CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM
ATIVIDADE-FIM SOB A ÓTICA DO CONCEITO DE
SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL
Cristiane Barbosa Kunz e Danieli Comin Martins
1 Introdução
A terceirização surge no Direito brasileiro como ferramenta de
flexibilização das relações de emprego. Com ela visa-se oportunizar a
criação de novas empresas, para a realização de serviços a outra, desde
que a natureza destes serviços justifique tal contratação. Contudo, em
alguns casos, as relações no âmbito civil são utilizadas visando forjar o
real vínculo de emprego existente, burlando a legislação e os encargos
trabalhistas.
É
sob
este
aspecto
que
se
pretende
observar
essa
modalidade contratual neste trabalho, verificando de modo específico a
terceirização na atividade-fim das empresas sob a ótica do princípio
juslaboral da primazia da realidade e do conceito de subordinação
estrutural.
Neste sentido, objetiva-se realizar um estudo aprofundado acerca
dos contratos de terceirização na atividade-fim da empresa, por meio da
utilização de pesquisa bibliográfica, cuja abordagem se dá por meio do
método dedutivo, observando de que modo esta forma de contrato pode,
nas situações fáticas, se tornar mero simulacro de um vínculo empregatício
formalmente inexistente. Visa-se, também, verificar o princípio do contratorealidade, percebendo os parâmetros que limitam estas simulações,
possibilitando a observação destas fraudes na prática.
1
2
Terceirização:
Conceito
e
Características
Históricas
e
Socioeconômicas
A terceirização nos moldes atualmente conhecidos surgiu no Direito
brasileiro somente nas últimas décadas, portanto, trata-se de um fenômeno
bastante recente, decorrente das tendências flexibilizatórias, que levou
anos até ganhar contornos melhor delineados na sistemática laborativa do
país.
De
acordo
com
Martins
(2000,
p.
15),
é
um
elemento
desverticalizante que delega a terceiros atividades nas quais a empresa
não tem a devida especialização. Ou ainda, utilizando-se do conceito
determinado por Delgado (2007, p. 431), define-se como "o fenômeno pelo
qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista
que lhe seria correspondente". Insere-se deste modo o empregado no
mercado de trabalho, preservando-se os laços laborativos com a empresa
interveniente, o terceiro atrelado à relação aí estabelecida.
Trata-se, portanto, de uma relação trilateral bastante distinta do
modelo classicamente tutelado pelo Direito do Trabalho, pautado na
bilateralidade havida entre empregado e empregador.
No contexto mundial este fenômeno se apresentou com bastante
relevância durante a segunda guerra mundial, quando as empresas
responsáveis pela produção de aparatos bélicos, devido à sobrecarga de
trabalho, se viram obrigadas a delegar algumas de suas tarefas a
terceiros, visando obter aumento na produção.
Contudo, esta nova modalidade contratual provém de manifestações
teóricas um pouco mais antigas. Foi apresentada, ainda que de modo sutil,
já nos primeiros ensaios da teoria alemã de Potthoff (apud SILVA, 2007, p.
133), que diferenciou de modo definitivo a então chamada relação de
2
trabalho do contrato de trabalho. Este suporte teórico, surgido após o
término da Primeira Guerra Mundial entre 1922 e 1933, veio a determinar,
segundo aponta Silva (2007, p. 133), "a relação de trabalho que passou a
ser considerada uma categoria autônoma em relação ao contrato de
trabalho e como o fato material da prestação de serviços, abstraída sua
origem contratual".
Todavia, a terceirização propriamente dita se apresentou frente a um
cenário econômico e a um contexto empresarial bastante específico. Neste
novo
ambiente,
as
organizações,
para
se
manterem
competitivas,
precisavam se adequar a um perfil gerador de diversas mudanças internas,
em que se enaltece a qualidade do produto aliada à eficiência e à rapidez,
no qual as antigas práticas administrativas, do modo que estavam
concebidas, já não se prestavam a atingir seus objetivos.
Tal fato levou ao surgimento de outros modelos administrativos, que
não comportavam mais a considerada excessiva intervenção estatal nas
relações juslaborais, dentre eles se encontra o fenômeno tercerizante.
Em âmbito jurídico, essa espécie contratual causa preponderantes
distorções na estrutura trabalhista originalmente firmada. Por esta razão,
sofre
diversas
restrições
tanto
em
âmbito
doutrinário
quanto
jurisprudencial, passando o ramo juslaboral a enxergá-la como modalidade
excepcional de contratação de trabalho.
No tocante à legislação pátria, percebe-se que somente no final dos
anos 60 é que foram instituídos diplomas específicos que trataram de
aspectos correlatos à terceirização. Neste sentido, têm-se os DecretosLeis de ns. 1.212 e 1.216 de 1966 que permitiram aos bancos dispor de
serviços de segurança prestados por empresas particulares através de
contratos de prestação de serviços. Na sequência, com o Decreto-Lei nº
200/67, em seu art. 10 atrelado, posteriormente, à Lei nº 5.645/70,
3
normatizou-se
essa
modalidade
contratual,
também,
no
âmbito
da
verificou-se
o
administração pública direta e indireta.
Por
intermédio
estabelecimento
de
do
regras
Decreto
para
nº
62.756/68,
o funcionamento
das
agências
de
colocação de mão de obra, dando licitude à contratação de funcionários
através destas empresas, o que no cotidiano das organizações já era
prática corriqueira.
Conforme aponta Martins (2000, p. 17), em 1973, a locação de mão
de obra no Brasil já empregava mais de 50 mil pessoas só na cidade de
São Paulo, e é diante desta realidade que surgiu o primeiro diploma
normativo ordinário a regulamentar uma modalidade de terceirização, o
trabalho temporário, por meio da Lei nº 6.019 de 3 de janeiro de 1974, em
vigor até os dias atuais.
Em 1983, por intermédio da Lei nº 7.102/83, autorizou-se também a
terceirização do trabalho de vigilância bancária, agregando à legislação
também o caráter permanente presente em alguns contratos desta
natureza. Esta espécie foi ampliada pela Lei nº 8.863/94, que permitiu a
terceirização deste serviço em âmbito patrimonial a qualquer instituição e
estabelecimento público ou privado, incluído neste rol também o trabalho
prestado a pessoas físicas e ao transporte de qualquer tipo de carga.
Entretanto, em nenhum momento se teve um diploma específico para tratar
sobre o tema de modo mais amplo, lacuna que se mantém atualmente.
Ainda assim, ao longo dos últimos trinta anos, o setor privado vem se
utilizando cada vez mais do trabalho terceirizado nos mais diversos
formatos
expressa.
contratuais,
Por
esta
independentemente
razão,
nos
anos
80
de
e
autorização
90,
se
legislativa
percebe
uma
movimentação jurisprudencial no sentido de dirimir as dúvidas ocasionadas
por este sistema de desverticalização. Nesse ensejo, visando unificar a
4
gama de decisões havidas, o Tribunal Superior do Trabalho restou por
editar dois
compêndios
de
jurisprudência
uniforme
que
determinam
algumas limitações a esta espécie laborativa: as Súmulas ns. 256, de
1986, e a 331, de 1993, esta última servindo como forma de revisar a
anterior.
Todavia, percebe-se que, mesmo diante das grandes transformações
trazidas por este fenômeno ao contexto econômico, social, empresarial e
juslaborativo brasileiro, ainda faltam delimitações exatas sobre a sua
dimensão. Neste viés, Delgado aponta que
"Faltam, principalmente, ao ramo justrabalhista e seus operadores os
instrumentos analíticos necessários para suplantar a perplexidade e
submeter o processo sociojurídico da terceirização às direções essenciais
do direito do trabalho, de modo a não propiciar que ele se transforme na
antítese dos princípios, institutos e regras que sempre foram a marca
civilizatória e distintiva desse ramo jurídico no contexto da cultura
ocidental." (DELGADO, 2007, p. 432-433)
Por se tratar de um fenômeno novo, os contratos de terceirização
ainda carecem de uma limitação jurídica mais específica, contudo, suas
formas vêm se tornando cada vez mais diversas, o que acarreta uma
diferença substancial entre o postulado ao longo dos anos através da
jurisprudência e a realidade fática do mercado de trabalho.
Quando se aventa a questão da formação autônoma de normas
regulamentadoras desta espécie contratual a dificuldade em se pontuar
alguns aspectos fundamentais permanece. Neste sentido, evidencia-se
uma nova dimensão das problemáticas atinentes a esta espécie contratual
não observada de modo claro: a questão da representação e atuação
sindicais suscitadas pelo fenômeno terceirizante.
5
É cediço que a atuação sindical pressupõe agregação de indivíduos
com interesses comuns e convergentes, visto que, conforme aponta
Hobsbawn (2000, p. 434), "o movimento operário ajudou a romper a camisa
de força de natureza político-jurídica que confinava os direitos humanos",
tendo importância fundamental no contexto histórico de formação do ramo
jurídico trabalhista.
No entanto, a terceirização desorganiza esta atuação, suprimindo
possibilidades de ação uma vez que a noção de coletividade, basilar ao
direito coletivo do trabalho, é pulverizada neste processo.
O sindicato pressupõe interesses unívocos de todos os trabalhadores
envolvidos no processo produtivo, mas com a formação deste ente a partir
de empresas terceirizadas ter-se-á profissionais com interesses materiais
e culturais distintos, com formação diversa e vinculados a tomadoras de
serviços diferentes. A dificuldade de harmonização destes indivíduos será
evidente.
Quando se fala em um sindicato de metalúrgicos, por exemplo, se
tem de modo claro quais os sujeitos envolvidos nas demandas, qual sua
formação, sua área de atuação, tudo está incurso na formação do ente
sindical, pois os sujeitos envolvidos são aproximados pela profissão em
comum; todavia, quando se trata de um sindicato representante de
trabalhadores de empresas terceirizadas a situação se complica, pois se
terá inúmeras empresas, porém, nas mais diferentes áreas de atuação.
Pode-se ter em um mesmo ente sindical profissionais de limpeza e
administradores de bancos de dados, ou seja, pessoas com atuações
bastante distintas, tendo, portanto, interesses diversos e por vezes até
divergentes. Quanto a este aspecto, ressalta-se o disposto por Delgado
(2007, p. 471) ao informar que "a ideia de formação de um sindicato de
trabalhadores terceirizados, os quais servem a dezenas de diferentes
6
tomadores de serviços, integrantes estes de segmentos econômicos
díspares, é simplesmente um contrassenso".
Destaca-se ainda que, neste aspecto, a própria Constituição da
República não é observada, pois, em seu art. 8º, II, ela assegura aos
trabalhadores o direito a uma organização sindical representativa de
categoria profissional, o que, via de regra, não ocorre com os empregados
no processo terceirizante.
Outra problemática perceptível no tocante à organização sindical
está
relacionada
à
efetiva
categoria
profissional
do
trabalhador
terceirizado. A este respeito, Delgado (2007, p. 471) postula que "somente
pode ser organização sindical efetivamente representativa da categoria
profissional do trabalhador terceirizado aquela entidade sindical que
represente, também hegemonicamente, os trabalhadores da empresa
tomadora de serviços do obreiro". Tal visão se pauta na ideia de que a real
categoria de trabalho do obreiro é aquela em que ele efetivamente se
integra no cotidiano laborativo. A partir deste contexto vem à tona uma
nova problemática: como definir a categoria a qual o obreiro efetivamente
é integrado no dia a dia, tendo em vista que a atuação se dá em diversas
empresas distintas entre si?
A ordem jurídica brasileira é bastante clara ao definir as categorias
profissionais a partir da CLT, em seu art. 511, § 2º, como aquelas em que
há similitude de condições de vida proveniente de profissão ou trabalho
comum. Como se percebe, tal conceito é formado através da observação
da formação histórica do ramo trabalhista. É dependente das condições de
formação e circunstâncias profissionais atinentes ao trabalhador, daí a
dificuldade em se aproveitar tal conceito aos funcionários das empresas
terceirizadas, posto que o ramo do empregador é definidor da categoria em
que o empregado será enquadrado, o que restaria por deixar o trabalhador
de empresa terceirizada não enquadrado.
7
3 Aspectos Legais Norteadores da Possibilidade de Utilização dos
Contratos de Terceirização e a Súmula nº 331 do TST
A ideia de terceirização remete à noção de acordo, motivado,
conforme o disposto por Costa (2003, p. 172), pela "convicção de que a
operação em rede é mais eficiente e flexível que a atuação individual".
Assim firmam-se as chamadas parcerias para as mais diversas finalidades.
Contudo, em âmbito jurídico a situação não é tão simples. Embora não
haja ainda uma legislação específica que regulamente um formato para a
questão da terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) já
determinou limites a esta fixação contratual e eles estão descritos
atualmente na Súmula nº 331, proveniente deste órgão.
O Enunciado nº 256 do TST, que antecedeu a súmula atualmente
aplicada, combatia de modo sumário a utilização de empresa interposta.
De acordo com esta decisão somente se admitiria a contratação de
trabalhadores através destas empresas nos casos de trabalho temporário e
de serviços de vigilâncias, ambas as hipóteses previstas respectivamente
pelas Leis ns. 6.019/74, já anteriormente observada, e 7.102/83 que
regulamenta a questão dos vigilantes. Segundo o disposto por esta
súmula, qualquer outra modalidade de terceirização seria considerada
ilegal, sendo o vínculo firmado diretamente com o tomador dos serviços.
Este entendimento foi tomado visando garantir maior proteção ao
trabalhador, posto que, conforme assevera Pinto (2007, p. 283), não raro
eram cometidos abusos por parte das empresas que contratavam serviços
de outras organizações com a finalidade de não pagar salários maiores
aos trabalhadores das empresas terceirizadas em funções idênticas às das
tomadoras.
8
Conforme aponta Carrion (2008, p. 307), o enunciado em questão se
apresenta como um freio à terceirização e não observa a realidade
empresarial, posto que, de acordo com o que assevera o mesmo autor,
este processo, quando não fraudulento é manifestação de modernas
técnicas competitivas, portanto, a simples proibição poderia inclusive se
tratar de ato arbitrário contrário à noção de percepção do direito a partir
das práticas sociais.
Por fim, diante das controvérsias suscitadas, ocorre a revisão do
Enunciado nº 256, que resulta na publicação da Súmula nº 331, vindo esta
a ampliar as noções de terceirização, se apresentando, sob a ótica de
Carrion (2008, p. 307), como um estímulo e uma concessão à realidade.
Ela incorporou em seu texto as hipóteses previstas no Decreto-Lei nº
200/67, bem como na Lei nº 5.645/70, possibilitando a terceirização
pautada sobre a atividade-meio da empresa.
A súmula sopesa as práticas empresariais e a necessidade de
adequação
da
jurisprudência,
visando
atender
esta
nova
realidade
apresentada, todavia, sem deixar de proteger o trabalhador, uma vez que
estabeleceu limites aos contratos de terceirização. Assim também entende
Delgado (2006, p. 160) ao afirmar que "outra importante conquista
interpretativa da racionalidade jurídica (...) é a exclusão das relações de
prestação do âmbito do conceito de relações de trabalho". Contudo, o
autor salienta também que isso não significa que em uma determinada lide
não se possa verificar se a pessoa jurídica não seria utilizada como mero
simulacro de uma relação empregatícia anteriormente existente.
Destaca-se ainda que o Enunciado nº 331 do TST abrigou em seu
cerne o conceito clássico trabalhista da subordinação derivada do contrato
de emprego, que se traduz na ideia de subordinação pela integração da
atividade laborativa do trabalhador a intensidade das ordens que lhe eram
dadas em virtude do poder diretivo do empregador. Todavia, conforme
9
aponta Delgado (2006, p. 164), esta noção traz alguns problemas à
dinâmica trabalhista, uma vez que dificulta a diferenciação entre o real
trabalho autônomo e o labor subordinado. Este problema aparece,
especialmente, quando a prestação de serviços se realiza fora do ambiente
empresarial, porém tendo ligação direta com os fins da empresa.
Tal situação pode ser verificada, por exemplo, em empresas
fabricantes de calçados, como no caso do funcionário responsável pela
costura do couro. Ele tem o seu vínculo de emprego rompido com a
organização e, logo após, é contratado como empregado autônomo,
devendo realizar a referida atividade em sua residência. A costura está
diretamente atrelada à finalidade da empresa, todavia, por não prestar
mais o serviço dentro do ambiente fabril, seria possível imaginar que se
tratasse de trabalhador autônomo, pois o requisito da subordinação fica
comprometido.
Não obstante a evidente tentativa de fraude notada na situação fática
em questão, perceber-se-á que não se trata de um contrato de prestação
de serviços, posto que, mesmo não trabalhando dentro da empresa, existe
de modo implícito a subordinação à dinâmica empresarial, que deve ser
considerada.
Diante deste panorama, Delgado aponta para uma readequação
conceitual que melhor adapte noções que se baseiam essencialmente sob
o viés do comando diretivo direto do empregador, como é o caso da
terceirização. Assim, corrobora com a observação de mecanismos que
"atenuem o enfoque sobre o comando empresarial direto, acentuando,
como ponto de destaque, a inserção estrutural do obreiro na dinâmica do
tomador de seus serviços" (DELGADO, 2006, p. 164).
O disposto pelo autor remete à noção de subordinação estrutural que
o mesmo conceitua como sendo "a subordinação que se manifesta pela
10
inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços,
independentemente de
acolhendo,
receber (ou não) suas
estruturalmente,
sua
dinâmica
ordens
de
diretas,
organização
mas
e
funcionamento" (DELGADO, 2006, p. 164). Neste viés, alargaria o campo
de incidência do Direito do Trabalho, sendo resposta eficaz a instrumentos
que
atualmente
lhe
são
desestabilizadores,
como
é
o
caso
da
terceirização.
Sob
este
panorama,
percebe-se
uma
sensível
mudança
nos
Tribunais Superiores ao decidirem acerca dos contratos de terceirização. A
aplicação do conceito de subordinação estrutural se torna cada vez mais
comum,
uma
vez
trabalhadores
das
que
sempre
mais
atividades-meio,
se
tendo
observa
o
a
vínculo
existência
de
empregatício
reconhecido com o tomador do serviço, em manifesta discrepância com o
conceito desenvolvido pela Súmula nº 331.
Assim também, não menos incomuns são os contratos firmados por
meio de prestação de serviços, cuja atividade está diretamente relacionada
com a atividade-fim da organização empresarial. O que é corroborado por
Delgado (2005, p. 242) ao afirmar que a terceirização trabalhista "se
generalizou
no
mercado
laborativo
sem
previsão
legal
para
seu
disseminado implemento".
Tamanha é a celeuma jurídica que em alguns segmentos a aplicação
da Súmula nº 331 é vista como impraticável em virtude da interpretação de
dispositivos legais. É o que ocorre com os serviços de telecomunicações,
por exemplo, bem como de outras empresas que atuem através de
concessão ou permissão. Conforme o disposto por Maciel
"A possibilidade de terceirização na atividade-fim das empresas de
telecomunicações, assim como nas demais empresas que atuam no regime
de concessão ou permissão, decorre do art. 175 da Constituição, e está
11
devidamente autorizada pela Lei nº 8.987, de 13.02.95, uma vez que tais
empresas, exatamente por prestarem serviços públicos, de relevância e
segurança nacional, têm de exercer tais serviços de forma que atenda
satisfatoriamente todo o país (...) o que só pode ser feito mediante a
terceirização
das
próprias
atividades
inerentes,
essenciais,
ou
complementares, inclusive as adicionais." (MACIEL, 2008, p. 971)
Neste viés, de acordo com o mesmo autor, seria flagrante violação
ao referido artigo constitucional a aplicação da Súmula nº 331 para estes
casos, proibindo-se a terceirização na atividade-fim. Percebe-se deste
modo o quão tênue é o limite entre a licitude e a ilicitude nos contratos de
prestação de serviços abarcados pelo formato da relação trilateral.
Destacando-se a dificuldade de aplicação da súmula construída.
Assim, considera-se que, embora seja válido o intento da construção
teórica delimitadora do conceito de subordinação objetiva, ela não pode se
consolidar de forma integral posto que, de acordo com o apontado por
Delgado (2006, p. 164), trata-se de fórmula desproporcional às metas
almejadas.
Em
razão
disso,
passou-se
a
explorar
o
conceito
de
subordinação estrutural como mecanismo de contraposição aos limites dos
conceito de subordinação objetiva.
A
subordinação
estrutural,
integrativa
ou
reticular
viria
como
alternativa a casos como os dos trabalhadores que, embora realizem
atividades ligadas diretamente ao ambiente empresarial, atuam em sua
própria residência. Restaria por alargar o campo de incidência do Direito
do Trabalho, uma vez que se pautaria na observação de um dos elementos
mais relevantes na verificação da existência de relação empregatícia: a
subordinação.
12
Neste entendimento os Tribunais Superiores já vêm considerando o
conceito e o aplicando a alguns contratos de terceirização conforme se
depreende da decisão abaixo arrolada:
"‘SUBORDINAÇÃO RETICULAR’. TERCEIRIZAÇÃO. EXTERNALIZAÇÃO
DAS
ATIVIDADES
ESSENCIAIS.
VÍNCULO
DE
EMPREGO
COM
A
TOMADORA DOS SERVIÇOS. 1. O conjunto probatório produzido pelas
partes revela que a reclamante foi contratada por interposta empresa,
integrante do mesmo grupo econômico da tomadora dos serviços, para
execução
de
serviços
essencialmente
inseridos
nas
atividades
empresariais da companhia telefônica contratante, jungidos à subordinação
estrutural ou integrativa. E uma vez inserido nesse contexto essencial da
atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, não há mais
necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas
a produção. Nesse ambiente pós-grande indústria, cabe ao trabalhador ali
inserido habitualmente apenas ‘colaborar’. (...) 2. Assim, o poder de
organização dos fatores da produção é, sobretudo, poder, e inclusive
poder empregatício de ordenação do fator-trabalho. E a todo poder
corresponde uma antítese necessária de subordinação, já que não existe
poder, enquanto tal, sem uma contrapartida de sujeição. Daí que é
decorrência lógica concluir que o poder empregatício do empreendimento
empresarial subsiste, ainda que aparentemente obstado pela interposição
de empresa prestadora de serviço. O primado da realidade produtiva
contemporânea
subordinação
impõe
direta."
reconhecer
(TRT-MG,
a
RO
latência
e
o
diferimento
00199-2008-001-03-00-1,
da
José
Eduardo de Resende Chaves Júnior, Ac. 4ª T. DJ 25.10.08.) (Grifos do
autor)
Todavia, para Rapassi (2009), a dispensa da subordinação direta e
da licitude da terceirização, observadas no modelo estrutural, trazem por
consequência situações não inteiramente abarcadas pela doutrina, como é
o caso da não caracterização de litisconsórcio passivo necessário entre os
13
entes empresariais; a viabilidade da equiparação salarial; e ainda, a
incerteza quanto ao enquadramento sindical. Acredita-se, entretanto, que
estes problemas podem ser sanados já na observação inicial de existência
do vínculo empregatício, que se constatado, garantiria aos trabalhadores a
devida
equiparação
salarial,
bem
como
enquadramento
sindical
coincidente com aquele havido pelos trabalhadores da empresa tomadora
do serviço e, em esfera processual, tornaria desnecessário o litisconsórcio
passivo.
Neste viés ainda é importante recordar que o texto constitucional em
seu art. 170, III, alude à noção de função social da empresa, proveniente
da função social da propriedade, assim, conforme afirma Oliveira et al.
(2006), "o poder de direção do empregador, apesar de potestativo, sofre
limitações no seu emprego, a partir do momento em que deve gerar um
trabalho digno, ainda que, através da terceirização de determinadas
atividades empresariais". Acrescenta ainda que a valorização do trabalho
deve continuar existindo, independentemente de ser ele prestado pelos
empregados ou por meio de empresas interpostas, o que, teoricamente, já
seria argumento mais que plausível para a manutenção da equidade
salarial, todavia, na prática a situação não se pauta sob este fundamento.
4 O Princípio da Primazia da Realidade como Instrumento para a
Atribuição de Limites ao Processo Terceirizante
Neste mesmo sentido de proteção ao trabalhador, o princípio da
primazia da realidade sobre a forma, ou ainda princípio do contrato
realidade, amplia, no direito trabalhista a noção proveniente do ramo civil
para o qual o operador do direito quando se depara com declarações de
vontade deve olhar para além daquilo que está escrito, observando a
intenção contida no ato celebrado. Constitui-se, portanto, como importante
instrumento para a busca da verdade real quando se trata de contratos de
14
prestação de serviços. Obviamente, em sua aplicação, deve-se manter o
cuidado de se observar a existência fática de situação diversa daquela
apresentada pelos documentos arrolados.
No processo terceirizante, embora muito se fale sobre a necessidade
de haver esta espécie de contratação apenas quando se trate de atividade
não relacionada ao escopo empresarial da organização, na prática o que
se percebe é bastante diferente. As empresas buscam cada vez mais a
diminuição dos processos transformando custos fixos em variáveis, o que
resta por alargar os espaços para esta modalidade contratual. Esta
situação tem obrigado os tribunais a atentarem para outras formas de
observação dos contratos de prestação de serviços e, não raro, se percebe
ainda que tacitamente a aplicação do princípio da primazia da realidade
nestas situações. É neste viés que informa Martins (2000, p. 140) ao
apontar que "para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito
empresarial não podem existir elementos pertinentes à relação de emprego
no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento subordinação".
Os contratos de prestação de serviços devem sempre ser verificados
sob a ótica proveniente deste princípio, pois, como bem aponta Feliciano
(2007, p. 67), reclamam tratamento judicial pedagógico quando visam
mascarar relações de emprego, ou mesmo terceirizações pessoais. É este
também o entendimento de Martins (2000, p. 143) ao citar decisão do
Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, na qual se depreende que
"provada a subordinação, pessoalidade e demais requisitos do art. 3º da
CLT,
reconhece-se
a
relação
de
emprego.
O
aspecto
formal,
consubstanciado no contrato social e no de representação comercial, não
pode se sobrepor ao ‘contrato-realidade’".
Neste
protegido
panorama
das
é
evidente
intempéries
que o valor-trabalho
empresariais,
posto
que
precisa
fundamental
ser
à
dignidade da pessoa humana, pois, como se pode perceber por meio da
15
observação dos fundamentos históricos do ramo jurídico trabalhista, em
diversas situações se buscou relegá-lo a segundo plano, visando de modo
primordial os objetivos empresariais. Tal situação se mostrou latente, a
ponto de se necessitar inserir no texto Constitucional normas garantidoras
de direitos mínimos aos trabalhadores, dentre as quais se pode citar as
disposições existentes no art. 6º da Constituição da República.
Não se pode, contudo, generalizar acatando a noção de que sempre
haverá fraude ou algum modo de simulação formal quando se trata de
contratos de prestação de serviços. Estas situações deverão, por óbvio,
ser devidamente provadas. Neste sentido, Martins (2000, p. 143) aponta
que a terceirização ilícita implica uma locação permanente de serviços,
cujo fornecimento de mão de obra seja mais barato, com redução de
salário e desvirtuamento da relação de emprego, tendo-se parceiros
inidôneos financeiramente; enquanto na terceirização lícita a empresa
tomadora se dedicará a um número menor de atividades, com pouco
desperdício no processo de produção, desconcentração da mão de obra,
sem qualquer forma de subordinação com relação aos funcionários da
empresa terceirizante.
Desta observação de Martins se percebe que, no plano fático, a
distinção entre atividade-meio e atividade-fim, embora elemento importante
em virtude do enunciado sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, não
é requisito único para se estabelecer o vínculo civil ou trabalhista; todavia,
a inexistência de uma regulamentação própria para esta modalidade
contratual acaba sendo um entrave, fazendo com que empresas e
trabalhadores não possam discernir ao certo as modalidades fraudulentas
daquelas possibilitadas pelo Direito brasileiro. Corroborando com este
entendimento, Martins (2000, p. 144) aponta que "na prática, o que se tem
verificado é que as empresas terceirizadas continuam existindo e o serviço
persiste
sendo
prestado,
sendo
preferível
que
houvesse
regulamentação, mínima, para evitar fraudes".
16
uma
Isto se dá, pois, em diversos segmentos industriais, com o avanço
das tecnologias se tornou bastante difícil determinar atividades-meio e
atividades-fim; com isso a doutrina admite terceirizações nas últimas, o
que, via de regra, contraria o disposto no texto sumulado pelo TST. Esta
relativização se apresenta em textos como o de Martins (2000, p. 140) no
qual o autor aponta que "se o serviço do trabalhador é essencial à
atividade da empresa, pode a terceirização ser ilícita se provadas a
subordinação e pessoalidade com o tomador dos serviços".
Nas
indústrias
automobilísticas
este
problema
é
evidente
se
considerarmos que inúmeras destas empresas terceirizam a montagem das
peças. De acordo com o enunciado fica bastante complicado se imaginar
que esta atividade não perfaz o escopo produtivo de uma montadora. Mas
se
nos
pautarmos
sob
a
observação
dos
requisitos
anteriormente
descritos, observar-se-á como perfeitamente possível esta modalidade de
serviço
terceirizado
posto
que,
em
grande
parte
dos
casos,
as
terceirizadas são empresas que possuem idoneidade financeira, tendo
parcela expressiva do mercado nos setores em que atuam.
Está claro que, com uma economia globalizada, a organização
piramidal do trabalho, baseada em um grande número de trabalhadores por
unidade industrial, localizados nas mais diversificadas funções fixas e
estáticas, vai sendo suplantada, abrindo espaço para um menor controle
hierarquizado do trabalho, facilitando a implementação de mudanças na
organização
racional
do
trabalho. Tais
mudanças
devem
servir
de
instrumento para a ampliação dos meios de produção, conforme aponta
Gomes (2006, p. 55), a formação de empresas novas não deve servir
apenas para atuarem em favor de outra, visando apenas o fornecimento de
mão de obra barata.
17
Ao se considerar a noção de Estado Democrático de Direito,
observa-se que deve haver a combinação entre o desenvolvimento
econômico e a efetivação dos direitos sociais, tornando-se imperativa a
compatibilização da livre iniciativa com os valores sociais do trabalho. É
neste entendimento que Gomes (2006, p. 58) destaca o conceito material
de igualdade apontando que ela "só se amplia no campo social quando se
realça a efetiva possibilidade do valor-justiça, ambos fatores fundamentais
na formação do Estado moderno".
É sob este aspecto que deve se mostrar a realização dos direitos
relacionados à pessoa humana, entendendo-se que a liberdade econômica
não pode ser dissociada da responsabilidade social.
Outrossim, assevera-se que a realidade histórica, como ferramenta
fundamental, demonstrou que a vulnerabilidade do trabalhador pode ser
suprida a partir da formação coletiva, da atuação de organizações sindicais
autênticas, e é neste sentido que também aponta Gomes (2006, p. 71) ao
destacar que "antes de se buscar, no mundo do trabalho, a flexibilização
da legislação trabalhista, considerada vetusta, é preciso exigir meios
legais, reais e eficazes de fortalecimento dos órgãos de representação
sindical".
A necessidade de uma regulamentação específica, ainda que
mínima, aos contratos de terceirização é latente, uma vez que, em
ambiente empresarial, já se visa inclusive a formalização dos contratos
denominados de quarteirização.
5 Considerações Finais
Terceirizar,
horizontalizar,
adaptar
as
organizações
às
novas
práticas administrativas. É sob este enfoque que, em âmbito empresarial
18
se justifica a utilização de empresa interposta visando a realização de
atividades para as quais não se possui a devida especialização. Todavia,
na prática, o que se tornou perceptível foi o uso recorrente das
prestadoras de serviços fraudulentas, concebidas com o mero intuito de
burlar a legislação trabalhista.
Neste viés, o presente trabalho buscou observar o princípio da
primazia da realidade sob a forma ou do contrato realidade, como
instrumento que visa à verificação da realidade fática em detrimento dos
aspectos formais apresentados. Ou seja, mesmo que se tenha um contrato
de prestação de serviços, caso na prática se encontrem evidentes os
requisitos caracterizadores do vínculo de emprego, este será reconhecido.
Traduzindo-se em uma forma contundente de busca pela verdade real.
Para os contratos de terceirização o referido princípio se tornou
fundamentalmente relevante, posto que é por meio dele que em muitos
casos concretos são observadas a licitude ou ilicitude dos pactos
realizados. No entanto, buscando atribuir uma formatação mais específica
para estes modelos contratuais, visto que se encontram desprovidos de
uma legislação que os contemple, o TST editou a Súmula nº 331, como
forma de orientação a empregados e empregadores. A partir deste
enunciado, a subordinação objetiva se apresenta como característica
fundamental na análise desta espécie contratual.
Entretanto, na prática a implantação de tal conceito não se
demonstrou tão simples. O rápido avanço tecnológico tornou a missão de
se observar a diferenciação entre atividade-meio e atividade-fim um tanto
complexa, pois, aquilo que atualmente é essencial à empresa, em pouco
tempo pode não ser mais. A esta problemática se alia a confusão havida
no conceito de subordinação, uma vez que se encontra grande dificuldade
em verificar a existência ou não do vínculo de emprego em trabalhos
19
realizados nas residências, por exemplo, ainda que essenciais à atividade
final do ente empresarial.
Igualmente, existem ainda outras questões a serem sanadas no
âmbito da terceirização, como a equiparação salarial e o enquadramento
sindical,
que
não
encontram
qualquer
resposta
na
observação
do
Enunciado nº 331 do TST. Tendo em vista tamanha celeuma, percebeu-se
no
conceito
da
subordinação
estrutural
uma
resposta
melhor
fundamentada, ainda que não completa, às questões relacionadas aos
contratos de prestação de serviços, inclusive no que tange à equiparação
salarial e ao enquadramento sindical, posto que estes problemas seriam
observados já em um primeiro momento de configuração ou não do vínculo
empregatício,
dispensando,
inclusive,
em
matéria
processual
o
litisconsórcio passivo para a questão.
Através deste entendimento se teria uma verificação da situação
fática mais condizente com a evolução dos meios de produção. Isto se dá,
pois, atualmente em indústrias flexíveis não há mais esta necessidade de
ordem
direta
do
empregador,
tendo
em
vista
o
alto
grau
de
horizontalização percebido nas organizações.
Nesta
formação
empresarial
de
trabalho
predominantemente
moderna pautada na acumulação flexível, a existência de uma espécie de
cooperação competitiva infere na ausência de um sistema hierárquico
clássico, dificultando a aplicação do conceito de subordinação abarcado
pelo Enunciado nº 331 do TST. Transfere-se a concorrência do capital para
o trabalho, causando o declínio da verticalização das funções. O poder
diretivo perde força frente ao poder organizacional, assim, conceitos que
tenham por base sua aplicação (como é o caso da súmula mencionada)
também terão sua aplicabilidade diminuída, levando a necessidade de uma
remodelação de conceitos.
20
De tal modo, a subordinação estrutural aliada ao princípio da
primazia da realidade sobre a forma seria mais adequada à propositura de
limites a estes modelos trilaterais, enquanto a legislação não se ocupar de
modo concreto de exercer seu papel e determinar as possibilidades de
aplicação desta espécie contratual.
Referências
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho.
33. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
COSTA, Eliezer Arantes da. Gestão estratégica. 2. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2003.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São
Paulo: LTr, 2007.
______. Direitos fundamentais na relação de trabalho. In: Revista de
Direito do Trabalho. Coord. Nelson Manrich. São Paulo: RT, ano 32, n.
123, jul./set. 2006.
______. O fim do trabalho e do emprego no capitalismo atual: realidade ou
mito? In: Revista de Direito do Trabalho. Coord. Nelson Manrich. São
Paulo: RT, ano 31, n. 120, out./dez. 2005.
FELICIANO, Guilherme Guimarães. Direito do trabalho, terceirização e
contratos de fornecimento industrial: notas sobre a responsabilidade
jurídica de clientes e fornecedores. In: Revista de Direito do Trabalho.
Coord. Nelson Manrich. São Paulo: RT, ano 33, n. 127, jul./set. 2007.
21
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Trabalho sem justa remuneração,
terceirizado e informal, no seio de uma sociedade regida pelo estado
democrático de direito. In: Revista de Direito do Trabalho. Coord. Nelson
Manrich. São Paulo: RT, ano 32, n. 124, out./dez. 2006.
HOBSBAWM, Eric J. Mundos do trabalho. 3. ed. rev. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 2000.
MACIEL, José Alberto Couto. Terceirização na atividade-fim das empresas
de telecomunicações e outras concessionárias do serviço público. In:
Revista Ltr. São Paulo: Ltr, v. 72, n. 8, ago. 2008.
MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o Direito do Trabalho. 4. ed. rev.
e ampl. São Paulo: Atlas, 2000.
OLIVEIRA, Lourival José de et al. Trabalho terceirizado no Direito
brasileiro: avanço ou retrocesso dos direitos sociais? In: Argumentum Revista de Direito. Marília: Unimar, n. 6, 2006.
PINTO, Raymundo Antonio. Súmulas do TST comentadas. 9. ed. atual. São
Paulo: LTr, 2007.
RAPASSI,
Rinaldo
responsabilidade
Guedes.
no
Subordinação
Direito
do
estrutural,
Trabalho.
terceirização
Disponível
e
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11123>. Acesso em: 9 fev.
2009.
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. As concepções da relação de trabalho.
In: Revista de Direito do Trabalho. Coord. Nelson Manrich. São Paulo: RT,
ano 33, n. 127, jul./set. 2007.
22