Tribunais de Contas: legitimidade para suspender ato licitatório da administração
pública através de medida cautelar.
Nelson Luiz Brandão Junior1
Sumário:
1. Introdução;
2. A Origem;
3. O Tribunal de Contas no Brasil;
4. O Tribunal de Contas sob a ótica da Constituição Federal de 1988 e da legislação
infraconstitucional;
5. As medidas cautelares e o posicionamento jurídico do Supremo Tribunal Federal;
6. Conclusão;
7. Notas.
PALAVRAS-CHAVE: CONTROLE EXTERNO, ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA,
MEDIDA CAUTELAR.
1. Introdução
A intenção primordial do presente artigo é analisar os aspectos jurídicos da
decisão do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança nº 24.510 que
referendou os artigos 4º e 113, §§ 1º e 2º da Lei 8.666/93, onde regulamenta a
legitimidade do Tribunal de Contas da União para aplicar medidas cautelares nos casos
em que houver dúvidas quanto à legalidade dos procedimentos de licitação para
prevenir prováveis danos ao erário, além de garantir a efetividade de aplicação de suas
decisões.
Conforme preconiza o professor Andrés Botero Bernal2, em seu artigo
“Derecho y Literatura: Un nuevo modelo para armar. Instrucciones de uso”, no Direito
e na Literatura há vários modelos metodológicos para armar a relação entre ambos e não
são puros, mas esses estudos mesclam o discurso da disciplina jurídica com as obras
literárias, pondo em evidência as vias metodológicas e analíticas.
Como metodologia para melhor discorrer sobre o tema em tela, a pesquisa se
deu sobre a legislação vigente, bem como doutrinas jurídicas, artigos, monografias,
textos extraídos da internet e, por fim, as jurisprudências dos Tribunais, com o objetivo
1
Advogado militante no Direito Público, Chefe de Gabinete de Conselheiro no TCE/MS, Pós-Graduado
em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera, Doutorando em Direito Civil pela Facultad del
Derecho – Universidade de Buenos Aires.
2
BERNAL, Andrés Botero. Derecho y Literatura: Un nuevo modelo para armar. Instrucciones de uso.
Universidade de Medellín, Colômbia. Acesso em 19/02/2012. Disponível na internet no site:
http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Botero.pdf.
1
de aclarar o entendimento da mais alta corte jurídica do Brasil acerca do assunto em
debate.
O assunto se inicia com abordagem dos aspectos históricos da criação dos
Tribunais de Contas mundo afora, destarte, mostrando o começo das Cortes de Contas e
seus objetivos principais que garantiram a sua formação. Posteriormente, há um breve
relato acerca da criação do Tribunal de Contas no Brasil, indicando o processo natural
de sua evolução, até os dias atuais. A importância política e jurídica do Controle
Externo aplicado à Administração Pública na fiscalização das verbas públicas, bem
como dos gastos e do dinheiro arrecadado diretamente ou indiretamente pelo Governo
constituem os demais temas tratados.
Há abordagem acerca do Controle Externo exercido pelo Congresso Nacional
com auxílio dos Tribunais de Contas, assim como as competências elencadas no artigo
71 da Constituição Federal, culminando com o tema principal objeto da pesquisa, qual
seja a legitimidade que o Tribunal de Contas da União, aliado aos Tribunais de Contas
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios dispõem para suspender processos
licitatórios através de medida Cautelar.
A ideia central do presente trabalho foi evidenciar o enfoque jurídico, partindo
do ponto de vista histórico para chegar ao ponto crucial, que é debater o poder-dever de
os Tribunais de Contas em conceder medidas cautelares, desde que fundamentado no
“fumus bonus iuris” (fumaça do bom direito) e do “periculum in mora” (perigo da
demora) ou ainda, quando houver suspeitas de vícios nos procedimentos licitatórios,
além de também prevenir possibilidade de lesão ao erário.
O tema é relevante porque é crescente na sociedade moderna o interesse pelo
bom andamento da Administração Pública, além de ser de fundamental importância
para os homens que gerem o Poder Público demonstrar que são probos. Há uma
cobrança muito forte dos cidadãos por transparência nas aplicações das verbas públicas,
sendo que sua fiscalização é de fundamental importância para almejar a finalidade
objetivada, que é o bom encaminhamento dos trabalhos, fazendo com que a sociedade
tenha governantes que cumpram constante e periodicamente o prometido, fazendo com
que a Administração Pública mostre eficiência, suprindo as garantias mínimas
estipulada em nossa Carta Constitucional.
A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal veio ao encontro dos
anseios da sociedade, pois ratificou a legislação vigente, concedendo mais uma forma
para que se exerça no Brasil o controle dos gastos do dinheiro público e que seus
administradores cumpram com exatidão os princípios da legalidade, eficiência, e
principalmente, da moralidade.
2
2. A Origem
O Tribunal de Contas, de acordo com os primeiros registros, teve origem na
Alemanha, no ano de 1714, na cidade de Berlim. Criado pelo rei Frederico Guilherme I
da Prússia3, levou o nome de Controladoria Geral de Contas e posteriormente teve seu
nome alterado para Contadoria Geral de Contas. Sua sede foi transferida para a cidade
de Potsdam. Dessa forma permaneceu inalterado até o ano de 1871, quando
efetivamente passou a se chamar Tribunal de Contas do Reich Alemão até o final da 2ª
Guerra Mundial.
Seu objetivo principal foi o de fiscalizar as contas públicas com o intuito de
evitar desperdício do tesouro real, sendo que dessa forma, garantia maior riqueza ao
reinado prussiano e regalias ao monarca.4
A Revolução Francesa realizou mudanças importantes, inclusive na
Administração Pública, instituindo a política de liberdade, igualdade e fraternidade.
Houve o rompimento unilateral com a cultura advinda do sistema feudal. Em 1807, há
um notável desenvolvimento das Cortes de Contas na França, incentivado por
Napoleão, onde o modelo dos franceses caracterizou-se pela criação de um órgão
colegiado, sendo que seus membros possuíam as mesmas garantias e impedimentos dos
membros do Poder Judiciário, a quem competia observar a legalidade dos atos
administrativos.
Outro fato marcante ocorreu com a queda do terceiro Reich, após o fim da
guerra em 1945, encerrando quinze anos de autoritarismo do regime nazista. A
Alemanha reorganiza sua sociedade reconstruindo suas instituições democráticas,
criando o Tribunal Federal de Contas, através de lei fundamental, artigo 114, que assim
previa, in verbis:
“O Tribunal Federal de Contas, cujos membros gozam de independência
judicial, examina as contas, bem como a rentabilidade e a regularidade da gestão
orçamental e direta e anualmente o Parlamento e o Conselho Federal. De resto, as
competências do Tribunal Federal de Contas são regulamentadas por lei federal.”5
3
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 7ª ed., São
Paulo: Editora Atlas S/A, 2007, p. 1213.
4
RIBAS JUNIOR, Salomão. Uma Viagem a Hessen, Santa Catarina: Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina, 1996.
5
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. Op. Cit., p.
1213.
3
O Tribunal de Contas da Prússia serviu de modelo para outros países europeus
tais como: Áustria, França, Bélgica, Portugal e Itália que, copiando a ideia inicial,
utilizaram-se deste sistema e estruturaram suas Cortes de Contas.
Há alguns doutrinadores, dentre os quais destacamos Valmir Campelo 6, que
considera o Tribunal de Contas criado na Espanha ainda no século XIV, como o
primeiro modelo de controle de contas instituído no mundo.
3. O Tribunal de Contas no Brasil
No Brasil, a Constituição Imperial de 1824 reporta pela primeira vez a criação
de um Tribunal semelhante ao de Contas que, de acordo com o artigo 170, teria o nome
de “Thesouro Nacional” e ficaria encarregado de realizar a devida fiscalização,
administração, arrecadação e contabilidade da Fazenda Nacional, bem como se
encarregaria das Receitas e Despesas, atuando em recíproca correspondência com as
Tesourarias das províncias do Império.7
Em 23 de junho de 1826 o Visconde de Barbacena, Felisberto Caldeira Brandt,
juntamente com o senador do Império José Inácio Borges8, apresentam ao Senado do
Brasil Imperial um projeto de lei onde a ideia central era a criação de um Tribunal de
Contas, como forma de garantir a boa administração do dinheiro público. Não lograram
êxito, tendo a sua proposta rejeitada pela Câmara Alta do Império.
Com a Proclamação da República em 1889 foi que efetivamente torna-se
realidade a criação de um Tribunal com o objetivo de fiscalizar os gastos da
Administração Pública. A teoria se materializa através da iniciativa do Ministro da
Fazenda, Ruy Barbosa, que no dia 07 de novembro de 1890 edita o Decreto 966-A,
onde cria um Tribunal de Contas para o exame, revisão e julgamento dos atos
concernentes às receitas e despesas da República.
A Constituição promulgada em 1891, sob a influência de Ruy Barbosa,
referendou, através do artigo 899, as atribuições do Tribunal de Contas, quais sejam de
6
CAMPELO, Valmir. O Novo Tribunal de Contas: órgão protetor dos direitos fundamentais. Belo
Horizonte: Ed. Fórum, 2003, p. 203.
7
CONSTITUIÇÃO IMPERIAL DO BRASIL de 25 de março de 1824: Acesso na internet em
18/02/2012, site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm.
8
MILESKI, Helio Saul. O controle da gestão pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2003,
p.191.
9
CONSTITUIÇÃO REPUBLICANA de 24 de fevereiro de 1891: Acesso na internet em 19/02/2012, Art
89 - É instituído um Tribunal de Contas para liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua
legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso. Os membros deste Tribunal serão nomeados pelo
4
liquidar as contas das receitas e despesas e ainda acrescentou atribuição de verificar sua
legalidade, para depois serem apreciadas pelo Congresso. A instalação do Tribunal de
Contas da União ocorreu em 17 de janeiro de 1893.
A Constituição de 1934 manteve os Tribunais de Contas como um órgão
autônomo, independente e tecnicamente capacitado para auxiliar o Legislativo na
fiscalização das contas públicas e ainda determinou a obediência às regras da
moralidade pública e ao princípio da legalidade, quando em jogo estivessem interesses
financeiros e patrimoniais do Estado. Houve alguns retrocessos nas Constituições de
1937, durante a vigência do Estado Novo, e de 1967, outorgada durante o Regime
Militar, pois durante esses períodos o Brasil enfrentou regimes de exceção, até a
promulgação da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, a chamada
“Constituição Cidadã”.
4. O Tribunal de Contas sob a ótica da Constituição Federal de 1988 e da
legislação infraconstitucional
A Constituição de 1988 explicitou em seu artigo 37 que a Administração
Pública está adstrita aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência. Já de maneira implícita, a Administração Pública está
fortemente vinculada aos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado,
da razoabilidade e da proporcionalidade.
É cediço que para se alcançar um Estado de direito, deverá haver uma soma de
elementos, quais sejam o povo, o território, o poder (onde está inserida a soberania, que
deve prevalecer tanto na relação de Poder externo, quanto interno, em relação aos
demais estados da Federação) e um quarto elemento defendido por alguns autores que é
a finalidade do Estado.10
Assim o professor J. J. Canotilho retratou o assunto:
“O Estado que está sujeito ao direito; atua através do direito; positiva as
normas jurídicas informadas pela ideia (sic) de direito”11
Presidente da República com aprovação do Senado, e somente perderão os seus lugares por sentença. site:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao91.htm.
10
NASCIMENTO, Márcio Gondim do. O Controle da Administração Pública no Estado de Direto.
Disponível no site: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2023/O-controle-da-administracaopublica-no-Estado-de-Direito. Acesso em 18/02/2012.
11
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de Direito. Lisboa: Gradiva Publicações, 1999.
5
A Administração Pública deve respeitar os ditames que a lei estabelece, ou
seja, está fortemente vinculada ao princípio da Legalidade. É a tão famosa máxima que
afirma que “à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei prescreve”.
Como fiscalizador dos atos realizados pela Administração Pública está o Poder
Legislativo, auxiliado pelos Tribunais de Contas dos Estados da Federação, prerrogativa
prevista no artigo 71 da CF/88. Já o artigo 70, prevê o Controle Externo da
Administração Pública com objetivo da fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta,
quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia
de receitas.
Sobre a harmonia existente dentro da competência fiscalizadora atribuída pela
Constituição Federal de 1988, destacam-se os ensinamentos do professor e doutrinador
Lenza, in verbis:
A CF/88 consagra, dessa forma, um sistema harmônico, integrado e sistêmico
de perfeita convivência entre os controles internos de cada Poder e o controle externo
exercido pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas (art. 74, IV) (grifo do
autor). Esse sistema de atuação conjunta é reforçado pela regra contida no art. 74, §1º,
de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela deverão dar ciência ao TCU, sob pena de
responsabilidade solidária (grifo do autor). Também deverá prestar contas “qualquer
pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou
administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que,
em nome desta, assuma obrigatoriamente de natureza pecuniária” (art. 70, parágrafo
único, com redação dada pela EC n. 19/98).12
Nesta ótica é que o legislador constitucional insculpiu na nossa Carta Magna
artigo 71, que define as competências para que o Tribunal de Contas da União possa
auxiliar o Poder Legislativo, realizando o Controle Externo dos atos praticados pela
Administração Pública da seguinte forma, “in verbis”:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será
exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual
compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da
República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em
sessenta dias a contar de seu recebimento;
12
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p.
393.
6
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por
dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta,
incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder
Público Federal, e as contas daqueles que derem causa a perda,
extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário
público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão
de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta,
incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público,
excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem
como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões,
ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento
legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do
Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e
auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo
capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos
termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela
União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos
congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por
qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões,
sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá,
entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao
erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências
necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado,
comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos
apurados.
§1º - O controle externo do Congresso Nacional será exercido com o
auxílio do Tribunal de Contas e compreenderá a apreciação das contas
do Presidente da República, o desempenho das funções de auditoria
7
financeira e orçamentária, e o julgamento das contas dos
administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos.
§2º - O Tribunal de Contas dará parecer prévio, em sessenta dias,
sobre as contas que o Presidente da República prestar anualmente.
Não sendo estas enviadas dentro do prazo, o fato será comunicado ao
Congresso Nacional, para os fins de direito, devendo o Tribunal, em
qualquer caso, apresentar minucioso relatório do exercício financeiro
encerrado.
§ 3º - A auditoria financeira e orçamentária será exercida sobre as
contas das unidades administrativas dos três Poderes da União que,
para esse fim, deverão remeter demonstrações contábeis ao Tribunal
de Contas, a quem caberá realizar as inspeções que considerar
necessárias.
§ 4º - O julgamento da regularidade das contas dos administradores e
demais responsáveis será baseado em levantamentos contábeis,
certificados de auditoria e pronunciamentos das autoridades
administrativas, sem prejuízo das inspeções referidas no parágrafo
anterior.
§ 5º - As normas de fiscalização financeira e orçamentária
estabelecidas nesta seção aplicam-se às autarquias.13
A partir da promulgação da Constituição Federal, as competências (que já
estavam normatizadas nas Constituições pregressas) foram claramente definidas, com
certas evoluções. Os Tribunais de Contas, tanto da União, quanto dos Estados
(normatizados logo a seguir pelas respectivas Constituições Estaduais), adquiriram
prerrogativas para realizar uma efetiva fiscalização da Administração Pública.
O debate que se seguiu passou a ser concernente à natureza jurídica dos
Tribunais que, apesar de serem despersonalizados juridicamente, são independentes, de
forma política e hierárquica, dos demais poderes da União. Comunga com essa linha de
pensamento o Ministro Aires de Brito que afirmou que “O Tribunal de Contas da União
não é órgão auxiliar do Parlamento Nacional, naquele sentido de inferioridade
hierárquica ou subalternidade funcional”14 e ressaltou ainda que o Tribunal de Contas da
União “desfruta do altaneiro status normativo da autonomia”.
Em virtude dos princípios que norteiam a Administração Pública direta e
13
CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 05 de outubro de 1988. Acesso na internet em 18/02/2012, site:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitução.htm.
14
BRITO. Carlos Aires de. Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, nº 25, Rio de
Janeiro: dezembro/ 2003, p. 8.
8
indireta, aliado ao princípio da isonomia, em 21 de junho de 1993 o Congresso Nacional
aprovou a Lei nº 8.666 que regulamentou o processo licitatório no Brasil, com normas
gerais para celebração de contratos de obras e serviços, incluindo publicidades,
alienações, locações e compras, no âmbito dos Poderes.
O artigo 113, Caput, §§1º e 2º da Lei nº 8.666, disciplinou o controle das
despesas decorrentes dos contratos pela Administração Pública e ainda estabeleceu que
qualquer licitante contratado, pessoa física ou jurídica, poderá representar a contratante
(no caso, a Administração Pública) perante os Tribunais de Contas, denunciando
eventuais irregularidades. Concedeu também legitimidade aos Tribunais de Contas para
solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das
propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades
da Administração interessada a adoções de medidas corretivas pertinentes que, em
função desse exame, lhes forem determinadas.15
Destarte, o Tribunal de Contas, após a edição da Lei 8,666/93, ficou legitimado
a realizar o controle durante a realização da despesa, que é também chamado de
controle concomitante, realizando as auditorias operacionais, fiscalização de concursos
públicos, análise de editais e licitações. Referido controle é considerado como o mais
eficaz, visto que o ato tido como irregular possa ser sobrestado durante a sua
consecução, evitando, assim, maior dispêndio para o erário.
Portanto, a atuação dos Tribunais de Contas alcança alto grau de importância
para o desenvolvimento e aperfeiçoamento da democracia na atualidade, devido a sua
responsabilidade diante da sociedade, chegando a tal nível que é impossível a tal órgão
desenvolver a imposição das linhas mestras defendidas, fora das homenagens constantes
aos princípios já mencionados, tudo em benefício da cidadania.16
No dia 16 de julho do ano de 1992 foi editada a Lei Orgânica nº 8.443, que
dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, que em seu artigo 45, §1º,
inciso I dispôs sobre a possibilidade de concessão de liminar, objetivando “sustar” o ato
administrativo impugnado, quando a Administração Pública não atender as normas
determinadas pelo Tribunal.
Para conseguir uma efetiva fiscalização em tempo real, o Tribunal de Contas,
no uso das atribuições concedidas pela Constituição Federal, pela Lei nº 8.666/93 e pelo
15
LEI nº 8.666 de 21 de junho de 1993. Acesso na internet em 18/02/2012, site:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666compilado.htm.
16
DELGADO. José Augusto. Os Tribunais de Contas e a sua importância institucional. Acesso na
internet em 18/02/2012, site: http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/handle/2011/8312?show=full p. 11.
9
artigo 45 da Lei nº 8.443, começou a suspender atos da Administração Pública em
licitações, fundamentado no receio de grave lesão ao erário ou ao direito alheio, ou até
mesmo de risco de ineficácia da decisão de mérito através da concessão de liminares em
medida cautelar. Essa competência passou a ser debatida amplamente no âmbito dos
Tribunais, suscitando dúvidas em diversas correntes do pensamento jurídico brasileiro
sobre a legitimidade do Tribunal de Contas para poder tomar decisões como as medidas
cautelares sem anuência do Poder Legislativo.
5. As medidas cautelares e o posicionamento jurídico do Supremo Tribunal
Federal
Tendo em vista a legislação infraconstitucional vigente no Brasil, os Tribunais
de Justiça possuem legitimidade para conceder liminar em medida cautelar, com intuito
de prevenir, conservar, defender ou assegurar a eficácia de um direito. Com previsão
legal no Código de Processo Civil, artigo 796 e seguintes, trata-se de um ato preventivo,
onde diante da gravidade dos fatos ou no risco de grave lesão ao direito alheio e do
perigo da demora, o juiz poderá autorizá-la.
Para garantir a eficácia da autuação do Tribunal de Contas, o constituinte e o
legislador infraconstitucional definiram a competência para estabelecer medidas
cautelares para o controle efetivo. O doutrinador Jacoby Fernandes assim retrata acerca
do tema:
“Tendo os Tribunais de Contas a competência de fiscalizador dos gastos
públicos, correta deve ser a sua autonomia funcional para também prevenir que atos
lesivos possam ser obstados já em seu nascedouro.”17
Tais medidas visam conferir maior efetividade frente às deliberações finais, a
fim de que sejam neutralizadas situações de lesão atual ou iminente ao erário. 18 É de
extrema importância que os Tribunais de Contas estejam estruturados de modo
organizacional a fim de se evitar que o princípio de celeridade processual não seja
cumprido por tal referida medida. Ademais, no que tange a seara processual, deve-se
observar as próprias limitações legais, pois este instrumento jurídico tem o condão de
defesa do erário contra abusividades, ilegalidades, prejuízos, lesão, dentre outros.19
17
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunal de Contas do Brasil. Jurisdição e Competência. 2. ed.
Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 431.
18
CITADINI, Antônio Roque. Cortes de Contas Podem Decidir Medida Cautelar. Acesso em:
18/02/2012. Disponível em: http://www.citadini.com.br.
19
FERRÃO FILHO, Denis. O controle dos atos administrativos pelos Tribunais de Contas através da
concessão de medidas cautelares. Revista da Escola de Controle Externo (Escoex), Campo Grande: 2011
10
A Lei nº 8.443/92, em seu artigo 45, concedeu a prerrogativa ao Tribunal de
Contas de que “quando for verificada a ilegalidade de ato ou contrato, o Tribunal, na
forma estabelecida no Regimento Interno, assinará prazo para que o responsável adote
as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, fazendo indicação expressa
dos dispositivos a serem observados. E ainda no caso de ato administrativo, se não
atendido, deverá sustar a execução do ato impugnado”.
Já o Regimento Interno do Tribunal de Contas da União assim dispõe, “in
verbis”:
“Art. 276. O Plenário, o relator ou, na hipótese do art. 28, inciso XVI,
o Presidente, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão
ao erário ou a direito alheio ou de risco de ineficácia da decisão de
mérito, poderá, de ofício ou mediante provocação, adotar medida
cautelar, com ou sem a prévia oitiva da parte, determinando, entre
outras providências, a suspensão do ato ou do procedimento
impugnado, até que o Tribunal decida sobre o mérito da questão
suscitada, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.443, de 1992”.20
É com base no princípio da analogia e da equidade entre os poderes que se
pode extrair a essência do cabimento das medidas cautelares proferidas pelos órgãos de
controle externo, apesar de correntes contrárias a este pensamento jurídico, alegando
que o Tribunal de Contas, por ser constitucionalmente um órgão auxiliar do Poder
Legislativo, tem o dever de consultá-lo.
Em situações como essa é necessário a interveniência do Poder Judiciário para
uniformizar o entendimento jurídico. Nesse condão do pensamento do sistema jurídico
constitucional é que o professor Raúl Ferreira se posiciona afirmando, “in verbis”:
“Analisar e decidir são, portanto, as consignações do intérprete judicial quando
este tem em suas mãos as palavras do sistema constitucional. Tudo dá margem para
sugerir que este ponto de vista é um a mais dentre todos os possíveis para compreensão
da realidade jurídico constitucional. Cabe agregar que quando se apela à interpretação
corretiva os juízes contribuem para “reconstrução” do sistema jurídico constitucional,
introduzindo (ainda que também possam subtrair) do sistema uma disposição de
natureza prescritiva que o legislador constituinte, expressamente não haja incluído,
p.10.
20
BRASIL. Regimento Interno do Tribunal de Contas da União. Resolução 155/2002. Disponível em:
http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/normativos/sobre_normativos/681912.pdf. Acesso em:
18/02/2012
11
tampouco haja proibido, devendo se entender que o poder constituinte – originário
ou derivado – deu a plataforma de sustentação para que seja seguida a interpretação
que, em última instância, possa configurar e concretizar a vigência e o alcance da
proposta normativa constitucional.”.21
E nessa seara de discussão acerca da legitimidade ou não dos Tribunais de
Contas para poder suspender atos da Administração Pública através de medidas
cautelares é que chegamos à luz do entendimento consolidado do Supremo Tribunal
Federal, órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro, cuja decisão acerca do assunto
em pauta proferiu no Mandado de Segurança nº 24.510 em 19 de novembro de 2003.22
O referido Mandado de Segurança foi impetrado por Nascimento Curi,
Advogados Associados, contra decisão do Tribunal de Contas da União que adotou
medida cautelar suspendendo a licitação realizada pela Companhia das Docas do Estado
de São Paulo, com objetivo de contratar escritório de advocacia na Capital Federal para
acompanhar processos desta empresa junto aos Tribunais Superiores.
Conforme regula a Lei de Licitações nº 8.666/93, na fase inicial do processo
licitatório foram encaminhados vários pedidos de impugnações, de esclarecimentos,
fixada data de abertura dos envelopes e caução. Um dos participantes, sentindo-se
prejudicado por não haver obtido respostas ante suas reclamações, representou junto ao
Tribunal de Contas da União e este determinou a imediata suspensão do certame
licitatório até que fosse julgado o mérito.
Contra a medida cautelar concedida pelo Tribunal de Contas em favor do
escritório Emerenciano e Baggio Advogados Associados, o impetrante interpôs agravo
com o pedido de efeito suspensivo e este ignorou, informando que o referido pedido
fosse incluído no sistema informatizado como “informações adicionais”.
O autor, alegando possuir direito líquido e certo, impetrou Mandado de
Segurança junto ao Supremo Tribunal Federal atacando a decisão proferida pelo
Tribunal de Contas da União, requerendo a imediata retomada do procedimento
licitatório sob o fundamento jurídico de que houve ausência de interesse pré-existente e
superveniente da representação, má-fé, omissão, movimentação indevida da máquina
21
FERREYRA. Raúl Gustavo. Fundamentos Básicos de Direito Constitucional (Rasgos básicos del
Derecho constitucional: sistema; libertad, igualdad y solidaridad; teoria). Universidade de Buenos Aires –
UBA, publicado en Revista de Derecho Político Nº75-76, Madrid, 2009, p. 213-242. Acesso 19/02/2012.
Disponível no site: http://www.circulodoxa.org/documentos/Ferreyra,%202009%20(II).pdf.
22
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 24.510, Ementário nº 2144-2, Plenário,
Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 19.11.2003.
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pública, falta de competência do Tribunal de Contas da União para conceder medida
cautelar, falta de fundamentação legal da decisão e por fim, a inexistência de
contraditório e instrução do feito administrativo.
Afirmando ainda que a lesão consiste na demorada senda administrativa de
procedimentos licitatórios organizados por autoridades incompetentes e possibilidade de
prejuízos irreparáveis a CODESP, o impetrante requereu, em pedido formulado ao
Excelso Tribunal, que suspendesse imediatamente os efeitos da medida cautelar
concedida pelo Tribunal de Contas da União e a anulação do processo administrativo
em sentença definitiva.
Pelo princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, deu-se ciência
do alegado e o Impetrado se manifestou rechaçando os argumentos do autor, afirmando
que o processo de licitação não se encontrava na fase final, que ocorreram
irregularidades no procedimento de tomada de preços, que a posição foi motivada, que o
impetrante é apenas terceiro interessado e, portanto, não é parte legítima para propor
ação, não há direitos materiais do autor a serem tutelados, eventuais prejuízos da
CODESP não podem justificar danos maiores e irregularidades insanáveis ao final do
processo e que o Impetrado detinha o poder geral de cautela, sendo competente para
julgar e fiscalizar temas inerentes a contratos e licitações, sendo os motivos da decisão
da Corte de Contas.
Sob a Relatoria da Ministra Ellen Gracie, por oito votos a favor e um contra, o
Supremo Tribunal Federal denegou a ordem da medida liminar por não considerar
preenchidos os requisitos para seu deferimento e no mérito, em decisão final, também
denegou a ordem, pacificando o entendimento da Suprema Corte de que os participantes
de licitação têm o direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e
podem impugná-lo administrativamente ou judicialmente. Afirmou que o Tribunal de
Contas tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar
suspensão cautelar (artigo 4º e 113, § 1º e 2º da Lei 8666/93), examinar os editais de
licitações publicados, e nos termos do artigo 276 do seu Regimento Interno, possui
legitimidade para expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e
garantir efetividade de suas e, finalizando, a decisão encontra-se fundamentada acostada
aos autos da Representação e na legislação aplicável.
A posição vencida foi a do Ministro Aires de Brito que fundamentou a sua
decisão proferindo o voto para sustar os efeitos da liminar por entender que o Tribunal
de Contas é um órgão técnico e de auxílio ao Poder Legislativo, que não tem poder
cautelar, cabendo a ele o dever de representar ao órgão competente.
6. Conclusão
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Vivemos em uma sociedade moderna onde a informação está presente no
cotidiano das pessoas em “tempo real”, ou seja, os atos e fatos se tornam conhecimento
no minuto seguinte aos acontecimentos. É inaceitável que a Administração Pública,
nesses novos tempos, viva momentos que nos reporte ao passado, onde os
administradores que estão ali para gerir o bem público com lisura e eficiência, baseados
nos interesses pessoais e mesquinhos, sobreponham seus direitos em detrimento da
imensa maioria da população.
Para um melhor entendimento, buscamos o conceito de Estado que no
pensamento de Silveira Neto preconiza que “é um estágio mais evoluído da sociedade,
uma forma em que o agrupamento social adquire completa consciência de sua
autodeterminação”.23 Já no de Gabriela Pozzo “o Estado tem autoridade, direito de
andar e dirigir, de ser ouvido e obedecido, e poder – força por meio da qual se obriga
alguém a obedecer -, ambos os conceitos não se confundem”.24
Já o Estado Moderno é a base territorial dividida entre governantes e
governados, que pretende nos limites do território que lhe é reconhecido, a supremacia
sobre todas as demais instituições.25 Nessa seara que se estabeleceu o Estado de Direito
que nada mais é do que todas as definições citadas, inserindo ao final, Estado
Democrático de Direito, com obediência às normas e preceitos elencados em sua
Constituição.
Para fazer funcionar a máquina do Estado está a Administração Pública que é
definida como “a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a
consecução dos interesses coletivos e subjetivamente, como conjunto de órgãos e de
pessoa jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do
Estado”.26
A Constituição Federal determinou, para o bom desempenho da Administração
Pública, os princípios expressos elencados no artigo 37, quais sejam os princípios da
legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade e eficiência, sejam à base do
administrador da res pública.
23
NETO, Silveira. Teoria do Estado. Belo Horizonte: Bernardo Alvares, 1963, p. 39.
24
POZZO, Gabriela Tomaselli Bresser Pereira Dal. As funções do Tribunal de Contas e o Estado de
Direito. Editora Fórum, Belo Horizonte: 2010, p.18.
25
OZZO, Gabriela Tomaselli Bresser Pereira Dal. As funções do Tribunal de Contas e o Estado de
Direito. Editora Fórum, Belo Horizonte: 2010, p.18.
26
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. Op. Cit., p.
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O problema é que a responsabilidade de gerir esta Administração nem sempre
está a cargo de pessoas probas e bem intencionadas. Governam como se estivessem
dirigindo seus próprios negócios, sem observar aos princípios constitucionais, com
interesse contrário ao interesse geral, sendo que é nesse condão de pensamento que
chegamos à conclusão de que é necessário aprimorar as Instituições que tem por
objetivo a fiscalização e o controle das contas públicas.
Devemos fortalecer tanto o Poder Legislativo quanto o Poder Judiciário para
que efetivamente tenhamos uma democracia plena. Um Estado respeitando as leis e seus
administradores voltados a promover o bem comum, aplicando as receitas em benefício
do povo e realizando as despesas dentro dos ditames legais.
Para se alcançar os objetivos de “bem comum” é imprescindível que haja
transparência na aplicação dos recursos públicos, arrecadados compulsoriamente ou
não, que sejam disponibilizados meios para que os cidadãos tenham acesso a essas
informações, quais sejam se os recursos aplicados na educação, saúde, esporte, lazer,
dentre outros estão seguindo as regras estabelecidas pela Constituição Federal.
É de suma importância que a fiscalização dos gastos efetuados pela
Administração Pública seja efetuada pelo Poder Legislativo. Porém, referida
fiscalização tem cunho efetivamente político, sendo necessário que um órgão técnico
que possa contribuir, de forma imparcial, para a fiscalização das contas, evitando,
destarte, possíveis lesões ao erário.
Acertadamente a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em face do
Mandado de Segurança nº 24510, se pautou, principalmente no fato da defesa das
finanças pública, da boa gestão e da garantia de sobrevivência eterna da democracia.
7. Notas
BERNAL, Andrés Botero. Derecho y Literatura: Un nuevo modelo para armar.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 24.510, Ementário nº
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CONSTITUIÇÃO REPUBLICANA de 24 de fevereiro de 1891: Acesso na internet em
19/02/2012, Art 89 - É instituído um Tribunal de Contas para liquidar as contas da
receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso. Os
membros deste Tribunal serão nomeados pelo Presidente da República com aprovação
do Senado, e somente perderão os seus lugares por sentença. site:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao91.htm.
DELGADO. José Augusto. Os Tribunais de Contas e a sua importancia institucional.
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