Vrije Universiteit Brussel
Meios alternativos para a efetivação do direito internacional: os mecanismos de
compliance em tratados multilaterais ambientais
Roessing Neto, Ernesto
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Revista Jurídica da Presidência
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2015
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Roessing Neto, E. (2015). Meios alternativos para a efetivação do direito internacional: os mecanismos de
compliance em tratados multilaterais ambientais. Revista Jurídica da Presidência, 17(111), 37-61.
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Download date: 19. jan. 2016
111
Brasília
Volume 17
Número 111
Fev./Maio 2015
Presidenta da República
Dilma Vana Rousseff
Ministro–Chefe da Casa Civil da Presidência da República
Aloizio Mercadante Oliva
Subchefe para Assuntos Jurídicos da Casa Civil e
Presidente do Centro de Estudos Jurídicos da Presidência
Ivo da Motta Azevedo Corrêa
Coordenador do Centro de Estudos Jurídicos da Presidência
Daienne Amaral Machado
Revista Jurídica da Presidência / Presidência da República
Centro de Estudos Jurídicos da Presidência – Vol. 1, n. 1, maio de 1999.
Brasília: Centro de Estudos Jurídicos da Presidência, 1999–.
Quadrimestral
Título anterior: Revista Jurídica Virtual
Mensal: 1999 a 2005; bimestral: 2005 a 2008.
ISSN (até fevereiro de 2011): 1808–2807
ISSN (a partir de março de 2011): 2236–3645
1. Direito. Brasil. Presidência da República, Centro de Estudos Jurídicos da Presidência.
CDD 341
CDU 342(81)
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Autor Convidado
Carlos Libardo Bernal Pulido
AUSTRÁLIA - Sydney
Doutor em Direito (Universidad de Salamanca – Espanha) e em Filosofia (University of Florida
– Estados Unidos). Mestre em Filosofia (University of Florida) e Bacharel em Direito (Universidad Externado de Colombia). Professor associado da Macquarie Law School.
E-mail: [email protected]
Co-autoria - Tradução
Graça Maria Borges de Freitas
BRASIL – Belo Horizonte/MG
Doutoranda em Direito pela Universidad Externado de Colombia em cotutela com a Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Mestre em Direito Constitucional pela Universidade
Federal de Minas Gerais e em Argumentação Jurídica pela Universidad de Alicante – Espanha.
Juíza do Trabalho em Minas Gerais.
E-mails: [email protected] e [email protected]
Autores
Alci Marcus Ribeiro Borges
da Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro
BRASIL – Teresina/PI
(FGV Direito Rio).
Mestre em Educação pela Universidade
E-mail: [email protected]
Federal do Piauí (UFPI). Pós-graduado em
Educação em Direitos Humanos (UFPI).
Professor na Escola Superior da Magistratura
do Estado do Piauí (ESMEPI) e no Instituto
Camillo Filho. Advogado.
E-mail: [email protected]
Andre Martins Bogossian
BRASIL – Rio de Janeiro/RJ
LL.M. candidate na Harvard Law School.
Pesquisador Visitante na Brown University
– Estados Unidos. Mestre em Direito pela
Pontifícia Universidade Católica do Rio de
Alexandre Corrêa de Luca
Janeiro (PUC-Rio). Graduado em Direito pela
BRASIL – Rio de Janeiro/RJ
Universidade Federal do Rio de Janeiro
Mestrando em Direito pela Universidade
(UFRJ). Pesquisador da Escola de Direito da
Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Graduado em
Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro
Direito pela Universidade Estadual do Rio de
(FGV Direito Rio). Advogado.
Janeiro (UERJ). Pesquisador da Escola de Direito
E-mail: [email protected]
Bruna Santos Costa
vatório do Ensino de Direito da Fundação
BRASIL – Brasília/DF
Getúlio Vargas (Direito GV). Coordenadora
Pesquisadora da Organização Não-Go-
do Núcleo de Atividades Complementares
vernamental Anis – Instituto de Bioética,
(NAC) da Faculdade de Ciências Jurídicas e
Direito Humanos e Gênero. Bacharel em
Sociais (FAJS) do Centro de Ensino Unificado
Direito pela Universidade de Brasília (UnB).
de Brasília (UniCEUB).
Advogada.
E-mail: [email protected]
E-mail: [email protected]
Ricardo Hermany
Caroline Bastos de Paiva Borges
BRASIL – Santa Cruz do Sul/RS
BRASIL – Teresina/PI
Pós-Doutor pela Universidade de Lisboa
Mestre em Direitos Humanos, Cidadania e
– Portugal. Doutor em Direito pela Univer-
Políticas Públicas pela Universidade Federal
sidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos).
da Paraíba (UFPB). Pós-graduada em Direito
Professor Permanente do Programa de
Público e em Direito Privado pela Universi-
Pós-Graduação - Mestrado e Doutorado da
dade Federal do Piauí (UFPI) e pela Escola
Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC).
Superior da Magistratura do Estado do Piauí
Professor da Graduação em Direito na UNISC
(ESMEPI). Professora na Faculdade Mauricio
e na Fundação Educacional Machado de
de Nassau (UNINASSAU/PI). Advogada.
Assis (FEMA). Advogado.
E-mail: [email protected]
E-mail: [email protected]
Ernesto Roessing Neto
Roberto Freitas Filho
BÉLGICA - Bruxelas
BRASIL – Brasília – DF
Bolsista de Doutorado Pleno CNPq na Vrije
Doutor em Direito pela Universidade de São
Universiteit Brussel – Bélgica. Mestre em
Paulo (USP). Membro do Comitê Científico
Direito pela Universidade Federal de Santa
do Observatório do Ensino de Direito da
Catarina (UFSC). Professor Assistente da Uni-
Fundação Getúlio Vargas (Direito GV). Coor-
versidade do Estado do Amazonas (UEA).
denador do Curso de Direito do Centro de
E-mails: [email protected] e
Ensino Unificado de Brasília (UniCEUB).
[email protected]
E-mail: [email protected]
Luciana Barbosa Musse
Iuri Bolesina
BRASIL – Brasília/DF
BRASIL – Santa Cruz do Sul/RS
Doutora em Direito pela Pontifícia Uni-
Doutorando e Mestre em Direito pela
versidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC).
Membro do Comitê Científico do Obser-
Especialista em Direito Civil pela Faculdade
Meridional (IMED). Integrante do Grupo de
Pesquisa “Intersecções jurídicas entre o público e o privado”, coordenado pelo Pós-Dr.
Jorge Renato dos Reis, vinculado ao CNPq.
E-mail: [email protected]
Taluana Wenceslau Rocha
ARGENTINA – Buenos Aires
Mestre e Especialista em Direito Internacional dos Direitos Humanos pela Universidad
de Buenos Aires – Argentina. Bacharel em
Direito pela Universidade Federal de Goiás
(UFG).
E-mail: [email protected]
2
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Meios alternativos para a efetivação
do direito internacional:
os mecanismos de compliance em
tratados multilaterais ambientais
ERNESTO ROESSING NETO
Bolsista de Doutorado Pleno CNPq na Vrije Universiteit Brussel – Bélgica.
Mestre em Direito (UFSC). Professor Assistente (UEA).
Artigo recebido em 14/01/2015 e aprovado em 08/03/2015.
SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Compliance e o Protocolo de Quioto 3 Responsabilidade internacional do Estado, direito dos tratados e compliance 4 Por que criar procedimentos de compliance?
5 Conclusão 6 Referências.
RESUMO: Diversos tratados multilaterais ambientais estabeleceram mecanismos
próprios para assegurar seu cumprimento. Tais mecanismos são comumente chamados de “procedimentos de compliance” e são voltados para incentivar o cumprimento dos tratados fazendo o uso de meios que se apresentam como não-jurídicos.
Analisa-se aqui como procedimentos de compliance em tratados multilaterais ambientais podem reforçar a observância do direito internacional do meio ambiente,
adotando-se como parâmetro para análise o procedimento de compliance do Protocolo de Quioto à Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Clima. O trabalho se desenvolve com base em pesquisa bibliográfica e documental,
e recorre a análises descritiva e comparativa. O texto inicia-se com noções gerais
acerca de procedimentos de compliance e uma análise descritiva do procedimento
do Protocolo de Quioto; em seguida, comparam-se os procedimentos de compliance
com soluções alternativas para lidar com o descumprimento do direito internacional
do meio ambiente. Por fim, discute-se a complementaridade entre procedimentos de
compliance e outros mecanismos.
PALAVRAS-CHAVE: Compliance Tratados multilaterais ambientais Responsabilidade do Estado Direito internacional.
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Meios alternativos para a efetivação do direito internacional
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Alternative means of international law enforcement: compliance mechanisms in
multilateral environmental agreements
CONTENTS: 1 Introduction 2 Compliance and the Kyoto Protocol 3 International responsibility of
States, law of treaties and compliance 3.1 Law of treaties and breaches of international law 3.2.
The international responsibility of States 4 Why establish compliance mechanisms? 5 Conclusion
6 References.
ABSTRACT: Various multilateral environmental agreements have established mechanisms to ensure compliance. Such mechanisms, often called “compliance procedures”,
are aimed at fostering treaty compliance by resorting to means which are held as nonlegal. In light of this context, this article aims to analyze how compliance procedures
in multilateral environmental treaties may reinforce compliance with international
environmental law. Given the fact that the compliance procedure of the Kyoto Protocol to the United Nations Framework Convention on Climate Change is held as one
of the most sophisticated procedures, it is adopted as a parameter for the analysis.
This paper is written based on bibliographical and document research, and resorts
to descriptive and comparative analyses. To that end, this work initially provides an
overview of compliance procedures and a descriptive analysis of its compliance procedure; subsequently, compliance procedures are compared to alternative solutions
to breaches of international environmental law. At the end, the complementarity between compliance procedures and other mechanisms is discussed.
KEYWORDS: Compliance Multilateral environmental agreements State responsibility International law.
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Medios alternativos para hacer efectivo el derecho internacional: los mecanismos
de compliance en acuerdos multilaterales ambientales
CONTENIDO: 1 Introducción 2 Compliance y el Protocolo de Kioto 3 Responsabilidad internacional del Estado, derecho de los tratados y compliance 3.1 Derecho de los tratados delante de
violaciones del derecho internacional 3.2 La responsabilidad internacional del Estado 4 Por qué
crear mecanismos de compliance? 5 Conclusión 6 Referencias.
RESUMEN: Varios tratados multilaterales de naturaleza ambiental establecieran
mecanismos propios para asegurar su cumplimiento. Dichos mecanismos, comúnmente designados “procedimientos de cumplimento” o “procedimientos de compliance”, se direccionan hacia el fomento del cumplimiento de los tratados por medios
que se presentan como “no jurídicos”. Se analiza como procedimientos de compliance
en tratados multilaterales de naturaleza ambiental pueden reforzar el cumplimiento del derecho internacional del medio ambiente y se adopta como parámetro de
análisis el procedimiento de compliance del Protocolo de Kioto a la Convención de
las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático . Este estudio se desarrolla con base
en investigación bibliográfica y documental, y se hace el uso de análisis descriptivo y comparativo. Por lo tanto, se inicia con consideraciones sobre mecanismos de
compliance y un análisis descriptivo de su procedimiento; posteriormente, se comparan los procedimientos de compliance a soluciones alternativas para abordar el
no cumplimiento del derecho internacional del medio ambiente. Al fin, se discute
la complementariedad entre los procedimientos de compliance y otros mecanismos.
PALABRAS CLAVE: Compliance Acuerdos multilaterales ambientales Responsabilidad del Estado Derecho internacional.
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Meios alternativos para a efetivação do direito internacional
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1 Introdução
O
direito internacional é concebido, tradicionalmente, como um ordenamento
jurídico construído pelos Estados, de forma voluntária, para reger suas relações entre si, passando, especialmente a partir do século XX, a transmutar-se em
algo com uma natureza supranacional, voltado para reger as relações entre Estados,
Organizações Internacionais e outros atores internacionais (BRUS, 2002, p. 3–4),
com reflexos para indivíduos e pessoas jurídicas de direito interno.
Ao estruturar-se o direito internacional, alguns traços de sistemas internos dos
Estados fizeram-se refletir na seara internacional, tais como a responsabilização de
pessoas jurídicas (no caso Estados e Organizações Internacionais) por condutas contrárias ao ordenamento jurídico e a criação de instâncias judiciais com competência
para julgar e impor responsabilidade a entes que violem o direito vigente. No entanto, os sistemas jurídicos internos estruturam-se com base na existência do Estado
como uma pessoa jurídica considerada superior e distinta dos demais membros da
sociedade, com competência para elaborar e impor o direito, ao passo que o sistema
jurídico internacional, apesar de algum grau de centralização em organizações como
a Organização das Nações Unidas – ONU e a Organização Mundial do Comércio –
OMC, não conta com uma pessoa jurídica dotada de autoridade própria para impor-se sobre os membros da sociedade de Estados.
A falta de uma autoridade central não resulta num direito internacional necessariamente menos efetivo que o direito interno dos Estados. Contudo, diferenças
importantes existem na maneira de aplicá-lo. Por exemplo, um Estado, exceto em
casos específicos1, somente pode ser levado a uma instância judicial internacional
caso expresse sua anuência; ainda, de modo geral, a imposição de eventuais penalidades depende da vontade do Estado em acatar a decisão e das atitudes e possibilidades de ação de outros Estados diante de casos de descumprimento de decisões.
Em relação ao Direito Internacional do Meio Ambiente existem precedentes de
responsabilização internacional de Estados e da atuação de jurisdições internacionais, podendo-se citar, em especial, a arbitragem a que se submeteram Estados Unidos e Canadá, com julgamento final em 1941, para lidar com a poluição atmosférica
transfronteiriça (e suas consequências) resultante da operação de uma fundição na
cidade de Trail, Columbia Britânica, Canadá (WIRTH, 1996, p. 34).
1 E
specificamente, é válido relembrar a sujeição dos Estados-membros da OMC ao Órgão de Solução
de Controvérsias da entidade, bem como a sujeição obrigatória de países da União Europeia à Corte
Europeia de Direitos Humanos.
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Contudo, em função de vários fatores, em especial a natureza difusa de vários
problemas ambientais e a necessidade de se assegurar cooperação multilateral para
com eles lidar, tem-se observado uma tendência de construção de regimes jurídicos internacionais compostos por tratados multilaterais e respectivos protocolos e
instrumentos de soft-law2, o que tem permitido a adoção de soluções multilaterais
e a aplicação e desenvolvimento negociados de padrões jurídicos internacionais
(BIRNIE; BOYLE; REDGWELL, 2009, p. 84).
Em vários destes regimes, como no da Camada de Ozônio (baseado na Convenção de Viena para a Proteção da Camada de Ozônio) e no da Mudança Climática
(baseado na Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima), foram
criados procedimentos de compliance3.
No caso mais específico do regime da Mudança Climática, o Protocolo de Quioto, um tratado que regulamenta determinados aspectos da Convenção-Quadro das
Nações Unidas sobre Mudança do Clima – UNFCCC, estabeleceu um dos procedimentos de compliance mais sofisticados que se tem notícia em tratados de natureza
ambiental (KLABBERS, 2007, p. 999), o qual possui aspectos típicos de tribunais
internacionais, porém, com incentivos e assistência para que Estados cumpram as
normas constantes no Protocolo.
Tendo por base o procedimento de compliance do Protocolo de Quioto, este estudo busca discutir como o uso de procedimentos do tipo pode contribuir para o reforço do cumprimento do direito internacional do meio ambiente. Para tanto, o trabalho se desenvolve com base em pesquisa documental, notadamente instrumentos
normativos internacionais, tais como tratados e decisões de órgãos de tratados e de
organizações internacionais; ademais, recorre-se à pesquisa bibliográfica. A análise
desenvolve-se, primeiramente, de forma descritiva, centrada nos aspectos gerais dos
procedimentos de compliance¸ e posteriormente torna-se comparativa ao sopesar o
uso de procedimentos do tipo frente a outras formas de se buscar o cumprimento do
direito internacional do meio ambiente.
2 E
ntende-se, neste trabalho, soft-law como um conjunto de dispositivos, em forma escrita, que não
são, propriamente, dispositivos com força legal, mas que não carecem totalmente de autoridade, tais
como códigos de conduta, recomendações, diretrizes, resoluções, declarações, dentre outros. Vide:
(BIRNIE, 2009, p. 34).
3 O termo compliance não possui correspondente exato em língua portuguesa. Contudo, a depender do
contexto, pode ser traduzido como cumprimento ou conformidade. Em essência, trata-se da adequação
de uma conduta a uma norma. Assim, sistemas de compliance seriam criados para assegurar ou
incentivar que Estados cumpram com as normas contidas num regime jurídico.
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Meios alternativos para a efetivação do direito internacional
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Dessa forma, inicia-se com uma análise descritiva do procedimento do Protocolo
de Quioto, sucedida por uma discussão de outras soluções providas pelo direito internacional. Em seguida, passa-se a uma comparação geral entre procedimentos de
compliance e outros meios de efetivação do direito internacional do meio ambiente,
em especial a responsabilidade internacional do Estado e o direito dos tratados,
culminando numa discussão acerca da complementaridade entre os mecanismos de
compliance e o recurso à responsabilidade internacional do Estado.
2 Compliance e o Protocolo de Quioto
O estabelecimento de procedimentos de compliance tem se tornado uma prática
predominante em tratados multilaterais de cunho ambiental. Klabbers cita como
exemplos a criação de procedimentos do tipo nos seguintes tratados (2007, p. 998):
Protocolo de Montreal sobre as Substâncias que Destroem a Camada de Ozônio;
Convenção sobre Poluição Atmosférica Transfronteiriça de Longa Distância; Convenção relativa à Avaliação dos Impactos Ambientais num Contexto Transfronteiriço
(Convenção de Espoo); Protocolo de Quioto; Convenção de Basiléia sobre o Controle
de Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito; Convenção
sobre Acesso à Informação, Participação do Público no Processo de Tomada de Decisão e Acesso à Justiça em Matéria de Ambiente (Convenção de Aarhus); Protocolo
de Cartagena sobre Biossegurança; Convenção sobre a Proteção dos Alpes. Dentre
esses, o procedimento criado no âmbito do Protocolo de Quioto destaca-se como um
dos mais sofisticados.
O Protocolo de Quioto à UNFCCC foi um tratado adotado em 1997 com o intuito
de estabelecer ações e metas relacionadas à redução de emissão de gases de efeito
estufa – GEE4. Em linhas gerais, o Protocolo de Quioto, em sua redação original,
estabelecia a obrigação de se atingir, no período de 2008 a 2012, ao menos 5% de
redução geral de emissões de GEE das partes constantes no seu Anexo B em relação aos níveis de 1990 (UNFCCC, 1997 Art. 3.1), com metas específicas para cada
Estado-parte, embora, ao final, os Estados Unidos não o tenham ratificado (restando,
pois, livre do cumprimento das metas constantes no Protocolo).
O Protocolo foi emendado em 2012, por ocasião do término do período de
compromissos inicial, e um novo período de compromissos foi adotado com uma
4 O
Protocolo de Quioto, após a emenda de Doha (UNFCCC, 2012a, Art 1.B), lista os seguintes gases como
gases de efeito estufa: dióxido de carbono (CO2), metano (CH4), óxido nitroso (N2O), hidrofluorocarbonetos
(HFCs), perfluorocarbonetos (PFCs), hexafluoreto de enxofre (SF6) e trifluoreto de nitrogênio (NF3).
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meta total de redução de 18% das emissões de GEE em relação a 1990 no período
de 2013 a 2020. Nessa emenda, no entanto, um menor número de partes se comprometeu com as metas de redução5 (UNFCCC, 2012a, Art. 1.C).
Tanto na redação original como na redação com emendas é permitido o uso de
mecanismos de flexibilização6 para facilitar o cumprimento das metas, dentre os quais
o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo – MDL, que se destaca por permitir que projetos realizados em Estados não constantes no Anexo B sejam utilizados para abater
parte das metas de Estados com metas de redução. O grupo de Estados não constantes no Anexo B é bem heterogêneo, envolvendo desde países como Burundi e Lesoto
a grandes emissores de gases de efeito estufa como Brasil, China, Índia e Indonésia,
além de Cingapura e Coreia do Sul (Estados que alcançaram a condição de desenvolvidos recentemente, sendo tratados como em desenvolvimento no Protocolo).
Em função da existência de metas quantitativas a serem atingidas por algumas das partes do Protocolo, bem como da participação de países sem metas com
projetos de redução de emissões no âmbito do MDL, houve a preocupação de se
estabelecer um procedimento de compliance como forma de assegurar que os Estados cumprissem suas metas (UNFCCC, 1997, Art. 18). Ademais, manteve-se a possibilidade de as partes, em caso de litígio, recorrerem a meios pacíficos de solução de
controvérsias, tais como negociação, arbitragem e recurso à Corte Internacional de
Justiça (UNFCCC, 1992, Art. 14; 1997, Art. 19).
O procedimento de compliance do Protocolo de Quioto encontra-se previsto em
seu artigo 18, o qual se limitou a determinar que as Partes do Protocolo, quando de
sua primeira reunião, deveriam “aprovar procedimentos e mecanismos apropriados
e efetivos para determinar e lidar com casos de descumprimento com os disposi5 Com a emenda, além dos Estados Unidos, também passaram a não ter de cumprir metas no Protocolo
a Rússia, a Nova Zelândia, o Japão e o Canadá. Alguns países, como Bielo-Rússia, Cazaquistão, Chipre
e Malta, passaram a contar com metas. No entanto, Rússia (já sem metas), Ucrânia, Cazaquistão e
Bielo-Rússia mostram-se descontentes com a emenda e é incerto como se dará sua participação no
regime (RUSSIAN SOCIO-ECOLOGICAL UNION, 2013). Com a emenda, as metas de redução, expressas
em percentuais em relação ao ano-base, passaram a ser as seguintes: Austrália, 99,5; Áustria, 80;
Bielo-Rússia, 88; Bélgica, 80; Bulgária, 88; Croácia, 80; Chipre, 80; República Tcheca, 80; Dinamarca,
80; Estônia, 80; União Europeia, 80; Finlândia, 80; França, 80; Alemanha, 80; Grécia, 80; Hungria,
80; Islândia, 80; Irlanda, 80; Itália, 80; Cazaquistão, 95; Letônia, 80; Liechtenstein, 84; Lituânia, 80;
Luxemburgo, 80; Malta, 80; Mônaco, 78; Países Baixos, 80; Noruega, 84; Polônia, 80; Portugal, 80;
Romênia, 80; Eslováquia, 80; Eslovênia, 80; Espanha, 80; Suécia, 80; Suíça, 84,2; Ucrânia, 76; Reino
Unido, 80 (UNFCCC, 2012a, Art 1.A).
6 Os mecanismos de flexibilização são a implantação conjunta, o comércio de emissões e o mecanismo
de desenvolvimento limpo. (UNFCCC, 1997 Arts. 6, 12, 17).
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Meios alternativos para a efetivação do direito internacional
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tivos deste Protocolo”, o que deveria incluir uma lista indicativa de consequências
(UNFCCC, 1997, Art. 18). Ainda, previsto no citado artigo está que quaisquer procedimentos e mecanismos estabelecidos com consequências vinculantes (no original,
binding) deveriam ser adotados por meio de uma emenda ao Protocolo, fazendo uso
das regras constantes em seu Artigo 20 (o que inclui a aprovação da emenda por
consenso ou, na sua impossibilidade, por uma maioria de três quartos das Partes).
Com base no artigo 18, adotou-se, na COP-7, realizada, em 2001, na cidade de
Marrakesh (Marrocos), a Decisão 24/CP.7, com um anexo contendo a estrutura de um
procedimento de compliance para o Protocolo de Quioto, incluindo a criação de Comitê específico; entretanto, tendo em vista que o Protocolo de Quioto, em seu artigo
18, determina que as normas deveriam ser adotadas na primeira reunião das Partes do Protocolo de Quioto (conhecidas pela sigla CMP7), a Decisão somente tinha
caráter recomendatório, não resultando na implantação efetiva do procedimento
(UNFCCC, 2001, §2)8.
Desta forma, foi somente na primeira CMP, ocorrida em 2005, na cidade de
Montreal (Canadá), em conjunto com a COP-11, que, legalmente, foi estabelecido o
procedimento de compliance do Protocolo, por meio da Decisão no 27/CMP.1, construída sobre a base da Decisão 24/CP.7. Estabeleceu-se um sistema construído com
base em dois pilares: a facilitação e a coação. Criou-se o Comitê de Cumprimento
do Protocolo de Quioto9 (em inglês, Compliance Committee) (UNFCCC, 2005, Anexo,
II) composto por uma plenária, um escritório e dois ramos: o ramo facilitador (em
inglês, Facilitative Branch) e o ramo executivo (em inglês, Enforcement Branch). A plenária reúne os membros de ambos os ramos e serve de representação do Comitê
perante a Conferência das Partes.
A natureza jurídica das decisões do Comitê não é clara, tendo em vista que o
artigo 18 do Protocolo de Quioto estabelece que procedimentos e mecanismos com
consequências vinculantes somente podem ser adotados por meio de uma emenda
ao Protocolo de Quioto, algo que não ocorreu. O problema não passou despercebido
pelos negociadores quando da adoção da Decisão 27/CMP.1, fato este que ficou
7 A
sigla CMP vem do termo utilizado no texto do Protocolo Conference of the Parties serving as the
Meeting of the Parties to this Protocol (Conferência das Partes servindo como Reunião das Partes deste
Protocolo).
8 R
essalta-se que as COPs são reuniões das Partes da UNFCCC que não são as mesmas do Protocolo
(nota-se, em especial, a presença dos Estados Unidos como Parte na UNFCCC e sua ausência do
Protocolo de Quioto).
9 Adota-se, aqui, a nomenclatura em português utilizada pela União Europeia em língua portuguesa.
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cristalizado na menção expressa da existência de uma proposta da Arábia Saudita
para emendar o Protocolo de Quioto (UNFCCC, 2005, Preâmbulo). Wang e Wiser, ao
comentarem a adoção da Decisão 24/CP.7, afirmam que as Partes não conseguiram
chegar a um acordo sobre a natureza jurídica precisa do procedimento de compliance do Protocolo, ressaltando, no entanto, que isto significa que, se não legalmente,
as partes estão ao menos politicamente atreladas às decisões e consequências emanadas do procedimento (2002, p. 197). A despeito de sua natureza jurídica incerta, o
sistema não é desprovido de mecanismos para tornar suas decisões efetivas.
O ramo facilitador do Comitê conta com 10 membros eleitos pelas Partes do
Protocolo, sendo um membro de cada agrupamento regional da ONU (Europa Ocidental e outros; África; Ásia-Pacífico; América Latina e Caribe; Europa Oriental), um
membro de um pequeno estado insular em desenvolvimento, dois membros de
Partes incluídas no Anexo I (da UNFCCC) e dois membros de Partes não incluídas
no Anexo I (UNFCCC, 2005, Anexo, IV.1 e IV.2). Esse ramo tem a função de prover
assessoramento e facilitação para as Partes na implementação do Protocolo e promover o cumprimento de suas obrigações (UNFCCC, 2005, Anexo, IV.4), o que inclui
a aplicação das seguintes consequências em caso de descumprimento (UNFCCC,
2005, Anexo, XIV):
assessoria e facilitação de assistência para a Parte no que diz respeito à implementação do Protocolo;
facilitação de assistência técnica e financeira para a Parte, incluindo transferência de tecnologia e capacitação, fazendo uso tanto dos mecanismos previstos na UNFCCC como de outros; e
recomendações para a Parte.
O ramo facilitador não é voltado, pois, à imposição de sanções por descumprimento, focando, em verdade, no auxílio ao cumprimento, partindo do pressuposto de
que o descumprimento das normas do Protocolo deu-se pela incapacidade da Parte,
e não em função de um descumprimento intencional e deliberado.
O ramo executivo, por sua vez, compõe-se de forma semelhante ao ramo facilitador, com dez membros escolhidos pelas Partes do Protocolo, seguindo a mesma
distribuição geográfica (UNFCCC, 2005, Anexo, V.1-V.2). Esse ramo tem a função de
verificar se uma Parte do Protocolo cumpriu suas obrigações de reduzir ou limitar
emissões de gases de efeito estufa, se cumpriu com os requisitos metodológicos
e de informação do Protocolo, e se possui os requisitos necessários para fazer uso
dos mecanismos de flexibilização previstos nos artigos 6, 12 e 17 do Protocolo de
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Quioto (UNFCCC, 2005, Anexo, V.4). O ramo possui, ainda, o dever de determinar o
ajuste de inventários de emissões em caso de discordâncias entre a Parte e a equipe
de revisores (artigo 8 do Protocolo), bem como de determinar correções na contabilidade de cotas de emissões em caso de discordância com a equipe de revisores (UNFCCC,
2005, Anexo, V.5). Dentre as consequências previstas, estão:
eclaração de descumprimento;
d
desenvolvimento de um plano para lidar com o descumprimento, incluindo a
identificação das razões para descumprimento, medidas a serem implementadas para remediar o descumprimento e um cronograma de implementação
das medidas;
suspensão da possibilidade de a Parte fazer uso dos mecanismos de flexibilização; e
dedução de parte da meta do próximo período de compromissos no valor de 1,3
vezes o montante de emissões em excesso (UNFCCC, 2005, Anexo, XV).
Como se pode constatar, o ramo executivo do Comitê de Cumprimento possui
uma faculdade de impor sanções à Parte, no sentido de restrição do uso de mecanismos de flexibilização ou abatimento de meta em período de compromissos posterior. No entanto, o termo sanção não é usado no sistema, adotando-se, em vez disto, o
termo consequência, possivelmente considerado mais neutro. Levando em conta que
a natureza jurídica das decisões do Comitê não é clara, em função da falta de uma
emenda do Protocolo de Quioto nos termos de seu artigo 18, a adoção do termo
consequência, no lugar de termos como sanção ou pena, parece indicar um esforço
para desjudicializar o sistema, reforçando seu caráter cooperativo e não-jurídico.
Em verdade, toda a estrutura do Comitê parece apontar para a sua desjudicialização. São recebidas questões de aplicação (em inglês, questions of implementation) em
vez de denúncias (ou reclamatórias ou demandas), oriundas de um painel de especialistas responsável por avaliar, dentre outros, os dados fornecidos pelas partes acerca
de emissões de GEE (UNFCCC, 1997 Art. 8, 2005 Anexo, VI). O Comitê pode também
receber questões apresentadas por uma Parte acerca de sua própria conduta ou por
uma Parte acerca da conduta de outra Parte (nesse caso, apresentando informações
que respaldem a questão) (UNFCCC, 2005 Anexo, VI).
Ainda neste esforço de desjudicialização do procedimento de compliance do
Protocolo, cabe acrescentar que se descaracteriza o Comitê como uma instância
judicial: em vez de uma Corte, criou-se um Comitê, composto por membros em vez
de juízes ou árbitros. A existência de um ramo facilitador dentro do próprio Comitê
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(em vez de uma instituição paralela e independente) reforça esta descaracterização.
Contudo, o mecanismo possui feições típicas de uma instância judicial, de modo
que, de acordo com Klabbers, parece ser, na verdade, um órgão judicial travestido de
instância política (2007, p. 999).
Desta forma, cabe indagar-se acerca do valor jurídico de consequências aplicadas pelo Comitê, em especial daquelas que resultam na restrição de direitos previstos no tratado: se não possuem valor jurídico, como o arcabouço institucional do
regime (Secretariado, COP, Comitê) poderia impor a Estados soberanos, por exemplo,
a proibição de fazer uso de mecanismos de flexibilização? Por não ser esse o objetivo central deste trabalho, apresenta-se essa questão sem lhe buscar uma resposta,
realçando, contudo, que se trata de tema relevante para maior reflexão.
No que diz respeito ao ramo facilitador, o Comitê somente recebeu questões
de implementação advindas de outra Parte, no ano de 2006, quando a África do Sul
(como representante do G-77 e China10) apresentou questões relacionadas a 15
Partes do Protocolo de Quioto11 (UNFCCC, 2013b). Além dessas, debruçou-se sobre
diversas questões motivadas pelos especialistas envolvendo países como Mônaco,
Luxemburgo, Canadá e Itália (UNFCCC, 2013c).
No que diz respeito ao ramo executivo, foram analisadas questões de implementação relacionadas a 8 Estados (Grécia, Canadá, Croácia, Bulgária, Romênia, Ucrânia,
Lituânia e Eslováquia), todas oriundas do processo de revisão por painel de especialistas (UNFCCC, 2013b). Nesses casos, somente o Canadá não sofreu consequências,
pois o ramo executivo do Comitê entendeu que, no momento da decisão, as causas
que deram origem à questão já haviam sido sanadas (UNFCCC, 2008a, §17–18).
Nos demais casos, houve a aplicação de consequências, incluindo, salvo no caso da
Eslováquia (UNFCCC, 2012e, §5), a suspensão do direito de uso dos mecanismos
de flexibilização (UNFCCC, 2008b, §6; 2011, §9; 2012b, §7; 2012c, §7; 2012d, §6;
2012f, §7). Dessa forma, apesar dessa natureza jurídica incerta, o procedimento de
compliance do Protocolo de Quioto tem sido utilizado como uma forma de lidar com
o descumprimento do Protocolo.
Não obstante, não é possível afirmar-se com certeza que o procedimento foi
10 O G77 é composto por países em desenvolvimento e foi fundado no contexto da Conferência das
Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento – UNCTAD em 1964. Reúne mais de 130 países
e, junto à China, apresentam-se como um grupo ao tratar de determinados temas nas discussões
UNFCCC. (UNFCCC, 2013a).
11 As Partes sobre as quais foram apresentadas questões foram: Alemanha, Áustria, Bulgária, Canadá,
Eslovênia, França, Irlanda, Itália, Letônia, Liechtenstein, Luxemburgo, Polônia, Portugal, Rússia e Ucrânia.
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responsável diretamente pela obediência da maioria das Partes ao Protocolo, em
função da dificuldade de se definir causalidade (KLABBERS, 2007, p. 1004). Ainda,
é válido relembrar o comportamento do Canadá que, antevendo que chegaria ao
fim do período de compromissos sem cumprir suas metas de redução de emissões,
denunciou o Protocolo de Quioto em 2011, de modo a, nos termos do artigo 27 do
Protocolo, desobrigar-se no final de 2012, escapando, pois, do alcance do procedimento de compliance (SIMON, 2011).
Para além do procedimento de compliance, ressalta-se que o Protocolo de Quioto estabeleceu, em seu artigo 19, o uso dos meios de solução de controvérsias previstos no artigo 14 da UNFCCC. Contudo, os focos são distintos: ao passo que o
procedimento de compliance do Protocolo tem por objetivo incentivar o seu cumprimento, o sistema do artigo 14 da Convenção busca lidar com controvérsias que
venham a existir entre as Partes; ainda, este se limita a indicar o uso dos tradicionais
meios de solução de controvérsias existentes no direito internacional, tais como a
negociação, a submissão à Corte Internacional de Justiça e a arbitragem (UNFCCC,
1992, Arts. 14.1 e 14.2).
Ainda, acrescenta-se que, nos termos do Artigo 14.2.b da UNFCCC, um anexo
sobre arbitragem deveria ser elaborado e adotado, o que nunca ocorreu. Da mesma
forma, o artigo 13 da Convenção prevê a criação de um processo de consultas multilateral para questões relacionadas à Convenção, o qual, apesar do estabelecimento
de um grupo de trabalho para tratar do assunto, nunca foi estabelecido (WANG; WISER, 2002, p. 186), talvez pelo fato de sobreposição de papeis com o procedimento
de compliance previsto no Protocolo de Quioto (FITZMAURICE, 2004, p. 31).
Após apresentação e discussão dos principais traços característicos do sistema
de compliance do Protocolo de Quioto, passa-se agora para a comparação com as ferramentas existentes no direito internacional sobre a responsabilidade internacional
do Estado e sobre Tratados.
3 Responsabilidade internacional do Estado, direito dos tratados e compliance
A análise do procedimento de compliance do Protocolo de Quioto permitiu compreender, em linhas gerais, os principais traços característicos do sistema, que parece
encontrar-se num meio termo entre um mecanismo de assistência e de punição. No entanto, quais seriam as alternativas ao uso do procedimento de compliance? A base estaria
nos mecanismos tradicionais previstos pelo direito internacional, notadamente no direito relativo à responsabilidade internacional do Estado e no direito relativo aos tratados.
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3.1 Direito dos tratados diante de violações do direito internacional
O direito dos tratados é regulado, principalmente, pelas duas Convenções de
Viena sobre o Direito dos Tratados: a primeira, de 1969, regula os tratados entre
Estados; a segunda, de 1986, regula os tratados entre Estados e Organizações Internacionais, e entre Organizações Internacionais distintas. Os dois diplomas legais
possuem coincidência quase completa de textos, com a diferença de que a segunda
buscou adequar as normas para aplicação sobre as Organizações Internacionais, de
modo que o restante desta seção se baseia no tratado de 1969.
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados – VCLT, de 1969, estabelece,
em caso de descumprimento material de um tratado multilateral por uma das Partes,
a possibilidade de as demais Partes, em manifestação unânime, suspenderem, no
todo ou em parte, sua aplicação ou extingui-lo, com efeitos somente para a Parte
violadora da norma ou com efeito para todas as Partes no tratado (VCLT, 1969, Art.
60.2.a). Também, permite a Parte especialmente afetada pela violação suspender a
aplicação do tratado, em todo ou em parte, nas suas relações com a Parte violadora
(VCLT, 1969, 60.2.b). Permite, ainda, que qualquer outra Parte deixe de obedecer
ao tratado, no todo ou em parte, caso a violação mude radicalmente a posição das
demais partes no que diz respeito ao desempenho das obrigações nele contidas.
Uma violação material é definida, como um repúdio ao tratado em desacordo
com as circunstâncias estabelecidas na VCLT, ou a violação de um dispositivo essencial para se alcançar o objetivo ou propósito do Tratado (VCLT, 1969, Art 60.3). Pode-se inferir, por exemplo, que no caso do Protocolo de Quioto, uma violação material
seria um Estado atuar de maneira contrária ao artigo 2o da UNFCCC, tendo em vista
que este estabelece que o objetivo central da UNFCCC e de qualquer instrumento jurídico a ela relacionada é a estabilização das concentrações de gases de efeito estufa
na atmosfera em nível que previna uma interferência antrópica perigosa no sistema
climático (UNFCCC, 1992, Art. 2o).
As Partes da UNFCCC já se manifestaram no sentido de que as emissões
devem ser limitadas de maneira que se assegure um aumento da temperatura média
da Terra não superior a 2 graus Celsius (UNFCCC, 2009, §1, 2010, I.4). Assim, caso
uma Parte emitisse mais do que o permitido no Protocolo e deixasse de fazer uso
dos mecanismos de flexibilização nele previstos para tentar atingir a meta, poder-se-ia vir a considerar que estaria perpetrando uma violação material do Protocolo.
Seria este o caso, talvez, do Canadá, que emitiu além do permitido e denunciou o
Protocolo para lhe escapar a aplicação? A discussão vai além do propósito deste traRevista Jurídica da Presidência
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balho; contudo, a própria denúncia do Protocolo pelo Canadá serve para demonstrar
as limitações do recurso ao artigo 60 da VCLT, pois a sanção que prevê é, justamente,
a suspensão do tratado para a parte, algo desejado pelo Canadá.
Não é por menos que Wolfrum (1998, p. 56–57) questiona se o recurso ao artigo 60 da VCLT é adequado para o caso de tratados multilaterais de cunho ambiental,
tendo em vista que a lógica desses tratados não é meramente contratual, mas sim
voltada para a criação de normas. Segundo o autor:
em particular, o objeto e propósito desses acordos para a proteção de componentes do meio ambiente que são de relevância global requerem que o
padrão de proteção, uma vez alcançado, seja mantido e mesmo reforçado,
em vez de ser erodido em razão de falha em cumpri-lo. (1998, p. 57).
No caso de se optar por suspensão parcial do Tratado, ainda nos termos do artigo
60 da VCLT, seria possível vislumbrar a restrição a determinados incentivos e direitos
previstos pelo Protocolo de Quioto, tais como o uso dos mecanismos de flexibilização
ou o acesso a assistência técnica, mas isso já se encontra contemplado no rol de consequências do ramo executivo do procedimento de compliance do Protocolo de Quioto.
É válido ressaltar, por fim, que não é a violação material, em si, que enseja a
suspensão de aplicação do tratado, no todo ou em parte, mas a invocação dessa violação pela Parte afetada (WOLFRUM, 1998, p. 56). No caso do Protocolo de Quioto,
não há registro de invocação da VCLT por uma das Partes com o intuito de suspender
a aplicação do Protocolo, no todo ou parcialmente, a uma outra Parte.
Embora o artigo 60 da VCLT não se mostre adequado para tratados multilaterais
de cunho ambiental como o Protocolo de Quioto, não se pode afirmar que a VCLT é irrelevante para a área. Determinados artigos do tratado, como o artigo 26, por exemplo,
podem vir a servir de base para o recurso à responsabilidade internacional do Estado.
3.2 A responsabilidade internacional do Estado
Não existe, atualmente, tratado sobre a responsabilidade internacional do Estado, de modo que o tema segue regulado pelo direito internacional costumeiro e
pautado por decisões judiciais internacionais. Não obstante, a Comissão de Direito
Internacional da ONU – CDI, elaborou uma codificação acerca da “responsabilidade
internacional dos Estados por atos internacionalmente ilícitos”, em forma de artigos,
para ser apreciada pela Assembleia Geral – AG da ONU e, eventualmente, sugerir-se
sua transformação em tratado. A Assembleia Geral tem deliberado sobre a questão
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desde 2001, mas não chegou a uma decisão acerca da adoção de um tratado sobre
o tema com base nos artigos da CDI12.
A despeito da ausência de tratado sobre a matéria, os artigos da CDI fornecem
um bom parâmetro para analisar o direito acerca da responsabilidade internacional
dos Estados, pois eles refletem, em sua maior parte, o direito internacional sobre a
matéria, em especial o costume internacional (VERHEYEN, 2005, p. 226).
Nos termos dos artigos da CDI, um ato internacionalmente ilícito é uma ação
ou omissão atribuível ao Estado segundo o direito internacional e que, ao mesmo
tempo, constitua uma violação de uma obrigação internacional desse Estado, não
importando que o ato seja considerado legal pelo direito interno do Estado (UN
GENERAL ASSEMBLY, 2001, Anexo, Arts. 1o e 3o)13.
Uma conduta, ativa ou omissiva, para ser atribuível ao Estado, deve ser praticada por órgãos do Estado (em qualquer dos poderes, seja Executivo, Legislativo ou
Judiciário), por pessoas ou entidades exercendo elementos de autoridade governamental com o aval do Estado, por pessoa ou grupo de pessoas agindo sob instruções
do Estado ou, ainda, por quem exerça funções típicas de Estado na ausência das
autoridades legalmente constituídas para tal (UN GENERAL ASSEMBLY, 2001, Anexo,
Arts 4o, 5o, 6o, 8o, 9o). Contudo, algumas circunstâncias excluem a ilicitude do ato:
consentimento prévio pelo Estado afetado pela conduta; legítima defesa em conformidade com o estabelecido pela Carta da ONU; contramedidas adotadas por um Estado em resposta a um ato ilícito de outro Estado; força maior; perigo; necessidade
(UN GENERAL ASSEMBLY, 2001, Anexo, Arts 20-25).
12 E
m 2001, a AG da ONU tomou nota dos artigos elaborados pela CDI e inseriu o tema na agenda de
discussão da sua 59a sessão (a ocorrer em 2004) (UN GENERAL ASSEMBLY, 2001, §§3–4). Em 2004,
a AG pediu que governos submetessem comentários por escrito, solicitou ao Secretário-Geral que
compilasse decisões de cortes internacionais e outros órgãos, e decidiu voltar ao tema na sua 62a
sessão (que viria a ocorrer em 2007) (UN GENERAL ASSEMBLY, 2004, §§2–4). Em 2007, a AG, além
do já solicitado em 2004, decidiu pela criação de um grupo de trabalho no Sexto Comitê da AG
(responsável por discussões jurídicas) para analisar a questão de um tratado sobre responsabilidade
internacional dos Estados com base nos artigos da CDI, deixando para discutir o tema, novamente,
na sua 65a sessão (em 2010) (UN GENERAL ASSEMBLY, 2007, §§2–4). Em 2010, solicitaram-se mais
comentários dos governos e pediu-se uma atualização da compilação realizada pelo SecretárioGeral, além de, novamente, se discutir a questão de um tratado sobre o tema num grupo de trabalho
no Sexto Comitê, voltando-se a deliberar acerca do tema na 68a sessão (UN GENERAL ASSEMBLY,
2010, §§2–4) Por ocasião de sua 68a sessão, a AG repetiu os termos da resolução de 2010 e incluiu
o tema para nova discussão em sua 71a sessão, em 2016 (UN GENERAL ASSEMBLY, 2013).
13 Em relação à legalidade do ato, é importante ressaltar que a Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados, de forma semelhante, dispõe que o direito interno de um Estado não pode ser invocado
como motivo para descumprimento de uma obrigação prevista em tratado (VCLT, 1969, Art. 27).
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Como consequências jurídicas do ato ilícito, há o dever de cessar a violação e
o dever de reparação dos danos decorrentes do ato ilícito (UN GENERAL ASSEMBLY,
2001, Anexo, Arts 30 e 31). Como formas de reparação, segundo os artigos da CDI
(2001, Anexo, Arts 34-38), estão previstas:
a restituição ao estado anterior à violação, quando esta não for materialmente impossível e não envolver um ônus desproporcional em relação à
compensação;
a compensação pelos danos, na impossibilidade de restituição, abrangendo
todos os danos contabilizáveis financeiramente, incluindo lucros cessantes;
a satisfação, na impossibilidade de restituição ou compensação, consistindo num
reconhecimento formal da violação, numa expressão de arrependimento, um pedido de desculpas formal ou outra forma apropriada, não devendo, no entanto,
ser desproporcional ao dano e ser humilhante para o Estado responsável; e
o pagamento de juros, em casos em que isso for aplicável.
Assim como no caso da suspensão da aplicação de um Tratado, prevista no artigo 60 da VCLT, a responsabilidade não é automática, devendo ser invocada por
um Estado, que está legitimado a fazê-lo no caso de ser afetado pela violação (UN
GENERAL ASSEMBLY, 2001, Anexo, Art. 42) ou, caso não seja afetado pela violação,
quando a obrigação for relacionada ao interesse coletivo de grupo de Estados de
que faça parte ou, ainda, quando a obrigação for devida à comunidade internacional
como um todo (UN GENERAL ASSEMBLY, 2001, Anexo, Art. 48).
Como forma de pressionar o Estado violador para que deixe de adotar a conduta
ilícita, os artigos preveem a possibilidade de imposição de contramedidas, que devem ser aplicadas por um Estado afetado apenas com o intuito de induzir o cumprimento da obrigação violada (UN GENERAL ASSEMBLY, 2001, Anexo, Art. 49).
Dessa forma, no caso do Protocolo de Quioto, a responsabilidade internacional
de uma das Partes poderia ser invocada por qualquer das demais, caso um Estado
emitisse mais do que o limite que lhe tenha sido estipulado; acrescentar-se-ia a isto,
ainda, como base para responsabilização, o artigo 26 da VCLT, em caso de má-fé da
Parte, posto que este prevê que as obrigações previstas em um Tratado devem ser
cumpridas de boa-fé. Por fim, outras bases jurídicas poderiam ser acrescentadas a
depender dos eventuais danos, como por exemplo, as obrigações ambientais contidas na Convenção da ONU sobre o Direito Marítimo (BURNS, 2006).
Não obstante, deve-se ressaltar que é necessária a atribuição da conduta ao
Estado, bem como identificar um nexo causal entre a conduta e uma violação de
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uma obrigação contida no direito internacional, o que é mais complexo de se efetuar
num caso como o da mudança climática, tendo em vista que, em razão da natureza
difusa das causas e dos danos, as dificuldades probatórias podem vir a ser insuperáveis (VOIGT, 2008, p. 21).
A responsabilidade internacional do Estado somente pode ser invocada, efetivamente, perante instituições com mandato para decidir sobre o tema, tais como a
Corte Internacional de Justiça – CIJ, ou uma arbitragem ad hoc, o que envolve, necessariamente, a anuência por parte do Estado a quem se busca atribuir a conduta
ilícita. Desse modo, é provável que Estados viessem a relutar em submeter uma
questão relacionada ao cumprimento do Protocolo de Quioto à CIJ ou a uma arbitragem. Indicativo disso é o fato de que a Corte Internacional de Justiça manteve,
de 1993 a 2006, uma Câmara para Questões Ambientais, a qual, no entanto, jamais
recebeu uma demanda de um Estado (ICJ, 2013). Restaria, assim, apenas o recurso a
contramedidas pelos demais Estados.
Indicativo das dificuldades do recurso à responsabilidade internacional do Estado para lidar com questões ambientais é o caso da explosão nuclear de Chernobyl,
em 1986. Nele, a conduta era atribuível à União Soviética, como operadora direta da
usina; ainda, os danos foram identificáveis, tais como danos à produção agrícola em
países como Polônia, Áustria, Itália e a então Alemanha Ocidental (MALONE, 1987,
p. 208). No entanto, a despeito de ameaças de demandas contra a União Soviética,
logo os potenciais demandantes se deram conta de que, apesar da responsabilidade
atribuível à União Soviética, um ressarcimento e a execução de uma decisão seriam
praticamente impossíveis (MALONE, 1987, p. 207).
Desta forma, percebe-se que a eficácia do recurso à responsabilidade internacional do Estado teria consequências limitadas. Talvez, por isso, é que Voigt afirma
haver pouca evidência empírica de que a responsabilidade do Estado por dano ambiental seja considerada como um incentivo positivo para prevenir danos ambientais (2008, p. 3).
A eficácia limitada e as dificuldades existentes para o recurso ao direito dos
tratados ou à responsabilidade internacional do Estado permitem, já, intuir algumas
das razões que levaram à criação de um procedimento de compliance no Protocolo
de Quioto e em outros tratados multilaterais ambientais.
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4 Por que criar procedimentos de compliance?
A ampla adoção de procedimentos de compliance em tratados multilaterais ambientais torna interessante compreender as razões pelas quais esta tendência tem
se firmado.
Em primeiro lugar, pode-se afirmar que o recurso à responsabilidade internacional do Estado baseia-se num bilateralismo entre partes que nem sempre se mostra aplicável a problemas ambientais tratados de forma multilateral em função de
interesses comuns e cujas fontes são difusas, como é o caso da mudança do clima.
Assim, em muitos casos, não é possível identificar-se claramente uma parte causadora do dano e um nexo causal entre uma atividade determinada e um dano
específico, inviabilizando uma demanda (FITZMAURICE, 2007, p. 1020; KLABBERS,
2007, p. 1001)14.
Em segundo lugar, a aplicação da solução do artigo 60 para tratados multilaterais pode mostrar-se contraproducente no caso de tratados de cunho ambiental,
em função de que isto pode levar a uma solução que interessa à parte que esteja
violando os termos do tratado.
O papel da política internacional em tratados multilaterais ambientais não pode
ser ignorado. Neste sentido, o uso de formas que levem a um contencioso (como o
caso da responsabilidade internacional do Estado) ou de dispositivos que possam
gerar uma animosidade entre as Partes (como é o caso do artigo 60 da VCLT) pode
afetar a cooperação entre as Partes, sendo prejudicial ao objetivo do tratado.
Desta forma, Fitzmaurice (2004, p. 25) afirma que regimes de compliance são
uma forma de prover uma abordagem mais suave para os casos de descumprimento
no lugar da forma litigiosa tradicional. Destarte, procedimentos de compliance, tais
como o contido no Protocolo de Quioto, podem vir a ser mais aceitos por Estados,
pois tendem a uma maior flexibilidade e a uma estrutura não acusatória e não contenciosa (KLABBERS, 2007, p. 1003).
Importante acrescentar que mecanismos de compliance contidos em tratados de
natureza ambiental são, normalmente, de participação obrigatória, ao passo que, no
caso da responsabilidade internacional do Estado, amiúde se depende de cortes internacionais às quais as partes submetem-se somente de maneira voluntária (KLABBERS, 2007, p. 1001). Ademais, o descumprimento de normas contidas num tratado
14 N
o caso das mudanças climáticas, trata-se de um problema causado por todos os Estados, ainda que
em proporções diferentes, fato reconhecido pelas próprias partes da UNFCCC ao estabelecerem no
tratado o princípio da responsabilidade comum, porém diferenciada. (UNFCCC, 1992, Art. 4).
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nem sempre decorre de um ato ou omissão atribuível a um Estado, descaracterizando-se, pois, a responsabilidade internacional do Estado (KLABBERS, 2007, p. 1001).
Dessa forma, é possível afirmar que o recurso a procedimentos de compliance
tem surgido como uma resposta às limitações do uso da responsabilidade internacional do Estado e dos dispositivos da VCLT nas situações tipicamente reguladas por
tratados multilaterais de natureza ambiental. Ao mesmo tempo, por meio de ramos
facilitadores, criam-se incentivos para que as Partes não venham a descumprir compromissos ambientais, de modo que “ao focar na assistência para que Estados-Parte
logrem cumprir com seus compromissos, em vez de se punir o descumprimento,
procedimentos de compliance são estabelecidos para serem de natureza preventiva,
e não corretiva” (FITZMAURICE, 2004, p. 25).
Em relação à efetivação do direito internacional do meio ambiente, cabem algumas considerações adicionais. Normalmente, a análise jurídica acerca da aplicação
de uma determinada norma tende a ser binária, focando na ocorrência ou não do
cumprimento da norma, sem considerar razões para que isto ocorra. Com base no
pensamento de Mitchell (2007, p. 895), é possível, para além desta análise binária,
analisar a obediência a uma norma por, ao menos, quatro ângulos: i) cumprimento
induzido pela norma; ii) cumprimento coincidente; iii) descumprimento de boa-fé; e
iv) descumprimento intencional.
Pode-se considerar que, no caso de descumprimento intencional, o uso de qualquer mecanismo teria eficácia limitada, salvo em casos em que haja condições para
a imposição de contramedidas. Não obstante, no caso de descumprimento de boa-fé,
um procedimento de compliance focado na facilitação pode fazer a diferença em relação ao uso da responsabilidade internacional do Estado, tendo em vista que pode
contribuir para sanar alguma circunstância que esteja levando determinado Estado
ao descumprimento de um tratado.
Há, no entanto, um lado negativo, relacionado ao distanciamento de um procedimento de compliance “da obsessão retrógrada que advogados têm com violação
e ilegalidade, declarada como tal num litígio formal, especialmente em tribunais”
(KOSKENNIEMI, 2009, p. 408). Ao se optar por maior flexibilidade e distanciamento
de meios judiciais, pode-se ter a impressão de que o cumprimento de um tratado está
sujeito a negociações (KLABBERS, 2007, p. 1001). Ainda, ao focar em apoio aos Estados, os Estados menos desenvolvidos ficam em evidência. Levando isso em conta,
Klabbers, ao discutir o procedimento de compliance do Protocolo de Montreal sobre
Substâncias que Destroem a Camada de Ozônio, afirma que um historiador no futu-
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ro teria duas impressões (KLABBERS, 2007, p. 996): 1) que os estados mais pobres
seriam os principais responsáveis pela destruição da Camada de Ozônio; e 2) que o
cumprimento seria intensamente negociável.
Comparando-se, em linhas gerais, o recurso à responsabilidade internacional
do Estado ao uso de procedimentos de compliance, pode-se chegar a uma síntese
das funções de cada uma. A primeira, no contexto ambiental, desempenharia duas
funções (VERHEYEN, 2005, p. 232): i) apoiar normas preventivas estabelecidas em
tratado ou no direito costumeiro; e ii) prover Estados que tenham sofrido danos com
um direito de restauração e compensação. Por sua vez, procedimentos de compliance
teriam dois papéis principais (KLABBERS, 2007, p. 1003): i) propiciar uma atitude
mais proativa, identificando-se problemas antes de uma violação ocorrer, ajudando
a evitar a degradação ambiental; e ii) auxiliar as partes a focarem nas causas não
intencionais de descumprimento, tais como falta de recursos ou de capacidade.
Observa-se verdadeira complementaridade entre o recurso à responsabilidade
internacional do Estado e o uso de procedimentos de compliance. Entretanto, as
limitações ao uso da responsabilidade internacional do Estado, sejam elas jurídicas
ou de outra natureza, reforçam o uso de mecanismos de compliance. Por exemplo, no
caso do Protocolo de Quioto e, de forma mais abrangente, da UNFCCC, não há registro de qualquer demanda entre Estados perante instâncias judiciais internacionais,
embora exista notícia de que Tuvalu tenha tido a intenção de demandar os Estados
Unidos e Austrália, ou de buscar um parecer da Corte Internacional de Justiça acerca
da legalidade de ações destes países no quadro normativo da UNFCCC (BRIGGS,
2013; OKAMATSU, [s.d.]).
5 Conclusão
Ao se analisar o procedimento de compliance do Protocolo de Quioto, constata-se que se trata de um procedimento baseado numa abordagem de estímulos e
punição, com um ramo voltado para a assistência ao cumprimento e outro voltado
para a imposição de consequências, construído de forma a descaracterizá-lo como
um instrumento jurídico.
Os meios tradicionais fornecidos pelo direito internacional, tais como a suspensão
de aplicação do tratado com base na VCLT ou o recurso à responsabilidade internacional do Estado, mostram-se limitados para lidar com as complexidades inerentes a
um tratado multilateral de cunho ambiental, em função, entre outros, das dificuldades
de se estabelecerem nexos causais e de se determinarem danos, da necessidade de
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se assegurar cooperação para o cumprimento de obrigações em benefício de toda a
comunidade de Estados, e da falta de arcabouço institucional adequado.
No entanto, procedimentos de compliance também padecem de limitações, em
especial o fato de parecerem deixar o cumprimento de obrigações sujeito a negociações e a tendência de focarem em Estados menos desenvolvidos, em função de seu
caráter assistencial. Não obstante, ao fornecerem um ambiente menos contencioso
e mais focado em cooperação, incentivo e assistência para cumprimento de obrigações, os procedimentos de compliance têm sido amplamente previstos em tratados
de cunho ambiental.
Dessa forma, pode-se afirmar que não há um conflito entre os meios de efetivação discutidos, havendo, em verdade, uma complementaridade entre eles. Em verdade, trata-se de mais uma tentativa de se lidar com um dos problemas centrais do direito internacional, a falta de uma autoridade central para impor seu cumprimento.
Tendo em vista que, no sistema internacional, não existe uma autoridade central,
com meios próprios, responsável pela aplicação do direito internacional, recorre-se
a um conjunto variado de ações por parte de Estados e Organizações Internacionais para lidar com o descumprimento deste direito. Neste contexto, mecanismos de
compliance, em especial por meio de seu caráter coletivo e pelo emprego de ferramentas de incentivo e assistência, buscam fornecer mais um leque de alternativas
para se lidar com violações do direito internacional.
Em razão do caráter geral deste trabalho, entende-se que seria interessante a
realização de pesquisas mais aprofundadas em alguns aspectos relacionados aos
mecanismos de compliance, tais como: estudos de casos específicos com o intuito de
verificar sua eficácia; relação dos mecanismos de compliance, no âmbito das relações
internacionais, com dinâmicas de poder.
Por último, mas não menos importante, é importante acrescentar que o regime
jurídico internacional sobre mudanças climáticas pode ter alterações substanciais
após o fim do segundo período de compromissos do Protocolo de Quioto, em 2020,
e a provável adoção de um acordo com uma arquitetura jurídica diferente durante
a 21a Conferência das Partes da UNFCCC em Paris, em dezembro de 2015, de sorte
que pode ser importante acompanhar que tipo de mecanismo surgirá com o novo
acordo e que influência este pode ter na elaboração de mecanismos de compliance
em outros tratados ambientais multilaterais.
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