O Processo Constitucional Espanhol e a Atuação do Ministério Público
Emerson Garcia
Pós-doutorando, Doutor e Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela
Universidade de Lisboa. Especialista em Education Law and Policy pela
European Association for Education Law and Policy (Antuérpia – Bélgica) e
em Ciências Políticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa. Membro
do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Consultor Jurídico da
Procuradoria Geral de Justiça e Diretor da Revista de Direito. Consultor
Jurídico da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público
(CONAMP). Membro da American Society of International Law e da
International Association of Prosecutors (The Hague – Holanda).
Mantendo-se fiel à linha evolutiva do controle de constitucionalidade no continente
europeu, erguido sobre os pilares delineados por Kelsen e acolhidos pela Constituição austríaca
de 1920, o Direito espanhol concentra em um único órgão, estranho à estrutura do Poder
Judiciário, o poder de aferir a efetiva compatibilidade de uma lei com a Constituição. O
sistema de jurisdição constitucional seria um contraponto à atividade do legislador
democrático, atuando o Tribunal como “legislador negativo”, do que resulta a possibilidade de
anular a norma sempre que divisar a inobservância da Constituição, fundamento último de sua
validade. Esse sistema, segundo seus defensores, prestigia a segurança jurídica, evitando o
surgimento de decisões dissonantes entre os múltiplos órgãos jurisdicionais e se compatibiliza
com uma tradição que não contempla o princípio norte-americano do stare decisis et non
quieta movere, que vincula os órgãos jurisdicionais inferiores aos precedentes dos órgãos
superiores (Iturralde Sesma, El Precedente en el Common Law, 1995, p. 31).
O Tribunal Constitucional é composto de doze juízes nomeados pelo Rei, com a
participação, embora não paritária, de todas as estruturas de poder: quatro juízes são indicados
pelo Congresso de Deputados, quatro pelo Senado, dois pelo Governo e dois pelo Conselho
Geral do Poder Judicial, que ocuparão os cargos por um período de nove anos, renovando-se a
terça parte do Tribunal a cada período de três anos (art. 159 da Constituição de 1978), o que
evita rupturas bruscas de posições já sedimentadas. O Presidente do Tribunal será nomeado
pelo Rei, dentre seus membros, a partir de proposta do Tribunal em sua composição plena,
após votação secreta, para um período de três anos, admitida uma reeleição (art. 160 da
Constituição e art. 9º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional – Lei nº 2/1979). A fixação
de um número par de juízes termina por ocasionar problemas nas votações, não sendo
incomum que o empate seja resolvido com o voto de qualidade do Presidente, que passa a
dispor de dois votos (v.g.: Sentenças nº 111/1983 e Sentença nº 53/1985).
O Tribunal, intérprete supremo da Constituição (art. 1.1 da LOTC) é competente, a teor
dos arts. 161 e 163, para: realizar o control abstracto de constitucionalidade das leis e
disposições normativas com força de lei, deflagrado com o ajuizamento do denominado
recurso de inconstitucionalidad; promover o control concreto de constitucionalidade das
normas com nível de lei, sempre que um órgão jurisdicional visualize a sua possível
incompatibilidade com a Constituição, suscitando uma cuestión de inconstitucionalidad; e
julgar o recurso de amparo por violação aos direitos e liberdades referidos no art. 53, 2, da
Constituição. Além disso, lhe compete apreciar os conflitos de competência entre o Estado e as
Comunidades Autônomas ou os destas entre si; e as demais matérias previstas na Constituição
ou nas leis orgânicas (art. 161, 1, da Constituição), incluindo-se as últimas na categoria das leis
reforçadas, exigidas para a regulação de matérias específicas e que pressupõem um
procedimento legislativo mais complexo (Blanco de Morais, As Leis Reforçadas, 1998, p. 498).
A Lei Orgânica do Tribunal dispunha sobre o recurso previo de inconstitucionalidad das leis
orgânicas e dos Estatutos de Autonomia, competência suprimida pela Lei Orgânica nº 4/1985.
Como se constata, diversamente dos modelos italiano e brasileiro, mas aproximando-se do
português e do alemão, a competência do Tribunal pode ser elastecida pela legislação
infraconstitucional, sendo a mais ampla dentre os congêneres europeus (Garcia de Enterría, La
Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, 2001, p. 135).
Estão legitimados à propositura do recurso de inconstitucionalidad, verdadeira ação de
competência originária do Tribunal Constitucional, o Presidente do Governo, o Defensor do
Povo, cinqüenta Deputados, cinqüenta Senadores, os órgãos colegiados executivos das
Comunidades Autônomas e as respectivas Assembléias (art. 162, 1, a, da Constituição), neste
último caso com a exigência de que o ato impugnado afete a sua autonomia (art. 32.2 da
LOTC). Como se percebe, ao Ministério Público (Ministerio Fiscal) não foi outorgada tal
legitimidade. Especificamente em relação ao Defensor del Pueblo, que se assemelha ao
ombudsman escandinavo, deve-se dizer que é um órgão de controle dos poderes constituídos,
auxiliar do Legislativo, mas funcionalmente independente, vocacionado à defesa dos direitos e
liberdades dos cidadãos, que pode provocar a atuação de outros órgãos (v.g.: noticiar a prática
de ilícitos penais ao Ministerio Fiscal) ou atuar sponte propria (v.g.: manejando o recurso de
amparo). Vide Carballo Armas, El Defensor del Pueblo, 2003, pp. 163/165.
O recurso deve ser ajuizado nos três meses subseqüentes à publicação da lei (art. 31 da
LOTC). Quanto às leis anteriores à Constituição, o Tribunal reconhece a sua competência
concorrente com os órgãos jurisdicionais ordinários para realizar o controle de
constitucionalidade (Sentença nº 4/1981), não se negando a examinar as cuestiones de
inconstitucionalidad sempre que haja dúvida quanto à derrogação da lei (Sentença nº 10/2002),
não aquelas em que tal seja induvidoso (Balaguer Callejón et alli, Derecho Constitucional, vol.
I, 2003, p. 239). Além da ofensa direta à Constituição, também as normas interpostas, que
integram a sua eficácia, delimitando as competências do Estado e das Comunidades
Autônomas ou regulando e harmonizando o exercício das competências destas, por formarem o
bloque de inconstitucionalidad, devem ser igualmente tomadas como paradigmas de controle
(art. 28.1. da LOTC). O Tribunal tem prestigiado as opções políticas do legislador, somente
reconhecendo a sua inconstitucionalidade quando o “carácter unívoco de la interpretación se
imponga por el juego de los criterios hermenéuticos” (Sentença nº 11/1981).
O recurso de amparo, que se assemelha ao Verfassungsbeschwerde alemão, pode ser
ajuizado por “toda pernona natural o jurídica que invoque un interes legítimo, así como el
Defensor Del Pueblo y el Ministério Fiscal” (art. 162, 2, da Constituição) e pressupõe o
esgotamento das vias ordinárias (arts. 43 e 44 da LOTC). Apesar de visar à preeminência dos
direitos fundamentais e das liberdades públicas, pode importar no exame da
constitucionalidade da lei em que se baseou o ato impugnado, o que termina por elastecer o
acesso ao Tribunal. Nesse caso, a Sala competente do Tribunal submeterá a questão ao Pleno,
cabendo ao último o exame do que a doutrina convencionou chamar de cuestión interna de
constitucionalidad (Balaguer Callejón et alli, op. cit., p. 240). Tendo o Ministerio Fiscal o
dever de promover a defesa judicial dos direitos dos cidadãos (art. 124 da Constituição), sendo
morfologicamente distinto do Defensor Del Pueblo, nada mais natural que lhe atribuir tal
legitimidade (Marchena Gómez, El Ministério Fiscal: su Passado y su Futuro, 1992, p. 146).
Embora lhes seja defeso afastar a aplicação de uma lei que considerem inconstitucional,
os demais órgãos jurisdicionais, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, após aferir
a verossimilhança do vício alegado e a relevância da norma na solução da lide, devem suscitar
uma cuestión de inconstitucionalid perante o Tribunal Constitucional, o que importa numa
nítida aproximação ao modelo de controle difuso, amenizando a dificuldade de acesso inerente
ao sistema de jurisdição constitucional (Ignácio de Otto, Derecho constitucional, 2001, p. 146).
A semelhança com o modelo norte-americano aumenta em relação ao controle das normas
infra-legais (v.g.: os regulamentos), cuja constitucionalidade somente será aferida pelos juízes
e tribunais ordinários (art. 6º da Lei Orgânica do Poder Judicial).
A cuestión de inconstitucionalidad, mecanismo de controle pela via incidental,
configura verdadeiro direito potestativo do órgão jurisdicional, o que afasta a possibilidade de
utilização do recurso de amparo, por alegada violação ao princípio de acesso à justiça, no caso
de negativa (Sentença nº 206/1990, do Tribunal Constitucional). Levantada a questão, serão
ouvidos o Ministerio Fiscal e as partes sobre a pertinência de apresentá-la ao Tribunal, o que
pressupõe o preenchimento de três requisitos: a norma deve ter o nível de lei, deve ser
determinante para a lide e pode ser contrária à Constituição. Deliberando pela apresentação, o
juiz deve motivar a sua decisão. Apesar do cunho prejudicial à solução da lide (Corzo Sosa, La
cuestión de inconstitucionalidad, 1998, p. 230), a questão não tem efeito suspensivo em
relação ao processo, mas impede a prolação da sentença em relação à matéria objeto de
apreciação pelo Tribunal (art. 35.2. da LOTC).
As sentenças do Tribunal Constitucional, contra as quais não cabe recurso, serão
publicadas juntamente com os votos particulares (rectius: votos vencidos), produzindo efeitos
erga omnes sempre que declarem a inconstitucionalidade da norma (art. 164 da Constituição).