EXCELENTÍSSIMO SENHOR
MINISTRO PRESIDENTE FRANCISCO FALCÃO
DD. RELATOR DA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA Nº 2739/BA
ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DA BAHIA - ASSETBA, por seu advogado, Interessada nos autos em
epígrafe, sendo Requerente o ESTADO DA BAHIA, não se conformando, data venia ,
com a r. decisão de f., vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com
fundamento no art. 258 e seguintes do Regimento Interno desse Superior Tribunal de
Justiça, interpor
AGRAVO REGIMENTAL,
solicitando que Vossa Excelência se digne de reconsiderá-la ou, não o fazendo, o
submeta à apreciação da Egrégia Turma, com as razões anexas, cuja juntada requer.
P. deferimento.
Brasília, 7 de outubro de 2014.
José Saraiva
OAB/DF nº 8.242
1
SS nº 2739/BA
REQUERENTE: ESTADO DA BAHIA
REQUERIDO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
INTERESSADA: ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA - ASSETBA
RAZÕES DA AGRAVANTE
Excelentíssimos Senhores Ministros:
I – DA TEMPESTIVIDADE
A decisão agravada foi publicada em 2/10/2014 (quinta-feira), iniciandose a contagem do prazo para agravo regimental no dia 3/10/2014 (sexta-feira), o qual
finda no dia 7/10/2014 (terça-feira), sendo tempestivo o presente recurso.
II – A QUESTÃO
Trata-se de pedido de Suspensão de Liminar apresentado pelo Estado da
Bahia em mandado de segurança impetrado pela ora Interessada, contra ato do
Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, o qual determinou o
cancelamento da Vantagem Acessória (Função Gratificada TJFG)- recebida pelo
período de três anos e estabelecida pela Lei Estadual nº 12.216/2011 percebida pelos
filiados da Associação ora Interessada, sem a oitiva destes.
2
No
âmbito
do
Tribunal
de
Justiça
foi
instaurado
o
Processo
Administrativo, com foco na controvérsia a respeito da possibilidade de concessão
de vantagem acessória para servidora lotada em Gabinete de Desembargador, que
exercia função gratificada de assessoramentos jurídicos e administrativos, bem como
tinha incorporado aos seus vencimentos o adicional de função, PROCESSOS
ADMINISTRATIVOS ESSES RELACIONADOS A CINCO SERVIDORES QUE
NÃO RECEBIAM AS GRATIFICAÇÕES, CUJA NATUREZA ERA DIVERSA
(CET
e
vantagem
acessória)
DAQUELA
OBJETO
DO
MANDADO
DE
SEGURANÇA (gratificação de função incorporada e vantagem acessória) E, NÃO
OBSTANTE A ESPECIFIDADE E A SUBJETIVIDADE DESSE PROCESSO
ADMINISTRATIVO, A DECISÃO NELE PROFERIDA, POR MAIORIA, FOI
ESTENDIDA
SUMARIAMENTE
PELO
ATO
IMPETRADO A
TODOS
OS
DEMAIS SERVIDORES QUE JÁ RECEBIAM HÁ ANOS AS GRATICAÇÕES
DIVERSAS REFERIDAS, SEM QUE ESTES SEQUER FOSSEM OUVIDOS.
Ressalte-se que não houve qualquer possibilidade
de defesa aos
servidores públicos atingidos, direito emanado pelos princípios do contraditório,
ampla defesa e devido processo legal, bem como restou violada a coisa julgada
administrativa.
Assim, foi deferida a liminar pleiteada no mandamus para possibilitar o
pagamento
cumulativo
da Vantagem
Acessória
com
o Adicional
de Função
Incorporado aos servidores associados da ora Interessada, tendo o Estado da Bahia
pedido também a suspensão dessa liminar junto ao Supremo Tribunal Federal (SL nº
782) que, em juízo de retração, negou o pleito.
Após o insucesso da pretensão no Supremo Tribunal Federal, o Estado
da Bahia então apresenta esta Suspensão de Liminar com fundamento no art. 15 da
Lei nº 12.016/09, alegando a suposta existência de lesão à Ordem Pública e
Econômica, sendo deferida a medida liminar pleiteada.
A decisão agravada restou assim fundamentada:
3
“O ESTADO DA BAHIA formula o presente pedido de suspensão de
liminar em face da decisão prolatada pelo Desembargador Moacyr
Montenegro Souto, nos autos do
Mandado de Segurança nº 0004436-02.2014.8.05.0000, impetrado pela
Associação dos Servidores do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia –
ASSETBA, por meio da qual foi determinada a suspensão dos efeitos do
Ato Administrativo de fl. 315, de modo a possibilitar o pagamento
cumulativo da Vantagem Acessória (Função Gratificada TJFG) com o
Adicional de Função incorporado (Vantagem Pessoal AFI Símbolo), aos
servidores
associados
da
impetrante
que
já
as
percebiam
cumulativamente (fls.42/8). Sustenta o requerente, em síntese, que a
manutenção da decisão atacada incorre em grave lesão à ordem e à
economia públicas, na medida em que implica no pagamento de
vantagens duplicadas ao grupo de servidores associados à impetrante e,
ainda, causará grande impacto financeiro, comprometendo montantes
vultuosos, especificamente, mais de R$ 7.000.000,00 (sete milhões de
reais). Alega, ainda, que o Pleno daquela Corte Estadual de Justiça
discutiu a fundo a possibilidade de cumulação de vantagens de mesma
natureza, concluindo pela exclusão da parcela considerada indevida. É
o relatório. Decido.
De início, devo registrar que a legislação de regência do tema da
suspensão de liminar e de sentença e da suspensão de segurança (Leis
nsº 8.437/92 e 12.016/09) prevê, como requisito autorizador à concessão
da medida de contra-cautela, que a decisão a quo importe em grave
lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Nesse
panorama, tem-se que tal deferimento afigura-se como providência
excepcional, cabendo ao requerente a efetiva demonstração da alegada
gravidade aos citados bens tutelados. Na hipótese o requerente sustenta
que a manutenção das duas vantagens para os respectivos associados
4
da impetrante importará em valor superior a 7 milhões de reais. Por
outro lado, argumenta que o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia já
deliberou acerca da impossibilidade de cumulatividade das referidas
vantagen s.
As
alegações
do
requerente
tem
pertinência
e
foram
suficientemente demonstradas. A grave lesão evidencia-se a partir do
montante que o Estado deverá despender para arcar com a respectiva
verba para os associados da interessada no presente feito . Ademais,
ainda que em se tratando de medida suspensiva, onde a delibação sobre
o mérito da ação originária deva ser a menor possível, o fato é que o
Tribunal de Justiça Estadual, nos autos do Processo Administrativo nº
67.877/2012, já firmou o entendimento acerca da impossibilidade da
pretendida cumulatividade de vantagens: Com vênia ao entendimento do
feito paradigma, resulta inconsteste que tanto o adicional de função
quanto a gratificação por condições especiais de trabalho (CET), no
âmbito dos gabinetes dos Desembargadores do Tribunal de Justiça da
Bahia,
se
encontram
amparados
pelo
desempenho
da
função
de
assessoramento, impedindo-se, dessarte, sua percepção cumulativa, sob
pena de se agregarem vantagens pecuniária de mesma natureza à
remuneração dos servidores públicos (fl.70). Em razão de todo o
exposto, configurados os pressupostos de cabimento e admissibilidade
da medida, DEFIRO o presente pedido, a fim de suspender a liminar
concedida
nos
autos
02.2014.8.05.0000,
do
Mandado
impetrado
pela
de
Segurança
Associação
dos
nº
0004436-
Servidores
do
Tribunal de Justiça do Estado da Bahia – ASSETBA. Comunique-se, com
urgência,
ao
Presidente
do
Tribunal
de
Justiça
do
Estado
da
Bahia.Publique-se.Intime-se.”
De plano, registrem-se as seguintes premissas IGNORADAS PELA
DECISÃO AGRAVADA:
5
a) A decisão agravada parte de premissa equivocada ao se basear
apenas no processo administrativo nº 67.877/2012, pois este
limitou-se a apreciar sobre a possibilidade de cumulação do
Adicional de Função Incorporado com a CET, sem discussão sobre
a
Vantagem
Acessória ,
desrespeitando
a
coisa
julgada
estabelecida no Processo Administrativo nº 45.172/201, questão
esta não apreciada pela decisão ora agravada ;
b) Não houve qualquer manifestação a respeito das razões de defesa
apresentadas pela Agravante;
c) É
também fundamento principal do mandamus na origem a
violação ao devido processo legal, pela ausência de oitiva dos
servidores que já percebiam as gratificações há anos, deferida em
processo administrativo findo (coisa julgada administrativa), com
base na jurisprudência assente do Supremo Tribunal Federal em
situações análogas;
d) Ausência de competência desse Superior Tribunal de Justiça para
análise apenas de LEI ESTADUAL.
III – FALTA DE ANÁLISE PELA DECISÃO AGRAVADA DA AUSÊNCIA DE
COMPETÊNCIA DESSE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA ANÁLISE
DE LEI ESTADUAL. INTERPOSIÇÃO PELO ESTADO DA BAHIA DE AGRAVO
REGIMENTAL NA SUSPENSAO DE LIMINAR JUNTO AO STF.
Inicialmente, cumpre ressaltar que a decisão agravada não analisou as
questões postas na manifestação apresentada pela ora Agravante, pois a matéria
objeto do Mandado de Segurança para o qual obteve o Estado da Bahia a suspensão
6
da liminar, tem como fundamentação a aplicação das Leis Estaduais nºs 12.216/11,
6.354/91 e 6.355/91, que tratam da regência das gratificações.
Logo, não compete a esta Corte Superior analisar a aplicação de Normas
Estaduais, como requereu o Estado da Bahia.
Tal matéria, quando muito, poderia ser analisada em sede de Recurso
Especial, APÓS JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL (ainda não julgado)
caso o Requerente aponte violação à Lei Federal.
Assim, somente é passível a análise quando envolve violação à Lei
Federal, o que, in casu, não ocorre, pois a matéria tratada no Mandamus é baseada
em Lei Estadual.
Também é pacífica a jurisprudência de Superior Tribunal de Justiça, in
verbis:
“PEDIDO DE SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE
SEGURANÇA.
COMPETÊNCIA.
A
competência
do
Presidente
do
Superior Tribunal de Justiça para decidir pedidos de suspensão dos
efeitos de medida liminar tem um nexo de subordinação com a
competência do próprio Superior Tribunal de Justiça. Em outras
palavras, o exercício dessa competência supõe que o fundamento do
pedido
de
suspensão
envolva
questão
federal
de
natureza
infraconstitucional. Agravo regimental não provido.” (AgRg na SLS
1.450/GO, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro
PRESIDENTE DO STJ, CORTE ESPECIAL, julgado em 24/11/2011, DJe
29/02/2012)
Destarte, não merecia sequer conhecimento o pedido de suspensão de
liminar apresentado pelo Estado da Bahia.
7
Não obstante o não cabimento da análise da matéria por esse Superior
Tribunal de Justiça, importante frisar que o Estado da Bahia, ao contrário do alegado,
continua entendendo haver matéria constitucional a ser julgada pelo Supremo
Tribunal Federal na Suspensão de Liminar nº 782, tendo apresentado Agravo
Regimental naquele pedido ( doc. anexo ).
Logo, o recurso de agravo interposto junto ao Supremo Tribunal Federal é
mais um óbice para o não conhecimento da presente Suspensão de Liminar.
IV - DA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À ECONOMIA E ORDEM PÚBLICA
Importante destacar que, ao contrário da decisão agravada e do arguido
pelo Estado da Bahia, a indicação do valor anual de R$ 7 milhões de reais como
suposto risco à ordem pública e econômica, não merece prosperar, pois INEXISTE
LESÃO A ORDEM ECONÔMICA, seja porque o valor é insignificante perto do
orçamento anual do Tribunal Estadual (mais de um bilhão de reais), seja porque é
valor previsto orçamentariamente há anos.
Aliás, são diversas as notícias ( doc. anexo) nas quais resta explícito que o
orçamento do Tribunal de Justiça da Bahia está economizando CENTENAS DE
MILHÕES DE REAIS por ano, o que demonstra não haver qualquer impacto no
orçamento já previsto, do Tribunal de Justiça.
Nesse quadro, cumpre indagar: o valor tido por impactante, ínfimo e já
previsto no orçamento há anos, é suficiente para afastar as garantias constitucionais
indicadas no Mandado de Segurança e reconhecidas na liminar deferida?
Na espécie, ao contrário da decisão agravada, não há repercussão à ordem
pública e econômica, pois reconhecida a regularidade da percepção da gratificação
por Lei local e em processo administrativo específico há anos, inexistindo, pois bis
in idem , conforme entendimento do Tribunal de Justiça da Bahia na decisão
proferida, quanto ao pedido liminar em questão:
8
“Processo Administrativo. Pagamento de Vantagem Acessória. Servidores
do quadro do TJBA no exercício da Função Gratificada de Assessoramento
Jurídico ou Administrativo em Gabinete de Desembargador. Adicional de
Função Incorporado. Possibilidade de concessão de vantagem acessória,
sem prejuízo das demais vantagens pessoais percebidas pelo servidor.
Natureza Jurídica e fatos geradores distintos. Incidência exclusivamente
sobre o vencimento básico. Inexistência de bis in idem ou efeito cascata.
Deferimento do Pleito.” 1
Nesse contexto, conforme referido na decisão, o deferimento de pedido
feito no Processo Administrativo nº 45.172/2011 teve por base inúmeros estudos
relativos aos impactos da desincompatibilização das verbas descritas, e em nenhum
ficou comprovada a efetiva lesão à ordem ou ao erário. Ao contrário, o Ato impetrado
apenas acarretou prejuízo aos associados e não às finanças públicas.
Logo, a liminar deferida no Mandamus não prejudicou ao erário, pois não
implica acréscimo de despesa ao Tribunal de Justiça da Bahia, já que a verba
correspondente integra as previsões orçamentárias do Tribunal há anos . Portanto, a
manutenção do pagamento de verba aos poucos servidores substituídos (329),
sumariamente retirada, implica, apenas, cumprimento do orçamento público
existente e em curso, o qual fora aprovado pela Lei de regência.
Assim, merece reforma a decisão agravada, pois também inexistente outro
requisito, qual seja, o denominado efeito multiplicador da liminar (ensejador de lesão
à economia pública), porquanto se encontra a decisão suspensa limitada ao
contingente certo e determinado de 329 (trezentos e vinte e nove) servidores do
Tribunal de Justiça da Bahia, lotados nos 47(quarenta e sete) gabinetes de
Desembargadores, no exercício da função gratificada de assessoramento jurídico e
1
TJBA, Paº45.172/2011. D.J. 15.08.2012
9
administrativo, à qual foi expressamente atribuída a aludida Vantagem Acessória, por
efeito da Lei nº12.216/11, inexistindo impacto financeiro, porquanto regularmente
paga há quase três anos pelo Poder Judiciário, e, por certo, incluída no orçamento
anual da entidade.
Ou seja, a verba mantida não é nova e, por isso, não ocasiona elevação
de gasto público não previsto orçamentariamente.
V - DA VIOLAÇÃO ÀS GARANTIAS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA
AMPLA
DEFESA,
DO
CONTRADITÓRIO
E
IRREDUTIBILIDADE
DE
VENCIMENTOS
O núcleo fundamental da impetração na origem e da decisão liminar
suspensa é a flagrante violação às garantias constitucionais sob destaque, pois o ato
impetrado retirou, de forma súbita e unilateral, o pagamento cumulativo das referidas
vantagens pecuniárias percebidas pelos associados da Interessada, sem a instauração
de procedimento administrativo específico e sem ao menos avisá-los previamente,
apesar da verba está sendo paga regularmente há anos, com base em decisão
administrativa transitada em julgado.
Além disso, o ato impetrado viola, também, o princípio da segurança
jurídica, porquanto os associados vinham percebendo nos últimos anos vantagem
suprimida, por força de Lei Estadual e Processo Administrativo que, ao interpretarem
as normas estaduais de regência das gratificações, entenderam legal o pagamento
cumulativo.
Aliás,
indispensabilidade
da
observância
dos
princípios
supramencionados nos casos de suspensão de pagamento de gratificações já existente
é reconhecida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
10
“ADMINISTRATIVO.
PROCESSUAL.
GRATIFICAÇÃO.SUSPENSÃO
DE
SERVIDOR
PAGAMENTO.
PÚBLICO.
AUSÊNCIA
DE
PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. ILEGALIDADE. 1. Trata-se,
originariamente, de Mandado de Segurança contra a suspensão do
pagamento
da
GAE
aos
servidores
públicos
federais
de
Rondônia
designados na exordial. O acórdão recorrido que denegou a Segurança
afirmou que "a gratificação pode, a qualquer tempo, ser retirada do
servidor, dada sua natureza de vantagem transitória que não se incorpora
automaticamente ao vencimento". 2. A administração tem o poder de rever
e anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidade, nos termos da
Súmula 473/STF. Contudo, quando tais atos invadem a esfera jurídica dos
administrados, é obrigatória a instauração de processo administrativo
prévio, com a observância do devido processo legal.Precedentes do STJ. 3.
Recurso Ordinário provido para conceder a Segurança.” (RMS 37.508/RO,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
19/03/2013, DJe 08/05/2013)
“ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL
CEDIDO AO ESTADO DE RONDÔNIA. EXTENSÃO DE GRATIFICAÇÃO
ESTADUAL. REVISÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS. PODER-DEVER DE
AUTOTUTELA. SÚMULA 473/STF. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE
PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTE ESPECÍFICO E IDÊNTICO
- RMS 37.508/RO. 1. Cuida-se de agravo regimental interposto contra
decisão monocrática que negou seguimento a recurso ordinário por
ausência de violação ao direito líquido e certo dos impetrantes. O caso
versa sobre supressão de gratificação, paga por governo estadual, para
servidores federais cedidos no contexto de transformação de território
federal em Estado da Federação. 2. A decisão agravada realizou a
apreciação da mudança havida na legislação local, para concluir que a
extensão da disputada gratificação - prevista na vigência da Lei Estadual
n. 1.068/2002 - havia sido extinta com o advento da Lei n. 1.386/2004;
11
contudo, não apreciou questão preliminar sobre o writ que dizia respeito à
proibição de supressão sem que fosse oportunizada defesa prévia. 3. Deve
ser dado provimento ao agravo para que o acórdão se alinhe à
jurisprudência do STJ no sentido de que "a administração tem o poder de
rever e anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidade, nos
termos da Súmula 473/STF; contudo, quando tais atos invadem a esfera
jurídica dos administrados, é obrigatória a instauração de processo
administrativo prévio, com a observância do devido processo legal (RMS
37.508/RO,
Rel.
Ministro
Herman
Benjamin,
Segunda
Turma,
DJe
8.5.2013). Precedentes. Agravo regimental provido.” (AgRg no RMS
37549/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 03/09/2013, DJe 11/09/2013)
No mesmo sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
conforme demonstram os julgados citados no Mandado de Segurança, quais sejam: AI
nº 595.046 AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 26/6/09; AI nº
508.672 AgR/RN, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 20/5/05; MS nº 28.340,
Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 20/10/09;
MS nº 32.588/DF, Rel. Min. Marco
Aurélio, DJe de 31/1/14; RE nº 594.296, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe
de 13/2/12; e MS nº 28.924-MC/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 2/8/10.
Vale citar:
“2. A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal firmou-se
no sentido de que a Administração Pública pode anular os seus próprios
atos quando ilegais, conforme o disposto na Súmula 473 do Supremo
Tribunal, desde que observado o devido processo legal, para desconstituir
as
situações
jurídicas
consolidadas
que
repercutem
no âmbito dos
interesses individuais dos administrados” (AI nº 595.046 AgR/DF, Rel.
Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 26/6/09, destacamos).
12
“VI. - A supressão de gratificação, por ato unilateral da Administração,
somente
poderia
ocorrer
num
procedimento
administrativo
com
observância do contraditório e do devido processo legal administrativo.
CF, art. 5º, LV. Precedentes” (AI nº 508.672 AgR/RN, Rel. Min. Carlos
Velloso, 2ª Turma, DJ de 20/5/05, destacamos).
E mais:
“Vislumbro, neste juízo prévio, a presença da fumaça do bom direito no
pedido de medida liminar formulado neste writ.
É que o Conselho Nacional de Justiça suspendeu, em juízo precário, o
pagamento das difer enças decorrentes da conversão dos vencimentos de
cruzeiros reais em unidades reais de valor − URVs dos magistrados e
servidores do TJRS, importâncias que vinham sendo percebidas há muitos
anos, sem que a eles tenha sido oportunizada previamente a oitiva nos
autos do referido pedido de providências, causando-lhes grande impacto
financeiro.
Verifico, por fim, a existência do perigo na demora, consubstanciado no
fato de que os magistrados e servidores do TJRS sofrerão já em suas
remunerações deste mês a abrupta suspensão dessas vantagens, o que
certamente desestabilizará o seu orçamento familiar” (MS nº 28.340, Rel.
Min. Ellen Gracie, DJe de 20/10/09, destacamos).
“2. Percebam as balizas objetivas reveladas. O Tribunal de Contas da
União, em auditoria, determinou à Câmara dos Deputados que adotasse
providências voltadas a regularizar o pagamento de remunerações que
ultrapassem o teto constitucional. A Casa Legislativa, ao ser comunicada
do ato, instaurou o Processo Administrativo nº 126.755/2013, no qual
a
13
respectiva Mesa Diretora concluiu pela observância imediata do que
assentado.
Segundo esclarece o impetrante e corroboram as provas trazidas ao
processo, a Câmara dos Deputados, em nenhum momento, intimou os
servidores que podem sofrer as consequências do cumprimento da decisão
do Tribunal de Contas da União a apresentarem defesa no referido
procedimento interno, de modo a estabelecer o contraditório necessário na
via administrativa. A preservação de um Estado Democrático de Direito
reclama o respeito irrestrito ao arcabouço normativo. Descabe endossar,
no afã de se ter melhores dias, um recuo na concretização dos ditames
constitucionais, considerado o fato de órgão de envergadura maior olvidar
as garantias inerentes ao devido processo asseguradas na Carta da
República.
3. Defiro a liminar” (MS nº 32.588/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de
31/1/14, destacamos).
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
DIREITO
ADMINISTRATIVO.
EXERCÍCIO DO PODER DE AUTOTUTELA ESTATAL. REVISÃO DE
CONTAGEM
DE
TEMPO
DE
SERVIÇO
E
DE
QUINQUÊNIOS
DE
SERVIDORA PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
1. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente
praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu
desfazimento deve ser precedido de regular Processo Administrativo.
2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de
quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos
apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao
14
devido
Processo
Administrativo,
em
que
se
mostra
de
obrigatória
observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
3. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (RE nº 594.296, Rel.
Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe de 13/2/12, destacamos).
Consoante o d. voto do Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello proferido
naquele julgamento:
“Cumpre reafirmar a asserção de que ninguém pode ser privado de sua
liberdade, de seus bens ou de seus direitos, mesmo em se tratando de
procedimento administrativo, sem a observância, pelo Estado, da garantia
inerente ao devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se
estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um
lado, e o indivíduo (ou servidores), de outro. Cumpre ter presente, bem por
isso, na linha dessa orientação, que o Estado, em tema de restrição à
esfera jurídica de qualquer cidadão, não pode exercer a sua autoridade de
maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua
atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois – cabe enfatizar – o
reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta
pelo Poder Público, de que resultem conseqüências gravosas no plano dos
direitos e garantias individuais, exige a fiel observância do princípio do
devido processo legal (CF, art. 5º, LV).
...“
“Nessa marcha batida, entendo que uma gratificação permanente (de
natureza alimentar, portanto), paga há 19 anos, não pode ter seu
pagamento suspenso de forma linear, atingindo aqueles que a receberam
15
por anos a fio, de modo a incorporá-las aos seus vencimentos” (MS nº
28.924-MC/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 2/8/10)
Logo, deve prevalecer a garantia ao devido processo legal, coisa julgada
administrativa, e segurança jurídica e à estabilidade financeira dos servidores,
amparada em Lei Estadual e Decisão Administrativa anterior com coisa julgada.
Outrossim, merece destaque o parecer nº 0272/2014 (doc. anexo), juntado
ao processo de origem (MS 4436-02.2014.805.0000), no qual a Procuradoria Geral de
Justiça corrobora com a fundamentação apresentada pela ora Interessada.
Vale frisar os seguintes pontos do parecer:
a) Quanto a preliminar de ilegitimidade passiva, ressalta que ao
contrário do alegado pelo Estado da Bahia, o ato coator foi
corretamente atacado, sendo o mesmo proferido pelo Presidente do
Tribunal de Justiça da Bahia;
b) Quanto a preliminar de decadência, também deve ser rejeitada, pois o
Mandamus foi impetrado menos de um mês após a publicação do ato
impugnado;
c) No mérito afirma que o ato coator violou o quanto decidido pelo
Plenário do Tribunal de Justiça da Bahia, proferido de forma ultra
petita , pois o acórdão limitou-se a apreciar sobre a possibilidade de
cumulação do Adicional de Função Incorporado com a CET, sem
discussão sobre a Vantagem Acessória , desrespeitando a coisa julgada
estabelecida no Processo Administrativo nº 45.172/2011;
d) O ato coator não poderia violar o que já estava decidido pelo Tribunal
Pleno
do
Tribunal
de
Justiça
no
Processo
Administrativo
nº
45.172/2011, cabendo só a este anular suas decisões;
16
e) Deve
ser
respeitado
o
Princípio
do
Devido
Processo
Legal,
permitindo-se aos beneficiários da decisão proferida no Processo
Administrativo nº 45.172/2011 a apresentação de defesa;
O parecer da Procuradoria de Justiça concluiu pelo deferimento do
Mandado de Segurança face à patente violação do ato coator ao direito líquido e
certo dos substituídos da Interessada.
Merece destaque o seguinte trecho do aludido parecer:
“Nada obstante, o Impetrado, utilizando-se do quando decidido pelo Órgão
Plenário
deste
Tribunal
de
Justiça,
bem
como
do
fundamento
supramencionado, proferiu decisão à fl. 315, estendendo os efeitos da
coisa julgada atinente ao Processo Administrativo nº 67.877/2012 aos
servidores
que
percebiam
cumulativamente
o
Adicional
de
Função
incorporado e a Vantagem Acessória, deferida em sede do Processo
Administrativo nº 45.172/2011.
...
De pronto, vê-se que a referida decisão violou ao quanto decidido pelo
Plenário do Tribunal de Justiça da Bahia, em acórdão de fls. 298/305,
tendo em vista que o dispositivo do Acórdão se limitou a apreciar acerca
da possibilidade de cumulação do Adicional de Função Incorporado com a
CET, em nada mencionando acerca da Vantagem Acessória.
Com a devida vênia, a decisão ora hostilizada foi proferida de forma ultra
petita, vez que ultrapassa os limites do quanto requerido e decidido no
Acórdão apontado, e que lhe serviu de fundamento.
A decisão ora impugnada, por certo, se baseou em trecho do Acórdão que
assim diz:
17
‘Por outro lado, no que tange à indicação do processo administrativo n.
45172/2011 como paradigma para a hipótese in casu, deve-se ter em conta
que, naqueles autos, cuidava-se de pleito de cumulação de adicional de
função com vantagem acessória criada pela Lei 12.216/2011 para as
funções gratificadas (Símbolo TJ/FG). (...)
Sob
tal
aspecto,
embora
tenha
participado
daquele
julgamento
administrativo, registro, após exame acurado destes fólios, a modificação
do meu entendimento, assentando aqui a impossibilidade de pagamento
cumulativo das vantagens pretendidas (fl. 304).’
Ora, o referido trecho compõe o fundamento jurídico do Acórdão, e não
seu dispositivo, logo, não possui o condão de fazer coisa julgada, seja
formal
ou
material,
não
podendo,
portanto,
ser
tomado
como
o
entendimento sedimentado pelo Tribunal Pleno deste Tribunal de Justiça
no julgamento do PA nº 67.877/2012, vez que, repita-se, não integra o
dispositivo do aresto.
Nesse sentido, dispõe o art. 469 do Código de Processo Civil:
‘Art. 469. Não fazem coisa julgada:
I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte
dispositiva da sentença;
Da mesma forma, é o magistério de JOSÉ CAIRO JÚNIOR (2012, p.521) 2 :
‘Se houver questão de direito controvertida, o magistrado deve apresentar
o seu entendimento acerca da adaptação do caso concreto à lei, pela
interpretação e aplicação do direito. Entretanto, por mais louvável que
seja
2
a
atuação
do
magistrado
nessa
parte
da
sentença,
as
suas
CAIRO JÚNIOR, José. Curso de direito processual do trabalho. 5. Ed. Salvador; Juspodivm. 2012.
18
argumentações não farão coisa julgada, conforme determina o art. 469,
inciso I, do Código de Processo Civil.
E conclui:
O dispositivo representa a parte mais importante da sentença, tendo em
vista que só produz a qualidade da coisa julgada material em relação
àquilo que ficar nela consignado’ (...) (CAIRO JUNIOR, 2012, p.522) 3 ”
Destarte, resta evidenciado que a referência citada no acórdão não passa
de obter dictum , merecendo reforma a decisão agravada.
VI – PREMISSA EQUIVOCADA DA DECISÃO AGRAVADA – FALTA DE
ANÁLISE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 45.172/2011. DISTINÇÃO DA
NATUREZA JURÍDICA DA AFI E DA VANTAGEM ACESSÓRIA. DIREITO
ADQUIRIDO PARA A CUMULAÇÃO DAS VANTAGENS. VIOLAÇÃO DA
COISA JULGADA ADMINISTRATIVA
A decisão ora agravada partiu de premissa equivocada ao aduzir:
“...ainda que em se tratando de medida suspensiva, onde a delibação sobre
o mérito da ação originária
deva ser a menor possível, o fato é que o
Tribunal de Justiça Estadual, nos autos do Processo Administrativo nº
67.877/2012, já firmou o entendimento acerca da impossibilidade da
pretendida cumulatividade de vantagens...”
A análise superficial do processo administrativo nº 67.877/2012, induz em
erro esta Corte Superior, pois este processo limitou-se a apreciar sobre a
3
Op. cit.
19
possibilidade de cumulação do Adicional de Função Incorporado com a CET, sem
discussão
sobre
estabelecida
no
a
Vantagem
Processo
Acessória ,
Administrativo
desrespeitando
nº
45.172/201,
a
coisa
questão
julgada
esta
não
apreciada pela decisão ora agravada.
Logo, ainda que não seja viável debater o mérito na presente suspensão, vale
frisar
a
distinção
das
vantagens
e
em
seguida
a
diferença
dos
processos
administrativos julgados pelo pleno do Tribunal de Justiça da Bahia.
São três vantagens pecuniárias diferentes TODAS COM FULCRO EM
NORMAS ESTADUAIS: a) Adicional de Função incorporado (Leis Estaduais nºs
6.354/91 e 6.355/91 e Resolução nº 1/92); b) gratificação por Condições Especiais do
Trabalho – CET (Lei Estadual nº 11.919/10) e c) vantagem Acessória (Lei Estadual
nº 12.216/11).
O Processo Administrativo nº 67.877/2012, que embasou o ato impetrado,
por sua vez, referiu-se à impossibilidade de cumulação do Adicional de Função
incorporado com a CET, englobando indevidamente a vantagem acessória – a qual
não foi objeto do referido Processo Administrativo, conforme passa-se a expor.
a) – Processo Administrativo nº 45.172/2011. Cumulação do Adicional
de Função Incorporado com a Vantagem Acessória
No âmbito do Tribunal de Justiça da Bahia foi instaurado o Processo
Administrativo nº 45.172/2011, objetivando
a análise acerca da possibilidade de
concessão
servidor
de
Desembargador,
Vantagem
Acessória
para
lotado
em
Gabinete
de
exercente de função gratificada de assessoramento jurídico e
administrativo, que já tinha incorporado aos seus vencimentos o Adicional de
Função.
Impende elucidar que o Adicional de Função, criado pela Lei nº 6.354/91
para os servidores da administração pública estadual, e estendido ao Poder Judiciário
20
pela Lei Estadual nº 6.355/91, foi regulamentado pela Resolução nº 1/92 do TJBA,
constituindo
vantagem
deferida
tanto
aos
servidores
ocupantes
de
cargo
de
provimento efetivo como aos comissionados, segundo os critérios do art. 39, da Lei
nº 6354/91 4 .
Tendo sido extinto o Adicional de Função pela Lei Estadual nº 11.919/10,
este diploma, de sua vez, criou a gratificação por Condições Especiais de Trabalho –
CET, sendo vedada expressamente a percepção simultânea da CET com qualquer
vantagem pessoal incorporada, assim consignando o dispositivo correspondente:
“Art. 3º da Lei nº 11.919/10: “o servidor, cujas gratificações ou vantagens
atualmente percebidas sob idênticos fundamentos aos que ora estabelece o
art. 1º desta Lei, inclusive as já incorporadas, bem assim que esteja
percebendo a Gratificação de Atividade Externa – GAE, prevista no artigo
13 da Lei Estadual nº 11.170, de 26 de agosto de 2008, cujos respectivos
percentuais, quando somados, alcancem índice igual ou superior ao limite
estabelecido no § 1º do art. 1º, ficará impedido de perceber a gratificação
pelo exercício funcional por Condições Especiais de Trabalho – CET”
(destacamos) .
Dessa forma, os servidores exercentes da função de assessoramento jurídico
e adminsitrativo nos Gabinetes de Desembargadores, que já possuíam o Adicional de
Função incorporado à época da edição da Lei Estadual nº 11.919/10, embora tivessem
4
“Art. 39: O adicional de função poderá ser concedido em percentual incidente sobre o vencimento do cargo
ocupado ou salário do emprego permanente, nas hipóteses e percentuais máximos a seguir estabelecidos: I - realização
de atividades que exijam maior assistência do servidor, que há de ficar integralmente à disposição da Administração, e
somente dela, até o limite de 150% (cento e cinquenta por cento); II - realização de serviços que exijam demorados
estudos e criteriosos trabalhos técnicos que, nem sempre, podem ser feitos nas repartições, requerendo ao servidor a
preparação ou complementação em locais diversos da sede do serviço, até o limite de 100% (cem por cento); III realização de trabalho profissional para o qual se exige habilitação específica, em razão da qual se presume maior
perfeição técnica e melhor rendimento administrativo, até o limite de 100% (cem por cento).”
21
seus direitos de incorporação mantidos (art. 7º, § 7º), restaram sem direito à devida
contraprestação pelo exercício da aludida função gratificada de assessoramento nos
gabinetes. Por isso, com o advento da Lei Estadual nº 12.216/11 (que, seguindo
determinação do CNJ, regularizou a lotação de servidores efetivos em Gabinetes de
Desembargadores, no exercício do munus público com desvio de funções), foi
reconhecido a estes o direito à Vantagem Acessória, na forma prevista no art. 3º que
assim dispôs: “o exercício de funções gratificadas implicará na percepção de
vantagem acessória calculada sobre o vencimento básico efetivo exercido pelo
servidor” .
Assim é que, o Pleno do Tribunal de Justiça da Bahia, ao examinar o pleito
constante do Processo Administrativo nº 45.172/2011, formulado pelos servidores
investidos no munus de assessoramento de Gabinetes, deferiu, com fundamento no
citado art. 3º, o pagamento da Vantagem Acessória àqueles servidores que já
possuíam o Adicional de Função incorporado à sua remuneração, reconhecendo serem
distintas as naturezas jurídicas das parcelas em questão.
O acórdão do aludido Processo Administrativo consignou a inexistência de
impedimento legal para a cumulação do Adicional de Função com a Vantagem
Acessória, in verbis :
“Primeiramente pelo fato de não ter previsto o legislador a proibição no
texto legal que instituiu a vantagem acessória, não sendo possível conferir
caráter ampliativo à norma de caráter restritivo, por princípio elementar
da hermenêutica jurídica.
Também, porque não podemos deixar de considerar que o fator mais
importante não é a denominação recebida pela vantagem, ou a identidade
dos percentuais, mas a ocorrência de fato específico estabelecido na
norma que gera o direito a sua percepção, que são distintos em se tratando
de adicional de função e vantagem acessória”.
22
Ainda, a decisão assentou que o Adicional de Função e a Vantagem
Acessória
foram
concedidos,
partindo-se
de
fundamentos
distintos
para
sua
concessão, e, de fato, a Lei nº 6.354/91, em seu art. 39, previu expressamente as
hipóteses de concessão de Adicional de Função , “pela realização de atividades q ue
exijam maior assistência do servidor, que há de ficar integralmente à disposição da
Administração, e somente dela”, bem assim pela “realização de serviços que exijam
demorados estudos e criteriosos trabalhos técnicos que, nem sempre, podem ser
feitos nas repartições, requerendo ao servidor a preparação ou complementação em
locais diversos da sede do serviço” .
Por sua vez, a Lei nº 11.919/2010, que criou a gratificação por Condições
Especiais de Trabalho, previu no § 1º do artigo 1º, os seguintes requisitos:
“compensar a extensão não eventual da jornada de trabalh o” ou
“remunerar o
exercício
de
de
atribuições
que
exijam
habilitação
específica
e
atividades
desempenhados pelo servidor, quando no exercício de cargo de direção, chefia ou
assessoramento ”.
E, quanto à Vantagem Acessória, a Lei instituidora das funções gratificadas
de assoramento jurídico e administrativo, em seu art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.216/11,
dispôs que “as funções gratificadas, criadas no caput deste artigo, destinam-se ao
desempenho de serviços internos, de cunho administrativo e de caráter jurídico, nos
Gabinetes dos Desembargadores ”, prevendo no parágrafo único
vantagem
acessória
estabelecida
no
caput
deste
artigo
será
do §3º, que “a
concedida
em
substituição à gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET, criada pela
Lei nº 11.919 , de 22 de junho de 2010, nas mesmas condições e percentuais
estipulados no aludido diploma legal.” .
Ou seja: o Adicional de Função
tinha como motivação a dedicação
exclusiva do servidor efetivo, prevendo a lei, inclusive, o seu deslocamento para
serviço externo, enquanto a Vantagem Acessória é devida apenas a servidores
23
efetivos com exercício exclusivamente em gabinete de Desembargadores, diferindo
ambas da CET, de maior amplitude e motivação, uma vez que poderá ser concedida a
servidores investidos ou não em cargos de provimento temporário e para compensar
a extensão da jornada de trabalho.
Restou consignado no aresto que o Adicional de Função era devido em
razão das condições do trabalho, podendo alcançar todo e qualquer servidor,
independentemente do local onde exercesse suas atividades , e que a Vantagem
Acessória decorre exatamente do local onde o serviço é prestado , dirigindo-se apenas
e tão-somente àqueles servidores que exercem as funções de assessoramento, jurídico
e administrativo, nos Gabinetes de Desembargadores.
Nessa conformidade, o pedido foi julgado procedente, à unanimidade pelo
Eg. Colegiado, autorizando-se o pagamento cumulativo do Adicional de Função (Lei
Estadual nº 6.354/91 e 6.355/91 e Resolução nº 1/92 do TJBA) e Vantagem Acessória
(Lei nº 12.216/11), decisão cujos efeitos jurídicos alcançaram os demais servidores
que nessa situação se encontravam.
Decorre
da
interpretação
das
normas
que
regulam
as
vantagens
confrontadas, que o Adicional de Função percebido pelos servidores que já tinham
incorporado a aludida parcela, possui natureza jurídica diversa da Vantagem
Acessória e da CET, poi o Adicional de Função era indistintamente concedido, tanto
a ocupantes de cargo em comissão como de cargos permanentes, pela realização de
atividades que exigiam maior assistência do servidor e sua total disponibilidade, ou
seja, dedicação exclusiva ao serviço,
independentemente da natureza da atividade,
nos termos precisos da Lei instituidora, significando que não estava condicionado
exclusivamente à investidura em cargos ou funções de confiança, à habilitação
específica ou à prorrogação da jornada de trabalho, condições estas próprias e
específicas para a concessão da CET.
Além
disso,
o
Adicional
de
Função
incorporado
constitui
parcela
remuneratória que se integra ao patrimônio jurídico do serviço, por adimplemento de
24
ato-condição, albergado constitucionalmente como direito adquirido, posto jamais
pode ser objeto de supressão, sob pena de violação à ordem constitucional.
Vê-se, portanto, que a Vantagem Pessoal (adicional de função incorporado)
e a Vantagem Acessória, embora de nomenclatura assemelhadas, possuem fatos
geradores distintos, e, em razão da natureza específica do Adicional de Função,
entende o Superior do Tribunal de Justiça e também o Supremo Tribunal Federal que
a sua cumulatividade com outras gratificações não consubstancia ofensa a regra do
art. 37, incisos XIII e XIV, da CF, (efeito cascata), a teor dos seguintes arestos:
“ADMINISTRATIVO.
AGRAVO
PROCESSUAL
REGIMENTAL
NO
CIVIL.
AGRAVO
EM
SERVIDOR
PÚBLICO.
RECURSO
ESPECIAL.
VANTAGEM REMUNERATÓRIA. EXTINÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM..... 1. Consoante já decidido
pelo Supremo Tribunal Federal, não é possível a consolidação no tempo as
situações flagrantemente inconstitucionais. Nesse sentido: MS 28279, Rel.
Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJe 28/4/11. 2. Hipótese em que o
Tribunal de origem firmou a compreensão no sentido de que a extinção da
gratificação de periculosidade pleiteada pelos agravados importaria em
afronta ao princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos,
haja vista que a acumulação daquela vantagem com o adicional de
produtividade não caracterizaria o "efeito cascata" vedado pelo art. 37,
XIV, da Constituição Federal. 3. ...Agravo regimental não provido.“ (AgRg
no AREsp 95.500/SE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 18/02/2014)
“MANDADO
DE
SEGURANÇA
INCONFUNDIBILIDADE
COM
–(.)ESTABILIDADE
AGREGAÇÃO,
FINANCEIRA
CORRELAÇÃO
OU
VINCULAÇÃO VENCIMENTAL. "O instituto da denominada 'estabilidade
financeira' - que garante ao servidor efetivo, após determinado tempo de
exercício de cargo em comissão ou
assemelhado - a continuidade da
25
percepção dos vencimentos dele, ou melhor, da diferença entre estes e o do
seu cargo efetivo -, constitui vantagem pessoal (RE 141.788, Pertence,
6.5.93), que, embora tenha por base a remuneração de cargo diverso
daquele que o servidor ocupa em caráter efetivo, não constitui a
vinculação vetada pelo art. 37, XIII, da Constituição. "De qualquer sorte,
norma de vinculação é aquela em decorrência da qual, salvo disposição em
contrário, a lei futura que dispunha sobre vencimentos de cargoparâmetro, ou sobre parcela deles, se aplicará automaticamente aos do
cargo vinculado: não é o que se tem quando - ao reajustar, na mesma
proporção do reajuste dos vencimentos do cargo em comissão, a vantagem
devida pelo exercício anterior deles - não pretende ter eficácia temporal
mais extensa que a da lei em que se inseriu' (STF - Min. Sepúlveda
Pertence). PODER JUDICIÁRIO - FUNÇÃO CONSTITUCIONAL. Ao fazer
valer a vontade concreta da lei, dirimindo o direito litigioso, está o Poder
Judiciário sendo fiel ao princípio constitucional da divisão de poderes; se
assim não fosse, estabelecer-se-ia uma anarquia jurídica absolutamente
indesejável para todos. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE - LEI Nº
9.751/94 - SERVIDOR INATIVADO EM CARGO EFETIVO, DETENTOR DA
ESTABILIDADE FINANCEIRA DE QUE TRATA O ART. 90, DA LEI Nº
6.745/85 - BASE DE CÁLCULO. A estabilidade financeira faz com que a
diferença entre os vencimentos do cargo comissionado e os do efetivo
integre o vencimento do servidor para todos os efeitos legais, razão pela
qual sobre este incide a Gratificação de Produtividade a que se refere a
Lei n. 9.751/94. 1( Mandado de Segurança n. 1997.000655-1, de Capital
;Relator: Des. Eder Graf;Órgão Julgador: Grupo de Câmaras de Drto.
Comercial;Data:
14/04/1997)”
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR
PÚBLICO. ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. INCIDÊNCIA DE VANTAGENS
PESSOAIS SOBRE A GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. OFENSA AO
26
ARTIGO 37, INCISO XIV, DA CB/88, E AO ARTIGO 17 DO ADCT. NÃO
OCORRÊNCIA. Este Tribunal, em diversas oportunidades, enfrentou o
problema
da
vencimentos
incidência
somados
à
de
vantagens
gratificação
pessoais
de
sobre
o
produtividade,
valor
dos
inerente
ao
exercício do cargo de Fiscal de Renda do Estado do Espírito Santo,
decidindo pela sua constitucionalidade. Precedentes da corte. Agravo
regimental a que se nega provimento“ (RE 206124 AgR / ES AG.REG.;Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 23/08/2005 Órgão
Julgador Primeira Turma)
Proventos. Gratificação de produtividade. Vantagens pessoais. - Para que,
no caso, se aplicasse a proibição estabelecida no artigo 37, XIV, da
Constituição, seria necessário que as vantagens pessoais incidentes sobre
a gratificação de produtividade, vantagem percebida em razão do exercício
do cargo e incorporada aos proventos, fossem vantagens com o mesmo
título ou idêntico fundamento, o que não ocorre, pois elas dizem respeito a
adicionais por tempo de serviço e a gratificação por assiduidade. Recurso
extraordinário
não
conhecido(RE
190980
/
ES
-
ESPÍRITO
SANTO;Relator(a):Min. MOREIRA ALVES Julgamento:24/03/1998 Órgão
Julgador: Primeira Turma)
Servidor público do Estado de Sergipe: acórdão que garantiu a servidor
inativo o direito de incorporar aos seus proventos a gratificação de
periculosidade calculada sobre o vencimento padrão mais a produtividade:
não incidência do art. 37, XIV, da Constituição Federal, dada a
diversidade
de
fundamentos
das
vantagens.
2.
Agravo
regimental:
necessidade de impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada:
precedentes.( RE 449128 AgR / SE – PE AG.REG.;Relator(a): Min.
SEPÚLVEDA
PERTENCE
Julgamento: 25/04/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma)”
27
Logo, patente a possibilidade de cumulação dessas vantagens , restando
equivocado o decisum agravado.
Some-se ao explicitado que a decisão final no Processo Administrativo nº
45.172/2011 está acobertada pelo manto da coisa julgada, pois a cumulação do
Adicional de Função incorporado com a Vantagem Acessória já havia sido estendida
aos servidores nesse processo administrativo JULGADO HÀ MAIS DE DOIS ANOS ,
restando claro que o ato impetrado, qual seja, decisão proferida no Processo
Administrativo
nº
67.877/2012,
modificou
e
violou
o
decidido
no
Processo
Administrativo nº 45.172/2011.
Frise-se que as decisões administrativas fazem coisa julgada, sobretudo
quando reconhecem ou criam direitos subjetivos, incorporados ao patrimônio jurídico
e material dos administrados, o que impossibilita revisão unilateral pela própria
Administração, sem sequer a instauração de processo revisional.
b) – Processo Administrativo nº 67.877/2012. Pedido de cumulação do
Adicional de Função Incorporado com a Gratificação por Condições
Especiais de Trabalho (CET)
A decisão ora Agravada, restou equivocada ao não perceber que o Processo
Administrativo nº 67.877/2012, NÃO DISCUTIU A CUMULAÇÃO DA VANTAGEM
ACESSÓRIA COM O AFI, questão essa objeto do Processo Administrativo nº
45.172/2011, acima noticiado.
Logo, NÃO SE TRATA DE CUMULAÇÃO COM CET e sim da cumulação
da vantagem acessóaria com o AFI, o que restou deferido conforme decidido pelo
Pleno do Tribunal de Justiça da Bahia no Processo Administrativo nº 45.172/2011.
Após quase três anos da situação constituída em relação aos servidores
relacionados ao Processo Administrativo n° 45.172/2011, os servidores Lídice
28
Marbly Miranda Santos, Luciana Brandão Amorim de Jesus, Carlos Alberto Santana
Machado, Carlos Eduardo Rodrigues Carinhanha e Gabriela da Silva Tavares, na
condição de ocupantes do cargo em comissão de Assessor de Desembargador ,
ingressaram com
o Processo Administrativo nº 67.877/2012, em que buscaram
auferir, além da remuneração inerente ao exercício do respectivo cargo, ou seja, o
valor do símbolo, acrescido da gratificação por Condições Especiais de TrabalhoCET (art. 1º, §2º, I, da Lei 11.919/2010), o Adicional de Função incorporado
(Vantagem Pessoal).
Denegado o pleito, houve recurso administrativo que foi submetido ao
Tribunal Pleno, e, após obter voto favorável do relator, seguiu-se o pedido de vista
do Desembargador José Edivaldo Rocha Rotondano, que desconsiderou o fato de ser
equivocada a indicação do Processo Administrativo nº 45.172/11 como paradigma,
por cuidar o primeiro de pleito de cumulação de Adicional de Função com a
Vantagem Acessória, criada pela Lei Estadual nº 12.216/11 exclusivamente para as
funções gratificadas, já que destinada à retribuição pecuniária dos servidores efetivos
no desempenho de serviços internos , de cunho administrativo e de caráter jurídico,
nos Gabinetes dos Desembargadores (art. 3º, da Lei nº 12.216/11), que não se pode
confundir com a CET.
Extrai-se do voto do Exmo. Sr. Desembargador Relator José Edivaldo
Rocha Rotondano, repetido na decisão ora agravada:
“Do cotejo dos autos, resulta inconteste que tanto o adicional de função
quanto a gratificação por condições especiais de trabalho (CET), no
âmbito dos gabinetes dos Desembargadores do Tribunal de Justiça da
Bahia,
se
encontram
amparados
pelo
desempenho
da
função
de
assessoramento, impedindo-se, dessarte, sua percepção cumulativa, sob
pena de se agregarem vantagens pecuniárias de mesma natureza à
remuneração dos servidores públicos”.
29
O aresto citado consignou o entendimento de ser inviável a cumulação do
Adicional de Função incorporado com a Gratificação por Condições Especiais de
Trabalho (CET).
Logo o ponto diferencial, crucial entre os dois Processos Administrativos
tratados, é a diversidade das vantagens pecuniárias tratadas em cada um deles. Com
efeito, no Processo Administrativo nº 45.172/2011 ficou estabelecida a possibilidade
de cumulação do Adicional de Função incorporado com a Vantagem Acessória. Já no
Processo Administrativo nº 67.877/2012 foi determinada a impossibilidade de
cumulação do Adicional de Função incorporado com a gratificação por Condições
Especiais do Trabalho (CET).
Ressalte-se que não houve qualquer oportunidade de defesa aos servidores
públicos atingidos, surpreendidos pelo ato de suspensão, proferido contra coisa
julgada administrativa que reconhecera aos substituídos a incidência da norma
Estadual citada.
O Estado da Bahia aduz indevidamente que o ato coator teria evidenciado
que o AFI (adicional de função incorporado) e a CET (condições especiais de
trabalho) referem-se ao mesmo fato, não podendo haver percepção cumulativa, sob
pena de se agregarem vantagens pecuniárias de mesma natureza à remuneração dos
servidores públicos e, nesse contexto, haveria aparentemente violação à ordem
pública com o deferimento de acumular duas vantagens.
Logo,
merece
reforma
a
decisão
agravada
pois
parte
de
premissa
equivocada quanto à cumulação de vantagens, pois não seria a CEF e o AFI, mas sim
a Vantagem Acessória e o AFI, que tem natureza jurídica distintas, já existindo
inclusive o direito adquirido quanto à percepção da Vantagem Acessória e do AFI.
30
VII - CONCLUSÃO
Por todo o exposto, eminente Senhores Ministros, espera e confia a
Agravante que o presente recurso será conhecido e provido para, reformando a
decisão agravada, indeferir a suspensão de liminar, com o que se estará realizando a
esperada Justiça!
Brasília-DF, 7 de outubro de 2014.
José Saraiva
OAB/DF nº 8.242
31