possui determinações no âmbito do fático e juridicamente
possíveis. Logo, como diz Galuppo, “ o que diferencia basicamente princípio de regras seria o
fato dos primeiros serem UD]}HVSULPDIDFLH, enquanto as segundas seriam UD]}HVGHILQLWLYDV.
(ALEXY, 1993b:101).”
Na teoria de Alexy sobre Direitos Fundamentais a colisão entre princípios
aparentemente contraditórios é definida pelo Tribunal Constitucional Alemão como “ tensão
entre princípios” . Diferentemente das regras que tem existência no abstrato, a tensão entre
princípios é resolvida na aplicação dos princípios no caso concreto a partir da precedência de
princípios, ou seja, sob certas circunstâncias, “ um dos princípios precede ao outro” (32) . O
preterido não é invalidado no ordenamento jurídico e nem deve ser deixado de ser analisado
no caso concreto com seu afastamento de forma absoluta. Marcelo Galuppo, de forma clara e
direta, traduz da seguinte forma o pensamento do autor, YHUELV
Colisão significa que ‘um princípio só pode ser satisfeito à custa de outro’ (Alexy, 1993:161), e a /HLGH
Colisão pode ser assim expressa: ‘As condições sob as quais um princípio precede a outro constituem o
suposto fático de uma regra que expressa a conseqüência jurídica do princípio precedente’ (Alexy,
1993b:194). Ou seja, “ a determinação de uma relação de preferência é, de acordo com a lei da colisão, o
estabelecimentos de uma regra” (Alexy, 1993b:103) que vale naquelas (e somente naquelas) condições
fáticas e jurídicas(33).
Disso aufere-se que o conflito de regras é solucionado pela observância da validade, e
o de princípios na dimensão do maior peso no caso concreto. Isso pressupõe na teoria de
Alexy uma KLHUDUTXL]DomR principiológica que se funda na lei da ponderação, ou seja,
“ quanto maior é o grau da não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior tem que
(32)
GALUPPO, Marcelo Campos. Ob.cit. p.3.
GALUPPO, Marcelo Campos.2VSULQFtSLRVMXUtGLFRVQRHVWDGRGHPRFUiWLFRGHGLUHLWRHQVDLRVREUHRPRGR
GHVXDDSOLFDomRRevista de Informação Legislativa. Brasília, ano 36, n.143, jul-set. 1999, p.194-195.
(33)
ser a importância da satisfação do outro” (34) . Disso Alexy afirma: “ o peso dos princípios não
é determinável em sim mesmo ou absolutamente, mas sempre se pode falar, tão-somente, de
pesos relativos” . Em síntese, no trato da colisão de princípios “ o que ocorre é que um dos
princípios cede lugar ao outro, diante das circunstancias do caso concreto. É a ponderação,
prevalecendo o princípio de maior peso na realidade fática e jurídica existente. ” (35).
Os princípios se diferem quanto aos valores, segundo Alexy, por serem do âmbito
deontológico (GHYHUVHU) e os segundos do âmbito axiológico, por expressarem comando do
EHP
A partir da distinção entre princípios e valores a teoria de Alexy é criticada pelo fato
de que as normas jurídicas, mesmo com um comando do GHYHUVHU, são influenciadas por
valores, na aplicação principiológica ao caso concreto do deve ser bom para a sociedade. O
Professor Marcelo Galuppo, assim explica:
Normas jurídicas podem desempenhar uma função axiológica (aquilo que é tido como o bem pela
comunidade) e uma função deontológica (aquilo que é o dever para a sociedade), ou seja, que as normas
jurídicas, sendo uma prescrição de dever (sendo, portanto, intrinsecamente, operadores deontológicos),
podem possuir ou conter também valores (possuindo, portanto, extrinsecamente, operadores axiológicos).
Evidentemente, esses valores em si mesmos são importantes no processo de ponderação. Mas a
ponderação jurídica propriamente dita (por tratar o direito do que é devido, e não do que é bom para a
sociedade) é uma ponderação de princípios (Alexy, 1993b:147), ou seja, de normas, e não valores. Isso
implica que, se de um lado é verdade que toda colisão de princípios pode ser expressa como uma colisão
de valores(Alexy, 1993a: 6), não é verdade porém que toda colisão de valores possa ser expressa como
uma colisão de princípios(36).
As críticas a teoria de Alexy continuam pela terceira grande teoria principiológica.
A terceira teoria principiológica defendida por Ronald Dworkin, Jürgen Habermas e
Kaus Guinther. Dworkin concebe princípios como normas jurídicas flexíveis e influenciadas
pelos valores da sociedade. As regras são normas jurídicas fixas, criadas para uma situação
jurídica em questão não comportando exceções(37).
(34)
Galuppo bem ressalta: “ esta importância, é preciso lembrar, é sempre uma importância avaliada para uma
FRPXQLGDGH, e não necessariamente para todas comunidades.”
(35)
FREIRE SÁ, Maria de Fátima. Ob. cit. p.12.
(36)
GALUPPO, Marcelo Campos. . 2V SULQFtSLRV MXUtGLFRV QR HVWDGR GHPRFUiWLFR GH GLUHLWR HQVDLR VREUH R
PRGRGHVXDDSOLFDomRRevista de Informação Legislativa. Brasília, ano 36, n.143, jul-set. 1999, p.195.
(37)
Aulas de principiológica do Prof. Edgar Gaston Jacobs Flores Filho de Direito Econômico
Para Habermas as leis de colisão e ponderação estão no âmbito axiológico do direito,
ou seja, diversamente da teoria de Alexy que não percebeu que uma ponderação ou escolha é
levada por valores sociais. Disso Habermas ensina:
Essa interpretação vem ao encontro do discurso da ‘ponderação de valores’ , corrente entre juristas, o
qual, no entanto, é frouxo. Quando princípios colocam um valor, que deve ser realizado de modo
otimizado e quando a medida de preenchimento desse mandamento de otimização não pode ser extraída
da própria norma, a aplicação de tais princípios no quadro do que é faticamente possível impõe uma
ponderação orientada por um fim. E, uma vez que nenhum valor pode pretender uma primazia
incondicional perante outros valores, a interpretação ponderada do direito vigente se transforma numa
realização concretizadora de valores.(38)
A professora Maria de Fátima Freire Sá comenta que princípios têm sentido
deontológico. É certo que normas válidas obrigam seus destinatários a um determinado
comportamento. Valores, por sua vez, têm sentido teleológico, determinando relações de
preferência, mostrando que alguns bens são mais atrativos que outros.
Segundo Habermas:
Normas e valores distinguem-se respectivamente, em primeiro lugar, por suas referências ao agir
obrigatório ou teleológico; em segundo lugar, pela codificação respectivamente binária ou gradual de
suas pretensões de validade; em terceiro lugar, por sua obrigatoriedade respectivamente absoluta ou
relativa; e, em quarto lugar, pelos critérios aos quais o conjunto de sistema de normas ou valores deve
satisfazer. Por se distinguirem segundo essas qualidades lógicas, eles não podem ser aplicados da mesma
maneira(39).
Diferente de Alexy, Habermas concebe normas tais como os princípios como válidos
ou não, enquanto que valores são conjugados pelo peso e gradação na sociedade, podendo
neste caso haver hierarquia, não com normas ou princípios.
Marcelo Galuppo, ao demonstrar a diferenciação entre princípios e valores, assegura
que a dificuldade de Alexy em reconhecer referida diferença decorre do fato de que, “ mesmo
reconhecendo uma distinção entre a deontologia e a axiologia, ele subavalia as diferenças
entre esses duas” . E continua: “ Evidentemente, os princípios não precisam ser concebidos
como contraditórios no plano da justificação, mas devem ser vistos como concorrentes no
plano da sua aplicação” .
(38)
Idéia concebida por Habermas cuja acessibilidade adveio com a obra já citada da professora Maria de Fátima
Freire Sá.
(39)
HARBERMAS, Jürgen. 'LUHLWR H GHPRFUDFLD HQWUHIDWLFLDGH HYDOLGDGH. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro
1997. v. 1. p. 317.
Já Dworkin concebe o direito com integralidade afirmando que uma decisão é justa
(ou seja, respeita a ,QWHJUDOLGDGH do direito) se fornece à resposta correta (mesmo que esta
não se baseie na estrita legalidade) para o caso” .(40) Além de afastar a idéia de hierarquia
principiológica de Alexy quando concebe o ordenamento jurídico como sistema aberto de
regras e princípios, a partir que ambos partem da moral, tendo estes últimos o poder de impor
deveres e criar direitos, devendo ser aplicados deontologicamente.
Quanto aos direitos indisponíveis, dentre eles a dignidade da pessoa humana como a
assistência à saúde adequada, também possuem caráter deontológico, pesando os valores que
a permeiam mais do que os direitos coletivos, civis ou políticos.
Na atual Constituição Federal intitulada “ Constituição Cidadã” , pelo então Deputado
Ulisses Guimarães, por agrupar normas de conteúdo sócio-político-econômico, a fim de
promover o diálogo do cidadão para uma verdadeira acepção democrática, delimitadora de um
Estado que seja imagem do indivíduo ativo em discursos que incluam ou excluam direitos.
Na tentativa de trazer para a formação do Estado Brasileiro o cidadão, o Estado
Democrático de Direito se fundamenta, concebendo a pluralidade de estilos de vida, o respeito
mútuo de todos os seus participantes e o auxílio da coletividade para a integração social do
indivíduo. Contudo, com bem frisa o Professor Marcelo Galuppo sobre o problema da
aplicabilidade do Estado Democrático de Direito: “ A legitimidade do direito, como decorre do
Principio da Ética do Discurso, só é alcançada se todos os envolvidos por suas normas
puderem reconhecer-se simultaneamente como autores” .
No Brasil por todos os meios de comunicação há o seguinte questionamento: “ que lei é
essa?” Sempre gritada, mormente pelos apresentadores dos jornais televisivos. A imprensa
nacional repudia parte das normas criadas desde o seu nascedouro não as reconhecendo e por
conseqüência alastrando tal opinião por toda a nação. As normas constitucionais são pouco
GALUPPO, Marcelo Campos. . 2V SULQFtSLRV MXUtGLFRV QR HVWDGR GHPRFUiWLFR GH GLUHLWR HQVDLR VREUH R
PRGRGHVXDDSOLFDomRRevista de Informação Legislativa. Brasília, ano 36, n.143, jul-set. 1999. p.198.
(40)
conhecidas pela grande maioria da população que não tem idéia dos instrumentos que o fazem
ser um cidadão. Disso não há abrangência de todos os envolvidos como disse o Professor
Galuppo.
A educação, a assistência social, a previdência social, a saúde e outros direitos sociais
são direitos festejados pelos poucos que conseguem obtê-la, na maioria das vezes por meio de
favores políticos, pelo sistema de proteção social do Estado, indignando pela manobra da
“ ignorância” da grande massa popular que desconhece seus direitos e obrigações do Estado
Brasileiro.
A Magna Carta promulgada em 1988 contribui para o “ desespero social” , pela
ignorância de ser “ cidadão” , em que chegamos por ser constituída de normas materialmente
constitucionais, como por exemplo, os direitos fundamentais e a organização do Estado, e de
normas formalmente constitucionais que poderiam estar na ótica infraconstitucional, por não
serem “ pilar da casa jurídica da sociedade como são as normas verdadeiramente
constitucionais” (41), por exemplo, a regulamentação de juros.
Diante desta infinidade de normas constitucionais que normalmente são mal
cumpridas, ou deixadas de lado, a teoria de Alexy quanto aos princípios constitucionais, caem
como uma luva, pela hierarquização de princípios da Constituição. Os direitos fundamentais
sem sombra de dúvidas devem ser efetivados independentemente de regulamentação pelo
poder constituinte derivado pelo seu caráter deontológico, constituindo os mandados de
otimização. Claro que este caso é uma situação anômala que o Estado deve se submeter. A
Constituição não pode prever os direitos inerentes a dignidade da pessoa humana por meio de
(41)
Patrus Ananias de Souza, aula ministrada no 1°Semestre de 2000, pela disciplina Introdução ao Estudo do
Direito.
normas pragmáticas(42) e o governo em função disso deixar de regulamenta-las, deixando o
cidadão a mingua, sem a proteção social por omissão do Estado.
Comentando os Direitos Fundamentais de segunda geração Bonavides comenta sobre
as normas programáticas e a aplicabilidade das normas constitucionais que nos trazem os
Direitos Fundamentais:
“ De juridicidade questionada nesta fase(43), foram eles(44) remetidos à chamada esfera
programática, em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias
habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos da
liberdade. Atravessaram, a seguir, uma crise de observância e execução, cujo fim parece estar
perto, desde que recentes Constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais”
(45)
(grifos nossos).
O ícone nordestino do constitucionalismo nacional acompanhado por Carmem
Lúcia(46) ainda acrescenta: “ ... os direitos fundamentais de segunda geração tendem a tornar-se
tão justificáveis quanto os da primeira; pelo menos esta é a regra que já não poderá ser
descumprida ou ter sua eficácia recusada com aquela facilidade de argumentação arrimada no
caráter programático da norma.” (47).
Nossa norma suprema se depara como vimos em uma situação no mínimo divergente
por se considerar o Estado Brasileiro como Estado Democrático de Direito como no FDSXW, do
artigo 1°. Se for tal, não devemos conceber a idéia de hierarquia entre princípios. Mas o
princípio da anterioridade da lei tributária, previsto no art. 150 da lei máxima, deve estar no
(42)
são normas que contém “ programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecução dos
fins sociais pelo Estado” . Definição de Tércio Sampaio Ferraz Júnior ratificada por Alexandre de Moraes in
'LUHLWR&RQVWLWXFLRQDO. 7ªed. São Paulo. 2000. p. 41.
(43)
Fase de implementação dos direitos fundamentais de segunda geração, ou seja, a partir de 1917, no México, e
de 1919, na Alemanha.
(44)
Direitos fundamentais de segunda fase. Os direitos sociais, culturais, econômicos e coletivos.
(45)
BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p. 518.
(46)
Carmem Lúcia Antunes Rocha, aula ministrada em 27 de setembro de 2000, pela cadeira Teoria Geral do
Estado.
(47)
BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p. 518.
mesmo patamar que o direito à saúde? A existência de cláusulas imutáveis, conforme o art.
60, §4° não é uma confissão do legislador constituinte originário de princípios preferidos a
outros? Disto não se aufere a noção princípio-valor da teoria de Alexy? Pela compactação das
gerações de princípios da teoria dos direitos fundamentais no Brasil que apareceram na forma
e na tentativa de concretização dos mesmos em 1988 nos parece a resposta para o dilema.
Vivemos em um Estado Democrático de Direito formalmente, mas que materialmente
necessita de instrumentos para sua plenitude. Estes são omissos pelos poderes constituídos,
logo se justifica os princípios que são mandados de otimização na Constituição Brasileira,
valorando ou dando peso aos princípios fundamentais. Contudo, entendemos que seja uma
situação transitória, de exceção, até a plenitude da cidadania com a teoria dos discursos
determinantes. Então, até a ciência plena do cidadão brasileiro de que o sistema constitucional
é eficaz e para todos, além dos poderes constituídos corresponderem com seus deveres
constitucionais, deve perdurar esta antinomia sob o enfoque principiológico da aplicabilidade
dos princípios e normas constitucionais.
Desse raciocínio pretendemos demonstrar a necessidade de incluir a dignidade da
pessoa humana que é mitigada ao tocante da doença obesidade mórbida que impede a
capacidade discursiva do cidadão como se deficiente fosse. Tal capacidade como será
oportunamente comentada, em regra, apenas se concretiza com instrumentos da Magna Carta,
juntamente com a argumentação de prevalência de princípios constitucionais a outros.
2EHVLGDGH0yUELGD
±,QWURGXomRFRQFHLWRGHILQLo}HVHFRQVHTrQFLDV
Na introdução deste assunto, como não poderia ser diferente, devemos introduzir o
significado do termo Obesidade Mórbida.
Obesidade é um termo de etimologia latina a partir da expressão “ REHVLWDV” que
significa gordura excessiva. Obesidade para nós é um termo médico do “ excesso de peso
caracterizado por uma participação da massa de tecido adiposo superior a 20% no peso total
do indivíduo” .(48)
Mórbido é um termo de etimologia também latina oriunda da expressão “ PRUELGXV”
que indica a idéia de enfermo, doente e insalubre. O Instituto Antônio Houass em seu
dicionário define o adjetivo médico mórbido, da seguinte forma: “ 1. relativo a ou que revela
doença, enfermidade. 2. que origina, que causa doença(s). 3.oriundo de ou que denota
desequilíbrio psíquico; que apresenta alguma anormalidade; doentio...” (49)
A partir desses conceitos basilares podemos discorrer sobre o assunto.
A obesidade é doença crônica, universal, de prevalência crescente e que vem atingindo
proporções preocupantes em todo o mundo, principalmente nos países ocidentais, sendo
considerada, atualmente, um dos principais problemas de saúde pública da sociedade
moderna.(50) No Brasil, a situação não é diferente, observando-se crescimento maior que 90%
da população obesa nos últimos 30 anos(51). Isso, se sustenta do modo de vida do homem
HOUAISS, Antônio. 'LFLRQiULR +RXDLVV GD /tQJXD 3RUWXJXHVD. 1ª ed. Rio de Janeiro: Objetiva. 2001. p.
2041.
(49)
HOUAISS, Antônio. 'LFLRQiULR +RXDLVV GD /tQJXD 3RUWXJXHVD. 1ª ed. Rio de Janeiro: Objetiva. 2001. p.
1959.
(50)
SEIDELL JC. Epidemiology: 'HILQLWLRQ DQG FODVVLILFDWLRQ RIREHVLW\. In: Kopelman PG, Stock MJ. Editors.
Clinical obesity. London: Blackwell Science; 1998. p. 1-17.
(51)
Gastric surgery for severe obesity. Centro de Cirurgia e Endoscopia Paulo Maciel. Disponível em:
http://www.geocites.com/paulomaciel/index2000.html , acessado em 15/03/2004.
(48)
moderno que em regra não pratica exercícios físicos e possui uma alimentação desregrada
com alto índice calórico.
Trata-se de um problema de saúde pública, reconhecido pelo Estado Brasileiro, assim
considerado pelo Ministério da Saúde, conforme Portaria n° 628/GM de 26 de abril de 2001.
Esse documento faz inferências de que a obesidade impõe limitações de qualidade de vida a
seu portador, constituindo-se em fator de risco à saúde. Estima-se que todos os anos 200 mil
brasileiros morrem de doenças decorrentes da obesidade tais como diabetes, hipertensão
arterial e enfarte, mas são incluídas nas estatísticas como fatos isolados da obesidade(52).
Segundo a Organização Mundial da Saúde, obesidade mórbida ou severa é assim
considerada quando o índice de massa corporal (IMC) do indivíduo for maior ou igual a
40Kg/m², o que esta relacionado a risco de comorbidade muito elevado(53). Estudos
comprovam que, quanto maior o peso corporal do indivíduo, menor é sua expectativa de
vida(54). A morbimortalidade do obeso mórbido está fortemente associada às condições
advindas da obesidade. Assim, tal morbilidade está relacionada a maior risco de doenças
cardiovasculares, de determinados tipos de câncer, de diabete melito tipo 2 e maior propensão
a problemas econômicos, sociais e psíquicos, ou seja, há diminuição da qualidade e da
expectativa de vida, tornando-se imperativo um tratamento eficaz para essa doença.(55). Isso se
dá através da
prescrição de drogas, dietas, modificação de comportamento e exercícios físicos para perder peso,
manutenção do peso saudável, prevenção de novos ganhos de peso e por fim, quando todas as
alternativas de tratamento clínico já tiveram sido esgotadas, é recomendado o tratamento cirúrgico no
caso da obesidade mórbida. Isto objetiva, a reinclusão do indivíduo severamente obeso no contexto de
todas as atividades sociais que o margeiam, sendo por muitos, equiparado a um deficiente físico.(56).
(52)
Dados obtidos pela Associação Brasileira de Obesos(ABESO) pelo site: http://www.abeso.org.br , acessado
em 15/07/2004.
(53)
World Health Organization: Obesity: Preventing and managing the global epidemic. Report of a WHO
consultation on obesity. Geneva: WHO;1998.
(54)
Stevens J, Cai J, Pamuk ER, Williamson DF, Thun MJ Wood JLI. The effect of age on the associantions
between body-mass index and mortality. N Engl. J Med 1998:338(1);1-7
(55)
Deitel M. Overview of operations for morbid obesity. Word J Surg 1998;22:913-918.
(56)
Palestra proferida pelo Dr. Marco Túlio Diniz, chefe da divisão de cirurgia bariátrica do Hospital das
Clínicas da Universidade Federal de Minas Gerais, em reuniões com obesos mórbidos no acompanhamento précirúrgico.
Portanto, a obesidade mórbida representa risco iminente à vida, a dignidade da pessoa
humana, pelos empecilhos e dificuldades ao livre exercício dos atos do homem, devendo ser
tratada de maneira séria e definitiva cuja responsabilidade transborda a esfera do indivíduo,
alcançando o âmbito coletivo da sociedade. Segundo a 1DWLRQDO ,QVWLWXWHV RI +HDOWK 1,+
&RQVHQVXV&RQIHUHQFH de 1991, para pacientes, o tratamento cirúrgico é a melhor opção para
a perda do peso e sua manutenção em longo prazo(57).
±&RQVLGHUDo}HVJHUDLVVREUHRSHVRFRUSRUDO
A composição corporal e a história natural do peso saudável têm características
distintas nas várias etapas do ciclo de vida dos seres humanos. Essas etapas são o produto
acumulado da interação do patrimônio genético herdado dos progenitores e macro e micro
ambientes de cada indivíduo. Ambientes estes aqui ditos culturais, socioeconômicos,
educativos, individuais, familiares e por vezes comunitários, em que as pessoas são
concebidas, nascem, crescem, amadurecem, reproduzem-se , envelhecem e morrem.
A obesidade tem sido estigmatizada desde longa data, tanto na Ásia como na Europa.
Para a igreja católica, o estigma da obesidade era fundamentado no pecado capital da gula, a
partir do século XIII.
Nesta concepção medieval a maioria dos indivíduos da sociedade acredita que a
pessoa gorda o é por falta de vontade ou vergonha. Contudo, em regra, os obesos severos já
tentaram de diversas formas a perca de seu peso sem sucesso, partindo para o tratamento
cirúrgico. Isso se funda na necessidade da manutenção de um equilíbrio estável das pessoas
com seu patrimônio genético, com o macro ambiente social, econômico, cultural, educativo e
com o micro ambiente familiar, incluindo a capacidade aquisitiva para obter os alimentos
(57)
Gastrointestinal surgery for morbid obesity: National Institutes of Health. Consensus Development
Conference Statement. Am J Clin Nutr 1992;55(2 Suppl): 615S-619S.
disponíveis, acessíveis e adequados, determinam, em última instância, a possibilidade de
manter um peso saudável.
±26REUHSHVRHD2EHVLGDGH
“ O sobrepeso é uma situação em que a pessoa tem uma porção relativa de peso maior
que o desejável para a altura sem que tenham ocorrido alterações substanciais na composição
do compartimento gorduroso” (58). Em outras palavras, a pessoa possui uma quantidade de
gordura corporal que não sobrecarregue de fato ou não ocasione desgaste às outras partes do
organismo e por conseqüência à saúde.
A obesidade é conceituada como visto no início deste capitulo e que podemos
simplificar dizendo que é o acúmulo de quantidade superior a 20% da gordura em relação ao
peso da pessoa. Podemos dizer que o sobrepeso é uma situação que antecede à obesidade.
±&ODVVLILFDomRGD2EHVLGDGH
A partir dos escritos do Consenso Latino Americano de Obesidade realizado no ano de
1998 a obesidade é classificada formalmente pelo Índice de Massa Corporal, formulada pelo
cientista Quetelet há cerca de 150 anos. Tal formula estabelece a relação entre o peso em
quilogramas e a altura ao quadrado (m²).
A Organização Mundial de Saúde afirma que este índice é comumente usado para
classificar baixo peso, peso normal, sobrepeso, obesidade em adultos. Essa mesma
organização, atualmente, recomenda seu uso com base na associação que existe entre o IMC
elevado e a morbimortalidade, como demonstram vários estudos nos quais se evidencia que a
(58)
COSTA DINIZ, Marco Túlio. Obesidade Mórbida. In: Ambulatório da obesidade mórbida do Hospital das
Clínicas da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte: Departamento de Cirurgia Bariátrica, 04 de
novembro de 2003. 10 páginas. (Palestra).
partir de um IMC de 30 Kg/m² o risco de várias enfermidades aumenta consideravelmente,
entre elas as doenças cardiovasculares e diabetes.(59)
ROMALDINI(2001)
(60)
a classificação da obesidade é feita utilizando critérios de
magnitude conforme se segue: *UDX,, aquela cujo IMC = 30 kg/m² a 34,9 kg/m²; *UDX,,,
aquela em que o IMC = 35 Kg/m² a 39,9 Kg/m² e por fim, o *UDX,,, também denominado
obesidade mórbida ou severa, cujo IMC > 40 Kg/m², ou seja, é uma doença em que há
excesso de energia armazenada na forma de gordura e cujo IMC é igual ou superior a 40
Kg/m² o que equivale em média a 45 Kg acima do peso ideal. Ressalto, ainda, que um
indivíduo saudável deve possuir IMC entre 18 a 24,9 Kg/m² e o pré-obeso possui IMC entre
25 e 29,9 Kg/m².
±5LVFRVH)DWRUHVGH5LVFRGD2EHVLGDGH
Há uma inter-relação de componentes quando se refere na obesidade aos riscos e aos
fatores de risco.
Consideram-se riscos a nível individual(61) quando a obesidade afeta o indivíduo, pura
e simplesmente. Os riscos a nível de população são considerados quando a obesidade afeta um
grande número de pessoas.
Os riscos endógenos são inerentes às pessoas e não são modificáveis. Estes atributos
são o patrimônio genético, o sexo, a idade e a raça.
A probabilidade de que as pessoas tenham um risco de sofrer problemas de sobrepeso
e obesidade em circunstancias definidas e idades determinadas está condicionada ao grau de
(59)
www.who.int/en/ , acessado em 20/01/2004.
ROMALDINI, H. J.. Obesidade e Transtornos Alimentares: Obesidade Programa de Educação Continuada.
São Paulo: Lemos, 2001.
(61)
ROMALDINI, H. J.. Obesidade e Transtornos Alimentares: Obesidade Programa de Educação Continuada.
São Paulo: Lemos, 2001.
(60)
susceptibilidade que tenham e a exposição contínua e acumulativa de diferentes fatores de
risco que possam afetar tanto as populações como as pessoas. Os fatores de risco, segundo sua
procedência podem ser endógenos ou ambientais.
Os fatores de risco ambientais são determinantes de que em uma pessoa susceptível
que se exponha a eles podem gerar problemas de sobrepeso e obesidade. Um mesmo grupo de
fatores atuando com diferentes graus de intensividade e profundidade é responsável pelo
aparecimento de outras doenças crônicas não transmissíveis como as enfermidades
cardiovasculares, cânceres ou neoplasia, acidentes vasculares no cérebro, diabetes melito,
hipertensão arterial, entre outras.
A obesidade mórbida é uma doença grave associada à elevada taxa de morbidade e mortalidade. Essa
afecção aumenta a mortalidade em 12 vezes em homens de 25 a 34 anos de idade e em seis vezes em
pacientes de 35 a 44 anos. A incidência de diabetes melito é aumentada em cinco vezes, a de hipertensão
arterial em três vezes e a de colelitíase em 2,6 vezes. Há também um aumento significativo de outras
condições, como hiperlipemia, artrite, coronariopatia, insuficiência cardíaca, congestiva, doença
cerbrovascular, insuficiência respiratória(síndrome Pickwick), (...). Essa afecção possivelmente afeta
todos os órgãos e, além de ser um problema médico grave, é um problema social, psicológico e
econômico.(62)
Em qualquer um dos grupos a presença de comorbidades ou de outros fatores de risco
aumenta a magnitude do risco. O manejo integral da situação requer tanto as intervenções
coletivas como as individuais.
Um número expressivo de patologias está associado à obesidade. Ela aumenta
substancialmente o sofrimento para o ser humano e a probabilidade de adoecer e morrer. Ao
chegar a níveis clínicos de obesidade severa e/ou mórbida, passa a ser doença que se
apresenta de maneira progressiva, perene, financeiramente dispendiosa e principalmente,
formadora de doenças graves associadas, conforme citado. De acordo com Wyngaarden
(1990), “ a obesidade leva a uma maior morbidade e mortalidade por diversas doenças,
(62)
COELLHO, Júlio Cezar. (Coodenador). $SDUHOKR GLJHVWLYR &OtQLFD H &LUXUJLD. V. 1. 2ªed. Medsi: Rio de
Janeiro. 1996, p. 347.
sobretudo naqueles indivíduos com menos de 45 anos de vida. O excesso de peso no início da
vida adulta é mais perigoso do que em idades mais avançadas.” (63)
±$HSLGHPLRORJLDGD2EHVLGDGH
VISSCHER E SEIDEL (2001)(64), relatam que a obesidade responde no mundo inteiro
por um importante impacto na incidência global de doenças.
Conforme o Centro para el Controle y la Prevencion de Enfermidades (2002), estudos
realizados nos últimos anos revelam que uma crescente epidemia de obesidade está
ameaçando a saúde de milhões de americanos. Segundo as descobertas, a década de 90 foi o
período em que a epidemia de obesidade se estendeu para todos os estados, regiões e grupos
demográficos dos Estados Unidos. Em 1991, a obesidade na população estava em torno de
12%. Em 1998 passou para 17,9%. O maior aumento se deu entre pessoas com idades
variando entre 18 e 29 anos, as pessoas com maior nível de educação e as pessoas de origem
hispânica. Os maiores aumentos se deram ao sul do país com 67% de aumento em média. As
investigações também mostraram que um dos maiores fatores que contribuíram para a
obesidade foi à inatividade física, ou seja, o sedentarismo.
Com as diferenças existentes nos países para definir os pontos de corte do índice de
massa corporal para elaborar a classificação da obesidade, considera-se que esse problema
tem características epidêmicas, com aumentos sustentados nos últimos anos, principalmente
nos países desenvolvidos tecnologicamente. A situação emergente nos países em vias de
desenvolvimento é particularmente crítica e afeta não somente os grupos economicamente
favorecidos, mas também os menos favorecidos. Ainda que a prevalência seja
WYNGAGRDEN, J. B.; SMITH, L. M.. &HFLO7UDWDPHQWRGH0HGLFLQD,QWHUQD. 18. ed. v. 1. Rio de Janeiro:
Guanabara Koogan, 1990.
(63)
(64)
VISSCHER, T. L. S.; SEIDELL, J. C. 7KH3XEOLF+HDOWK,PSDFWRI2EHVLW\: Obesity and the Public Health.
V. 22. Annual Reviews, 2001. p. 335-375.
substancialmente menor nos países desenvolvidos, o número total de pessoas afetadas é
proporcionalmente maior, (COUTINHO, 1999).
Acredita-se que a população no Brasil vem apresentando um aumento na prevalência
do excesso de peso. A Associação Brasileira de Estudos da Obesidade (ABESO) apresenta
dados alarmantes sobre a população obesa do Brasil nas regiões sudeste e nordeste. (65)
Inicialmente, a distribuição percentual do Sobrepeso e Obesidade em adultos
brasileiros que era de cerca de 15% e 26% para homens e mulheres, respectivamente, em
1975, em 1997 passou para cerca de 40% tanto para homens ou mulheres. Isso afirma a
importância do presente trabalho que se dirige sobre um tema que aflige significativa parte da
população brasileira.
A ABESO divulga dados a respeito da correlação da desnutrição e obesidade em
adultos, no Brasil das regiões Nordeste e Sudeste. Em 1975 9,2% e 2,7% da população
nordestina, respectivamente, sofriam de desnutrição e obesidade. Em 1997 5,9% e 8,5% da
população nordestina, respectivamente, sofriam de desnutrição e obesidade. Observa-se a
inversão dos problemas nutritivos. No Sudeste em 1975 9,8% e 5,4% da população,
respectivamente, sofriam de desnutrição e obesidade. Em 1997 4,2% e 10,4% da população
do sudeste, respectivamente, sofriam de desnutrição e obesidade. Desses dados podemos
auferir que a população da região mais industrializada e da menos industrializada como um
todo está, gradativamente, obeso, pelo acesso a alimentos de alto teor calórico. Estes dados
desmantelam a política social do governo atual que objetiva acabar com a fome. Mas não
percebe que o grande problema nutricional da sua população é saber o que comer. Isso se
fundamenta por dados fornecidos pela mesma organização. A Obesidade em mulheres adultas
segundo renda, no Brasil, no Nordeste e no Sudeste. Em 1975 3,1% e 6,7 % da população
feminina nordestina, respectivamente, 25% mais pobres e os 25% mais ricos estavam com
(65)
Dados fornecidos pelo site: http://www.abeso.com.br, acessado em 30/09/2004.
problemas de obesidade. Em 1997 7,7% e 14,5% da população feminina nordestina,
respectivamente, 25% mais pobres e os 25% mais ricos estavam com problemas de obesidade.
No sudeste em 1975 6,1% e 7,9% da população feminina do sudeste, respectivamente, 25%
mais pobres e os 25% mais ricos estavam com problemas de obesidade. Em 1997, 14,1% e
8,9% da população feminina do sudeste, respectivamente, 25% mais pobres e os 25% mais
ricos estavam com problemas de obesidade(66). Disso concebe-se que a acessibilidade de
alimentos de consumo calórico aumentou, mas o alimento verdadeiramente nutritivo com alto
valor agregado e baixa quantidade de caloria não é acessível a todos. A velha idéia de comer
independente do que se come ainda é o que está na cabeça dos mais pobres, sem informação.
Isto é um indicativo de que é necessário e relevante o investimento em informação ao público,
particularmente ao consumidor.
±7UDWDPHQWRGD2EHVLGDGH
Os principais benefícios obtidos com o tratamento da obesidade são a redução de
riscos de doenças graves e da mortalidade e melhora da qualidade de vida.
De acordo com WYNGAARDEN (1990)(67), a obesidade é um distúrbio muito difícil
de tratar, uma vez que a ênfase primária deve ser colocada sobre o autocontrole ativo do
paciente mais do que uma terapia medicamentosa passiva. As três abordagens ao controle de
peso são a dieta, os exercícios físicos e os medicamentos. No entanto, não se pode deixar os
procedimentos cirúrgicos.
(66)
Para confirmar a obesidade em homens adultos segundo a renda, no Brasil, no Nordeste e no Sudeste,
apresentam os seguintes dados levando-se em consideração os 25% mais pobres e os 25% mais ricos
respectivamente. Em 1975, no NE 0,7% e 2,8%, enquanto em 1997 era de 1,7% e 8,4%. Em 1975, no Se 1,6% e
5,3%, enquanto em 1997 era de 3,8% e 9,5% eram obesos.
(67)
WYNGAGRDEN, J. B.; SMITH, L. M.. &HFLO7UDWDPHQWRGH0HGLFLQD,QWHUQD. 18. ed. v. 1. Rio de Janeiro:
Guanabara Koogan, 1990.
A obesidade mórbida que como já foi demonstrado é o pior tipo de obesidade sobre o
indivíduo o coloca em situação semelhante a um incapaz fisicamente. “ Pessoas obesas
mórbidas da idade de 25 anos possuem uma saúde análoga a uma pessoa de 60 anos” ,
segundo o médico cardiologista Alfredo Pazzini Neto que presta serviços no Hospital Mater
Dei em Belo Horizonte.
A afirmação do referido médico se funda no estudo do Professor SOLHAUG(68) que
afirma:
Vários estudos sugerem uma etiologia genética para essa condição(69). Todas as formas de tratamento
não-cirúrgico da obesidade mórbida falharam em reduzir permanentemente o peso, incluindo vários tipos
de dietas; medicações anorexígenas e hipermetabólicas; psicoterapia; hipnoterapia; acupuntura;
internamentos em clínicas especializadas. Apesar dos pacientes poderem perder bastante peso com o
tratamento clínico, a recidiva é de 95%. Uma conferência de consenso do Instituto Nacional da Saúde dos
Estados Unidos (NIH), realizada em 1992, concluiu que a recidiva da obesidade após os vários tipos de
tratamento é inaceitavelmente elevada.
O renomado especialista cita a possibilidade do balão gástrico que consiste na
colocação de um balão no estômago enchido neste com azul de metileno, líquido inerte à
saúde, para produzir uma saciedade precoce por ocupar um determinado volume gástrico.
Contudo, como bem observa o Professor Marco Túlio Diniz(70) tal balão é valido apenas como
medida preparatória, em obesos severos, para a realização da cirurgia para a redução do
volume gástrico. Salienta que o balão gástrico produz um emagrecimento ilusório que é
adequado ao paciente que será operado por diminuir seu peso e por conseqüência os riscos
inerentes ao procedimento cirúrgico. Sem este tratamento cirúrgico, podemos afirmar que “ a
obesidade não é curada, mas tratada, como outras moléstias crônicas, ocorre recidiva a
qualquer interrupção do tratamento” (71).
COELHO, Júlio César Uli; SOLHAUG, Jan Helge. Tratamento Cirúrgico da Obesidade Mórbida. $SDUHOKR
'LJHVWLYR: Clínica e Cirurgia, Rio de Janeiro: Medsi. V. 1. 2. ed. p. 347-351, 1996.
(69)
do obeso mórbido.
(70)
COSTA DINIZ, Marco Túlio. Preparação para a cirurgia de redução de estômago. In: Ambulatório da
obesidade mórbida do Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte:
Departamento de Cirurgia Bariátrica, 9 de fevereiro de 2004. 7 páginas. (Palestra).
(71)
MENDONÇA ALVARENGA, Jussara. $VSHFWRVSVLTXLiWULFRVGRREHVR. Belo Horizonte: Hospital das
Clínicas, primeiro semestre de 2004. 4 páginas. (Palestra).
(68)
Atualmente, os especialistas acreditam que a obesidade mórbida é uma doença cujo
tratamento é a cirurgia, ou seja, para pacientes com IMC maior que 40 Kg/m², o tratamento
mais eficaz é o cirúrgico. Entretanto, a intervenção cirúrgica em pacientes obesos não
mórbidos realmente pode ser considerada uma mutilação desnecessária. A cirurgia bariátrica
“ para redução do peso” é um campo profissional em rápida expansão. É capaz de transformar
uma pessoa obesa mórbida com perspectivas sombrias em decorrência de fatores físicos,
psicológicos e sociais, em pessoa saudável e capaz de se reintegrar à vida normal. O Professor
Marco Túlio salienta:
... numa sociedade que valoriza ao extremo a ‘beleza magra’ e o aspecto físico, o ‘estar’ obeso também
favorece os desajustes psicossociais. A baixa auto-estima é comum, e os pacientes muitas vezes se
sentem discriminados, tanto na vida pessoal, quanto na profissional. A disritmia e a depressão são
freqüentes nesses pacientes, agravadas a cada tratamento malsucedido. Todos esses fatos contribuem para
a postura de ‘aceitar tudo’ (até os tratamentos não-éticos), como se o paciente fosse privado do direito à
vida plena, caso não seja atingida a ‘forma ideal.(72)
Ressalte-se que sempre o procedimento cirúrgico deve ser indicado com muita
precaução e um estudo individual amplo sobre a possibilidade de emagrecimento do paciente,
uma vez que não há mágica, mas há, como em todo o mundo, profissionais “ pouco
qualificados” que indicam o procedimento por pura imperícia e ânsia de obter lucro.
(72)
COSTA DINIZ, Marco Túlio. Obesidade Mórbida. In: Ambulatório da obesidade mórbida do Hospital das
Clínicas da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte: Departamento de Cirurgia Bariátrica, 04 de
novembro de 2003. 10 páginas. (Palestra).
±$VSHFWRMXUtGLFRPRUDO.
O homem estabelece relações na sua convivência em sociedade e dentre elas há
relações reguladas pelo direito, por escolha da própria sociedade, chamadas relações jurídicas.
Estas se fundam porque a força legitimamente das decisões tomadas por maioria, no contexto
de argumentações discursivas(73), não deriva da maioria em si mesma, mas da racionalidade
do argumento pressuposto, por sua fundamentação, pela decisão tomada, tanto no Legislativo,
no Executivo e no Judiciário.
A fundamentação do melhor argumento pressupõe uma norma neutra, ou seja, para sua
conclusão é imprescindível a imparcialidade, ensejando a possibilidade de apreciação e
expansão dos argumentos da minoria. O Professor Marcelo Galuppo assim exemplifica, “ não
é numericamente ou, propriamente, através de identidades culturais, que devemos diferenciar,
de um ponto de vista normativo, e em especial jurídico, a maioria da minoria, mas através de
sua capacidade de fazer prevalecerem seu argumento e suas pretensões” .
O ilustre professor em consonância ao pensamento de Habermas defende que o direito
deve ser constituído por normas cujo fundamento advenha do “ desenvolvimento de métodos e
condições de debate, discursão e persuasão” .(74)
O ordenamento jurídico brasileiro do ramo da &LYLO /DZ com seus estatutos
normativos e os demais estatutos do ramo da &XPRQ /DZ(75) quando pretensos Estados
Democráticos de Direito devem possuir uma comunidade real de comunicação em que se
realiza, na maior medida do possível, a situação ideal de fala.(76).
(73)
HABERMAS, Jürgen. Ob.cit.
HABERMAS, Jürgen. Ob.cit. p.368 e 369
(75)
Inglaterra, Nova Zelândia, Israel e considerado por muitos os Estados Unidos da América.
(76)
Como alerta o próprio Habermas (Habermas, Jürgen. )DNWL]LWDWXQG*HOWXQJ%HLWUDJH]XU'LVNXUVWKHRULHGrV
5HFKWV XQG GrV GHPRNUDWLVFKHQ 5HFKDWVVWDDWV S ), não se deve confundir o termo VLWXDomR LGHDO GH
IDOD(idealen Sprechsituation), explicado, aqui, com o conceito de comunidade ideal de comunicação (LGHDOH
.RPPXQLNDWLRQVJHPHLQVFKDIW. Comentário e referência traçada por Marcelo Galuppo em Igualdade e Diferença,
ob. cit. p.152.
(74)
Dessa forma conforme predispõe a Teoria Discursiva do Direito a formulação do
direito e por conseqüência das normas jurídicas que são frutos de amplos debates políticos,
tendo por conseqüência de uma forma direta ou de uma forma indireta agregar à norma
aspectos morais. Na referida situação de fala é que se desenvolve a dialética entre indivíduo e
sociedade aspecto da plenitude democrática, segundo Habermas. Ele ainda afirma:
os sujeitos capazes de linguagem e de ação se constituem como indivíduos socializando-se como
membros de uma comunidade de linguagem em um mundo social. Por esta razão, as diversas morais
sempre tem que cumprir simultaneamente duas tarefas: tem que assegurar o respeito à integridade de
cada indivíduo e ao mesmo tempo manter as relações intersubjetivas de reconhecimento que possibilitam
o status do indivíduo como membro do grupo (HABERMAS, 1984:291)(77).
O direito difere-se da moral por esta ser abstrata e traduzir, em regra, o que seja bom
para toda a sociedade. Aquele não repousa no âmbito da abstração social do que seja bom
para a coletividade, mas se funda no que fora estabelecido como justo no caso concreto, sendo
um sistema de ação, capaz de estabelecer previamente normas para o agir intersubjetivo e de
mobilizar a força para esse fim, ou seja, impõe seu poder de império depositado por todos os
indivíduos no Estado(78).
O Professor Marcelo Galuppo define a moral a partir de Habermas, “ entendida como
procedimento discursivo de legitimação de normas e valores, justifica o direito conferindo-lhe
legitimidade” (79). Deste conceito é inegável que o direito possui intimas relações com a moral.
Contudo, não podemos ser ingênuos de aceitar que o referido vínculo seja de proporções
plenas. A partir da fundamentação racional do melhor discurso a moral influencia o direito,
formado pela discursão social. Na verdade, a razão limita a influência da moral no direito,
uma vez que sem “ freios” o direito se tornaria fundamentalista, situação análoga do Estado
Talibã no Afeganistão, antes da derrubada do regime totalitário.
Na aplicação do direito para Habermas a moral não pode fornecer previamente aos
problemas concretos, um rol de normas de ação, ou seja, ela goza de uma LQGHWHUPLQDomR
(76)
GALUPPO, Marcelo Campos. Ob. cit. p. 153.
ALBERGARIA. Maria das Graças. Anotações da aula ministrada sobre Direito Administrativo, em 20 de
agosto de 2002.
(79)
GALUPPO, Marcelo Campos. Ob. cit. p. 158.
(78)
FRJQRVFLWLYD. O direito pode arrolar as normas jurídicas que se apresentam como solução para
os conflitos de ação previamente a esses conflitos, pois nele essa “ indeterminação
cognoscitiva absorvida pela faticiade da produção do direito” , segundo Habermas, que
permite vencer, por meio de sua institucionalização, a indeterminação cognitiva das normas
morais, transformando-se também em um sistema de ação.
Logo, fica perceptível a noção que o direito é formado a partir do melhor fundamento,
independente se este é originário da maioria ou da minoria que compõe e sociedade, e é
legitimado pela moral que não o influencia diretamente, mas indiretamente no contexto de
elaboração e aplicação das normas jurídicas.
±)XQGDPHQWDomR/HJDOH2EHVLGDGH0yUELGD
A doença obesidade mórbida como não poderia ser diferente possui a saúde como
direito social, reconhecidamente, constitucional.(80). Contudo, como bem critica Paulo
Bonavides e Álvaro Ricardo Souza Cruz é um direito incluso em uma norma jurídica de
eficácia diferida, dependendo de regulamentação para sua eficácia.
O renomado Professor desta casa comenta em seu livro O Direito à Diferença, p. 131,
com indignação, in verbs: “ Do Judiciário, espera-se uma mudança significativa,
especialmente, em razão das exigências do novo paradigma constitucional, posto que um
enorme cabedal de leis deixa de ser executado por ausência de regulamentação. Sob o
fundamento de que tais normas não possuíram eficácia plena e sim diferida, um rol
considerável de direitos das pessoas portadoras de deficiência não é implementado” .
Na Constituição Federal de 1988 em seu titulo VIII da “ Ordem Social” e capítulo I
intitulado “ Disposição Geral” , trazendo o artigo 193 que diz: “ A ordem social tem como base
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 6°, FDSXW
(80)
o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e justiça sociais” . Ora, a defesa do bemestar social é objetivo da ordem social brasileira, segundo o legislador constituinte ordinário.
No capítulo II da “ seguridade social” , seção II chegamos ao nosso objeto de estudo. Até então
a lei constitucional com artigos e enunciados retóricos defende o direito a saúde, assim como
a República Popular da China defende os direitos humanos, ou seja, formalmente é perfeita a
segurança do direito fundamental ao cidadão. Mas sua concretização é obstacularizada por
“ n” motivos.
O artigo 196 enfatiza que “ a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação” . Tal dispositivo demonstra que o sistema de saúde visa à redução do risco de
doença e outros agravos, ou seja, o tratamento da Obesidade Mórbida é meta por ser visado
pelas políticas públicas a redução do risco a doenças como as cardiovasculares, as
cancerígenas e várias já citadas anteriormente.
Dados divulgados pelo Dr. Marco Túlio Diniz, chefe do Hospital das Clínicas em
cirurgia bariátrica nesta capital, ao Ministério Público do Estado de Minas Gerais que há
apenas dois hospitais, Hospital das Clínicas e Hospital São José, no Segundo mais rico Estado
da Federação brasileira, realizando em média uma cirurgia de redução do estômago por mês,
em cada instituição. Há estimativas de que no contingente de cerca de 18 milhões de
habitantes(81)a fila na espera pela cirurgia dos pacientes acometidos por obesidade mórbida ou
severa seja de 700 pessoas no Estado de Minas Gerais. A espera pelo ato cirúrgico em regra
demora anos, ensejando em uma drástica estatística da mortalidade na fila de cirurgia
divulgada pelo ilustre médico nas palestras conferido aos Obesos:
Outro aspecto prático que devemos considerar é que as taxas de mortalidade relatadas nas listas de espera
(inclusive no nosso serviço) para cirurgia de obesidade são mais elevadas (3% a 5%) que a mortalidade
operatória (1% a 2%). Esse dado nos estimula a continuar indicando a cirurgia nos casos selecionados, já
(81)
Fonte pelo site: http://www.ibge.gov.br , acessado em 15 de junho de 2004.
que esses pacientes tendem, a curto ou longo prazo, quando não operados, a evoluir com complicações da
obesidade e/ou óbito precoce. JULIRVQRVVRV.
Ora, como mostrado a indignação do Professor Álvaro é a nossa também a respeito da
obesidade mórbida que torna o indivíduo incapaz fisicamente em sua locomoção e todas as
atividades mínimas da dignidade da vida. Como este professor comenta e conceitua deficiente
físico, o obeso mórbido também está abrangido por tal conceito.
... a perspectiva inclusiva para a sociedade é absolutamente indispensável à pessoa portadora de
deficiência. Essa pessoa precisa de uma atenção especial, a fim de que possa se realizar no campo da
locomoção, coordenação de movimentos, compreensão da linguagem falada ou escrita ou no
relacionamento com outras pessoas.
Tarefas simples do cotidiano de um cidadão comum se tornaram grandes obstáculos, só contornáveis por
uma luta e um esforço individual que os transformam em grandes conquistas pessoais.(...).
O estereotipo do portador de deficiência se liga à própria denominação do mesmo: GHILFLHQWH. Esta
palavra se associa na psicologia de massas à idéia de incapacidade, de dependente, de pedinte e de
mendicância. O deficiente é aquele que a sociedade considera digno de pena, o inútil e inválido que
necessita da ajuda dos outros... (82)
O acesso do obeso severo ao atendimento cirúrgico adequado é na maioria dos casos
quase impossível. A rede pública de saúde reconhece a gravidade da situação do obeso
mórbido, mas não amplia sua estrutura para atendimento da demanda.
O Ministério da Saúde por meio do então ministro Sr. Barjas Negri iniciou a
regulamentação para o procedimento cirúrgico pelo Sistema Único de Saúde, reconhecendo
na Portaria n° 196 de 29/02/2001, o que se segue:
Considerando que a transformação dos padrões nutricionais da população brasileira é, reconhecidamente,
um importante fator de risco à saúde;
Considerando que a obesidade constituiu-se em preocupação relevante para a saúde pública, uma vez que
impõe a seu portador limitações de qualidade de vida e contribui para redução de sua auto-estima;
Considerando a crescente verificação de casos de portadores de ‘obesidade de grandes proporções’ que
não respondem aos tratamentos habituais, o que implica aumento da morbimortalidade de seus
portadores...
O reconhecimento do que esposamos, até então, vem no preâmbulo deste ato
regulamentar que possui como objetivo estabelecer “ critérios clínicos para indicação de
gastroplastia” (83).
(82)
SOUSA CRUZ, Álvaro Ricardo. Ob. cit. p. 128.
Usualmente a gastroplastia é usada como gênero dos métodos cirúrgicos para o tratamento da obesidade, mas
como bem discrimina o Dr. Marco Túlio Diniz a gastroplastia é um método que reduz o volume gástrico por
meio do grampeamento do mesmo e colocação de uma banda de silicone, formando um pequeno estômago.
(83)
Posteriormente, o ministro José Serra, na Portaria n°628/GM de 26/04/2001 estabelece
todo o protocolo que cerca o tratamento cirúrgico da obesidade mórbida, mas mantém apenas
o método da gastroplastia como o coberto pelo SUS. Ratificando, os mesmos termos das
considerações iniciais da portaria de n°196.
A partir da primeira portaria formou-se a fila de espera, regulamentada, para o
tratamento cirúrgico pela lei da oferta e procura. Como é um procedimento médico de alta
complexidade a expansão das cirurgias sempre esbarra na falta de infra-estrutura e por
conseqüência do argumento de contingenciamento das verbas públicas.
Os tribunais começaram a serem acionados por quem está na fila. Vislumbra-se que o
obeso mórbido que é colocado na fila para o procedimento cirúrgico possui várias comorbidades, necessitando de um atendimento de urgência. A fila para a cirurgia do obeso
severo possui o mesmo drama da fila de transplante de qualquer órgão, mas a diferença
crucial é a de que esta depende de tecidos ou órgãos humanos, enquanto aquela apenas de
vontade de recuperar quem está em uma situação de profundo sofrimento.
Pela justiça há o reconhecimento da urgência e da necessidade de se passar à frente
dos casos complicados os casos mais complexos, como se segue:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - TRATAMENTO DE SAÚDE - PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - DIREITO À SAÚDE - ORDEM CONCEDIDA. A saúde,
como direito social, configura-se direito líquido e certo, de modo que o perigo de dano iminente à saúde e
à vida da pessoa, autoriza a ordem de segurança para a realização de cirurgia emergencial. EM
REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA CONFIRMADA. PREJUDICADO O APELO
VOLUNTÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO Nº 1.0024.02.698870-9/001 - COMARCA DE BELO
HORIZONTE - IMPETRANTE MARIA DAS GRAÇAS RIBEIRO E IMPETRADO O SR.
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE. REMETENTE: JD 5ª V. FAZ. MUN. COMARCA BELO
HORIZONTE. RELATOR: EXMO. SR. DES. NILSON REIS. DATA DO ACÓRDÃO: 10/02/2004.
A jurisprudência também trata do problema da doença obesidade mórbida como uma
lesão aos direitos fundamentais, como se aufere:
EMENTA: ADMINISTRATIVO - ATENDIMENTO HOSPITALAR DE URGÊNCIA - CIRURGIA
PARA TRATAMENTO DE 2%(6,'$'( 0Ï5%,'$ - INTERNAÇÃO EM HOSPITAL - DIREITO
FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA
CONFIRMADA. "O tratamento médico-hospitalar é direito fundamental da pessoa humana, garantido
constitucionalmente, e não pode o município se negar a cumprir suas obrigações".
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.00.328919-6/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE -
APELANTE(S): 1º) JD DA 1ª VARA DA FAZENDA MUNICIPAL DA COMARCA DE BELO
HORIZONTE, 2º) SECRETÁRIO MUN. DE SAÚDE DE BELO HORIZONTE - APELADO(S):
CLÁUDIA ESTEFÂNIA DO NASCIMENTO - RELATOR: EXMO. SR. DES. SCHALCHER
VENTURA.DATA DO ACORDÃO: 09/10/2003.
A limitação orçamentária em que muitos gestores alegam na prestação de informações
está sendo mitigada pelos julgados, apesar da existência de posições conservadoras que
defendem o Estado como fim e não meio para o cidadão, conforme Nicolau Maquiavel
pregava para o soberano, em “ 2 3UtQFLSH´, sucesso para um paradigma dos Estados
Nacionais no período pré-iluminista. Como se pode observar:
EMENTA: Mandado de segurança. Direito à saúde. Cirurgia de 2%(6,'$'( 0Ï5%,'$.
Necessidade. Autorização para realização por qualquer hospital da rede pública. Como o direito à saúde
se sobrepõe a qualquer interesse financeiro e secundário do Estado, o pedido de segurança para que a
cirurgia de 2%(6,'$'( 0Ï5%,'$ fosse realizada por qualquer outro hospital da rede pública, com
equipe técnica credenciada para executá-la, revela-se pertinente e consentâneo com outro direito
fundamental, o direito à vida. Segurança concedida.
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1.0000.00.292314-2/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE IMPETRANTE(S): YARA SIMONE BARROS FRÓES - AUT COATORA(S): SECRETÁRIO
ESTADO SAÚDE MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. NILSON REIS. DATA
02/04/2003. (...)O SR. DES. BRANDÃO TEIXEIRA:
De acordo.
O SR. DES. EDUARDO ANDRADE:
De acordo.
O SR. DES. GERALDO AUGUSTO:
De acordo.
O SR. DES. CAETANO LEVI LOPES:
De acordo.
O SR. DES. FRANCISCO FIGUEIREDO:
De acordo.
O SR. DES. ORLANDO CARVALHO:
Peço vista dos autos.
SÚMULA: PEDIU VISTA O 6º VOGAL. O RELATOR, 1º, 2º, 3º, 4º E 5º VOGAIS CONCEDIAM A
SEGURANÇA.
>>>
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. PRESIDENTE (DES. FRANCISCO FIGUEIREDO):
O julgamento deste feito foi adiado na sessão do dia 19/03/2003, a pedido do Sexto Vogal, após votarem
o Primeiro, Segundo, Terceiro, Quarto e Quinto Vogais concedendo a segurança.
Com a palavra o Des. Orlando Carvalho.
O SR. DES. ORLANDO CARVALHO:
VOTO
Pedi vista dos autos, a despeito da já manifestação majoritária pela concessão da segurança, impondo ao
SR. SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO DE MINAS GERAIS o dever de autorizar,
incondicionalmente, cirurgia em hospital da rede pública ou particular, à razão de não ter a paciente
condições de aguardar o fluxo de cirurgias conforme lista de espera no Hospital das Clínicas, único
habilitado e autorizado pelo Ministério da Saúde a realizar a pretendida cirurgia de 2%(6,'$'(
0Ï5%,'$ (M.S. nº 292.314-2.00).
E para fornecer medicamentos especiais extras, diversos dos habitualmente fornecidos para o tratamento
da AIDS aos portadores do vírus HIV, fora dos padrões uniformizados pelo Ministério da Saúde.
ROGANDO VÊNIA AOS EMINENTES E PRECLAROS PARES, entendo que a distribuição generosa
de seguranças impondo ao Estado de Minas Gerais e a Municípios o dever de fornecer toda e qualquer
assistência médico-hospitalar- farmacológica a toda a população, bastando-se requisitar, sem a devida
programação do SUS e lastro no orçamento, levará, com certeza, à inviabilidade administrativa, à
falência do Estado ou do Município, desestruturando-se a normatização organizacional da União, do
Estado e do Município, ao se atender unicamente a previsão dos artigos 6º e 196 da CF, em detrimento
dos demais artigos da mesma CF impondo outras obrigações sociais (v.g.: ensino, alimentação,
residência) e instrumentais, v.g., a previsão orçamentária, bem como obediência a leis, v.g., a de nº
8.080/90, instituidoras do Sistema Único de Saúde. (grifos nossos).
O gasto para a reabilitação desses indivíduos, tanto para a sociedade, tanto para o
Estado deve despertar uma atenção especial a esse grupo de pessoas. O dispêndio de dinheiro
e recursos deve, antes de tudo, ser encarado como um investimento lucrativo para toda a
sociedade.(84) Isso se funda, primeiro porque o Estado é meio para o homem, e segundo com a
reabilitação desses indivíduos o retorno produtivo, tanto labor-psico-social, e/ou tributário é
superior ao gasto para garantir a dignidade da pessoa humana, ao invés de deixá-lo a margem
da coletividade.
O Ministério da Saúde dando prosseguimento na lenta regulamentação da doença
Obesidade Mórbida, o Ministro Humberto Costa, pela Portaria 1.827/GM de 02/09/2004,
constitui, no âmbito de seu ministério, grupo de trabalho com a finalidade de elaborar
proposta para a instrução de uma Política Nacional de Atenção e Tratamento ao Paciente
Portador de Obesidade, tentando, além de confirmar suas definições das portarias
mencionadas reconhece a necessidade de estabelecer mecanismos de regulação, fiscalização,
controle e avaliação da assistência prestada aos obesos severos e a necessidade de definir
parâmetros em estruturas hospitalares de alta complexidade com vistas à assistência aos
pacientes portadores de obesidade severa.
Além da prestação originária do Estado a Constituição Federativa de 1988 em seu
artigo 199 prevê a possibilidade da assistência privada à saúde de forma complementar. A
concessão de funcionamento dos planos de saúde ou seguro saúde é regulada pela Agência
Nacional de Saúde Suplementar (ANS), criada pela lei 9.961/00.
(84)
SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo. Ob. cit. p. 130.
A ANS possui como atribuição precípua regular, normatizar, controlar e fiscalizar as
atividades que garantam a assistência suplementar à saúde.(85)
Os planos de saúde submetidos a ANS possuem normas que os vinculam aos
indivíduos, como consumidores (submetidos ao estatuto consumeiro).
A partir de 1998 por lei federal(n° 9.656/00) os planos de saúde tiveram sua atividade
regulamentada com os procedimentos mínimos e delimitação de práticas abusivas aos
pacientes.
Os obesos mórbidos abrangidos por contratos de planos de saúde, segundo a referida
lei teriam um período de carência de no mínimo dois anos para procedimentos médicos que
englobem doenças pré-existentes. Há a possibilidade da dispensa da carência em caráter
promocional ou no caso de plano de grupo por auto-gestão a carência é de apenas seis meses.
Como o obeso possui uma doença que não aparece em menos de dois anos dificilmente
conseguem obter o procedimento médico, mesmo acompanhado por uma junta de
especialistas, por uma questão contratual.
O princípio do SDFWDVXQWVHUYDQGD entre planos de saúde e indivíduos é afetado por
normas de caráter público, como se pode observar na jurisprudência:
EMENTA: PLANO DE SAÚDE - OBESIDADE MÓRBIDA - DOENÇA PREEXISTENTE - “ Estando
demonstrada, através de laudo médico, a necessidade de intervenção cirúrgica urgente para o tratamento
de patologia denominada obesidade mórbida, as despesas devem ser suportadas pela cooperativa médica
que mantém contrato de plano de saúde com o doente, mesmo porque este só exclui da cobertura as
cirurgias exclusivamente estéticas; demais, cuida-se de contrato de adesão, onde não se exige exame
prévio; suas cláusulas devem ser interpretadas em favor do aderente; logo, a cooperativa médica deve
responder pelas despesas efetivadas com a cirurgia recomendada, sendo dela o ônus de provar a má-fé do
segurado, eis que esta não se presume” .
EMENTA: AÇÃO COMINATÓRIA – PLANO DE SAÚDE – CONTRATOS DE TRATO SUCESSIVO
– APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.656/98 – OFERTA OBRIGATÓRIA DOS NOVOS PLANOS AOS
USUÁRIOS – SERVIÇOS MÉDICOS COBERTOS E NÃO-COBERTOS – CIRURGIA DE
OBESIDADE MÓRBIDA – AUSÊNCIA DE RESSALVA E DE INCLUSÃO – INTERPRETAÇÃO
MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
(85)
BRASIL. Lei n. 9.961 de 28 de janeiro de 2000. Cria a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e dá
outras providências. Disponível no site:< http://www.planalto.gov.br/legislação.htm >. Acesso em 03/10/2004.
Além da situação privilegiada como consumidor que nosso ordenamento jurídico
proporciona o indivíduo pode utilizar os mesmos instrumentos processuais constitucionais(86),
como o Mandado de Segurança por exercer o plano de saúde função delegada pelo Estado,
também chamado de P~QXVpúblico, conforme defende Pinto Ferreira, na sua obra Curso de
Direito Constitucional, 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 1991, p. 615, doutrina: “ A saúde é direito
de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visam à
redução do risco da doença e de outros agravos, bem como ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” . Por isso, o mandado de
segurança é instrumento hábil e eficaz para garantir o direito à saúde, quando
inadvertidamente negado por quem tem o dever de assegurá-lo(87).
ALBERGARIA COSTA, Maria das Graças. 'LUHLWR$GPLQLVWUDWLYR,H,,. Belo Horizonte: Faculdade Mineira
de Direito da PUC Minas. Segundo semestre de 2002 e primeiro semestre de 2003. 46 páginas (Notas de aula).
(87)
ALBERGARIA COSTA, Maria das Graças. 'LUHLWR$GPLQLVWUDWLYR,H,,. Belo Horizonte: Faculdade Mineira
de Direito da PUC Minas. Segundo semestre de 2002 e primeiro semestre de 2003. 46 páginas (Notas de aula).
(86)
±&RQFOXV}HV
A idéia de que o obeso mórbido possui este predicado por preferência e por gula é
manifestamente inaceitável por ser uma doença complexa que envolve a esfera psico-socioeconomica do ser. Garantir instrumentos que auxiliem a angústia do indivíduo é obrigação do
Estado inclusive por ser direito fundamental. O direito a vida é o que funda qualquer
associação coletiva organizada, uma vez que esta organização é meio para o indivíduo. Como
diria o conterrâneo Carlos Drumonnd de Andrade exite “ uma pedra no meio caminho” e é
notório que todos somos aprovados ou não de como deparamos na ultrapassagem desse
obstáculo. O obeso, o maleta, o cego, o surdo, o mudo, todos deficientes permanentes ou
provisórios são vencedores diários, mas caso não consigam vencer sozinho seus obstáculos a
coletividade deve auxilia-los. Quem nunca necessitou em sua vida de um abraço ou um aperto
de mão para sair de uma situação aflitiva?
A lei constitucional está explicita na guarda do direito à vida digna, estabelecendo
instrumentos que auxiliam os necessitados. Este instrumento normativo desiguala para igualar
com o intuito de introduzir todos os indivíduos em sua plena cidadania. Não é apenas o voto,
mas é participar ativamente da sociedade para nós nos reconhecermos como nação. Não
importa ao insalubre se o princípio da vida digna está contextualizado na teoria de Alexy ou
na de Dworkin(88), o que interessa de fato é a concretização dos direitos. Independente, como
dito, temos uma Magna Carta que elege o paradigma do Estado Democrático de Direito em
que não há hierarquia de princípios, mas sua efetivação está longe desta abstração. A
adaptação por exceção dos mandados de otimização de Alexy é um mal necessário para a
própria plenitude e desenvolvimento para alcançarmos o Estado Democrático de Direito.
(88)
O Dr. Frederico Barbosa Campos com propriedade critica minha posição ao adotar Habermas como marco
teórico desse trabalho acadêmico, além da necessidade hermenêutica da teoria de Alexy para a plena efetivação
dos direitos fundamentais no atual quadro do nosso ordenamento jurídico e social, como transição para a plena
efetivação da Teoria Discursiva do Direito frente nossa Carta Magna.
A sociedade não pode medir esforços e reintroduzir aqueles que estão à sua margem.
Independente de quanto financeiramente custe. Não podemos dormir sabendo que para não
desequilibrar as contas públicas milhões não tem o porquê de viver. A seleção natural de
Charles Darwin não se aplica aos humanos que a princípio diferem-se dos demais animais
pela sua capacidade de raciocino.
Logo, o Estado existe para o indivíduo como seu fim, o próprio surgimento do Estado
se funda na idéia de proteção, de solidariedade, ou seja, o indivíduo cede alguns direitos para
conquistar outros e por isso não podemos ficar passivos ao desprezo das minorias,
principalmente, quando a solução está em nosso alcance, uma vez que a doença não espera
votação ou dotação orçamentária, ela simplesmente mata.
±5()(5Ç1&,$6%,%/,2*5È),&$6
ALBERGARIA COSTA, Maria das Graças. 'LUHLWR $GPLQLVWUDWLYR , H ,,. Belo Horizonte:
Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas. Segundo semestre de 2002 e primeiro semestre
de 2003. 46 páginas (Notas de aula).
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA PARA O ESTUDO DA OBESIDADE. 5HYLVWD GD $%(62.
Disponível em: <http://www.abeso.org.br >. Acesso em 18 de abril de 2004.
BANDEIRA MELLO, Celso Antônio. 2 FRQFHLWR GR SULQFtSLR GD LJXDOGDGH. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 53-54.
BONAVIDES, Paulo. 'LUHLWR&RQVWLWXFLRQDO. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. 797 p.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). In: _____. &RQVWLWXLomRGD
5HS~EOLFD)HGHUDWLYDGR%UDVLO. Brasília: Congresso Nacional, 2003.
BRASIL. Lei n. 9.961 de 28 de janeiro de 2000. Cria a Agência Nacional de Saúde
Suplementar
–
ANS
e
dá
outras
providências.
Disponível
no
site:<
http://www.planalto.gov.br/legislação.htm >. Acesso em 03/10/2004.
BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria n. 1.827, de 2 de setembro de 2004. Constitui, no
âmbito do Ministério da Saúde, Grupo de Trabalho com a finalidade de elaborar proposta para
a instrução de uma Política Nacional de Atenção e Tratamento ao Paciente Portador de
Obesidade, e dá outras providências. In: Disponível em <http://www.saude.gov.br >. Acesso
em 30 de setembro de 2004.
BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria n. 196, de 29 de fevereiro de 2000. Fixa os critérios
clínicos para a indicação de realização de gastroplastia como tratamento cirúrgico da
obesidade mórbida, no âmbito do Sistema Único de Saúde. In: Disponível em
<http://www.saude.gov.br >. Acesso em 07 de agosto de 2004.
BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria n. 628, de 26 de abril de 2001. Aprova o protocolo a
indicação de realização de gastroplastia como tratamento cirúrgico da obesidade mórbida, no
âmbito do Sistema Único de Saúde. In: Disponível em <http://www.saude.gov.br >. Acesso
em 07 de agosto de 2004.
CAMPOS, Diogo Leite de. /Lo}HVGH'LUHLWRVGD3HUVRQDOLGDGH, In: Boletin da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra. V. LXVII, 1991 p.134.
CATTONI, Marcelo. 'LUHLWR &RQVWLWXFLRQDO. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. 208 p.
(Coleção Primeiras Linhas).
CENTRO DE CIRURGIA E ENDOSCOPIA PAULO MACIEL. *DVWULFVXUJHU\IRUVHYHUH
REHVLW\. Disponível em:< http://www.geocities.com/paulomaciel/index2000.html. >. Acesso
em 15/03/2004.
COELHO, Júlio César Uli; SOLHAUG, Jan Helge. Tratamento Cirúrgico da Obesidade
Mórbida. $SDUHOKR'LJHVWLYR: Clínica e Cirurgia, Rio de Janeiro: Medsi. V. 1. 2. ed. p. 347351, 1996.
COELHO, Júlio Cezar Uili e Jan Helge Solhaung. Tratamento Cirúrgico da Obesidade
Mórbida. $SDUHOKR'LJHVWLYR&OtQLFDH&LUXUJLD, 2. ed., v. 1, Rio de Janeiro: Medsi, 1996.
COSTA DINIZ, Marco Túlio. Obesidade Mórbida. In: Ambulatório da obesidade mórbida do
Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte:
Departamento de Cirurgia Bariátrica, 04 de novembro de 2003. 10 páginas. (Palestra).
COSTA DINIZ, Marco Túlio. Preparação para a cirurgia de redução de estômago. In:
Ambulatório da obesidade mórbida do Hospital das Clínicas da Universidade Federal de
Minas Gerais. Belo Horizonte: Departamento de Cirurgia Bariátrica, 9 de fevereiro de 2004. 7
páginas. (Palestra).
COUTINHO, W. F. (Coord.). &RQVHQVR/DWLQR$PHULFDQRGH2EHVLGDGH. Arquivo Brasileiro
de Endocrinologia e Metabolismo, 1999. p. 21-67.
DEITEL, M. 2YHUYLHZRIRSHUDWLRQVIRUPRUELGREHVLW\. Word J Surg, 1998;22. p. 913-918.
FLORES FILHO, Edgar Gaston Jacobs. 'LUHLWR (FRQ{PLFR. Belo Horizonte: Faculdade
Mineira de Direito da PUC Minas. Segundo semestre de 2004. 15 páginas (Notas de aula).
FREIRE DE SÁ, Maria de Fátima. $SOLFDomR GRV SULQFtSLRV QR %LRGLUHLWR. Puc Minas
Virtual. Belo Horizonte. 2002. p. 11.
FREIRE DE SÁ, Maria de Fátima. %LRGLUHLWRHRGLUHLWRDRSUySULRFRUSR. Belo Horizonte:
Del Rey, 2000.
GALUPPO, Marcelo Campos. 'D ,GpLD j 'HIHVD: Monografias e teses jurídicas. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2003. 224 p.
GALUPPO, Marcelo Campos. Direito e Moral na Filosofia de Habermas. In: XV conferência
nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, de 4 a 8 de set., Foz do Iguaçu. (XV conferência
nacional da Ordem dos Advogados do Brasil: Teses avulas. p. 25-30,1994.
GALUPPO, Marcelo Campos. ,JXDOGDGHHGLIHUHQoD: Estado Democrático de Direito a partir
do pensamento de Habermas.Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. 232 p.
GALUPPO, Marcelo Campos. Os princípios jurídicos no Estado Democrático de Direito:
ensaio sobre seu modo de aplicação. %ROHWLQ-XUtGLFRGHOD8QLYHUVLGDG(XURSHDGH0DGULG,
Madrid, n. 3. set, 2000.
GALUPPO, Marcelo Galuppo. 2 TXH VmR 'LUHLWRV )XQGDPHQWDLV". Disponível em
<http://marcelogaluppo.sites.uol.com.br >. Acesso em 14 de abril de 2004.
HABERMAS, Jürgen. 'LUHLWR H GHPRFUDFLD: entre faticidade e validade. V. I e II. Trad.
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung, Beiträge zur Diskurstheirie des Rechts und des
demokratischen Rechatsstaats, 2. ed. Frankfurt: Suhrkamp, 1994a, p.195. In: GALUPPO,
Marcelo Campos. ,JXDOGDGH H GLIHUHQoD: Estado Democrático de Direito a partir do
pensamento de Habermas.Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. 232 p.
HORTA, Raul Machado. 'LUHLWR&RQVWLWXFLRQDO. 4. ed. rev e atua. Belo Horizonte: Del Rey,
2003. 756 p.
HOUAISS, Antônio. 'LFLRQiULR +RXDLVV GD /tQJXD 3RUWXJXHVD. 1ª ed. Rio de Janeiro:
Objetiva. 2001. p. 2041.
HOUAISS, Antônio. 'LFLRQiULR +RXDLVV GD /tQJXD 3RUWXJXHVD. 1ª ed. Rio de Janeiro:
Objetiva. 2001. p. 1959.
KUHN, Thomas S. $HVWUXWXUDGDVUHODo}HVFLHQWtILFDV. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson
Boeira. São Paulo: Perspectiva, 1994.
LEMOS,
S.L.S.
9LGHRFLUXUJLD
±
REHVLGDGH:
Disponível
em
<
http://www.cirurgias.hpg.ig.com.br/Obesidade/obesidade.htm >. Acesso em 2 de fevereiro de
2004.
MARCHESINI,
J.B..
&LUXUJLD SDUD D 2EHVLGDGH 0yUELGD.
Disponível
em:
<http://www.gastronet.com.br/cirurgia4.htm >. Acesso em 14 de dezembro de 2003.
MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada. Plano De Saúde - Obesidade Mórbida - Doença
Preexistente. Apelação Cível n° 330.534-6. Apelante: UNIMED GOVERNADOR
VALADARES COOPERATIVA
DE
TRABALHO
MÉDICO LTDA.
e Apelado:
ALEXANDRE AZEVEDO BRETAS. Relator: Alvim Soares. Belo Horizonte, 20 de março
de 2001.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Administrativo - Atendimento Hospitalar De Urgência - Cirurgia
Para Tratamento De Obesidade Mórbida - Internação Em Hospital - Direito Fundamental Da Pessoa Humana Segurança Concedida - SENTENÇA CONFIRMADA. MANDADO DE SEGURANÇA n° 1.0000.00.3289196/000. Apelante: Secretário Mun. De Saúde De Belo Horizonte - Apelado(S): Cláudia Estefânia Do Nascimento.
Relator: Schalcher Ventura. Belo Horizonte, 09/10/2003. Disponível em <http://www.tjmg.gov.br >. Acesso em
21 de julho de 2004.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. EMENTA: Mandado de segurança. Direito à saúde. Cirurgia de
OBESIDADE MÓRBIDA Necessidade. Autorização para realização por qualquer hospital da rede pública.
Como o direito à saúde se sobrepõe a qualquer interesse financeiro e secundário do Estado, o pedido de
segurança para que a cirurgia de OBESIDADE MÓRBIDA fosse realizada por qualquer outro hospital da rede
pública, com equipe técnica credenciada para executá-la, revela-se pertinente e consentâneo com outro direito
fundamental, o direito à vida. Segurança concedida. MANDADO DE SEGURANÇA n° 1.0000.00.2923142/000. Impetrante(S): Yara Simone Barros Fróes - Aut Coatora(S): Secretário Estado Saúde Minas Gerais.
Relator: Nilson Reis. Belo Horizonte, 02/04/2003. Disponível em <http://www.tjmg.gov.br >. Acesso em 21 de
julho de 2004.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Tratamento De Saúde - Princípio Da Dignidade Da Pessoa
Humana - Direito À Saúde - Ordem Concedida. MANDADO DE SEGURANÇA n° 1.0024.02.698870-9/001.
Impetrante Maria das Graças Ribeiro e impetrado o sr. Secretário municipal de saúde. Relator: Nilson Reis. Belo
Horizonte, 10/02/2004. Disponível em <http://www.tjmg.gov.br >. Acesso em 21 de julho de 2004.
MIRANDA, Jorge. 0DQXDO GH 'LUHLWR &RQVWLWXFLRQDO 2. ed. Tomo IV, Coimbra: Coimbra
Editora. 1998.
MORAES, Alexandre. 'LUHLWR&RQVWLWXFLRQDO. 7. ed. rev, amp. e aum. São Paulo: Atlas, 2000.
797 p.
NATIONAL INSTITUTES OF HEALTH. *DVWURLQWHVWLQDO VXUJHU\ IRU PRUELG REHVLW\. In:
Consensus Development Conference Statement. Am J Clin Nutr 1992;55(2 Suppl): p. 615S619S.
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS. Biblioteca Central.
3HVTXLVD %LEOLRJUiILFD 1RUPDOL]DomRH $SUHVHQWDomR GR 7UDEDOKR &LHQWtILFR. Belo
Horizonte: Biblioteca Central da PUC Minas, 2004. p. 1-17.
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Belo Horizonte: Faculdade Mineira de Direito da PUC
Minas, segundo semestre de 2000. 5 páginas. (Notas de aula).
ROMALDINI, H. J.. OEHVLGDGH H 7UDQVWRUQRV $OLPHQWDUHV: Obesidade Programa de
Educação Continuada. São Paulo: Lemos, 2001.
SEIDELL, J. C.. (SLGHPLRORJ\: Definition and classification of obesity. In: Lopelman PG,
Stock MJ, editors. Clinical obesity. London: Blackwell Science, 1998. p. 1-17.
SILVA, José Afonso da. &XUVR GH 'LUHLWR &RQVWLWXFLRQDO 3RVLWLYR. 20. ed. Revista dos
Tribunais: São Paulo, 2002. 752 p.
SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo. 2 'LUHLWR j 'LIHUHQoD: As ações afirmativas como
mecanismo de inclusão social de mulheres, negros, homossexuais e portadores de deficiência.
Referências jurisprudenciais brasileira, americana e canadense. Belo Horizonte: Del Rey,
2003. 288 p.
STEVENS J, Cai J, Pamuk ER, Williamson DF, Thun MJ Wood JLI. 7KHHIIHFWRIDJHRQWKH
DVVRFLDQWLRQVEHWZHHQERG\PDVVLQGH[DQGPRUWDOLW\. N Engl., J Med 1998:338(1); p. 1-7.
VISSCHER, T. L. S.; SEIDELL, J. C. 7KH3XEOLF+HDOWK,PSDFWRI2EHVLW\: Obesity and the
Public Health. V. 22. Annual Reviews, 2001. p. 335-375.
WORLD HEALTH ORGANIZATION: 2EHVLW\: Preventing and managing the global
epidemic. Report of a WHO consultation on obesity. Geneva: WHO,1998.
WYNGAGRDEN, J. B.; SMITH, L. M.. &HFLO7UDWDPHQWRGH0HGLFLQD,QWHUQD. 18.
ed. v. 1. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1990.