A INDICAÇÃO DE MARCAS OU MODELOS PARA A AQUISIÇÃO DE BENS
SOB O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
Alan Garcia Troib
Advogado de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini
1. Introdução
Muitas das disposições do Regime Diferenciado de Contratações
oferecem soluções voltadas à obtenção de um procedimento licitatório mais
célere. Um desses mecanismos é a regra do art. 7°, inc. I, da Lei 12.462, que
permite a indicação de marcas ou modelos para a aquisição de bens.
2. Regime do RDC
O RDC apresenta três hipóteses em que é permitida a indicação da
marca do objeto a ser contratado. Os três casos possuem finalidades distintas.
2.1. Necessidade de padronização: art. 7º, inc. I, a
A primeira hipótese de indicação de marca ou modelo do RDC encontrase no art. 7º, inc. I, a, em que se busca a padronização dos objetos a serem
adquiridos.
Trata-se de um caso de clara observância ao princípio da padronização.
Quando houver a necessidade de padronização do objeto, passa-se a admitir a
indicação de determinada marca ou modelo, com o intuito de uniformização.
Isso garante que os bens adquiridos serão efetivamente idênticos, e não
apenas similares.
A necessidade de padronização deve sempre partir de estudos técnicos
que demonstrem a absoluta necessidade de aquisição de um bem com
determinadas características. A padronização nunca pode resultar de mero
arbítrio do administrador, mas da procura da melhor solução para a
necessidade a ser atendida pela contratação. Eventualmente, deve ter em vista
também a redução dos custos para a Administração.
Se for possível que um bem de outra marca ou modelo satisfaça a
necessidade, deve-se realizar licitação aberta a todas as marcas ou modelos
que preencham os requisitos do bem procurado. O mero fato, por exemplo, de
certo bem já adquirido anteriormente ter sido satisfatório não justifica que seja
o bem seja escolhido como padrão.
Além disso, não se pode descartar a possibilidade de haver produtos
equivalentes de outras marcas ou modelos que sejam compatíveis com os
bens já adquiridos, proporcionando as mesmas vantagens de redução de
custos buscada pela padronização.
A padronização pode ocorrer em dois momentos. Primeiro, com um
processo prévio de padronização, que determine a marca ou modelo do bem a
ser escolhido. Após, é realizada licitação procurando exclusivamente aquela
marca ou modelo.
O segundo momento em que é possível a padronização é após uma
licitação inicial. Assim, primeiro há uma licitação em que todas as marcas e
modelos são aceitáveis, desde que preencham os requisitos do bem a ser
adquirido. Selecionado o particular e firmada a contratação, verificar-se-ia a
necessidade de adquirir mais bens para a mesma finalidade, ou bens que
sejam compatíveis com aqueles previamente adquiridos. Nesse momento,
também seria possível estabelecer a necessidade da padronização, para que
os demais bens adquiridos manifestem uniformidade em relação aos bens que
já se encontram na posse da Administração.
Rigorosamente, a possibilidade de indicar marcas ou modelos
específicos para fins de padronização não traz inovações ao campo de
licitações. Trata-se de algo intrínseco à necessidade de padronização. Assim,
nesse ponto, o RDC explicita aquilo que já era desenvolvido na prática.
2.2. Marca ou modelo único capaz de atender exigência: art. 7º, inc. I, b
O art. 7º, inc. I, b, da Lei do RDC permite a indicação de determinada
marca ou modelo a ser adquirida em licitação, quando o bem for
comercializado por mais de um fornecedor.
Assim como em todos os demais casos de indicação de marca ou
modelo, deve haver estudo técnico rigoroso que justifique a aplicação desta
regra.
Apesar de a Lei do RDC ser vaga quanto à implementação do
dispositivo, para a sua correta aplicação, é fundamental que o estudo precise
quatro pontos.
Em primeiro lugar, devem ser definidas as características essenciais do
bem a ser adquirido. Nessa etapa, são indicadas todas as necessidades da
Administração Pública e deve haver uma decisão sobre os bens pretendidos.
Esse passo requer, também, a identificação dos elementos absolutamente
essenciais do objeto a ser adquirido, de modo a evitar que produtos
semelhantes sejam eventualmente excluídos por não possuírem características
que, em última análise, seriam irrelevantes à sua qualidade ou adequação.
Num segundo passo, verifica-se se o bem de determinada marca ou
modelo de produto possui uma ou mais características que se reputam
essenciais para satisfazer a finalidade da contratação.
Em terceiro lugar, deve ser realizado um estudo abrangente de todos os
produtos semelhantes, de modo a certificar que apenas uma única determinada
marca ou modelo possui as características reputadas essenciais. Esse passo é
de suma importância.
Se uma única outra marca ou modelo possuir também as características
buscadas, a aplicação do art. 7º, inc. I, b, do RDC seria ilícita, por inclusive
violar o princípio da isonomia. Afinal, a escolha por marca ou modelo jamais
pode ser arbitrária. Esse dispositivo deve ser aplicado somente nos casos em
que há certeza quanto à exclusividade absoluta das características
necessárias.
Por fim, o quarto passo consiste em verificar se há mais de um
fornecedor da marca ou modelo procurado. É perfeitamente possível que mais
de um fornecedor comercialize a mesma marca ou modelo, mesmo quando
desenvolvidos por um único fabricante. Apenas quando houver uma pluralidade
de fornecedores é que será possível a competição, desejável no processo
licitatório.
Se não for o caso, entretanto, torna-se inviável a realização de licitação.
Se determinada marca ou modelo de produto for fornecido por uma única
empresa, caracteriza-se a inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25,
inc. I, da Lei 8.666, que se aplica às contratações do RDC por virtude do art. 35
da Lei 12.462.
Como se vê, a regra do art. 7º, inc. I, b, da Lei do RDC possibilita que
bem de marca ou modelo específico seja adquirido. Mas essa possibilidade
não pode ser aplicada sem maior rigor. É preciso uma fase de estudos
aprofundada que garanta a absoluta necessidade da marca ou modelo
selecionada, evitando-se assim arbitrariedades resultantes de preferências
pessoais.
2.3. Marca ou modelo como standard: art. 7º, inc. I, c
O art. 7º, inc. I, c, permite que as características de determinada marca
ou modelo sejam utilizadas como referência para o bem a ser adquirido.
O edital para a aquisição do bem pode indicar que determinada marca
ou modelo seja considerado um standard, perante o qual os produtos
equivalentes serão comparados. Assim, passa a ser perfeitamente possível
que um produto de fabricante de diferente marca ou modelo seja adquirido,
desde que tenha características idênticas ou equivalentes ao objeto paradigma.
Ressalte-se que a alusão a uma marca é meramente exemplificativa.
Produtos de quaisquer marcas ou modelos podem ser adquiridos contanto que
possuam as características essenciais do produto standard.
É por isso que simplesmente indicar a marca ou modelo como referência
é também insuficiente. De modo a assegurar que o bem adquirido no certame
corresponda às necessidades da administração, o edital deve também indicar
quais são as características essenciais do bem a ser comprado. Essas
características devem ser suficientemente detalhadas para permitir que os
produtos de outras marcas e modelos sejam equiparados ao standard. Mas
essa especificação não pode ser tão rigorosa a ponto de corresponder exata e
exclusivamente ao produto referência, impossibilitando a aquisição dos bens de
outros fornecedores.
Desse modo, a indicação de marca ou modelo como referência é de
alguma serventia como referencial para os potencias interessados em
participar da licitação, facilitando a compreensão do que se pretende adquirir.
Mas não é suficiente por si só como descrição de todas as características
necessárias ao bem a ser adquiridos. As características exigidas devem ser
sempre claramente delineadas.
3. Considerações finais
A indicação das marcas e modelos dos bens a serem adquiridos é uma
técnica que permite maior agilidade e melhor cumprimento ao princípio da
padronização. Entretanto, requer fundamentação técnica consistente para que
não resulte na quebra da isonomia entre os licitantes.
Por enquanto, as regras da Lei 12.462 possuem aplicação restrita às
contratações voltadas aos eventos esportivos que serão realizadas no Brasil.
Mas se bem sucedidas, é concebível que suas inovações eventualmente se
estendam a todas as contratações públicas.
Informação bibliográfica do texto:
TROIB, Alan Garcia. A indicação de marcas ou modelos para a aquisição de
bens sob o regime diferenciado de contratações públicas. Informativo Justen,
Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n.º 58, dezembro de 2011, disponível em
http://www.justen.com.br/informativo, acesso em [data].