Da Insularidade Constitucional às Constelações Integracionistas:
acquis communautaire da União Européia e a normativa comunitária
do MERCOSUL
O futuro do Direito Constitucional Internacional brasileiro e Tratados de Integração
comparados diante da evolução institucional sul-americana na Era da regionalização
globalizada
Sergio Maia Tavares ∗
RESUMO
Este artigo investiga, sob sua vocação teórica e também do direito positivo, o desenvolvimento do direito
internacional e constitucional que culmina na chancela do direito da integração como tecnologia do
sistema jurídico-político mais importante da engenharia social no seu presente e para seu futuro. Para
tanto, passeia pelas categorias da formação das organizações regionais do poder, a partir das premissas da
teoria da integração (“integration-through-law”),do direito comunitário, do transconstitucionalismo e do
constitucionalismo plural. Assim, promove o estudo comparado do ordenamento da União Europeia (por
meio de institutos como o Mandado de Detenção Europeu e o Reenvio Prejudicial) e do Mercosul
(legislação comunitária e ambivalência da CAN e da UNASUL), com as devidas notas de aproximação e
distinção. Não obstante, aponta para as relações normativas articuladas entre Tratados e Constituição, em
especial a da República Federativa do Brasil, porém com menções à Argentina, Venezuela, Portugal e
Espanha.
RESUMEN
Este artigo investiga, bajo su vocación teórica y también de derecho positivo, el desarrollo del derecho
internacional y constitucional que culmina en la rúbrica del derecho de la integración como tecnología del
sistema jurídico-político más importante de la ingeniería social en su presente e para su futuro. Para tanto,
pasea por las categorías de formación de las organizaciones regionales del poder, a partir de las premisas
de la teoría de integración (“integration-through-law”), del derecho comunitario, del
∗
Pós-graduando pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Graduado em Direito pela
Universidade Federal Fluminense. Membro do Laboratório de Estudos Interdisciplinares em Direito
Constitucional Latino-Americano, na linha de Direito Constitucional Internacional e Comparado daquela
instituição, onde é pesquisador. Sob abrigo do Programa de Cooperação da FD-UFF, cursou período de
mobilidade na Universidade de Coimbra. Ex-bolsista da Fundação Casa de Rui Barbosa. Advogado.
transconstitucionalismo y del constitucionalismo plural. Así, es promovido el estudio comparado del
ordenamiento de la Unión Europea (por medio de institutos como el Mandado de Detención Europeo y el
Reenvío Prejudicial) y del Mercosur (legislación comunitaria e ambivalencia de la CAN e de la
UNASUL), con las debidas notas de aproximación e distinción. No obstante, apunta para las relaciones
normativas articuladas entre Tratados y Constitución, en especial la de República Federativa do Brasil,
todavía con menciones a Argentina, Venezuela, Portugal e España.
“No man is an island, entire of itself. Every
man is a piece of the continent, a part of the
main. If a clod be washed away by the sea,
Europe is the less, as well as if a promontory
were, as well as if a manor of thy friend’s or
of thine own were: any man’s death diminishes
me, because I am involved in mankind, and
therefore never send to know for whom the bell
tolls; it tolls for thee”. J. Donne.
“pero aquí abajo, abajo
cerca de las raíces
es donde la memoria
ningún recuerdo omite
y hay quienes se desmueren
y hay quienes se desviven
y así entre todos logran
lo que era un imposible
que todo el mundo sepa
que el Sur también existe”. M. Benedetti.
“A violação dos direitos em um só lugar da Terra
é sentida em todos os outros”. I. Kant.
1. Introdução
O dúplice interesse jurídico, constitucional e internacional, em adotar a segunda
metade do século XX como Marco divisor tem motivação, acima de tudo, histórica e
política. Não poderia ser diferente em uma ciência movida por ambos os vetores. A
aurora de uma nova era consolidou-se; enquanto o colapso de outro tempo avizinhou-se.
Nos 1900’s, foram mortos mais seres humanos do que jamais havia se registrado e, no
mesmo turno, experimentamos níveis de bem-estar nunca proporcionados. Seu legado,
ainda sensível, emergiu sobre incertezas, sofrimento, hecatombes e reconstruções.
Quando a humanidade despiu-se completamente de sentidos, restou a esperança; mas,
sobretudo, o espanto 1. Os limites da existência foram redefinidos, em parte pela
violência atômica, pelo fim das ilusões e por eventual resgate da sensibilidade não
racional, que nos acolhe como espécie e que passamos a demonstrar em um cyberespaço
imaterial, escala internacional que não se importa com fronteiras.
A globalização e as integrações regionais despertaram em marcha inédita,
embora a fragmentação, os desequilíbrios sociais, choques e conflitos culturais e as
lacunas identitárias, ou seja, as distâncias e as diferenças tenham adquirido igual realce
(HAESBAERT, 2001). À medida que as fronteiras foram se aproximando e os modos
de vida foram se padronizando, devido à homogeneização do consumo, as redes sociais
entrelaçaram-se, cristalizando, no outro ponto, as particularidades distintivas de
pertencimento de cada grupo. Razão pela qual o estímulo à diversidade, à tolerância
democrático-republicana e, em último e mais elevado plano, ao multiculturalismo é
uma resposta necessária, tanto quanto adequada, aos nossos tempos. Não nos é possível
viver fora da compreensão do outro e, além, do respeito ao contexto cultural que forja o
diverso, em substituição ao diferente. Ainda que seja uma premência constante depurar
a autodeterminação, impedindo-a de ser instrumento manipulado para manutenção de
qualquer estrutura social sectária, que distorça esse discurso para sua legitimação.
Parece, de fato, como largamente referido, ter sido o século XX a “era dos
extremos” (HOBSBAWM, 2005). Uma ária da operística história do mundo - ocidental
e
oriental
-
carregada
de
construções
e
desconstruções,
continuidades
e
descontinuidades.
Em referência metafórica, podemos personificar, em alguma medida, os 1900’s e
suas ambivalências na figura de Penélope, a mulher de Odisseu (Ulisses). No argumento
da Guerra de Tróia como narrado por Homero, aguardando seu guerreiro e para não ser
forçada a outro casamento, Penélope estabeleceu um critério de espera: terminar a
costura de uma determinada peça. Dualisticamente, tecia a mesma durante o dia e, à
noite, desmanchava por inteiro o que havia preparado ao tear 2.
1
“É isto um homem?”, indaga, com choque, o italiano Primo Levi, nas memórias que viveu no complexo
de campos de concentração e extermínio de Auschwitz-Birkenau. Não é possível viver como antes, após
visitar as instalações desses campos.
2
Escapando de qualquer inconsistência na exposição, é preciso acrescentar uma nota. Há outros aspectos
na narrativa grega que valem indicação. Penélope pretendia contornar a insatisfação de sua família.
Afinal, Icário, seu pai, diante da longa ausência de Ulisses, pressionava-a para que se casasse novamente.
Penélope, relutante, propõe ao pai que casará outra vez quando tiver terminado de tecer uma peça. O
segredo estava justamente nas atividades noturnas que desempenhava contra a tarefa, a fim de que
pudesse aguardar eternamente por Odisseu. No fim, após outros desafios, Odisseu regressa da guerra e,
em percebendo a fidelidade de Penélope, o casamento é restaurado. Romances de Dante Alighieri e de
James Joyce, além da poesia de Alfred Tennynson, remetem ao mesmo mito em notáveis releituras.
A fabulosa alegoria da Antigüidade clássica fornece um sentido, que nos serve
na exata medida ao preencher a projeção imagética da contrariedade, isto é, corporifica
a própria duplicidade essencial de tensão e distensão daquele centênio, que, entre
outros, assistiu a bipolarização centralizadora da Guerra Fria e, no mesmo passo, seguiu
a fundação de grandes blocos regionais fragmentadora do poder 3.
E o Direito não passou alheio a tal quadro descrito pelo século XX. Nem
poderia, pois, igualmente, é uma narrativa cultural, expressão de comunidades
(nacionais e supranacionais), elemento formador de identidade poderoso como as artes,
a história, o ambiente, as tradições, os costumes, o folclore...
Dessa maneira, uma tradução jurídica da duplicidade do século passado, que é
herdeira das Grandes Guerras e teve na internacionalização dos direitos humanos uma
pré-via, é a seguinte: constituições nacionais contemplaram regras de direitos humanos,
antes reservadas aos Tratados internacionais; e os Tratados, por sua vez, avançaram na
abrangência de temas como a proteção dos direitos fundamentais e a institucionalização
de órgãos internacionais com atribuições que outrora pertenciam ao Estado soberano
com exclusividade 4. A disciplina expoente desse movimento de per si demonstra a
conjunção entre o constitucionalismo e a internacionalização, conforme crivou
pioneiramente Boris Mirkine-Guetzévitch 5 - direito constitucional internacional 6.
Essa concorrente duplicidade jurídica vem e continuará, cada vez mais, se
diluindo, ou melhor, as duas linhagens vão, progressivamente, se misturar e confundir
até o ponto em que assinalar onde um deles se inicia e o outro acaba será anacrônico e,
talvez, inexeqüível. Passará à história do direito, como “ciência dos homens, no tempo” 7
(BLOCH, 2002), o encargo de identificar suas raízes originais. Tendencialmente, a
teoria jurídica tem se voltado para a materialidade dos direitos, em detrimento de se
3
Em que pese, por óbvio, a influência das potências americana e soviética sobre eles, teve início a criação
institucional de uma nova ordem.
4
Há quem entenda nesse fenômeno a incidência de exercício de natureza de poder constituinte
supranacional.
5
No seu livro de 1933, chamado Droit Constitutionnel International. No seu Les Nouvelles Tendances du
Droit Constitutionnel, de 1931, indicando a porosidade entre Direito Constitucional e Internacional,
enumera como exemplos o preâmbulo da Constituição francesa de 1946; o artigo 10 da Constituição
Italiana de 1948; a Constituição dos EUA; mas, acima de todas, a Constituição espanhola de 1931 que em
seu artigo 7º sintetiza a fusão: “El Estado español acatará las normas universales del Derecho
internacional, incorporándolas a su derecho positivo”.
6
Celso D. Albuquerque Mello in Direito Constitucional Internacional, citando Megalos A. Caloyanni,
menciona que este autor, em 1931, utilizou a expressão “direito constitucional internacional” para aludir a
constitucionalização do direito internacional.
7
E não como “ciência do passado”, ainda por Marc Bloch.
guiar pela idéia de duas ordens de natureza distinta, como o colapso do pensamento
dualista, por exemplo, sinaliza.
Caminha-se para a imersão em um cosmopolitismo democrático, que reconheça,
ao menos, a existência de formas plurais de organização dentro do próprio ordenamento,
mesmo sem lhes conferir status sistêmico.
Formulações como “constitucionalismo multinível”, “jurisdição global”,
“constitucionalismo
cooperativo”,
global”,
“constituição
“transconstitucionalismo”,
plural”,
“multiculturalismo
“Estado
ou
constitucional
interculturalidade”,
“universalismo de confluência” ou “pluralista” e “interjusfundamentalidade”
8
corroboram a atenção dedicada a essa tendência.
Para tanto, porém, a fim de consolidar a união internacional-constitucional, é
inescapável enfrentar a questão das antinomias e da hierarquização normativa. Em meio
ao interessantíssimo alastramento de políticas de cooperação 9 e de integração regional 10
estimulantes, refletidas em acordos internacionais e na incorporação de suas normas
pelos ordenamentos nacionais, insta responder aos conflitos legais decorrentes.
A inSULaridade constitucional, paralela a idéias análogas de isolamento, é uma
impossibilidade globalizada. Significa tomar por imiscíveis sistemas jurídico-culturais
que, de fato, realizam-se em acoplamento, assim que direito interno e direito externo11
(regional-comunitário ou internacional) não se separam por fundamentos de validade ou
destinatários díspares; ao contrário. Já não cabe mais entender direito internacional
como relação apenas entre Estados. O imperativo da “inclusão do outro” (HABERMAS,
2002) põe a termo qualquer resquício irrazoável de exacerbação quinhentista da
soberania estatal que quisesse fazer de um país um ponto remoto, uma ilha distante.
Esse apego obsoleto não encontra lugar no mundo de porosidade 12 das fronteiras
geocartográficas, superadas pela movimentação quase instantânea de pessoas e
8
Os verbetes são criações de autores da estirpe de Peter Häberle, José Joaquim Gomes Canotilho, Ingolf
Pernice, Miguel Poiares Maduro, Léonce Bekemans, Boaventura de Sousa Santos, J. Herrera Flores,
Bhikhu Parekh, entre outros, incluindo autores nacionais.
9
Unidades do sistema internacional optando por concertos cooperativos no caminho para estabelecer uma
comunidade regional (DOUGHERTY, 2003).
10
“Um processo através do qual os atores políticos a partir de diversos enquadramentos nacionais são
persuadidos a transferir sua lealdade, expectativas e atividades políticas para um novo centro, cujas
instituições detêm ou reclamam jurisdição sobre os estados nacionais consolidados” (HAAS, 1958) ou
“um processo que pode conduzir à situação em que um grupo de pessoas alcança, num determinado
território, um sentido de comunidade e de instituições práticas suficientemente fortes que garantam por
um longo tempo expectativas fiáveis de uma mudança pacífica no seio da população” (DEUTSCH, 1957).
11
Especialmente tendo o indivíduo como titular de direitos internacionais, isto é, como sujeito de direito
internacional.
12
Poderíamos dizer, sem prejuízo, permeabilidade, ou volatilidade, que não é criada por agressão bélica.
informações e que se torna absolutamente líquida 13 quando falamos das conexões
virtuais do webmundo.
Nesse ponto 14, nada mais ilustrativo do que rememorar o processo constituinte
reformador da Islândia de 2011, quando os órgãos oficiais do país abriram um canal em
um site de relacionamento social e mobilizaram sua população para participar
diretamente da reforma constitucional que substituirá o texto de 1944, resultante do
movimento de independência islandesa sublevado contra a Dinamarca. Isto é,
relativizando
limites,
o
poder
constituinte
manifestou-se
virtual
e,
assim,
necessariamente, supranacional – ou suprafronteiriço. Já não subsiste o distante, acessar
outros espaços revolveu prosaico.
Não por acaso, para além de desenhos fronteiriços, surgem as constelações
integracionistas, representadas em lírica, na bandeira do Mercosul, pela simbólica
imagem do Cruzeiro do Sul sobre a infinita linha do horizonte e, no estandarte da União
Européia, pela plenitude de um círculo formado por doze estrelas douradas sobre fundo
azul, emblema de unidade, harmonia e solidariedade, relacionado ao conceito numérico
de perfeição 15. Os processos de integração regional, antes de promoverem, são
estimulados, entre outros, pelos fluxos migratórios, pelo estabelecimento de empresas
em mercados vizinhos e pela prestação de serviços. São “dois (os) processos que
promovem a integração e, ao mesmo tempo, se opõem a ela: a globalização econômica e
a identidade cultural” (CASTELLS, 2002). Dessas interações globalizantes e seus
conflitos decorrentes nasce a demanda por regulamentar em nível transnacionalcomunitário. Há, portanto, matérias de domínio comum, que, por natureza, impõem
atuação em concerto dos países pela efetividade e competem às constelações
integracionistas. São os casos do direito concorrencial, da pauta aduaneira e tributação,
do direito ambiental, dos direitos fundamentais.
13
Alusão descritiva perspicaz do polonês Zygmunt Bauman em Modernidade Líquida e suas variações.
Stéphane Hessel escreveu que “é um vasto mundo, no qual sentimos bem em que medida é
interdependente. Vivemos em uma interconectividade que nunca existiu antes”.
15
E não à quantidade de Estados-membros. No mesmo compasso, deitou a inspiração lírica da UE em
adotar como Hino a composição beethoveniana do Quarto movimento da sua Nona Sinfonia - concluída
em 1824 e apresentada publicamente pela primeira vez no mesmo ano no Teatro Kärntnertor, em Viena que, por sua vez, asseguram os biógrafos de Beethoven, tem raiz na leitura que fez, em 1792/1793, do
poema An die Freude, de Friedrich Schiller, composto em 1785. Esse poema, cantado no allegro assai,
expressa em seus versos sentimentos de solidariedade, igualdade, irmandade e unidade humanas. A
última estrofe é particularmente significativa: “Seid umschlungen, Millionen. / Dieser Kuss der ganzen
Welt! / Brüder! Über'm Sternenzelt / Muss ein lieber Vater wohnen. / Ihr stürzt nieder, Millionen? /
Ahnest du den Schöpfer, Welt? / Such ihn über'm Sternenzelt! / Über Sternen muss er wohnen.”
14
Devido a essas constelações e ao que elas implicam juridicamente, é central
desenvolver o Direito Constitucional Internacional e da Integração, utilizando o direito
comparado. Na perspectiva do locus standi dos Tratados dentro da geometria defasada
que constrói a pirâmide jurídica brasileira, terá destaque a legislação comunitária do
Mercosul, originária e derivada, contrastada em relação a convenções de direitos
humanos e demais tratados, isto é, apreciação do grau hierárquico dos Tratados de
Integração, bem como das espécies normativas comunitárias derivadas.
2. Tratados e Constituição
Responsável por recompor o debate em torno da incorporação de Tratados, o
processo de aprovação e entrada em vigor da Emenda Constitucional número 45, de
2004, acabou não contemplando essa agenda capital, que já estava em curso, porquanto
o Tratado de Assunção data de 1991; o Protocolo de Ouro Preto é de 1994; o Protocolo
de Ushuaia sobre Compromisso Democrático remete ao ano de 1998; o Protocolo de
Brasília para Solução de Controvérsias foi assinado em 1991 e foi revogado pelo
Protocolo de Olivos, que instituiu o Tribunal Permanente de Revisão, celebrado em
2002 e com entrada em vigor em 2004. Importa ter em conta a anterioridade intrínseca
do processo de integração sul-americano, adiante desdobrado.
No entanto, essa omissão letárgica da Emenda pode ter sido acidentalmente
positiva, tendo em vista que o tema revestiu-se de maturidade e terá a seu favor o feroz
e preciso arcabouço crítico da teoria dos direitos humanos, levantado contra o
verdadeiro desvio que a EC 45/04 promoveu nessa esfera, acompanhado pela
jurisprudência máxima. Sua qualidade de despertar as discussões a respeito da
reorganização hierárquica do ordenamento jurídico brasileiro, no fim, resultou
malograda.
Antes da Emenda Constitucional 45/04, o regime dos Tratados Internacionais (e
não apenas os de Direitos Humanos) ou, pelo menos, dos direitos deles decorrentes, já
era constitucional por força do artigo 5º, §2º da Constituição Federal. Da redação direta
desse dispositivo, não se pode depreender opostamente: “Os direitos e garantias
expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte”.
“Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos internacionais
uma hierarquia específica e diferenciada, qual seja, a hierarquia de norma
constitucional” (PIOVESAN, 2002).
Em que pese a clareza com que se apresenta a norma, interesses políticos
influenciaram a hermenêutica constitucional, acusando a previsão de não ser explícita16
e surgiram os dissensos, pois “se a Carta Maior não determinou que os tratados dessem
validade a outras leis, então os tratados, em face delas, não desfrutam de qualquer
superioridade” (DUARTE, 2002).
Apesar de não fazer tal referência, de fato, o que a Constituição executou foi a
inclusão, no catálogo de garantias de seu artigo 5º, dos direitos decorrentes dos
Tratados Internacionais. Ou, pelo menos, reconheceu a eventual existência de direitos
fundamentais fora da Constituição, o que significa dizer que esses direitos fundamentais
“exógenos” integram o bloco de constitucionalidade e, destarte, materialmente, têm
nível constitucional, assunto este que logo será detalhado.
Conseqüentemente, há de se concluir que, de modo a ampliar os direitos
fundamentais 17, as convenções funcionam, sim, como parâmetro de validade para
demais leis, ou seja, “também servem de paradigma ao controle das normas
infraconstitucionais” (MAZZUOLI, 2011).
Observe-se o que determina o artigo 102, III, alínea b do Texto Maior, a saber, o
controle de constitucionalidade de Tratado 18 ou Lei federal, o que indica sua igualdade
taxonômica. Na hipótese de as duas espécies normativas contrariarem-se, prevalecerá
que lex posterior derogat priori ou, ainda, pelo critério de especialidade, uma delas
excluirá a outra.
Assim sintetizou o Ministro Celso de Mello, na Extradição 662, de sua relatoria:
“(...) precedência dos atos internacionais sobre normas infraconstitucionais de direito
interno brasileiro somente ocorrerá (...) em face da aplicação do critério cronológico ou,
quando cabível, do critério da especialidade”.
Ocorre que, se pelo preceito do artigo 5º, §2º, os Tratados Internacionais e os
direitos e garantias neles contidos são de natureza constitucional, há incongruência na
16
O que fez o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADIn 4277 e a ADPF 132 e decidir, de maneira
unânime, que o artigo 1723 do Código Civil também se aplica à união de pessoas do mesmo sexo, senão
afirmar que nele estava implícito tal direito por meio da interpretação conforme?
17
Lógica típica das Constituições Sociais e Programáticas, como a brasileira, que, entre nós, se
concretiza, por exemplo, pelo Princípio da Vedação do Retrocesso.
18
Sublinhe-se uma forma alternativa de revogação, peculiar dos Tratados, estabelecida pelo artigo 42 da
Convenção de Viena de 1969, que é a denúncia.
equiparação entre Tratado e Lei federal! E, mais, persiste inconsistência na expressão do
artigo 102, III, b ao ordenar controle de constitucionalidade sobre normas
constitucionais originárias 19. Portanto, em caso de conflito, não cabe tal expediente, de
forma que o magistrado deve valer-se da técnica de ponderar os valores entre os
comandos constitucionais desacordes.
A referida tese da paridade entre lei e tratado foi estabelecida pelo STF por
ocasião do julgamento do RE 80.0004/SE, de 01/06/1977, em que o Excelso Pretório
concluiu ineditamente pela equivalência hierárquica. Dessa maneira, fez preponderar o
Decreto Lei n. 427/29, em prejuízo da Convenção de Genebra sobre Letras de Câmbio e
Notas Promissórias 20.
Por esse motivo, o Brasil foi duramente criticado pela sociedade internacional
devido ao descumprimento de suas obrigações junto ao Pacto firmado.
O posicionamento do STF, até o início da vigência da EC 45/04, foi
continuamente refratário à primazia dos Tratados, “sobretudo em face das normas
constitucionais, mesmo nos casos de acordos pactuados pelo Brasil no âmbito da
proteção (...) dos direitos humanos” (CEIA, 2008), a exemplo do HC 72.131/RJ, do RE
206.482/SP, do RHC 90.759/MG, do HRC 79.785/RJ, etc.
No primeiro dos julgados em destaque, a supremacia constitucional, insculpida
no artigo 102, III, b, subjugou o artigo 7º, VII da Convenção Interamericana sobre
Direitos Humanos e promoveu a incidência do artigo 5º, LXVII para manter em prisão o
depositário infiel. O comportamento da Corte Suprema, portanto, há pouco mais de 15
anos, quando daquele julgamento, era assumidamente conservador e formalista.
Com vistas a aplacar tamanha resistência, criada pelo apego exacerbado à
soberania
constitucional 21,
que
acabou
contendo
o
avanço
dos
direitos
humanos/fundamentais, e dirimir os entraves suscitados, sobreveio a intervenção
legislativa, por meio da Emenda Constitucional 45. Contudo, a pouco induziu, além de
formalmente prejudicar o que materialmente já estava consagrado em termos de
19
É cediço que não sobrevém hierarquia entre normas constitucionais, exceto entre normas de redação do
constituinte originário e normas resultantes de Emendas do poder constituinte derivado, caso em que
aquelas têm superioridade em relação a estas.
20
Também chamada de Lei Uniforme pelo Direito Comercial/Empresarial.
21
Assente na noção superada de soberania ex parte principis, da antiga ordem estatal, em detrimento à ex
parte populis (BOBBIO, 2004) ou que advém dos povos e das gentes, consideravelmente mais
compatível com nosso tempo, e suas evoluções alcançadas com muito custo, e com nossa atual ordem
jurídica axiológica (ARRUDA JR. e GONÇALVES, 2002). Afinal, a Corte Internacional de Justiça, no
caso Barcelona Traction, indicou que os Estados, eles mesmos, têm obrigações perante a sociedade
internacional, de que são apenas um dos atores ou players, fulminando a concepção quinhentista de
Soberania.
Direito Constitucional Internacional, mesmo com os embargos da jurisprudência
brasileira. Foi meramente uma resposta com preocupação formal para um Judiciário
desequilibradamente formal. À jusmaterialidade constituiu, enfim, um desserviço.
De qualquer maneira, o advento da EC 45/04 auxiliou aos tribunais nacionais em
sua saída da idade das trevas, em um progresso, contudo, tímido. Representação disso
foi o julgamento do HC 87.585/TO - que, note-se, estimulou a revogação da infausta
Súmula 619 -, em especial pelos termos do voto do Min. Celso de Mello, quem
reconheceu a designação de constitucionalidade dos tratados de direitos humanos 22.
No sufrágio que proferiu, o Ministro classificou três categorias atinentes aos
tratados de direitos humanos de que o Brasil é signatário: a) tratados que foram
incorporados ao ordenamento nacional antes da promulgação da Carta de 1988 têm
classe constitucional, em sede do art. 5º, §2º; b) tratados a que o Brasil adira depois do
início da vigência da EC 45/04 para alcançarem nível constitucional deverão seguir o
rito procedimental do §3º acrescentado ao artigo 5º; por fim, c) tratados celebrados
nesse interregno, inaugurado com o Texto de 1988 e finalizado com a superveniência da
Emenda, cingem estirpe materialmente constitucional em decorrência de sua adesão ao
bloco de constitucionalidade.
As colocações do Ministro, embora submetam os tratados pós EC 45 ao
inexigível crivo formal de constitucionalidade, indicam o afastamento definitivo da tese
paritária debilitante dos tratados; sobrepujando a corrente norteada pelo Ministro Gilmar
Ferreira Mendes, presente, entre outros, no RE 466.343/SP, segundo a qual os tratados
de direitos humanos gozam apenas de status supralegal. Isto é, encontram-se acima das
leis ordinárias 23, mas abaixo da Constituição.
O mencionado conceito de bloco de constitucionalidade ganhou proeminência
no ano de 1971, quando o Conselho Constitucional da França fixou valor de base
22
Modificando seu próprio entendimento anterior, como exposto na ADIn 1480-3/DF.
Isso dá azo a absurdos como os efeitos da Súmula Vinculante 25, que prescreve: “É ilícita a prisão de
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Seu conteúdo é desejado, porém a
Súmula em si mesma é desnecessária, pois a letra da Convenção Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de São José da Costa Rica) já assim garantia, já havia invalidado a norma da prisão civil do
depositário infiel. Embora a Súmula seja um acréscimo nesse sentido, o ideal é a exclusão dessa norma
em razão do Tratado, já aprovado pelo Congresso. O mais grave é Súmula Vinculante, manifestação do
Poder Judiciário, exercer controle de constitucionalidade, já que passa longe da legitimação democrática
querida. O governo republicano, que corporifica o Estado, é a composição de Legislativo, Executivo e
Judiciário dentro de um território contemplando soberania popular. Dos três poderes, o único que carece
de legitimidade outorgada pelo povo é o Judiciário, dotado de legitimidade discursiva. A exclusão da
norma pelo Tratado reconheceria sua devida natureza jurídica constitucional ou até
supranacional/supraconstitucional, longe do “iter” procedimental da EC 45/04. O Tratado, e qualquer
tratado, carregam tanto mais propriedade do que qualquer Súmula Vinculante, que, no entanto, pode, sim,
ser eco da norma criada por aquele.
23
jurídica ao preâmbulo da Carta Maior de 1958, o único excerto daquele Texto a fazer
referência a direitos fundamentais na figura da Declaração de 1789 e do preâmbulo da
Lei Fundamental de 1946. O Conselho, assim, dilatou a idéia de conformidade à
Constituição (FAVOREU e PHILIP, 1991). Em outros termos, identificou um conjunto
normativo fora da formalidade textual (BIDART CAMPOS, 2004). Foi, então, sucedido
um bloco de regras substancialmente constitucionais.
“A Constituição da República, muito mais do que o conjunto
de normas e princípios nela formalmente positivados, há de ser
também entendida em função do próprio espírito que a anima,
afastando-se, desse modo, de uma concepção impregnada de
evidente minimalismo conceitual. É por tal motivo que os
tratadistas, em vez de formularem um conceito único de
Constituição, costumam referir-se a uma pluralidade de
acepções, dando ensejo à elaboração teórica do conceito de
bloco de constitucionalidade, cujo significado (...) projeta-se,
tal seja o sentido que se lhe dê, para além da totalidade das
regras constitucionais meramente escritas e dos princípios
contemplados, explícita ou implicitamente, no corpo normativo
da própria Constituição formal, chegando, até mesmo, a
compreender normas de caráter infraconstitucional (...). Sob tal
perspectiva,
(...)
pluraliza-se
a
noção
mesma
de
constitucionalidade/inconstitucionalidade” 24,
Que define o paradigma conformador da Carta Política. Em síntese, “a
constituição admite outros direitos fundamentais constantes das leis e das regras
aplicáveis de direito internacional” (CANOTILHO, 2007).
Nesse diapasão, independentemente do que diga a Emenda, não é possível
eliminar a qualificação constitucional - da sua ordem, do seu sentimento e do seu
espírito - de Tratados Internacionais que introduzam garantias estendidas, mesmo que
não se encaixem em formato de Direitos Humanos ou sejam incorporados estritamente
na configuração do parágrafo 3º do art. 5º. Há um sentido de ser “leggi del più debole”
(FERRAJOLI, 2002), que cumpre ao Direito, em seus altiplanos mais inatacáveis,
proteger.
24
ADIn 2010/DF, Min. Celso de Mello.
Além disso, é de relevância invulgar exprimir a impossibilidade de apartar
Tratados de Direito Ambiental ou de Livre Circulação regional, por exemplo, da idéia
de Direitos Humanos, especialmente se pensarmos no direito à (qualidade de) vida e à
integridade, e no direito de locomoção. Tal sorte de tratados forja, pois, outrossim, o
bloco de constitucionalidade, incluídos os tratados de integração! Sua marca distintiva
de
transversalidade
(ARAGÃO,
2002)
faz
perpassarem
todos
os
níveis
interjusfundamentais. Afinal, pactos dessa órbita contemplam direitos e garantias de
toda procedência ao constituírem uma união institucionalizada.
Não obstante, no que tange a integração comunitária e os acordos no domínio do
Mercosul, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não tem sido receptiva, como
na decisão proferida no Agravo Regimental interposto na Carta Rogatória 8279 (CEIA,
2008). A modalidade de cooperação interjurisdicional tratava da possibilidade de
cumprimento, em território brasileiro, de carta rogatória passível de caráter executivo,
com arrimo no Protocolo de Ouro Preto. Entendeu a Corte que o Brasil não consagrou o
princípio do efeito direto, tampouco a aplicabilidade imediata dos tratados, mesmo os
de integração 25.
Desse modo, a incorporação e a vigência das normas mercosulinas seguem
sujeitas ao mesmo ritual dedicado ao que se chama de tratados convencionais, a
despeito da letra do artigo 27 26 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de
1969.
Nesse sentido, o artigo 4º, parágrafo único da CF/88 sai prejudicado, pois perde
sua finalidade e qualquer hipótese de eficácia. Estranha à teleologia cultivada por tal
mandamento, insiste nossa Suprema Corte na necessidade de reforma do texto
constitucional para adotar mecanismos diferenciados 27; em lugar de prover
interpretação sistemática, como muitas vezes faz em atitude proativa, que contribuiria
decisivamente na construção do direito comunitário 28.
25
Assim o fez, em flagrante desarmonia com o art. 5º, §1º, em que se lê: “as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Sobre isso, ver A proteção internacional dos
direitos humanos e o Brasil, de Antonio Augusto Cançado Trindade e Direitos Humanos e Direito
Constitucional Internacional, de Flavia Piovesan.
26
“Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o
inadimplemento de um tratado”.
27
Acórdão CR-AgR 8279.
28
Atempadamente, serão relatadas as experiências pretorianas de fortalecimento do Direito da União
Européia pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão, pelo Conselho Constitucional francês e pelo
próprio Tribunal de Justiça da União Européia.
Finalmente, resgatando as críticas lançadas contra a EC 45/04, restam mais
nítidas as lacunas que deixou pelo caminho. O artigo 5º, §2º evidencia três grupos de
direitos fundamentais - os expressos na Constituição; os implícitos, que decorrem da
própria vocação constitucional; e os presentes nos tratados internacionais de que o
Brasil seja parte - todos parte integrante da sistemática jurídica nacional. Por esse
motivo, inexiste lógica em não admitir que tais tratados versem sobre objeto
constitucional. Entendê-los extra-constitucionalmente é menoscabá-los em atitude
irreparável. É retroceder a eras negras de vilipêndio humano, ao arrepio da afirmação
histórica dos direitos (COMPARATO, 2008).
Acrescente-se que a EC também criou segregação infundada entre tratados
formalmente e materialmente constitucionais, de que decorre ruinosa atomização do
diploma normativo, ameaçadora da efetivação de suas garantias. Por outro lado,
contrariou a vedação do retrocesso e reduziu o status de cláusula pétrea dos Tratados
para status de Emenda Constitucional, quando professado o padrão do art. 5º, §3º,
solapando o núcleo rígido do catálogo fundamental.
Em tempo, exigir, com base ou não na EC 45, qualquer incorporação, senão a
automática, colide em igual medida com o parágrafo primeiro do artigo 5º, de redação
do constituinte originário, pois qualquer procedimento não instantâneo interdita
inadmissivelmente a aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais.
Por isso mesmo, a reforma n. 45 da Carta pode até ser entendida à luz do artigo
60, §4º, IV como uma norma constitucional inconstitucional (BACHOF, 2001). Embora
a procedimentalização da materialidade seja essencial ao Direito, a verve
exclusivamente formalista da Emenda a fez imprópria ab initio.
Com tudo isso e diante do ressurgimento do regionalismo na política
internacional, agenda mais relevante do mundo pós-Guerra Fria (HURRELL, 1995),
que estabilidade ou previsibilidade, como escreveu Max Weber, oferece o sistema
brasileiro, adepto da rejeição à tese de que os Tratados têm o mesmo poder da
Constituição, às políticas e iniciativas de Integração 29?
29
Processos estes, em larga escala, que absorvem e potencializam a preservação dos direitos humanos e
os sistemas regionais não-comunitários, como é o caso da Convenção Européia de Direitos Humanos
(reforçada pela subscrição da União Européia).
3. A virada do direito da integração
É o momento de dar mais um passo: adotar tal reconhecimento aos tratados de
integração porque, consubstanciados pela já referida transversalidade que os distingue
dos “tratados convencionais”, reúnem a avant-garde e o futuro dos direitos e liberdades
fundamentais e do fenômeno da pluralidade jus-substancial, alimentado pelo objetivo da
solidariedade entre nações e povos, a ponto de admirável corrente posicionar-se de
forma “(...) mais radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a
norma constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional posterior
tente revogar uma norma internacional constitucionalizada” (MELLO, 1999).
O regionalismo transnacional, que envolve não apenas interações sociais e
econômicas, mas também a circulação crescente de pessoas, é, em outras palavras, um
fato, cujo âmago pode ser econômico ou construído em elevados índices de
interpenetração humana (HURRELL, 1995). Nesse sentido, a regionalização pode ser
compreendida por meio do que Emanuel Adler, da Escola construtivista, chamou de
“regiões cognitivas” 30, em que seus integrantes compartilham marcas características
internas e externas, percurso de processos históricos relativamente semelhantes,
influências culturais e interferência política de inteligência próxima.
Na trilha desse raciocínio, a região cognitiva mais institucionalizada a que o
Brasil pertence, em termos identitários, de governança e de fluxo econômico, repousa
na integração sul e latino-americana 31.
Quando, em 26 de março de 1991, os presidentes Fernando Collor, do Brasil;
Carlos Menen, da Argentina; Andrés Rodriguez Pedotti, do Paraguai; e Luis Alberto
Lacalle, do Uruguai, celebraram o Tratado de Assunção 32, precedido pela Ata de
Buenos Aires e pela Declaração de Foz do Iguaçu, e instituíram oficialmente o Mercado
Comum do Sul, seus objetivos voltavam-se para a lógica do direito ao desenvolvimento
30
Registre-se que o objeto de estudo para o qual Adler voltou sua atenção foi a “security community”,
termo da segurança internacional criado por Deutsch e absorvido e adaptado pelo construtivismo através,
além de Adler, de Michael Barnett para designar uma região em que o uso da força-violência é
amplamente improvável. O exemplo mais convincente e influente de uma “security community” é
fornecido pela União Européia e, em particular, o caso entre França e Alemanha. Andrej Tusicisny, da
Columbia University, lembra, ainda, os casos envolvendo Estados Unidos e Canadá e o Mercosul.
31
Apesar dos esforços crescentes na esfera da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa – CPLP.
32
“Uma resposta criativa à nova dinâmica das economias nacionais e internacional, uma vez que o
esgotamento das políticas substitutivas levou obrigatoriamente à necessidade de encontrar novas formas
de inserção econômica externa”, seguindo as proposições teóricas de Raul Prebisch (ALMEIDA, 1993).
por meio das figuras de tarifa externa comum, de pauta aduaneira única, de livre
circulação de mercadorias, serviços e pessoas.
Em meio à reconstrução política, democrática, econômica e social que
atravessavam os quatro países naquela altura, o que mais se pretendia era a minoração
da assimetria regional, em favor de um efeito “spillover”
33
, conforme descreveu o
34
funcionalismo de Ernst Haas ou, de outro espectro , pela institucionalidade da
“interdependência complexa” (KEOHANE e NYE, 1987), isto é, um postulado
unionista capaz de erguer a comunidade sul-americana.
Eram muito claros tanto os desafios como os objetivos do processo
integracionista. Por um lado, a reunião de países com sistemas incipientes e instáveis,
sobre que pairaram crises, desconfianças fiscais, autoritarismos, violações de direitos e
imersos em diferentes estágios de desenvolvimento. Por outro, o vislumbramento da
associação de Estados conectados e inspirados por certos interesses e valores cognitivos
de pertencimento comuns em torno de um conjunto institucional, bloco ou complexo
regional 35, combinando características de Machtstaat e de Rechtsstaat, o que significa
dizer dotado de poder político e força próprios e de juridicidade (império do direito)
supranacional 36.
A capacidade de consolidar bases democráticas multiculturais dessa sociedade
de Estados, ou internacional 37, constitui força motriz para o desenvolvimento
econômico, social, governamental, ambiental, ou seja, dos direitos fundamentais de
todas as naturezas. A regionalização, face da globalização, atrai, assim, através dos
Tratados, a prevalência transversal do núcleo jurídico mais nobre. Ademais, a
integração implica, e só é plenamente alcançada, quando todos os membros recebem
tratamento igualitário e dispõem de liberdades e oportunidades iguais. É, portanto, a
exigência constante, devir pela consecução de equilíbrio solidário e justa simetria.
Por isso, em que pese a carência de harmonização legislativa, a extensa lista de
exceções à pauta aduaneira única, protecionismo impeditivo, unilateralidade de
33
“Transbordamento” de caracteres do processo de integração.
Dentro da mesma tradição, é de se destacar o intergovernamentalismo liberal de Andrew Moravcsik.
35
“A CEPAL, que nasceu junto com a Comissão Econômica para a Europa, das Nações Unidas, defende
desde o início e sob o modelo europeu, a idéia da integração regional (...) É a CEPAL que introduz, nos
anos 50, o conceito de cooperação regional baseada num sistema de preferências (...) como meio de
acelerar o desenvolvimento econômico.” (ALMEIDA, 1993).
36
“A sociedade internacional é uma abordagem (...) onde o poder e o direito estão presentes.”
(JACKSON e SORENSEN, 2007).
37
Também refletida internamente em cada membro, exemplificando o funcionamento do efeito
“spillover”.
34
interesses ante o sistema internacional, a falta de efetividade do Tribunal Permanente de
Revisão, os quais freiam a evolução do MERCOSUL, interromper a construção do ideal
de paz positiva (que contribui diretamente para a segurança internacional), o estímulo à
aproximação e à igualdade entre os povos, a comunhão de direitos, garantias e
liberdades, assentes na identidade humana é regredir. Não bastando, servem, ainda,
razões de índole pragmática como o fortalecimento que representa nas negociações de
política mundial 38, acesso a novos mercados, competitividade e auxílio coletivos, maior
solidez para enfrentar oscilações econômicas 39, expansão comercial e crescimento das
relações empresariais, facilitação para Lex Mercatoria 40, troca de experiências políticas,
enriquecimento cultural, desenvolvimento com preocupação sócio-ambiental.
As exigências apontadas ao Mercosul (CASELLA, 1996) vêm sendo
contempladas, sobretudo, na última década. E as reclamações quanto ao déficit
institucional e ao fôlego econômico-financeiro (BARBOSA, 2007), além dos protestos
de falta de eficácia das suas normas (HERZ e HOFFMANN, 2004) estão sendo
devidamente suplantados. Vale destacar, sem escopo exauriente, pelas próximas linhas:
a reforma jurisdicional do bloco, sua inovação parlamentar e o alargamento das
comunidades, respectivamente dispostos.
Com o advento do Protocolo de Olivos, de 2002, que revogou o sistema do
Protocolo de Brasília, a estrutura jurídica do Mercosul deixa sua etapa inaugural e
evolui, mesmo sem formar ainda jurisdição tipicamente comunitária. O TPR, ressalvada
sua competência consultiva, pode ser entendido como um tribunal de alçada a pedido
dos Estados-membros, motivados por uma controvérsia, relacionada a pronunciamento
anterior do Tribunal Arbitral. Os integrantes do Tribunal Permanente, uma vez
designados, desempenham suas funções sob convocação, nos termos do artigo 19 do
Protocolo de Olivos, devendo estar permanentemente disponíveis, o que leva a crer que
não haverá regularidade previamente estabelecida para as atividades da Corte.
38
“Voz mais ativa nos assuntos internacionais e domésticos, na era da globalização” (CASTELLS, 2002)
Não há dúvida de que os resgates do Fundo de Estabilização da União Européia, com objetivo de salvar
a Eurozona e a moeda única, à Grécia e à Irlanda, apesar de gravosos às populações e de terem atingido
direitos sociais fundamentais, evitaram a bancarrota desses países, que extinguiria definitivamente
aqueles direitos.
40
Muito além do que podem realizar os princípios UNIDROIT, do Instituto Internacional para Unificação
do Direito Privado. Um estudo mais explicativo sobre litígios internacionais, arbitragem, lex mercatoria e
o sistema de resolução de conflitos no Mercosul é obtido em Lex Mercatoria e Arbitragem Internacional
no Ordenamento Jurídico Brasileiro, de Luiza Rangel de Moraes in Tributação, Comércio e Solução de
Controvérsias Internacionais, de Monteiro; Castro; e Uchôa Filho (coord.).
39
Permanente é a vigilância, não exatamente o Tribunal em funcionamento ou exercício
de expediente.
A solução de conflitos do bloco mantém a seqüência de duas fases: a primeira
pré-contenciosa, em que há negociações diretas entre as “partes” e mediação do Grupo
Mercado Comum. Vencido o prazo de 15 dias, contados a partir do comunicado da
controvérsia à outra parte, e os procedimentos dos artigos 4º e 5º, qualquer um dos
Estados-membros poderá submeter a matéria à apreciação do GMC, que avaliará seu
objeto e chamará as partes para se manifestar. Ao término desse Procedimento
Opcional, o GMC formulará recomendações que levem à solução do conflito.
Caso não seja suficiente ou, se por interesse, um Estado decide saltar essa fase,
segue-se diretamente à etapa contenciosa, em sede de um Tribunal Arbitral ad hoc,
regulado pelo artigo 10 e seguintes. Dessa instância, resultará um Laudo, cuja natureza é
obrigatória, e de que caberá, além de Recurso de Esclarecimento, Recurso de Revisão
ao TPR. A não interposição de recurso, bem como o julgamento da Revisão, produz
coisa julgada.
Os Estados poderão, ainda, sob guarda do artigo 23, aquiescer em diretamente
submeter a questão ao TPR, situação em que a instância será única. Os particulares
também dispõem de legitimidade processual, nos termos do Capítulo XI, do artigo 39 ao
44, condicionados à circunstância de seus interesses terem sido afetados por ato de
algum dos Membros. Enfim, um estudo detalhado da jurisdição do Mercosul encontra
lugar em espaço diverso, sendo essas notas suficientemente esclarecedoras para o
objetivo em apreço.
Igualmente, cumpre sublinhar a criação do Parlamento do Mercosul, por seu
Protocolo Constitutivo, em 2006, que substituiu a Comissão Parlamentar Conjunta. O
Parlamento abriu o espaço de representação dos povos e dos interesses dos cidadãos de
cada Estado-membro, com vistas a assumir a defesa permanente da democracia, da
liberdade e da paz; a promover o desenvolvimento da região com justiça social,
respeitando sua pluralidade; a estimular a formação da consciência coletiva de valores
comunitários; a contribuir com a integração e a solidariedade regionais.
Das competências do Poder Legislativo mercosulino, merecem atenção suas
atividades de acompanhamento dos órgãos decisórios e consultivos do bloco sobre o
estado da integração, suas manifestações a respeito do andamento do processo
integracionista, além, é claro, da proposição de projetos de normas, em parceria com o
Conselho do Mercado Comum, e da representação política de nacionais dos Estados-
membros. Seus atos típicos são pareceres, projetos e anteprojetos de normas,
declarações, recomendações, relatórios e disposições.
Ou seja, a atividade legiferante comunitária está no curso de criar normas de
direito comunitário derivado, sendo os Tratados e aditivos classificados como direito
comunitário originário. É esse o ponto mais sensível, como veremos.
Por fim, há o alargamento comunitário sul-americano, a partir da instalação da
União de Nações Sul-Americanas, UNASUL, cujo Tratado Constitutivo foi assinado em
2008. Fazem parte da União Argentina, Brasil, Bolívia, Colômbia, Chile, Equador,
Guiana, Paraguai, Peru, Suriname, Uruguai e Venezuela. A UNASUL é dotada de
estrutura própria, dividida em conselhos e grupos. Mais importante, contudo, é o fato de
ser formada pelo Mercosul e pela Comunidade Andina de Nações, além de países não
pertencentes a tais blocos. Isso significa que o Mercosul e a CAN são comunidades
interna corporis da União. Ainda que cada uma das três tenha funcionamento
independente e Tratados específicos, e CAN e Mercosul tribunais próprios (Tribunal de
Justiça Andino e TPR), sua interpenetração leva a crer que, em breve, será imperioso
um ato de unificação, em benefício de um robusto bloco de União Sul-Americana.
No âmbito da UNASUL, Mercosul, Bolívia e Chile - por exemplo - já
constituem Área de Livre Residência com direito ao trabalho e firmaram compromisso
de reciprocidade em legislação previdenciária. A UNASUL também conta em sua
normativa com a Cláusula Democrática, aprovada em resposta à tentativa de golpe de
Estado por parte das Forças Armadas no Equador em 2010, que prevê sanções
diplomáticas, políticas e comerciais com objetivo de preservar a paz estável e a ordem
pública.
À guisa de comparação referencial, e não de molde-pronto a copiar, consigne-se,
o percurso histórico trilhado assemelha-se com a notável experiência da União
Européia, que passou por três níveis sucessivos de harmonização 41 através, do Ato
Único Europeu 42, assinado em 1986 e vigente a partir de 1987; do Tratado de
Maastricht de 1992/1993, também conhecido como Tratado da União Européia, pois
oficialmente criou a UE com baldrame em três pilares - as Comunidades Européias, a
41
Além de esses três momentos mais claros, foram celebrados também o Tratado de Amsterdã, em 1997,
referente ao “período de diferenciação” e o Tratado de Nice, em 2001, do “período de alargamento”.
(GORJÃO-HENRIQUES, 2008).
42
Primeira larga reforma dos Tratados de Roma, em particular o que instituiu a Comunidade Econômica
Européia. Foi impulsionado pela ação do antigo Presidente da Comissão Européia, Jacques Delors, em
busca da realização do mercado interno europeu. As propostas de medidas legislativas para harmonização
foram apresentadas no Livro Branco da Comissão, de 1985.
PESC (Política Externa e de Segurança Comum) e a Cooperação Policial e Judiciária; e
do Tratado de Lisboa, celebrado em 2007 no Mosteiro dos Jerónimos e em vigor desde
2009, que extinguiu a Comunidade Européia, substituindo-a pela União 43, em uma
estrutura única fundada em dois Tratados 44, que absorveram os demais, consoante o
artigo 1º, in fine, do reformado Tratado da União Européia.
No que tange aos legislativos comunitários, o Parlamento Europeu teve
passagem première, pois até Maastricht era simplesmente uma instituição de
acompanhamento e de consulta. Acompanhava as funções da Comissão Européia,
fiscalizando seu exercício, e era chamado a emitir pareceres sobre iniciativas de
deliberação. Apenas com o Tratado de 1992 configurou-se qual ente propriamente
deliberativo e legislativo. Já hoje, dada a democratização hasteada pelo Tratado de
Lisboa, o Parlamento Europeu coleciona poderes: deliberar em co-decisão com o
Conselho da União Européia e sob proposta da Comissão pelo processo legislativo
ordinário; sua composição eleitoral, escolhida pelos povos-membros da UE, influencia
diretamente na nomeação do Presidente da Comissão, já que o Conselho deve ter em
conta o resultado das urnas ao indicar 45 um quadro vindo da força política majoritária;
prerrogativa de demitir a Comissão por meio do sistema de moção de censura/voto de
confiança; legitimidade contenciosa de seus atos junto ao Tribunal de Justiça da União
Européia, visto que possuem eficácia em relação a terceiros; legitimidade ativa na
propositura de Recurso de Anulação e Ação para Cumprimento.
Entretanto, ameaçando todo arcabouço promissor da edificação política sulcomunitária, que pode ter na UE um mosaico de erros e acertos, persiste a subserviência
hierárquica e procedimental dos Tratados e da ordem comunitária originária. Nessa
perspectiva, será mais trágico o destino do direito comunitário derivado, da legislação
comum secundária, isto é, as normas e atos do Parlamento do Mercosul, da Secretaria,
do GMC, do CMC... Por certo, pareceres e decisões do TPR sucumbirão ao mesmo fim.
Perdem todos sua ratio essendi, mantida essa conformação normativa constritiva.
Em hermenêutica desabonadora, a celebração de um tratado internacional, com
todos os esforços que lhe comovem, seria tão somente como uma proposta de emenda
43
Por isso, em relação à UE, já não se deve falar em “direito comunitário”, pois as comunidades foram
fundidas na União. Logo, por precisão e técnica, fala-se em “direito da União Européia”. Contudo, para
fins de clareza, aqui utilizamos eventualmente uma e outra forma.
44
Falamos do Tratado da União Européia (TUE) e do Tratado Sobre o Funcionamento da União Européia
(TFUE).
45
Isto é, um cidadão europeu, ao votar para o Parlamento, está indiretamente escolhendo também o
Presidente da Comissão Européia, cargo mais poderoso do bloco.
constitucional e isto não pode ser. Tratado impele mais, mesmo porque a subscrição de
um país já o obriga internacionalmente. Portanto, quando o Presidente da República, ou
plenipotenciário, firma pacto, tornado o Brasil parte dele, o Estado assume, no mesmo
instante em que a tinta marca o papel, compromisso perante a comunidade
internacional. Independentemente de ritos de incorporação e de envolvimento do
Legislativo, dado que aqueles, em clara indicação de que o país pretende ratificar o
pacto, são as autoridades nacionais competentes para essa tarefa, legitimados pelo artigo
84 da Constituição Federal e pela eleição direta do Chefe de Estado, representante
investido pela deliberação democrática. É, afinal, a convergência de vontade entre pelo
menos duas pessoas jurídicas de direito internacional, que expressam seu consentimento
em obrigar-se por um projeto.
Assim, se os Tratados de Integração não dispuserem de procedimento especial e que lhes reconheça supranacionalidade - a união política estará em risco. Qualquer
instabilidade no Congresso, resultado de matéria que oponha governo e oposição,
poderá travar o bloco regional ao adiar a apreciação de seus acordos. Retenha-se que a
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, foi promulgada no Brasil
por meio do Decreto Número 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Decorridos quarenta
anos. O Estado brasileiro estaria em longa inadimplência internacional, se para cumprilo dependesse de procedimento incorporativo não automático, sem aplicabilidade
imediata ou efeito direto.
Ato contínuo, seria inviável que uma construção comunitária permanecesse em
suspenso por tantas décadas. Logo, é indispensável evitar a débâcle de iniciativas como
o Mercosul e a Unasul, a fim de preservar sua transversalidade de direitos, afastando o
baixio normativo e os entraves procedurais.
Ao descortinar experiências de outros sistemas jurídicos 46, surgem-nos criações
instigantes. A Constituição da República Portuguesa, após sua VII Revisão em 2005,
assoma um dispositivo para tratar exclusivamente do direito internacional. O artigo 8º
certifica que as normas internacionais compõem o direito português, ou seja, são parte
integrante dele, na mais clara consagração monista que pode haver. Além e mais
interessante, assevera o item 4 da mesma disposição que os tratados da União Européia
46
Há quem inclua nesse rol, como referência comparativa, o artigo 28 da Constituição da Grécia, de
1976; o artigo 66 da Constituição dos Países Baixos; e a manifestação atribuída ao Procurador Geral
belga, Ganshof van der Meersch, no curso da Resolução de 27 de maio de 1971 da Corte de Cassação da
Bélgica, em que teria dito que “negar a superioridade da norma internacional se converte em negar sua
existência”.
e as normas emanadas de suas instituições são aplicáveis na ordem interna, nos termos
definidos pela própria União. Isso significa, de outra forma, que a Constituição atribui
ao Direito da UE supremacia normativa. Mais do que isso, permite que o bloco decida o
que fazer com esse poder jurídico.
Já a Carta argentina, com a reforma de 1994, determinou em seu artigo 75, item
22, que as Convenções nele listadas possuem hierarquia constitucional, o que representa
um avanço e elimina dúvidas. Contudo, exige aprovação por dois terços de cada casa
legislativa para a inclusão de novos tratados em tal catálogo em um rito sinuoso.
Por outro lado, apesar de o item 24 da mesma previsão demandar somente
maioria absoluta para aprovação de tratados de integração latino-americana que
deleguem competência e jurisdição a órgãos supraestatais, fixa a eles apenas “jerarquía
superior a las leyes”.
Traz o artigo 153 da Constituição da República Bolivariana da Venezuela que
serão privilegiadas as relações com a América Latina e que “las normas que se adopten
en el marco de los acuerdos de integración serán consideradas parte integrante del
ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación
interna”. Destaque-se a introdução da aplicabilidade direta dos Tratados, de forma a
escusar
procedimentos
de
incorporação
legislativa,
visto
que
os
diplomas
integracionistas, ao serem adotados, automaticamente constituem o direito venezuelano
e prevalecem sobre as demais normas.
O Texto de Caracas antecipa, ainda, a possível implementação de uma moeda
comum latino-americana e caribenha. Para tanto, possibilita a substituição monetária,
através do artigo 318, em virtude de tratado de âmbito regional de que o país venha a ser
signatário.
Enquanto a Constituição Espanhola de 1978, reformada uma única vez 47 em
1992, abraçando ao pacto europeu - justamente para adequar-se ao Tratado de
Maastricht no que se referia ao direito de um nacional de um Estado-membro da UE
votar eleições municipais de outro país-membro em que vivesse em límpida coerência
com as liberdades fundamentais dos Tratados - determina no seu artigo 94 que as Cortes
Generales deverão autorizar o consentimento do Estado para grande parte dos tratados.
Isso é devido porque mesmo que o Tratado contenha prescrições contrárias à Carta, será
levada a efeito uma revisão constitucional para favorecer o Acordo e este não será
47
Ressalvada a Reforma, de 2011, sobre o artigo 135, ainda pendente de vigência plena.
prejudicado jamais. Mais uma vez, prevalece a lógica da supremacia (da
supranacionalidade) dos tratados.
Assim consta do artigo 95, primeira parte, da lei constitucional nacional 48 da
Espanha: “La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones
contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional”. Segundo o
artigo 96, os tratados validamente celebrados formam parte do ordenamento interno e só
poderão ser modificados, derrogados ou suspensos na forma prevista pelos próprios
tratados, sem qualquer interferência de lei nacional diversa.
A adaptabilidade constitucional, como evidenciado, é uma exigência perene dos
processos de integração regional. Não há união que sobreviva sem que se dê a ela
protagonismo político-jurídico e as constituições são elos perfeitos para tal fluxo. Essa
relação depende diretamente da Wille zur Verfassung (HESSE, 1991) dos Blocos e não
dos Estados, que ditará harmonia ou conflito normativos.
Na UE, grandes debates sobre o Regulamento 44/2001 (Bruxelas I), de
cooperação interjurisdicional entre os Estados-membros, concernente a condições e
modalidades de reconhecimento e execução de sentenças em matéria civil e empresarial
em país diverso do que a prolatou 49; sobre a Rede Judicial Européia e o sistema
Eurojust, unidades supranacionais de cooperação das autoridades européias em assuntos
criminais; sobre a Euro-Ordem (mandado de busca, apreensão ou prisão) e a
subseqüente “extradição”
50
de nacional de um país-membro para outro país-membro 51
despertaram empuxos de reformas constitucionais, sentidos, sobretudo 52, na Alemanha,
na Itália, na Espanha e na Holanda, com destaque para os casos do sírio-alemão
48
Assumindo os Tratados da UE como leis constitucionais supranacionais de todos os países-membros,
embora sejam mais do que “constitucionais”, como fez o TJUE - além de estudiosos, pensadores e a
doutrina - utilizando outras expressões e terminologias ao consagrar o Primado e a Comunidade de
Direito.
49
Há o Regulamento 2201/2003 (Bruxelas II-bis) que cuida, nos mesmos termos, de processos de família
quanto a casamento, separação, divórcio ou anulação matrimonial e de responsabilidade parental guarda
filial.
50
Não é exatamente tal instituto porque a extradição entre países-membros da UE foi superada, dentro do
espaço comum e independentemente da nacionalidade, pela modalidade de Entrega em sede da EuroOrdem, expediente que contempla, ainda, outras espécies, como busca e apreensão. A extradição
permanece apenas para remessa exterior à UE.
51
As reflexões a respeito da saída do “estrangeiro” são ressignificadas quando se tem em mente que
existe uma cidadania derivada, a européia, que, ao se igualar à cidadania originária nacional, nubla o
conceito de “estrangeiro” dentro da UE. É-se cidadão nacional e cidadão supranacional, ao mesmo tempo.
A porosidade das fronteiras está também nisso: enxergar-se parte de um todo.
52
Interessante a situação da Dinamarca no Espaço Judicial Europeu, no Acordo de Schengen e nos
Tratados. Ver Protocolos 19, 22 e 26, chancelados pela UE, sobre a posição dinamarquesa em bom
exemplo de harmonização com o direito da União Européia, respeitando o avanço integracionista dos
demais membros, bem como as particularidades nacionais.
Mamoun Darkazanli 53 e do holandês Klaas Carel Faber 54 e a polêmica entrega de
nacionais.
Presumindo, logicamente, que a presença de um país em um bloco indica seu
interesse nele e, como a regionalização é uma constante globalizada, há que se
privilegiar a consecução da harmonia, executando-se as reformas necessárias. É o
requisito do acquis communautaire - corpo do direito comunitário e vocação
integracionista. No Brasil, apesar da vontade de constituir a integração, a efetividade
comunitária enfrenta barreiras do seu atual modelo hierárquico-normativo.
Por absurdo, diferentemente de outros países também envolvidos com a
institucionalização do Mercosul, conforme expendido, não há previsão legal que trate e
distinga os Tratados de Integração na pirâmide jurídica brasileira, de modo que, em caso
de antinomia entre eles e outra lei vigente no país, prevalece um vazio de dúvidas a ser
preenchido pelo Judiciário em cada julgado. Lesivamente, contudo, a jurisprudência
vem consagrando os Tratados do Mercosul como tratados convencionais e, assim,
conferindo-lhes status de lei ordinária, de considerável suscetibilidade de exaurimento e
escusa, além de superação por outras espécies normativas. É o que se depreende, dentre
outros, do já acenado CR-AgR 8279 em sua ementa: “A recepção de acordos celebrados
pelo Brasil no âmbito do Mercosul está sujeita à mesma disciplina constitucional que
rege (...) tratados ou convenções internacionais em geral”. Enquanto “a questão da
vigência doméstica dos acordos celebrados sob a égide do Mercosul continuará sujeita
ao mesmo tratamento normativo dos tratados internacionais em geral” e finaliza que, de
jure constituto, os acordos de integração não podem ser invocados.
A inserção de que lei mercosulina é lei nacional ainda não foi captada entre nós,
pelo que dá azo a descumprimentos comunitários. Essa antijuridicidade, omissiva ou
comissiva, produz sérias conseqüências à sociedade regional de Estados. Não seguir,
abster-se de respeitar ou desobedecer frontalmente prescrições dessa ordem jurídica põe
em causa seu ânimo, contraria mais gravemente o sistema do que a perpetração de um
53
Requerido pela Espanha à Alemanha, que denegou a Euro-Ordem de extradição, apesar do
preenchimento dos requisitos objetivos.
54
Criminoso de guerra, membro da Schutzstaffel, requerido pela Holanda à Alemanha. A instigação é que
Faber nasceu na Holanda, mas beneficiado por uma lei do Terceiro Reich teve concedida nacionalidade
alemã. Essa lei não seria tão inválida quanto a Lei de Cidadania do Reich, de 25 de novembro de 1941
(declarada inconstitucional pelo BVerfGE, que entendeu a lei nunca ter existido no plano jurídico por
violação ao sentido de Direito), que teria causado a perda da nacionalidade alemã daqueles que fugissem
do país? Ver: “El concepto y la validez del derecho”, de Robert Alexy – “el derecho no es idéntico a la
totalidad de las leyes escritas” para combater a arbitrariedade oficial.
atentado à constituição. Afinal, a integração não resiste, e sequer tem motivo para tanto,
diante de violações sistêmicas e sistemáticas 55.
Esse descumprimento consiste na “violação por parte das autoridades estaduais
de regras, normas e princípios obrigatórios do direito comunitário” (MARTINS, 2004),
resultante de quaisquer de suas fontes. É a falta ou transgressão cometida por Estadomembro atinente a uma das obrigações que lhe encarrega no quadro da ordem jurídica
regional. Portanto - como a efetividade das normas comunitárias está a cargo dos
Estados-membros mediante a conformidade de sua atuação - se normas nacionais que
acossam normas comunitárias são mantidas vigentes, fica prejudicada a realização dos
objetivos da integração 56. Disso vem a premência de criar um meio contencioso de
controle da ação estatal, isto é, submeter o Estado à apreciação jurisdicional
propriamente comunitária.
A incompatibilidade entre direito nacional e direito regional apresenta variadas
manifestações, tanto por ação, quando internamente é adotado um ato jurídico,
legislativo ou administrativo contrário às regras do Bloco ou quando materialmente haja
práticas nacionais, independente de sua natureza, que violem a juridicidade comunitária;
como por omissão, ao recusar seguir medidas prescritas pelo Bloco e seus órgãos,
rejeição de revogar a norma interna que se opõe à regulação comunitária 57, ausência em
atender a decisões do Tribunal, etc. 58
Se forem imponderáveis as normas em questão, deverá ter lugar o mecanismo
comunitário de controle jurisdicional da atuação dos Estados-membros. Tal como está, a
hierarquia normativa brasileira estimula o descumprimento regional, que pode levar o
Brasil a condenações em sede do Mercosul, logo que se consolide o prenúncio do TPR e
55
Descumprimento é acidente, não deve ser regra. Para que investir na integração, se é para descumprir?
Qual é a finalidade de um processo comunitário a ser esvaziado? Por isso mesmo, é fundamental a
existência de um regime jurídico genuinamente comunitário que assegure rigorosa execução das políticas
de um Bloco.
56
No sistema jurídico da União Européia, a necessidade de os Estados respeitarem o direito da integração
decorre de longa construção jurisprudencial do Tribunal de Justiça da União Européia, conforme será
visto, mas também diretamente da letra do Tratado da UE em seu artigo 4º: “Os Estados membros tomam
todas as medidas gerais ou específicas adequadas para garantir a execução das obrigações decorrentes dos
Tratados resultantes dos atos das instituições da União. Os Estados membros facilitam à União o
cumprimento da sua missão abstém-se de qualquer medida suscetível de pôr em perigo a realização dos
objetivos da União”. Significa que os Estados ficam obrigados, vinculados a fazer tudo em busca de
realizar as finalidades do Bloco, obrigação de lealdade que impõe o estabelecimento de prestações
positivas e/ou abstenções de normas e comportamentos nacionais antagônicos ao direito comunitário.
57
No âmbito da UE, o Estado deverá não apenas deixar de aplicar a respectiva norma, mas expressamente
revogá-la, conforme Acórdão do Processo 163/73, de 1974.
58
Sobre o tópico, Miguel Gorjão-Henriques sugere Ac. AMOK Verlags do processo C-289/02; Ac.
Comissão c. Itália do proc. C-145/99; Ac. Emmott do proc. C-208/99; e as conclusões do AdvogadoGeral Siegbert Alber no proc. C-298/99.
sua institucionalização jurídica reforçada pelo Protocolo de Olivos, conforme explorado
acima.
Vale acrescentar apenas que o sistema de solução de controvérsias do Mercosul
divide-se em duas esferas: conflitos entre Estados-partes e demandas de particulares. Na
primeira vertente, a atribuição do Tribunal Arbitral ad hoc e/ou do Tribunal Permanente
de Revisão recai sobre lides com conteúdo ligado à interpretação, aplicação ou
descumprimento do Tratado de Assunção, dos Protocolos e Acordos derivados,
Decisões do CMC, Resoluções do GMC e Diretivas da CCM, de acordo com o artigo 1º
do Documento de Olivos. A legitimidade para propositura, ou ativa, é restrita aos
Estados e nenhuma instituição do bloco pode fazê-lo. No entanto, não existe Ação ou
rito especificamente designados para atacar a violação comunitária. Na segunda chave,
as pessoas físicas ou jurídicas só podem intervir quando tenham interesses afetados por
conseqüência de decisões tomadas pelos Estados-partes, infratoras da normativa do
Mercosul.
Assim, o modelo mercosulino não contemplou hipótese de violação diversa ao
direito comunitário, inexistindo previsão quanto à outra modalidade de transgressão
verificável, isto é, os eventuais descumprimentos cometidos pelos próprios entes, órgãos
ou instituições da rede integracionista.
As autoridades comunitárias mercosulinas não se sujeitam ao controle
jurisdicional do Bloco em flagrante incongruência do sistema, que atinge seriamente sua
Juridicidade, pois as instituições regionais, como guardiãs desse princípio e da sua
ordem, deveriam submeter-se primeiro a ela.
Em conclusão, as instituições do Mercosul não percebem legitimidade ativa para
propositura de ações, que é exclusiva aos Estados-membros, e tampouco podem figurar
no pólo passivo processual por não estarem sujeitas à jurisdição.
A bem-sucedida experiência européia revelou modelo distinto, em homenagem
ao princípio da Comunidade de Direito 59, expressão afirmada por W. Hallstein. Referese a garantia dos direitos individuais e ao limite dos órgãos comunitários 60. No processo
Os Verdes, em 1986, o TJUE ensinou sua definição, declarando 61 que a então
Comunidade, hoje União, “é uma comunidade de direito, na medida em que nem seus
59
Semelhante ao Estado de Direito.
Na simplificação de Norberto Bobbio, a respeito do direito internacional genérico, ocorreria quando
uma “jurisdição internacional se impuser concretamente sobre as jurisdições nacionais, deixando de
operar dentro dos Estados, mas contra os Estados e em defesa dos cidadãos”.
61
No Considerando 23.
60
Estados membros nem as suas instituições estão isentos da fiscalização da
conformidade dos seus atos com a carta constitucional de base que é o Tratado”62
(grifado).
É dizer, as instituições da UE subordinam-se necessariamente ao seu Direito e,
enfim, à sua ordem jurídica, por meio do Recurso de Anulação, da Exceção de
Ilegalidade, da Ação para Cumprimento 63 e nos casos de responsabilidade contratual e
extra-contratual 64, além dos litígios de função pública 65. Diferentemente do que ocorre
no Mercosul, que não deita sua Administração à controle. Quando atende ao controle, e
isso apenas nos casos de violação comunitária por país-membro, não esclarece as
formas 66 de impugná-los. O efeito jurídico dessa ação é desconhecido, sua natureza67
não ganha contornos visíveis e não está disposto como será a execução da julgada
solução.
Em relação aos Estados-partes europeus, o controle jurisdicional 68 ocorre via
Ação de Incumprimento, único instrumento processual do Direito da União Européia
voltado a fiscalizar a devida atuação das autoridades nacionais a respeito das normas
emanadas pelo Bloco, tanto em sede originária como derivada. Com vistas a garantir a
regência do Direito da UE, os artigos 258, 259 e 260, do TFUE instituem o referido
instrumento, proponível quando se manifestarem quaisquer das já acenadas quebras das
obrigações que incumbem aos Estados. Ao mesmo tempo, os dispositivos restringem a
legitimidade ativa para propositura da Ação à Comissão Européia, guardiã dos
62
Remete-se à nota 47.
Também chamado de Recurso por Omissão.
64
O interessantíssimo estudo do contencioso da UE, detalhando cada ação, foge, infelizmente, a este
trabalho.
65
Sua tramitação ocorre no Tribunal da Função Pública da União Européia, jurisdição especializada do
TJUE, que é composto, além do TFP, pelo Tribunal de Justiça em sentido estrito, pelo Tribunal Geral.
Cada um deles tem competências determinadas pelo Tratado da União Européia e pelo Tratado sobre o
Funcionamento da União Européia. Pode-se dizer que o TFP julga ações envolvendo a União, suas
instituições e seus agentes, que tenham por objeto matéria trabalhista, ou laboral, e de segurança social,
como auxílios, benefícios, aposentadorias, acidentes, previdência.
66
Ação, Rito, Juízo (plenário ou seção especializada do TPR), Peças processuais, etc.
67
Será constitutiva ou declaratória? Produzirá (quais) efeitos condenatórios?
68
Há, ainda, as modalidades de cooperação jurisdicional do Reenvio Prejudicial, de Validade e de
Interpretação, para as quais sugerimos Acórdãos Vassen Göbbels sobre critérios de admissão de sujeitos
nesses processos; Dorsch Consult; CILFIT e Foto-Frost, a respeito de hipóteses de dispensa e
obrigatoriedade do reenvio.
Também existe o cabimento de razões de ordem pública interna que embasam Medidas de Salvaguarda,
que podem restringir a livre circulação. Sugerimos Acórdãos Cassis Dijón, sobre reciprocidade de
reconhecimento, e Sex Dolls.
Contudo, nessas ações não ocorre, prima facie, o controle da atuação do Estado-membro. Ressalte-se,
uma vez mais, o lamento por não se poder avançar, neste espaço, sobre essas questões palpitantes.
63
tratados 69, e aos Estados-membros. Os particulares 70, pessoas físicas ou jurídicas, e
demais órgãos e instituições carecem de tal prerrogativa.
O TFUE lista claramente as fases pré-contenciosa e contenciosa do processo,
definindo-lhes os procedimentos e rito comum, seja a Ação proposta pela Comissão,
seja por Estado-membro. Quando a modalidade é desencadeada pela Comissão, segue o
trâmite: envio de carta de notificação ao Estado descumpridor; resposta preliminar
obrigatória 71 do país pelo princípio da Cooperação Leal, constante do art. 4º, item 3 do
TUE; com a resposta, a Comissão pode entender que as explicações do Estado foram
satisfatórias e não dar prosseguimento ao feito ou poderá emitir um parecer
fundamentado sobre a situação, que definirá a violação e sua extensão, indicará medidas
resolutivas e fixará prazo para eliminação do descumprimento. As finalidades da fase
pré-contenciosa são dar oportunidade ao Estado cumprir o Direito antes da decisão do
TJUE, permitir a defesa antecipada das acusações e delimitar o objeto do litígio.
Ultrapassadas essas etapas, restará a propositura da Ação junto ao TJUE. Como
todas as fases anteriores, esta também obedece à discricionariedade Comissão, que pode
reconhecer a ocorrência da infração, mas entender inoportuno o momento para a
propositura.
Na fase contenciosa, o TJUE absolverá o Estado ou reconhecerá o
descumprimento, hipótese em que seu acórdão é declaratório da transgressão. O
Tribunal da União não tem o poder de revogar norma nacional, mas, sim, de fazer
imperar a norma comunitária. Com a declaração, nasce a obrigação para o Estado de
tomar as medidas necessárias à execução do acórdão 72, por força do artigo 260, TFUE.
Executar o acórdão significa eliminar a violação em causa através dos meios adequados:
pode ser adotar um regulamento, transpor uma diretiva, acatar uma decisão ou excluir
norma nacional contrária ao Direito da União.
Não há prazo peremptório para a execução, porém o Tribunal entende que deve
começar imediatamente após a decisão e ser concluída o mais breve. Se o Estadomembro não executar o Acórdão, caberá uma Segunda Ação de Incumprimento por
69
Artigo 17, TUE.
Podem, no máximo, proceder a uma queixa formal à Comissão sobre o descumprimento. Porém, o
pleito não vincula a Comissão, que tem poder discricionário, não a força a agir e, se não atendido, não
cabe qualquer recurso.
71
Se não responder, incorre em novo descumprimento.
72
O TJUE não exclui a situação de descumprimento; determina que o Estado o faça. Isso porque tem
natureza comunitária - aqui acentuada - e não constitui instância nacional. Seu poder de interferência
advém das obrigações supranacionais assumidas pelos Estados no eixo da União.
70
nova infração 73, regulada pelo art. 260, número 2, TFUE, cujo trâmite será o mesmo da
primeira. O TJUE declarará o descumprimento e condenará o Estado em sanção
pecuniária compulsória, fixa ou progressiva, levando em consideração, somente como
base, proposta de valor da Comissão, podendo elevá-lo ou reduzi-lo.
Se o demandante for outro Estado-membro e não a Comissão Européia,
sobrevêm alterações na fase pré-contenciosa. O país demandante deverá submeter o
assunto à Comissão, que requererá explicações do Estado demandado, que é obrigado a
fornecê-las. Há, portanto, intermediação da autoridade comissária. Desse fluxo,
resultará o parecer fundamentado da Comissão com o mesmo conteúdo antes abordado.
Após, restará a propositura da ação pelo Estado-membro demandante apenas se o
Estado demandado não tiver cumprido o prazo fixado pelo parecer da Comissão ou se a
Comissão não tiver emitido seu parecer no prazo de 3 meses. O Estado demandante
conserva a discricionariedade, sendo-lhe facultado agir ou não. Se propuser a Ação, terá
rito igual, fosse a Comissão autora. Os efeitos do aresto também são os mesmos. Essa
modalidade compensa a livre atuação da Autoridade comunitária, permitindo aos
Estados-membros iniciativa de ignição, de provocar do controle jurisdicional do bloco.
Em eventual declaração de descumprimento e em o Estado demandado-violador
não executando o acórdão, o Estado demandante não poderá propor a Segunda Ação. É
de competência exclusiva da Comissão Européia desencadeá-la.
É interessante notar como o TJUE respondeu às teses de defesa dos Estadosmembros nos processos de descumprimento. É possível identificar um catálogo típico
de justificativas invocadas pelos Estados-membros para as violações (CAMPOS, 2010).
Uma delas é a responsabilização de um órgão estatal diferente da Administração central,
que foi recusada pelo Tribunal sob o argumento de que o Estado é, com efeito, o
conjunto de suas instituições políticas, ainda que haja um ente constitucionalmente
independente, como uma região autônoma. Estão todos ligados à mesma égide. Outra
alegação é a de já haver sido superada a transgressão, mas não no prazo estabelecido
pelo parecer da Comissão. Nesse caso, há divergência jurisprudencial dividida entre a
perda de objeto material da questão, a solução processualmente intempestiva e a
relevância da condenação para fixar precedente.
Já houve defesa assente na idéia de que a contravenção não fora intencional. Ao
que determinou o TJUE que, nessas situações, o contencioso é objetivo, não importando
73
E, agora, se não o era antes, por descumprimento a direito originário, posto que previsto diretamente
pelo Tratado.
o ânimo da conduta. A matéria resume-se a aferição direta de quebra da regra comum.
Outras tentativas sustentaram a ausência de lesividade ou prejuízo no descumprimento
e, mais uma vez, o Tribunal retorquiu, afirmando que os Tratados não exigem a
verificação de prejuízo como condição para exercício e julgamento da ação. Ainda,
tentou-se alegar falta de reciprocidade, ou seja, o fato de outros Estados também
infringirem a norma. O Tribunal não admitiu essa cláusula, em virtude dos Tratados.
Mais, Estados demandados apelaram para a defesa de que aplicar o direito da
União causaria dificuldades nacionais ou afetaria gravemente seus interesses. Não foi
suficiente para persuadir a Corte a dispensar o cumprimento, já que é admitido como
dirimente quando um Estado-membro se encontra em comprovada inviabilidade
anterior de contestar as obrigações e/ou acusações da União.
Os Estados lançaram mão de toda sorte de estratégia, além dessas 74. Contudo, as
que merecem destacada atenção chegam agora. O fato de a norma nacional violadora
raramente ter sido aplicada não exclui a infração. Sua existência de per si transgride a
ordem da União. Por sua vez, situações internas impeditivas do respeito ao Direito
tampouco dispensam o Estado de cumpri-lo. Por fim, a demonstração pelo Estado de
que não pode preservar o direito integracionista porque sua constituição veda não
moveu o TJUE de sua posição, pois este constitui jurisdição comunitária e não nacional
e deve fazer primar o direito que lhe cabe. Afinal, o Tribunal de Justiça não é instância
recursal das ordens nacionais e não dispõe de caráter federal, no sentido de centralizálas, e não pode interpretar os sistemas jurídicos de cada Estado-membro. Ao TJUE
cumpre interpretar, aplicar, proteger e fazer imperar o direito do bloco, ao qual os
Estados vincularam-se. O Tribunal não “enxerga”, por assim dizer, os ordenamentos
nacionais. Enquanto os Estados, ao aderir à UE, aceitaram submeter-se às suas normas
e, em verdade, definiram quais seriam elas por meio da construção do projeto político
europeu. Não poderia ser diferente, a própria ordem jurídica européia consagrou sua
prevalência sobre as demais, como será visto.
Portanto, sobre as defesas típicas, o acórdão Comissão c. Bélgica de 1985,
proferido no processo 275/83, não deixou espaços ao estipular que “disposições,
práticas ou situações da ordem jurídica interna” não justificam, excluem ou
descaracterizam, em qualquer grau, o desrespeito ao Direito da União Européia.
74
À exemplo da solicitação de benefícios de cláusulas de salvaguarda, do argumento de que instituições
do bloco tenham cometido falta que justifique a violação do Estado, do estado de necessidade, etc.
Perceba-se, nesse quadro, o papel fundamental que a construção jurisprudencial
do Tribunal de Justiça da União Européia 75 nutriu, e nutre, para consolidar o projeto de
integração política, semeado, em uma Europa combalida por guerras e crise, por
precursores de uma idéia original, cuja história é extraordinária. A atuação do TJUE é
marcante porque, ampliando a noção de Estado de Direito democrático para a União e
blocos de integração, contribuiu para, com uma nova hierarquização, redesenhar a
geometria normativa que predominava. Dessa maneira, “a eficácia das normas
constitucionais exige um redimensionamento do papel do jurista e do Poder Judiciário
nesse complexo jogo de forças” (STRECK, 2003). Um novo jogo em que são
protagonistas os blocos de integração, cuja natureza é muito maior do que a de um
fórum intergovernamental, como tem discursado o Presidente da Comissão Européia,
José Manuel Durão Barroso.
Com a necessária ressalva da relevância expressiva que têm as Constituições, de
alguma maneira demonstrada pela rejeição ao projeto constitucional europeu de 2005,
que vincou uma idéia de identidade avant la lettre e só apareceria no artigo 4º, n. 2, do
TUE, o Estado opera, sim, em rede com uma organização de geometria normativa
complexa, em que a institucionalização regional alimenta a figura estatal, sendo a
autoridade - e o poder - compartilhada. É o mandamento do contexto contemporâneo de
engenharia política e tecnologia social.
Nesse aspecto, a eficácia das normas comunitárias na geometria não-piramidal,
destacadamente do Mercosul nesta fase de construção institucional alargada, depende da
atuação política dos tribunais, subjacentes, como atores nacionais, às escolhas políticas
da democracia protetiva. O reconhecimento de que “funções políticas exercem todos os
órgãos (...) do poder público” (FAGUNDES, 1979) é ancestral.
A opção política brasileira é pela integração e assim o exige a ordem global. A
radicalização da supranacionalidade, em favor do cosmopolitismo e pela relativização
da soberania nacional em compartilhamento de governança e autoridade, é uma
tendência a ser esposada não somente pelo Poder Judiciário. Com ela, deverão avançar
os próprios blocos regionais-comunitários: o Mercosul, a fim de perseguir o devir da
supranacionalidade,
terá
que
levar
às
últimas
conseqüências
seu
caráter
intergovernamental - e superá-lo, extinguindo-o - até sua metamorfose em plena
integração unionista. Para tanto, sua normativa originária e derivada cruzará sensíveis
75
Respaldando a consagrada expressão “L’Europe des Juges”, do livro de Robert Lecourt.
alterações. Não há espaço para reservas como a que determina o artigo 42, do Protocolo
de Ouro Preto, nomeadamente, a incorporação aos ordenamentos jurídicos nacionais
mediante os procedimentos previstos pela legislação de cada país.
Sistematicamente incoerente, tal preceito sabota o movimento centrípeto de
unidade integracionista, tolerando, eventualmente, sopor nacional atentatório à
construção comunitária. Por certo, houvesse garantia de empenho de todos os poderes
públicos de todos os Estados-partes, não caberiam exceções dessa sorte, pois a
integração não transige com diligências parciais.
É nesta altura que ganham relevo os atores jurisdicionais. Ao mesmo tempo e a
um só turno, os tribunais nacionais se tornam tribunais de direito da integração, ainda
que ordinários. Afinal, em primeira instância, viram intérpretes e aplicadores do direito
constitucional internacional. À semelhança do sistema europeu 76, quer-se ampliar as
atribuições dos juízos nacionais dos países pertencentes ao Mercosul, conferindo-lhes
poder para decidir de acordo com o direito comunitário. A abordagem dessa função não
é única, tendo por base referencial desde a Völkerrechtsfreundlichkeit
77
da Alemanha,
que motivou o Tribunal Constitucional Federal, sempre acautelado em matéria de
direitos fundamentais por razões históricas muito claras, a proferir a Sentença
Maastricht, de 1993, em favor da integração européia, até os pronunciamentos do
Conseil Constitucionnel francês, dada a antiga ausência de cláusula explícita,
conhecidos como Decisão Maastricht I e II, que levaram a reforma do texto
constitucional com a inclusão inédita em 1992 de norma - Título XV, artigos 88-1 e 882 - sobre a presença da França em um bloco internacional, com transferência de
competências, atualizada com o Tratado de Lisboa 78.
Para alcançar tanto, contudo, a integração sul-americana há de observar três
padrões inerentes à ordem jurídica regional, que condicionam sua aplicação e sua
76
“En Europa, todo juez nacional es al mismo tiempo juez comunitario, por la unidad existente entre el
derecho comunitario y el derecho interno. En el Mercosur no se dice nada sobre esto, lo que constituye
uma grave omisión en un proceso de esta naturaleza” (DERMIZAKY PEREDO, 2004).
77
Abertura ao direito internacional, predisposição por reconhecer hierarquia máxima aos Tratados.
78
Em síntese, mesmo no modelo menos simpático à internacionalização ou à regionalização, o exame
prévio de compatibilidade fez com que a Constituição fosse emendada, antes da ratificação do Tratado,
para atender ao plano de integração européia. Diz o artigo 88-1 da Carta francesa: “La République
participe à l’Union européenne constituée d’États qui ont choisi librement d’exercer en commun certaines
de leurs compétences en vertu du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de
l’Union européenne, tels qu’ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007.”
Mais recentemente, em 2004, o Conseil parece ter admitido explicitamente “o primado do direito
comunitário derivado – no caso uma diretiva – sobre a própria constituição francesa ao considerar-se
incompetente para fiscalizar a inconstitucionalidade de uma lei francesa, que se limita a transpor uma
diretiva comunitária para o direito interno. Segundo aquele Conselho Constitucional, essa competência
pertence, em exclusivo, ao juiz comunitário” (MARTINS, 2004).
interpretação: primado ou prevalência do direito comunitário, efeito direto e
aplicabilidade direta. Antes, ainda, precisa se compreender como uma ordem jurídica
própria e que se impõe às jurisdições nacionais, vinculando-as ao fixar, uniformemente,
os marcos interpretativos e aplicativos do direito comunitário, haja vista sua instituição
pelos Estados-membros em uma União de tempo ilimitado, com funcionamento,
personalidade jurídica, capacidade de representação internacional e poderes, atribuições
e competências transferidos, ou compartilhados, por eles mesmos, ainda que em
domínios pré-estabelecidos. Com efeito, são os Estados que limitam seus direitos
soberanos quando criam um corpo de direito aplicável aos seus nacionais e a si
próprios 79. É essa a lógica do direito contemporâneo, identificado com a globalização, a
regionalização e a internacionalização; e a integração, por meio de tratados de valor
supranacional e supraconstitucional, bem como seu direito comunitário, têm
reconhecida sua autonomia.
A respeito do primado do direito da integração, reproduzimos que
“a existência no mesmo espaço jurídico de dois ordenamentos
distintos potencialmente aplicáveis aos mesmos casos propicia
o aparecimento de conflitos entre as normas provenientes de
cada um deles, pelo que se afigura necessário definir, à partida,
regras de hierarquia normativa.” (MARTINS, 2004).
Ou, pelo menos, uma “harmonização melódica”, segundo escreveu Poiares
Maduro.
No âmbito do direito internacional, genericamente considerado, já referimos a
prevalência de sua norma sobre outra nacional, quando da indicação do artigo 27 da
Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, que veda a alegação de
direito interno como escusa de não cumprimento de Tratado.
Já a relação que se mantém entre o direito comunitário e os direitos nacionais é
de articulação privilegiada, pois, como decidiu o TJUE no processo 6/64:
“diversamente dos tratados internacionais ordinários, o Tratado
CEE institui uma ordem jurídica própria que é integrada no
sistema jurídico dos Estados membros a partir da entrada em
79
Foi essa a construção do TJUE, em 1964, no Ac. Costa/ENEL, considerando que o então Tratado CEE
criou seu sistema jurídico particular, que se baseia em: fontes próprias, quadro institucional independente,
sistema de fiscalização judicial, princípios específicos e objetivos determinados.
vigor do Tratado e que se impõe aos seus órgãos jurisdicionais
nacionais. (...) Esta integração, no direito de cada Estado
membro, de disposições provenientes de fonte comunitária e,
mais geralmente, os termos e o espírito do Tratado têm por
corolário a impossibilidade, para os Estados, de fazerem
prevalecer, sobre uma ordem jurídica por eles aceite numa base
de reciprocidade, uma medida unilateral posterior que não se
lhe pode opor. Com efeito, a eficácia do direito comunitário
não pode variar de um Estado para o outro em função de
legislação interna posterior, sem colocar em perigo a realização
dos objetivos do Tratado”.
O entendimento da Corte superou a carência de uma norma expressa da
supremacia comunitária e encontrou suporte nos princípios da cooperação leal, da
solidariedade, da não discriminação e nas obrigações assumidas com a assinatura dos
Tratados. O fundamento reside, portanto, no próprio direito comunitário e abrange, mais
do que os tratados constitutivos, todas as fontes de direito da União. O direito resultante
da integração, originário ou derivado, só tem sentido e eficácia, se for absoluto. Dessa
maneira, as autoridades nacionais ficam obrigadas a excluir regras que violem a
legalidade do bloco. Dentre as autoridades, o juiz nacional é o encarregado de aplicar as
disposições comunitárias, assegurando seu pleno efeito. Conseqüentemente, por sua
autonomia, deixará inaplicadas normas internas contrárias de qualquer natureza, mesmo
posteriores ou constitucionais, sem ter que aguardar a eliminação por via legislativa ou
outro procedimento constitucional. O direito da integração é parâmetro, ou critério,
superior de validade. Em caso de violação, terão lugar o controle jurisdicional e o
sistema contencioso comunitário, já analisados.
Por derradeiro, o princípio do primado ou da primazia significa alocar o direito
comunitário na sua devida posição hierárquico-normativa, que é o topo dessa nova
estrutura geométrica pós-piramidal, com força vinculante às demais espécies legais,
diplomas e Constituições. A construção, jurisprudencial ou legislativa, do primado é,
pois, exigência existencial dos Direitos dos Blocos de Integração, sob pena de estes
perderem sua finalidade e a consecução de seus objetivos, em sendo retiradas validade e
eficácia de suas normas, a serviço das leis de origem nacional, que fariam variar a
aplicação e a força normativa da ordem comunitária em cada Estado e, logo, ameaçar
sua unidade.
Essa supremacia, que serve de exemplo aos processos integracionistas em geral,
gerou larga miríade de desdobramentos na União Européia, dentre os quais, qualquer
disposição do direito nacional incompatível com o direito da integração deve deixar de
ser aplicado, inclusive nas esferas administrativa e penal 80; é exigida a interpretação
conforme o direito eurocomunitário; e é devida reparação indenizatória pelos danos
causados em decorrência de ato nacional contrário ao direito comunitário, ou seja, por
responsabilidade civil 81 do Estado-membro, que será devedor nestas, e não apenas na
Ação de Incumprimento, cuja legitimidade ativa não contempla os particulares 82.
A prevalência do direito comunitário efetua-se mesmo em face ao direito
constitucional, nos domínios atribuídos a um bloco, de modo que o Estado deve adaptar
sua Constituição a esses compromissos. No aresto Internationale Handelsgesellschaft, o
TJUE manifestou-se, afirmando que “a validade dos atos comunitários só poderia ser
apreciada em função do direito comunitário (...), portanto, a invocação de violações, tais
como formuladas pela Constituição de um Estado-membro, não poderia afetar a
validade de um ato da Comunidade ou de seu efeito sobre o território deste Estado
(grifado)”. Assim, no mínimo, Constituição e Direito da Integração ocupam o mesmo
degrau hierárquico; senão deve obediência a Constituição aos parâmetros e critérios de
validade dos Tratados e Leis comunitárias derivadas, localizando-se abaixo destes.
Com essa tese, expressivo foco de tensão irrompeu em matéria de direitos
fundamentais, em especial na Alemanha, onde os julgados Solange I, II e III, de 1974,
1986 e 1993, externaram o desvelo protetivo do Estado e a resistência em ceder tal
competência até que se garantisse a concorrência como dupla proteção. Essa segurança
começou a ser alcançada em 1999 no Conselho Europeu de Colônia, que decidiu
consagrar uma Carta de Direitos Fundamentais da União Européia. Elaborada por
representantes de todos os países, da Comissão Européia, do Parlamento Europeu e dos
Parlamentos nacionais, foi proclamada, em 2000, como Declaração na seqüência do
Tratado de Nice. Contudo, somente com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, em
2009, quando foi investida de efeito jurídico vinculante pelo novo artigo 6º do TUE,
80
Ver casos Fratelli Constanzo, Factortame e Zuckerfabrik.
Sobre Responsabilidade Civil da UE e obrigação de indenizar do bloco, indicamos “Responsabilidade
Extracontratual da Comunidade Européia”, de Afonso Nunes de Figueiredo Patrão.
82
Fixou o Ac. Francovich, de 1991: “a plena eficácia das normas comunitárias seria posta em causa e a
proteção dos direitos que elas reconhecem seria enfraquecida se os particulares não tiverem a
possibilidade de obter a reparação quando os seus direitos são lesados por uma violação do direito
comunitário imputável a um Estado membro. O direito à indenização encontra diretamente seu
fundamento no direito comunitário”.
81
reformado, equivalendo aos Tratados e sujeita ao contencioso, é que as preocupações
nesse âmbito foram, de alguma maneira, abrandadas.
Sem embargo da superioridade normativa, dados a adaptabilidade e os
mecanismos de apuração constitucional já descritos, a relação que guardam com os
Tratados, resultantes dos movimentos integracionistas, é, em regra, de harmonização,
aproximação, interpenetração, enfim, colaborativa e solidária.
De volta ao Primado 83, o acórdão do Processo 106/77, Simmenthal, é definitivo:
“por força do primado do direito comunitário, as disposições
do Tratado e os atos das instituições diretamente aplicáveis têm
por efeito, nas suas relações com o direito interno que lhe seja
contrária, mas também – e dado que tais disposições e atos
integram, com posição de precedência, a ordem jurídica
aplicável no território de cada um dos Estados-membros –
impedir a formação válida de novos atos legislativos nacionais,
na medida em que seriam incompatíveis com normas do direito
comunitário. Com efeito, o reconhecimento de uma qualquer
forma de eficácia jurídica atribuída a atos legislativos nacionais
que invadem o domínio no qual se exerce o poder legislativo
da Comunidade, ou que por qualquer formas se mostrem
incompatíveis com disposições do direito comunitário,
implicaria a negação do caráter efetivo dos compromissos
assumidos pelos Estados-membros, por força do Tratado, de
modo incondicional e irrevogável, contribuindo assim para pôr
em causa os próprios fundamentos da Comunidade.”
Por ele, resta demonstrado que, além da ascendência do direito comunitário,
existe íntima conexão com outro princípio, o do efeito direto, que possibilita a
invocação, em juízo ou diante de outra autoridade pública, de uma norma comunitária, a
qual confira direitos ao requerente ou produza deveres à parte requerida. Se alegada
contra o Estado - entendido como qualquer órgão oficial - cuida-se de efeito direto
vertical; se contra particulares, efeito direto horizontal.
83
Ac. Costa/Enel, sobre os Regulamentos, reafirma e comprova o Primado: “o primado do direito
comunitário é confirmado pelo artigo 189 (atual 249), nos termos do qual os regulamentos têm valor
“obrigatório” e são diretamente aplicáveis em todos os Estados membros. Esta disposição (...) seria
destituída de significado se um Estado pudesse, unilateralmente, anular os seus efeitos através de um ato
legislativo oponível aos textos comunitários”.
Haverá efeito direto quando a norma eurocomunitária impuser obrigação ou
reconhecer direito, de modo claro, preciso e incondicionado, conforme entendimento
jurisprudencial do TJUE. Ou, ainda, quando a norma comunitária expressamente fizer
sua previsão 84.
Em 1963, no julgamento do histórico processo Van Gend en Loos (Ac. Van
Gend & Loos c. Administração Fiscal Holandesa), o Tribunal de Justiça europeu
compreendeu que os particulares poderiam invocar contra o Estado as normas
comunitárias que se apresentassem claras, precisas e incondicionadas, tanto de direito
originário, ou seja, os Tratados, como de direito derivado, os atos típicos da União 85.
Embora tenha sido concebido originalmente ligado à ausência de necessidade de
medida complementar, nacional ou comunitária, que regulasse a respectiva norma, a
partir dos casos Lütticke, Salgoil e Reyners, isto não mais se manteve, bastando o
atendimento à clareza, à precisão e à incondicionalidade.
Em que pese, ainda, a divergência sobre os termos do efeito direto 86 serem
absolutos ou relativos - já que é verificável em qualquer norma eurocomunitária, porém
não presumível -, diz-se, sim, que “o efeito direto é o estádio normal de saúde da norma
comunitária: só a sua ausência deve causar preocupação e exige a intervenção dos
médicos do Direito” (PESCATORE apud DUARTE, 1996).
O efeito direto é o instrumento mais acessível e democrático que um cidadão
europeu possui de fazer valer seus direitos, criados pelo sistema comunitário,
prontamente na jurisdição de seu país. Por meio desse expediente, um indivíduo pode
84
Diz o professor Miguel Gorjão-Henriques, da Escola de Coimbra, “é o caso, paradigmático, da previsão
do efeito direto do número 3 do artigo 81 num regulamento comunitário, o Regulamento (CE) número
1/2003” (GORJÃO-HENRIQUES, 2008). Importa pontuar a divergência doutrinária portuguesa que há na
distinção entre efeito direto e aplicabilidade direta. Os professores João Mota de Campos e João Luiz
Mota de Campos atribuem ao efeito direto o grau de qualidade pertencente à aplicabilidade direta;
enquanto o professor Gorjão-Henriques, embasado, entre outros, por Rui Moura Ramos e Maria Luísa
Duarte, entende que aplicabilidade direta é tão somente uma marca distintiva dos regulamentos e nenhum
outro ato comunitário típico, mas não deixa de expressar sua relação íntima com o efeito direto, nas suas
origens.
85
As circunstâncias do caso são instigantes à parte: tratou-se de um importador holandês, de quem foi
cobrado direito aduaneiro superior ao que incidia sobre seu produto à data de início de vigência do
Tratado CEE. Com base no antigo artigo 12, agora 30 do TFUE, reclamou à autoridade holandesa
competente na matéria, e que exerce jurisdição (por isso pode reenviar ao TJUE) a Tarief Comissie, que
formulou questão prejudicial ao TJUE. A questão era se o antigo artigo 12 produzia efeito direto e, por
conseqüência, os litigantes, com base nele, poderiam fazer valer direitos individuais perante juiz nacional,
a quem cumpre salvaguardá-los. No curso do reenvio prejudicial, vários estados se valeram do artigo 23
da corte e apresentaram suas observações particulares. No fim, ficou clara a decisão do TJUE, que foi
além e ampliou a incidência. As fundamentações do Acórdão e o raciocínio de que se valeu o TJUE para
guiar-se são de valiosa leitura.
86
Há nuances atinentes a sua aplicação se se trata de direito originário ou derivado e, no direito derivado,
distingue-se a situação das diretivas. Contudo, explorá-las ocuparia espaço ora indisponível.
sustentar em qualquer ação, independentemente de fase ou rito processuais, com trâmite
nos tribunais nacionais, a aplicação de lei comunitária em vez de lei com origem
nacional 87. O primado e o efeito direto formam, por isso mesmo, a vida do direito da
integração.
Por último e brevemente, voltamo-nos a aplicabilidade direta que se define como
a vocação de ato ou norma comunitária de ser aplicado no ordenamento jurídico
nacional, sem necessidade de intermédio pelo Estado. Tão logo seja criada, impera e
pode produzir efeitos. Na União Européia, somente uma espécie legislativa aparece com
aplicabilidade direta nos Tratados, o Regulamento. Apesar dessa restrição, há consenso
sobre as Decisões perceberem a mesma natureza.
A acompanhar o primado, o efeito direto e a aplicabilidade direta, recorde-se,
estão os instrumentos de garantia de eficácia e uniformidade do direito da União
Européia: o reenvio prejudicial, como modalidade de cooperação interjurisdicional, as
ações de controle da legalidade e da juridicidade, o sistema contencioso...
Confirma-se uma configuração integracionista bem sucedida, chancelada por
um robusto federalismo econômico, assente na moeda única, no mercado comum, na
exação fiscal comunitária 88 e nas liberdades de circulação, prestação de serviço e
estabelecimento 89, que é capaz de contornar drásticas crises políticas e financeiras
contingenciais e preservar sua estrutura orgânica com governança coletiva
supranacional.
Já sob o ponto de vista constitucional, os Textos internos ao conter cláusulas de
abertura, que transfiram atribuições específicas, seguindo os termos dos Tratados,
contribuem em larga escala e fomentam a integração, que dialoga com as constituições e
não as recusa. Os órgãos de apreciação de constitucionalidade cumprem papel invulgar
nas iniciativas e políticas comunitárias, podendo catalisar o unionismo como vetor
estimulante do direito ao desenvolvimento.
A fim de avançar, esse é um caminho próspero sobre o qual o Mercosul e a
Unasul devem pousar atenção. Ao passo que no Brasil, líder nato da região, ocorre
hediondo descaso proposital, baseado em preconceito de anti-pertencimento identitário,
87
A cautela em utilizar “lei com origem nacional” não é infundada ou excessiva, pois lei comunitária é lei
nacional igualmente, apenas com origem diversa.
88
Percebida pela proibição de cobrança de direitos aduaneiros entre Estados-membros e vedação de
restrições quantitativas às importações, tanto ad valorem quanto pela quantidade. Ou de encargos de
natureza equivalente (art. 30, TFUE). Além das figuras do princípio do reconhecimento mútuo e do
drawback. Ressalvadas as medidas de salvaguarda, já mencionadas em consideração anterior.
89
Com benefícios, pensões e aposentadorias recebidos no Estado-membro terceiro.
sendo, nas palavras de Celso Duvivier de Albuquerque Mello, “a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal digna do século XIX” e que “o STF considerar que lei
posterior revoga Tratado anterior é um barbarismo” (MELLO, 1996).
É corolário lógico e imperativo jurídico a inalterabilidade dos tratados por lei
interna - caso contrário a integração teria seu conteúdo esvaziado - e a jurisprudência
deve observar tais preceitos (CASELLA, 1996).
Em outro estágio de desenvolvimento, a União Européia identificou há tempos90
a necessidade de hierarquizar seu sistema de fontes de direito derivado (regulamentos,
diretivas, decisões, pareceres, recomendações) e debate a “inexistência de relações
verticais entre os atos adotados pelos órgãos e Instituições” (PATRÃO, 2008). A
posição de supremacia dos tratados de integração – direito originário – está consolidada
no quadro do direito comunitário e, com a mesma força, na ordem doméstica; já foram
respondidas as antinomias e a colaboração constitucional - seja deflagrada por ela
própria ou pelo bloco.
No Estado plural, de fontes jurídicas máximas plurais, e conectado em rede,
decorrente da globalização complexa, onde o protagonismo político-institucional é
repartido, é excepcional a relevância da solução estável para “conflito entre regras
potencialmente aplicáveis ao mesmo caso que conduzam a resultados diferentes”
(Idem).
Para tanto, o acesso à justiça e aos tribunais tipicamente comunitários é condição
vital no exercício da cidadania regional ou supranacional. O direito da integração, mais
do que ficar em evidência, de fato acontece quando um indivíduo tutelado por tal
regime jurídico vê-se jurisdicionado. Portanto, “o aspecto decisivo da efetividade de
proteção dos direitos reside na existência de um tribunal, dotado de jurisdição
obrigatória e que possa ser acionado por iniciativa direta dos titulares dos direitos
alegadamente violados como acontece no sistema eurocomunitário 91, com o Tribunal de
Justiça da União Européia” (DUARTE, 2010).
90
Desde 1990, na Declaração n. 16 na Conferência que culminou no TUE.
Os particulares têm legitimidade ativa para interposição de Recurso de Anulação, para atacar atos das
instituições européias, satisfeitas as condições de afetação direta e individual; para propositura da Ação
para Cumprimento; em eventuais ações de responsabilidade civil. No entanto, poderá atacar virtualmente
todas as violações cometidas pelo Estado-membro contra seus direitos, já que, graças ao efeito direto,
pode o cidadão invocar nos tribunais do seu país, ou seja, na jurisdição prestada nacionalmente, norma
comunitária que lhe assegure direito ou obrigue a terceiro. Igualmente, recorde-se que os judiciários
nacionais são instância ordinária de direito da integração. Para aprofundamento, no âmbito da UE,
sugerimos a discutível e restritiva sentença Plaumann, de 1963, o caso International Fruit Company, de
1971, o caso Unión de Pequeños Agricultores, de 2002, com atenção às conclusões fundamentadas do
advogado-geral F.G. Jacobs e o caso Jégo-Quére, em que a tese de Jacobs pela ampliação do sentido de
91
Se o Parlamento do Mercosul, as “Comunidades” da UNASUL e a
jurisprudência, regida pela influência e pela vinculatividade do Tribunal Permanente de
Revisão, em matéria comunitária, lograrem êxito em técnicas afins, o futuro da
integração sul-americana será brilhante.
Não obstante o mérito dos Laudos arbitrais do TPR sobre licenças de
importação 92, subsídios 93, antidumping 94, impostos internos 95 e virtudes ainda maiores
das decisões prolatadas a partir do marco do Protocolo de Olivos, como a controvérsia
dos pneumáticos remodelados 96, do bloqueio de vias terrestres 97 ou do excesso de
aplicação de medidas compensatórias 98, de lege ferenda sua atribuição distintiva a ser
prescrita tão logo pela normativa comunitária refere-se ao controle jurisdicional de
convencionalidade das leis e atos nacionais e leis e atos supranacionais do bloco.
4. Conclusão
Disso dependem a uniformidade e a unidade do direito da integração sulamericana. Sua aplicação, para promover harmonia, com efeitos vinculantes, deve ser
precípua à Corte comunitária. O controle de convencionalidade e a apuração de
preponderância entre lei supranacional-comunitária e lei de origem nacional não pode
caber apenas às jurisdições internas, que são instâncias ordinárias de direito da
integração, incluindo Tribunais Superiores e Cortes Supremas.
O alto juízo comunitário, como TPR e TJUE, não é instância recursal de ações
domésticas. Não se pretende, em absoluto, que um processo levado até o Supremo
Tribunal Federal, por exemplo, seja remetido ao Tribunal Permanente de Revisão. A
menos que do acórdão nacional conste transgressão à ordem integracionista, que, então,
esta enseje uma nova ação de natureza comunitária com suas condições, requisitos
processuais de legitimidade, cabimento, etc., com vistas a restaurar a paz jurídica.
afetação direta foi acolhida pelo antigo Tribunal de Primeira Instância, hoje Tribunal Geral da União
Européia, instituição da estrutura judiciária do bloco, mas cassada pelo Tribunal de Justiça da União
Européia, que reformou o decisum a quo.
92
I Laudo do Tribunal Arbitral ad hoc, de 1999. Argentina vs. Brasil.
93
II Laudo do Tribunal Arbitral ad hoc, de 1999. Argentina vs. Brasil. Relativamente à produção e
exportação de carne suína.
94
IV Laudo do Tribunal Arbitral ad hoc, de 2001. Brasil vs. Argentina. Relativamente à aplicação de
medidas antidumping contra a exportação de frangos.
95
VIII Laudo do Tribunal Arbitral ad hoc, de 2002. Paraguai vs. Uruguai. Relativamente à aplicação do
IMESI (imposto específico interno) sobre comercialização de cigarros.
96
Decisão em Recurso de Revisão N. 1, de 2005. Uruguai vs. Laudo Arbitral XI do Tribunal ad hoc.
97
Decisão em Recurso de Revisão N. 2, de 2006. Argentina vs. Laudo Arbitral XII do Tribunal ad hoc.
98
Pronunciamento N. 1, de 2007. Argentina vs. Uruguai.
Havendo quebra de direito previsto pela legislação do bloco a qualquer título, o
juiz nacional é plenamente competente para saná-la, utilizando a superioridade da regra
comunitária, e determinar sua eficácia 99 erga omnes ou in concreto, ex tunc ou ex nunc.
O cidadão, de acordo com o caso, poderá ajuizar ação em sede nacional, e invocar na
sua tese o efeito direto dos Tratados ou das normas derivadas, ou poderá fazê-lo, diante
da violação, diretamente junto ao tribunal do bloco. Em outra hipótese, se o titular
propuser ação internamente que, ao produzir coisa julgada, se confirmar atentatória ao
direito da integração, poderá em nova ação, e não via recurso, submeter a questão ao
julgamento do alto juízo integracionista 100. A exemplo da UE, que exige a presença da
afetação direta no Recurso de Anulação 101 interposto por particular, o sistema
contencioso sul-americano, em adotando mecanismo semelhante, pode tomar por
empréstimo do processo constitucional brasileiro as figuras do prequestionamento e da
repercussão geral. Enfim, importa que o cidadão poderá propor ação, genericamente
considerada, em juízo nacional ou supranacional, contra ato ou norma de origem interna
ou comunitária, para ter satisfeito direito asseverado pelos Tratados ou outra lei
integracionista, que desfrutam do Primado.
A interpretação ulterior, a fixação de entendimento e a guarda 102 dos Tratados
pertencem ao Tribunal Comum e o controle de convencionalidade, se não lhe é
exclusivo, lhe é prioritário e vinculativo.
Fato é que o envolvimento político com as causas da integração determina seu
sucesso ou fracasso. Compasso definido, o equipamento orgânico do bloco opera com
vida própria, enquanto a vontade dos Estados corresponde à manutenção periódica. Em
99
As ações tipicamente comunitárias possuem previsões nos Tratados a esse respeito.
No modelo da UE, o cidadão não dispõe nunca de legitimidade ativa na Ação de Incumprimento,
expediente voltado ao controle dos atos das autoridades nacionais. Poderá, no máximo, registrar queixa à
Comissão Européia, esta sim legitimada, ou eventualmente reclamar ao Provedor de Justiça. Ou seja, para
combater lei ou ato nacional contrário às disposições do bloco, o particular não pode agir sozinho no
TJUE. Contudo, se invocar efeito direto pode sustentar em seu próprio país perante as autoridades
judiciárias a violação de direito seu. Se, no último grau da jurisdição, entender a manutenção da infração,
o acórdão com esse conteúdo forma o descumprimento. Em posse dele, poderá reclamar à Comissão. Já
para se insurgir contra ato de instituição européia, o particular possui legitimidade, dada afetação direta,
que o faz recorrente ordinário, diferente dos recorrentes privilegiados e interessados, para propor Recurso
de Anulação. Ver nota 80, complementarmente.
101
São cinco os pressupostos para anulação de um ato comunitário e admissibilidade do Recurso: ser o
ato passível de recurso de anulação, isto é, advir de uma instituição do bloco, nos termos do art. 263,
TFUE; confirmação de legitimidade passiva; confirmação de legitimidade ativa, em que se insere a
afetação direta; tempestividade ou prazo; e fundamento da anulação, que pode ser: violação de
formalidade essencial (uma falha procedimental que gera invalidade), incompetência, violação de tratado,
desvio de poder. A lista não é taxativa, o artigo do Tratado não é numerus clausus, prevalecendo o
princípio da União de Direito.
102
Embora, na UE, a Comissão seja referida como “guardiã dos Tratados”, pelo fato de dispor da
iniciativa processual, na ampla maioria das vezes.
100
meados de 2011, quando a Dinamarca reforçou o controle nas suas fronteiras por
ocasião do fluxo de pessoas, faltou com a revisão técnica do instrumento europeu, a
ponto de ter sido advertida 103 pela Comissão Européia sobre eventual Ação de
Incumprimento em relação à Schengen. Bruxelas não precisou executar a advertência,
pois, em menos de três meses e com novo governo, a Dinamarca aboliu a medida, sendo
saudada pelas autoridades.
Ilustrativa e paradigmática foi a reação do povo norueguês aos atentados de 22
de julho de 2011, acompanhada pelo primeiro-ministro, Jens Stoltenberg. Apesar da
tragédia de Oslo e Utoeya, a resposta do governo foi por mais democracia e
multiculturalismo. A despeito de não integrar a União Européia, a Noruega participa do
Espaço Econômico Europeu, de Schengen, da Eurojust, da Europol, do Regulamento
343/2003 - Dublin II, sobre concessão de asilo. Por isso sua conduta foi tão simbólica e
representativa no âmbito da vigilância.
Com efeito, a vontade política sobressaiu patente na Eslováquia, último membro
da UE a votar o incremento do Fundo Europeu de Estabilidade Financeira. Após a
aprovação por 16 dos 17 países 104 da EuroZona 105, o parlamento eslovaco rejeitou o
acréscimo. Em boa medida, isso ocorreu devido à votação ter sido atrelada a um voto de
confiança no governo do país. Assim, a oposição negociou a queda do governo e três
dias depois aprovou o plano do FEEF, corroborando a contingência da crise.
No plano da América do Sul, a vontade política tem que servir a dois objetivos
prementes: afirmar a posição normativa da legislação comunitária e extinguir os
procedimentos de incorporação para tratados regionais, facilitando entrada e conversão
automáticas, conforme consignado anteriormente nos arquétipos constitucionais
depreendidos. Se não automática, após exame a priori 106, a incorporação por obra do
Legislativo posterior à celebração 107 deve sobrevir em prazo exíguo e determinado, de
modo a impedir, a todo custo, a “longevidade” da demora parlamentar, como a
desfortuna que incidiu no Brasil sobre a Convenção de Viena e que inviabilizaria a
103
Pressão apoiada pela Alemanha, que recomendou boicote turístico à Copenhague.
Em discurso sobre as dificuldades causadas pelo princípio da unanimidade, o Presidente da Comissão
Européia, José Manuel Durão Barroso, disse “se é preciso respeitar a soberania de 1 país, os outros não
podem ser limitados por isso porque também têm a sua soberania”. E no discurso sobre o Estado da União
Européia de 2011, em Estrasburgo, emendou: “Um estado-membro tem, claro, o direito de não aceitar
uma decisão. Isso é, como eles dizem, uma questão de soberania nacional. Mas um estado-membro não
tem o direito de bloquear as decisões dos outros. Os outros também têm a sua soberania nacional, e se
quiserem seguir em frente, devem seguir em frente”.
105
Ou Zona do Euro ou Eurozone.
106
E, se necessário, com adequação constitucional, em benefício da supremacia do Tratado.
107
Ocasionalmente motivadora de reformas constitucionais.
104
integração 108. Uma vez aprovados, sem remota possibilidade de reserva 109, os Tratados
do Mercosul farão entrar simultaneamente na ordem interna as atribuições e os atos
típicos de cada entidade do bloco, aprovisionados pela consentânea autoexecutoriedade.
As uniões integracionistas são as instituições políticas do século XXI. A
insularidade constitucional deu lugar à constelação comunitária pós-nacional não
excludente da ordem estatal, que, em transformação desde Westfalia, hoje vive o regime
pós-fronteiras estabelecidas, pós-geográfico, afeito ao multiculturalismo pluralista e ao
cosmopolitismo democrático. Nessa confluência, de direito à (auto-)identidade e à
diversidade, a aliança federativa dos povos talvez seja infactível e irrealizável, todavia a
União Européia e o integracionismo já institucionalizaram o direito cosmopolita de
forma a vincular os governos envolvidos. Afinal, “a comunidade de povos tem ao
menos de poder garantir um comportamento juridicamente adequado por parte de seus
membros” (HABERMAS, 2002). O sentido humano é anterior ao vínculo culturalnacional.
A transversalidade e a interjusfundamentalidade do acquis communautaire,
inspirado pela sensibilidade da “identidade coletiva” (WENDT, 1999), embasam a
supranacionalidade e o primado do direito da integração, por meio dos quais a
regionalização globalizada resguarda a democracia protetiva, a igualdade, a
solidariedade, as liberdades fundamentais, a paz positiva, a economia inclusiva e o
direito ao desenvolvimento. As experiências do fenômeno da integração têm sido
dispositivos valiosos no aperfeiçoamento e na persecução desses objetivos.
108
109
Vencido o prazo, a incorporação seria automática, importando na aceitação tácita.
Para isso existem instrumentos como as medidas de salvaguarda.
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