PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
(Análise meta-jurídica dos fundamentos axiológicos do ordenamento constitucional)
Augusto Zimmermann*
Abstract:
In this present article, we have produced an analysis concerning to the so-called
fundamental principles of constitutional law. It is presented in accordance to a renewed
perspective, which we should consider as connected with matters on legal philosophy,
political theory and sociology of law. Furthermore, these principles are observed not only in
relation to the necessity of legal interpretation, but also as a matter associated to the morality
of law (Lon Fuller). What is more, there are some important distinctions, such as the
following ones: the positivation of constitutional principles and the meta-legal reality of
fundamental principles; written principles and implied principles; legal rules and principles of
law; social values and legal principles; material constitutional law and formal constitutional
law.
Keywords: constitutional law; legal philosophy; sociology of law; constitutional principles;
legal interpretation.
Resumo:
Neste artigo, nós analisamos os princípios constitucionais fundamentais dentro de uma ótica
renovada, a que julgo ser ao mesmo tempo jus-filosófica, de teoria política e sociológica do
Direito. Os princípios constitucionais, deste modo, estão abordados não apenas segundo o
enfoque tradicionalista da interpretação constitucional, mas tendo-se igualmente em vista
aquilo que Lon Fuller denominaria de moralidade do Direito. Mas há também outras
distinções importantes, tais como as existentes entre: positivação de princípios
constitucionais e realidade meta-jurídica destes princípios; princípios explícitos e princípios
implícitos; normas (ou regras) jurídicas e princípios de direito; valores sociais e princípios
constitucionais; normas materialmente constitucionais e normas formalmente
constitucionais.
Palavras-chave: direito constitucional; sociologia juridica; filosofia do direito; princípios
constitucionais fundamentais; interpretação constitucional.
1 – Considerações iniciais
Os princípios constitucionais não são apenas relevantes à questão da mera legalidade
formal, mas igualmente referentes à criação de uma concepção mais propriamente
axiológica do direito, em termos da objetivação de certos valores sócio-políticos subsistentes
quando da formalização jurídica do direito constitucional pelo poder constituinte. Não
obstante à existência de valores legitimadores de um constitucionalismo moderno e
democrático, nós apontaríamos, do mesmo modo, para a necessidade de uma certa
avaliação sociológica dos princípios constitucionais, no tocante à intrínseca conexão destes
com os chamados elementos meta-juridicos da nação.
Por isso, nós almejamos estabelecer uma concepção teórica muito mais ampla do que
a meramente jurídica, por intermédio da qual os princípios fundamentais esculpidos numa
constituição escrita representariam determinados valores transcendentais ao ordenamento
jurídico-positivo do Estado. Em outras palavras, nós podemos compreender que estes
princípios se apresentariam como elementos meta-jurídicos e reguladores do direito positivo,
mas que não precisam estar diretamente configurados pela constituição escrita, muito
embora essencialmente compreendidos como axiológicos em relação ao alcance da
“eticidade mínima” (Savigny) desta mesma constituição.
Para resumir, todo e qualquer ordenamento constitucional revela, implícita e
explicitamente, a existência de determinados princípios observáveis como fundamentais, e
que, em virtude deste fato, devem ser compreendidos como fatores modelantes de uma
certa concepção valorativa do constitucionalismo. Por meio destes princípios, constituições
escritas são reconhecidas como uma espécie de moralidade jurídica.[i] E, além disso, tais
princípios podem ser observados como regulatórios da criação de normas legislativas e, em
sentido amplo, do processo geral de criação do direito positivo.[ii] Estes princípios não
precisariam de sequer estar expressamente relacionados ao texto constitucional, mas
devem se apresentar como ponderação moral do ordenamento jurídico, em termos de se
configurar em requisitos de eticidade básica relacionados à legitimação sócio-política da
constituição.
2 - A dimensão valorativa dos princípios constitucionais
Inicialmente, nós devemos considerar a existência de necessária distinção entre
princípios constitucionais e princípios meramente legais. Em tal caso, princípios legais são
os dedutíveis do sistema legal com um todo, conquanto os princípios constitucionais se
relacionariam mais particularmente com o direito constitucional e, mais especificamente,
ficam voltados à sistematização de questões fundamentais do Estado. Por conta disso, os
princípios constitucionais demandariam reflexão jurídica mais complexa, no tocante à
interpretação constitucional. A influência destes princípios, ademais, se deve à peculiar
circunstância destes se refletirem em procedimentos de interpretação da Lei Fundamental e,
deste modo, estando responsáveis pela estabilização do texto constitucional. Na realidade,
tais princípios representam um subgrupo em relação ao conjunto geral de elementos
axiológicos do direito, pois que se prestariam à revelação de valores fundamentais
dedutíveis da própria constituição escrita. Na medida em que orientam as regras jurídicas
materiais, princípios constitucionais configuram-se em atrativos valores jurídicos voltados
para a fixação de um padrão de eticidade para esta constituição.[iii]
Se princípios constitucionais são valores intrínsecos a todo e qualquer ordenamento
constitucional, provendo um sentido valorativo para o mesmo, modernas democracias
devem enfrentar problemas preliminares relativos aos direitos fundamentais. Nestes termos,
alguns princípios se relacionariam com o Estado de Direito; em virtude desta expressão
denotar um tipo de legalidade demandada por sociedades abertas e democráticas. Por
conseguinte, o constitucionalismo democrático necessita de definir um esquema jurídico
politicamente protetor dos direitos da pessoa humana. E, assim sendo, a constituição escrita
adquire um caráter de unidade moral do discurso político, no sentido de que, conforme
atestaria Richard Kay, a polis de per si passa a adquirir um standard moral que não pode ser
considerado independente daquele possuído pelos membros da comunidade política.[iv]
Tendo-se por conta os fatores acima expostos, constituições democráticas
objetivariam a limitação de potencialidades opressivas do poder político, estabelecendo-se
certos princípios gerais que são impositivos em relação à autoridade governamental, e que,
portanto, ficam devidamente localizados acima daquela.[v] A perspectiva do
constitucionalismo escrito envolveria específicos argumentos relacionados à absoluta
conexão entre a concepção liberal de legalidade e o desenvolvimento de uma hierarquia
normativa restritiva em termos de contenção jurídica da volição governamental. No mais, o
poder constituinte originário conferiria um padrão legal de legitimidade necessária para o
controle político do poder. Aliás, um constitucionalismo democrático demandaria que o
poder constituído estivesse exercido em conformidade com certos princípios, para que as
autoridades constituídas exerçam poder de acordo com as expectativas básicas reveladas
pela Lei Fundamental. Isso objetaria a arbitrariedade política, desenvolvendo-se um Estado
democrático que também é de Direito.
Nos Estados Unidos, por exemplo, certos princípios como os da separação de poderes
(horizontal e vertical) e o do autogoverno, compõem aquilo que se convencionou denominar
de dimensão básica do constitucionalismo material. Relativamente à especial proteção de
princípios constitucionais, que poderão ou não estar encontrados no corpo da Lei
Fundamental, verifica-se o reconhecimento de valores explícitos ou implícitos em relação ao
conteúdo formal da constituição. Por isso, se as cortes judiciais daquele país também
produzem um determinado tipo de jurisdição constitucional, denominado de controle
incidental de constitucionalidade, a Suprema Corte dos Estados Unidos tem a capacidade
de recusar a aplicação de normas infraconstitucionais razoavelmente consideradas como
incompatíveis com os princípios gerais daquela Constituição. Trata-se, por conseguinte, do
exercício de função adjudicatória através da qual legislação e atos jurídicos emanados por
autoridades constituídas, federais ou estaduais, podem ser considerados como nulos em
virtude do pressuposto básico da supremacia de valores e regras constitucionais.
Dentre as constituições escritas, o problema básico de identificação dos princípios
constitucionais torna-se menos tormentoso de ser equacionado, quando comparamos esta
problemática com a existente em países desprovidos de constituição escrita. No
constitucionalismo escrito, um documento fundamental e ao mesmo tempo básico manifesta
uma especifica seleção de regras e princípios constitucionais. Nestes casos, observa-se
uma mais nítida diferenciação entre regras e princípios, sendo que os últimos estão muitas
vezes revelados no próprio texto da constituição.
Em nosso país, a Constituição Federal revela a natureza tridimensional do pacto
federativo, consubstanciando todo um complexo sistema de distribuição, e mesmo de
limitação, vertical de poderes políticos autônomos. Nestes casos, as cortes judiciárias ficam
encarregadas de prover algum tipo de controle de constitucionalidade das normas jurídicas.
Em outros países, poderá até mesmo existir um tribunal especificamente encarregado de
proferir decisões abstratas de natureza constitucional, como é o caso do
Bunderverfassungsgericht na Alemanha. Este tribunal constitucional federal, diga-se de
passagem, foi criado com a missão básica de proteger não apenas o pacto federativo
germânico, mas também a generalidade dos princípios fundamentais, explícitos ou não,
porém deduzíveis da Lei Fundamental de 1949. Dentre os explicitamente contidos no texto
constitucional alemão, podemos mencionar os princípios da dignidade humana, da
subsidiaridade estatal, e do Estado Social de Direito.
Em nosso caso, a Constituição Federal de 1988 revelou-nos expressamente os
princípios constitucionais da República: a perpetuidade do pacto federativo; a concepção de
Estado democrático de Direito; o princípio republicano da soberania popular; a postulação
da dignidade da pessoa humana; a defesa da livre-iniciativa; e, last but not least, o princípio
do pluralismo político. Contudo, a manifestação expressa de princípios constitucionais, como
já vimos, não se configura em privilégio nosso. Na França, por exemplo, os princípios
constitucionais também estão expressamente revelados: a soberania nacional e a defesa
dos direitos humanos, assim como definida pela Declaração Universal dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 1789.
Na realidade, alguns juristas, em particular os juristas anglo-saxões, alegariam que os
princípios constitucionais não podem ser exatamente efetivados por força de enunciação
pela constituição escrita, mas alicerçados dentro de uma determinada atmosfera social e de
tradição jurídica que se permitiria até mesmo à revogação tácita de aspirações mais
utópicas, ou irrealistas, do legislador constituinte. Neste caso, T.R.S. Allan veio a ponderar
que todo e qualquer princípio constitucional não possui validade prática alguma, salvo se
conectado a uma dimensão valorativa pela qual este mesmo princípio pode
verdadeiramente vir a ser efetivado em sociedade. Dentro de tal ótica, um determinado
princípio constitucional deve ser primeiramente observado de acordo com a sua força
intrínseca, mas que é fato tendente a uma certa variação em relação aos fatos e
circunstâncias sociais, políticas, e até mesmo econômicas da nação.[vi]
Por outro lado, a observação de T.R.S. Allan baseia-se em interpretação de princípios
constitucionais ingleses, motivo pelo qual ficaria associada à perspectiva jurisprudencial da
common law. Ainda assim, as lições deste importante jurista britânico servem como uma
advertência sobre os perigos da positivação de princípios incompatíveis com os valores
básicos de uma sociedade, para a qual, afinal de contas, tais princípios pretendem se
concretizar. Em muitos países, princípios constitucionais estão positivados sob uma
realidade social bastante instável, bem como fundados em certo momento de ruptura
institucional com um passado recente que se pretenderia definitivamente revogar. Este tipo
de rompimento com o passado foi exatamente o que ocorreu na Alemanha, motivo pelo qual
a sua Lei Fundamental de 1949 consagra princípios rompedores com a ideologia nacionalsocialista.
T.R.S. Allan, portanto, expressa-se em nome de uma realidade sui generis, que é a do
Reino Unido, aonde poderemos encontrar um largo espaço para as discussões sociológicas,
e mesmo filosóficas, sobre a teoria constitucional. Isso ocorre, basicamente, porque os
juristas britânicos não estão limitados às especificidades formais, e mesmo principiológicas,
de uma constituição escrita. Assim sendo, eles podem discutir os temas do
constitucionalismo histórico em termos mais abstratos, tais como estabelecendo análises a
respeito do valor simbólico do rule of law, bem como o significado do conceito de soberania
parlamentar. Quanto ao último, Sir Ivor Jennings compreendeu que a sua dimensão
axiológica se observaria não apenas exclusivamente em termos de um ‘direito fundamental’
do Parlamento soberano, mas também em relação ao restante das previsões constitucionais
derivadas tanto de processo legislativo quanto da própria produção jurisprudencial no Reino
Unido.[vii] Obviamente, uma parte considerável dos princípios constitucionais britânicos é
tão antiga que se apresentaria até mesmo como irrevogável pelo Parlamento. São
aparentemente irrevogáveis, neste sentido, aqueles princípios provenientes da Magna
Charta de 1215 (julgamento por tribunal de júri popular, irretroatividade da pena, devido
processo legal, representação legislativa, não taxação sem representação, etc.). Afinal, em
momentos de crise constitucional o povo britânico vem reconhecendo, com bastante
veemência por sinal, todos os seus mais importantes princípios e direitos constitucionais.
Aliás, um certo rei inglês já perdeu a sua cabeça por conta disso. Daí nos lembrarmos das
palavras de Sir Edward Creasy: “Se a letra da constituição já é de per si merecedora de toda
a nossa admiração, o seu verdadeiro espírito nos é merecedor de admiração ainda
maior”.[viii]
3 - Princípios constitucionais e interpretação constitucional
Podemos analogamente avaliar que os princípios fundamentais são como luzes
irradiantes para a interpretação constitucional. Afinal, eles provêm o interprete com
elementos axiológicos para uma razoável interpretação e, assim sendo, desenvolvem uma
lógica sistêmica ao ordenamento constitucional. Indiferentemente ao grau de abstração
revelada pelo ordenamento constitucional, cada princípio oferece uma capacidade de
enquadramento valorativo de normas jurídicas do ordenamento constitucional, servindo a
adequação de regras (ou normas jurídicas) aos casos concretos. Deste modo, a
interpretação constitucional encontra-se operacionalizada por princípios que então
procedem à justificação valorativa das regras do direito positivo.[ix]
Por isso, os princípios constitucionais agiriam como ‘agentes catalisadores’ do
ordenamento constitucional, definindo estratégias razoáveis de interpretação. Pois que cada
princípio emanaria uma dose de legitimação à constituição, fazendo-se desta última muito
mais do que um simples aglomerado de regras jurídicas desconexas umas com as outras.
Antes de tudo, a desconsideração dos princípios constitucionais destruiria à própria
integridade do corpo constitucional, em função da imperativa necessidade de
reconhecimento de uma certa conexão elementar entre princípios e a própria normatividade
do texto constitucional.
Os princípios constitucionais, portanto, demandam análise direcionada à legitimidade
de regras, ou normas jurídicas. Estes princípios não se identificam apenas com um único
caso concreto, mas com uma percepção mais genérica do ordenamento jurídico. Como
podemos deduzir, os princípios desfrutam de posição hierárquica superior em relação às
normas jurídicas, haja à vista representarem guiding-forces, ou valores coordenativos, da
totalidade do ordenamento jurídico-constitucional. Neste ponto, se juízes procedem a
julgamentos em conformidade com elementos principiológicos da constituição, igualmente o
cidadão comum possui o mesmo direito de evocar os princípios constitucionais.
No referente à relação entre princípios constitucionais e prestação jurisdicional,
devemos considerar que as cortes judiciais estão obrigadas a reconhecer a superioridade
dos princípios constitucionais. Ainda que sob a alegação de princípio implícito, os juízes não
podem abdicar de julgar os casos concretos trazidos diante de seus tribunais.[x] Além da
simples justificação de princípios, cortes de justiça necessitam de harmonizar os princípios
entendidos como fundamentais, no que não se configura em tarefa fácil, contudo essencial à
compreensão do texto constitucional como muito além de simples repertório de regras
isoladas.
Se diferenciarmos os princípios constitucionais de simples regras (ou normas)
jurídicas, então concluiremos que estes últimos estão a prescrever um relacionamento do
tipo ‘tudo-ou-nada’ em relação ao caso concreto. As regras agem para a adequação da
realidade material com o sentido formal da previsão jurídica. Em outras palavras, elas
objetivam a abstração legal de um determinado fato submetido à regra formalmente
prescrita. Em caso de princípios, estes se aplicariam às circunstâncias previstas por uma
miríade de situações jurídicas, suscitando uma abordagem valorativa no tocante a aplicação
das regras jurídicas. Com isso, Ronald Dworkin considera haver uma distinção lógica entre
regras jurídicas e princípios legais, particularmente no tocante ao fato de que os princípios
se apresentariam em razão argüitiva maior; ou seja, em correlação com a existência de
elementos axiológicos conferentes de uma certa dimensão de ‘peso’ (weight) e importância
para a interpretação. No caso de normas, se os fatos estão estipulados por uma norma
especifica, então a regra nela contida tornar-se-ia válida. Isso ocorre quando o caso
concreto encontra a sua resposta mediante a própria verificação intrínseca da regra
jurídica.[xi]
Para concluir, deve-se considerar que a perspectiva básica dos princípios
constitucionais não pode ser confundida com a previsão constitucional de normas
programáticas. Normas programáticas, e a nossa Constituição está repleta deste tipo de
normas, apresentam-se como aspiração política do legislador constituinte. Aliás,
constituições do tipo dirigente são as que concebem um maior número de normas
programáticas, demandantes de legislação complementar por parte dos poderes
constituídos. Em contraste com os princípios constitucionais, dispositivos programáticos
possuem um objetivo político mais específico, mas não fundamental. As normas
programáticas definem alguma forma de comando legal para o poder constituído,
requerendo-se deste a concretização de previsões não auto-aplicáveis no texto
constitucional.
4 - A problemática dos conflitos entre os princípios constitucionais
Tendo-se em conta o simples fato de que constituições escritas requerem algum tipo
de configuração lógica, podemos considerar que o ordenamento constitucional necessita de
estar dotado de algum tipo de razoabilidade prática. Obviamente, isso demandaria a
necessária harmonização não apenas de regras jurídico-constitucionais, mas, para ainda
mais adiante, o estabelecimento de mútua convivência entre os princípios da constituição.
Como haveríamos de esperar, os próprios princípios constitucionais poderão, em
determinado caso concreto, entrar em conflito. Isso, contudo, não significa necessariamente
a prevalência de um certo princípio sobre o outro, ou, do mesmo modo, que alguns deles
venham a ser considerados como inconstitucionais. Neste sentido, Otto Bachof chegou a
defender que certas previsões do legislador constituinte originário poderiam ser
interpretadas como inconstitucionais, se por algum acaso estas entrassem em contradição
com os valores transcendentais, ou materialmente constitucionais, da constituição.[xii]
Contudo, até mesmo na própria Alemanha, terra do jurista Bachoff, doutrina e jurisprudência
majoritária adotam uma interpretação mais positivista das normas constitucionais, de modo
a não se admitir a inconstitucionalidade de normas apenas formalmente constitucionais. O
que se permite, tendo-se em vista os horrores do comunismo e do nazi-fascismo, e a
Alemanha especificamente padeceu sob ambos os regimes totalitários, é o reconhecimento
de que todas as normas jurídicas devem receber interpretação orientada à máxima proteção
dos direitos individuais.
Em termos práticos, John Rawls defendeu a projeção de uma suposta ordem léxica de
interpretação constitucional, por meio da qual nós haveríamos de obter uma mais apropriada
esfera interpretativa da constituição. Trata-se, em simples termos, de se afirmar uma
hierarquia de princípios na constituição, de maneira que um princípio básico se faz
primeiramente presente em relação ao procedimento de interpretação do princípio
subseqüente, correlacionado e inferior ao primeiro. Isso, aliás, poderia ser enquadrado como
uma condição básica para a aplicação daquele princípio subseqüente, tendo-se em vista a
solução mais adequada do caso concreto. Haveria ainda, de acordo com John Ralws, uma
seqüência lógica, ou ordenada, de princípios que se prestaria à ponderação razoável de
valores, segundo a qual um princípio maior adquire peso absoluto em relação ao seu
princípio menor, que se encontra derivado daquele anteriormente revelado.[xiii]
Ocorre que princípios são muitas vezes diferidos de normas em virtude da chamada
‘dimensão de peso’ (dimension of weight). Os valores contidos em princípios ficariam aptos
a alcançar uma interpretação razoável para os casos concretos, mas necessitando de serem
previamente ponderados. Qualquer tipo de colisão entre os princípios constitucionais, neste
sentido, demandaria a complexa avaliação sobre os valores intrinsecamente existentes
nestes mesmos princípios, de modo a ficarem estabelecidos os limites específicos da
validade jurídica, segundo a qual o processo interpretativo procederá a um certo
ajustamento de princípios. Por meio deste tipo de ajustamento, o intérprete da constituição
não haverá necessariamente de se recusar a reconhecer um determinado princípio
qualquer, mas revelar uma capacidade de adaptação em relação às diversas possibilidades
interpretativas do caso concreto.
Na realidade, a própria lógica sistêmica da constituição deveria ser ponderada pelo
intérprete, na medida em que os princípios são recebedores de mandatos de otimização que
se correlacionam à valoração intrínseca dos mesmos.[xiv] Isso demonstra uma certa
existência pluralista dos métodos de interpretação constitucional, aonde a adoção de
determinados princípios dependerá de circunstâncias não apenas formais, mas também
materiais uma vez que relacionadas ao ‘mundo da vida’.
Por outro lado, a aplicação de vários princípios ao caso concreto também implica
suscitar um problema de intensidade, que é resultante de conflitos entre princípios a serem
resolvidos mediante a abordagem pragmática do intérprete constitucional. Neste particular,
Konrad Hesse sustentaria que os princípios constitucionais demandariam muito mais do que
uma simples interpretação lógica, mas também uma interpretação que, ao menos em termos
mais propriamente deontológicos, ficaria orientada à própria concretização de aspirações
sociais pela constituição escrita.[xv] Konrad Hesse concordaria com a visão de Peter
Häberle, mediante a qual o ordenamento constitucional de sociedades democráticas deveria
procurar estabelecer uma dimensão amplamente pluralista da interpretação constitucional,
de maneira que os princípios não venham a obstruir um processo gradativo de mutação
constitucional.
Hesse e Härbele concordariam com a suposição básica de que constituições escritas
não deveriam possuir um texto excessivamente analítico, porque toda a Lei Fundamental
deve ser ‘democraticamente aberta’ ao desenvolvimento da interpretação constitucional. No
mais, constituições muito analíticas, como as do Brasil, Portugal e Espanha, poderiam
‘congelar’ a realidade constitucional, obstruindo-se todo um importante processo criativo, e
mesmo adaptativo, de interpretação constitucional. Conforme observa Daniel Sarmento a
respeito do conceito de constituição aberta apresentada por Häberle, a Lei Fundamental de
uma sociedade democrática e pluralista não deve[ria] engessar a sociedade, mas antes
fomentar o embate entre idéias e projetos divergentes, convertendo-se com isso em agente
catalisador do ideal democrático e pluralista.[xvi]
Na realidade, o processo interpretativo de uma constituição se desenvolve
particularmente em relação aos chamados hard cases, que são aqueles ‘casos difíceis’ de
difícil solução aonde os princípios constitucionais entrariam em conflito. Tais casos são, por
conta disso, de alta complexidade, porém tendentes ao aprimoramento do sistema
constitucional. Os casos difíceis são paradigmáticos no fomentar de debates constitucionais,
através deles vindo-se a muito raramente a existir uma única resposta em relação ao caso
concreto.[xvii] Em tais casos, o magistrado encontra-se numa difícil situação de haver de
considerar toda uma variedade de fatores, motivo pela qual este determinado conflito
jurídico poderá suscitar até mesmo o redirecionamento da realidade constitucional.[xviii]
5 - Considerações finais
Como vimos, os princípios constitucionais representam elementos valorativos, ou
axiológicos, do ordenamento constitucional. Tais princípios não precisam estar diretamente
revelados na constituição escrita, muito embora devam ficar identificados com algum tipo de
aspiração nacional.[xix] Se estes princípios expressam valores constitucionais, eles
carregam consigo mesmos toda uma sorte de expectativas sociais, fazendo-se a revelação
do constitucionalismo histórico.[xx]
Os princípios podem não estar revelados pela Constituição escrita, mas devem ao
menos estar implícitos na mesma, assegurando a complementação da sistemática
apresentada pelo ordenamento constitucional. Em certos momentos, os princípios
constitucionais arriscam-se a produzir delicados conflitos de interpretação, demandando
uma razoável ponderação de valores. Nestes casos, determinado princípio constitucional
poderá assumir prevalência em relação a um outro de igual natureza axiológica, muito
embora a ponderação de princípios dependa não apenas da realidade concretamente
apresentada, mas também do próprio grau de razoabilidade no approaching interpretativo.
Para concluir, os princípios constitucionais não são relevantes apenas à questão do
direito positivo, mas também no sentido da concepção sociológica de valores subsistentes
ao ordenamento jurídico-constitucional. Não obstante a existência de determinados
elementos legitimadores do constitucionalismo democrático, que se encontrariam
logicamente correlacionados à questão do Estado de Direito e da democracia
representativa, haveríamos de igualmente reconhecer uma certa relativização destes
princípios, dependentes de especifico ambiente nacional. Isso não significa, por outro lado,
que abdiquemos de defender um determinado tipo de interpretação mais compromissado
com a natureza garantiste do constitucionalismo democrático, que então se encontraria
primeiramente voltado à fundamental garantia dos direitos inalienáveis da pessoa humana.
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[i] Cf.: Fuller, Lon; The Morality of Law.
[ii] Kelsen, Hans; General Theory of Law and State, p.124.
[iii] Em sentido similar, Larry Alexander and Emily Serwin fazem a seguinte observacao:
Legal principles must fit with existing legal materials – the rules – but they must be the most
morally atractive principles that fit and thus must draw from morality as well (The Rules of
Rules, Durham: Duke University Press, pp.178-179).
[iv] “American Constitutionalism”, in Constitutionalism: Philosophical Foundations, p.19.
[v] Cf. Hayek. Friederich A. von; The Constitution of Liberty, p178.
[vi] Trevor S. Allan avalia a questao da seguinte maneira: A principle has the attribute of
‘weight’: it argues in favour of a judgment on particular facts, but need not demand a certain
result. It may be overridden or counterbalanced by conflicting principles, or displaced by
operation of a legal rule. Above all, its weight (or ‘force’) will vary according to all the
circunstances of a particular case (Law, Liberty and Justice, p.93).
[vii] The Law and the Constitution, p.65.
[viii] The Rise and Progress of the English Constitution, p.5. No original: If letter of the
Constitution deserves admiration, still more does its spirit.
[ix] Cf.: Sarmento, Daniel; A Ponderacao de Interesses na Constituicao Federal, p.43.
[x] Stephen Donaghe identifica a questao nos seguintes termos: Once its clear that there is
something
implied the Court must decide exactly what is implied, for it cannot simply wash its hands of
casas that comes before it (The Clamour of Silent Constitutional Principles, p.171).
[xi] Ronald Dworkin assim explicita-nos a questao sobre as condicoes de aplicabilidade de
normas juridicas: If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid, in which
case the answer it supplies must be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing
to the decision (Taking Rights Seriously, p.24).
[xii] Cf.: Bachoff, Otto; Normas Constitucionais Inconstitucionais?
[xiii] Palavras de John Rawls: This is an order which requires us to satisfy the first principle in
the ordering before we can move on the second, the second before we consider the third,
and so on. A principle does not come into play until those previous to it are either fully met or
do not apply. A serial ordering avoids, then, having to balance principles at all; those earlier
in the ordering have an absolute weight, so to speak, which the respect to later ones, and
hold without expation (A Theory of Justice, p.48).
[xiv] Cf.: Alexy, Robert; Teoria de los Derechos Fundamentales, p.86.
[xv] Cf.: Hesse, Konrad; Escritos de Derecho Constitutional.
[xvi] “Os Princípios Constitucionais e a Ponderação de Bens”. Texto do livro Teoria dos
Direitos Fundamentais, p.65.
[xvii] Levando-se em consideração a dificuldade de resolução dos casos difíceis, Ronald
Dworkin lançou mão até mesmo de um argumento contra-fático, segundo o qual um suposto
”Juiz-Hércules” estaria dotado de habilidades especiais para a solução ideal destes casos.
Sobre a questão, Cláudio Pereira de Souza Neto, em importante livro sobre a matéria, faz as
seguintes ponderações: Dada a magnitude da tarefa, – de se julgar os casos difíceis –
Dworkin lançará mão de uma construção contra-fática que invoca um juiz Hércules, um juiz
onisciente, dotado de habilidades ideais para conhecer todos os princípios e operar a
ligação entre eles, possuindo uma visão completa do conjunto do direito vigente. È a figura
de um juiz ideal que permite a Dworkin sustentar a tese de que, mesmo para os casos
difíceis, existe apenas uma resposta (decisão) correta. – Jurisdição Constitucional,
Democracia e Racionalidade Prática, p.235.
[xviii] Cf.: Rubenfeld, Jed; ‘Legitimacy and Interpretation’. Texto do livro Constitutionalism:
Philosophical Foundations, p.226.
[xix] Cf.: Peixinho, Manoel Messias; A Interpretacao da Constituicao e os Princípios
Fundamentais, pp.112-113.
[xx] Cf.: Rothemburg, Claudius; Princípios Constitucionais, p.65.
* AUGUSTO ZIMMERMANN é pesquisador do PhD em Direito por Monash University – Faculty of
Law (Austrália). Além disso, é Bacharel em Direito e Mestre em Direito Constitucional e Teoria do
Estado pela PUC-Rio (Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro). Advogado, foi professor do
Mestrado em Direito do NPPG/Bennett e do curso de graduação em Direito da Universidade Estácio
de Sá. Dentre outras funções, ocupou cargos como o de Diretor de Assuntos Políticos do PNBE-Rio
(Pensamento Nacional das Bases Empresariais), Diretor da APG-PUC (Associação de PósGraduandos da PUC-Rio) e assessor jurídico da Câmara Comunitária de São Cristóvão. Atualmente
é membro dos conselhos editorias da Editora Lumen Juris e da Revista Achegas de Ciência Política.
Por fim, já publicou diversos trabalhos no Brasil e no exterior, e é autor dos livros “Teoria Geral do
Federalismo Democrático” e “Curso de Direito Constitucional”, publicados pela Editora Lumen Juris.