revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
outubro | novembro | dezembro 2010 | v. 77 — n. 4 — ano XXVIII
Constituição e Democracia: um exercício
de patriotismo constitucional
Luís Henrique Baeta Funghi
Bacharel em Direito pela UFMG. Mestrando em Direito pela
Unb. Advogado.
Resumo: O presente estudo tem como objetivo discutir as atuais objeções levantadas contra o
constitucionalismo, que defendem uma flexibilização constitucional fundada em uma pretensa
necessidade de modernização da Constituição brasileira. Partindo de tais questionamentos,
será analisada a relação entre democracia e constitucionalismo no sentido de se enfrentar
a questão acerca da definição e aplicação dos direitos fundamentais e do processo dinâmico
da Constituição em sociedades complexas e plurais, explicitando-se o projeto constituinte do
Estado Democrático de Direito, sob o enfoque da teoria de Jürgen Habermas.
Palavras-chave: Constituição. Democracia. Patriotismo constitucional.
Abstract: The present study aims to discuss the current objections raised against Constitutionalism,
which advocate the flexibility of the Constitution based on an alleged need to modernize the
Brazilian Constitution. From these questions, it will be analyzed the relation between democracy
and Constitutionalism as an effort to deal with the definition and application of basic rights and
of the Constitution and with the dynamics in plural and complex societies, in order to highlight
the comprising project of the democratic rule of law, according to Jürgen Habermas’ theory.
Keywords: Constitution. Democracy. Constitutional patriotism.
1 A (des)estabilidade constitucional brasileira
No panorama constitucional brasileiro, especialmente em decorrência dos usuais escândalos
denunciados e noticiados pela mídia, instaurou-se um cenário de crise de credibilidade nas
instituições políticas e jurídicas, de modo que se incute no imaginário nacional a ideia da
necessidade de uma intensa reforma constitucional com o objetivo de se aperfeiçoar o texto
constitucional brasileiro, com o escopo de se atender aos anseios da sociedade por intermédio
da modernização da estrutura político, econômico e financeira brasileira.
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Nesse contexto, constata-se o crescimento de defensores da necessidade de uma ampla revisão
constitucional no sentido de se adequar as práticas e matérias constitucionais a uma realidade
globalizada e extremamente mutável, sujeita às mais diversas contingências. A mutabilidade
do mundo globalizado imporia a necessidade de adequação da rígida Constituição brasileira à
realidade nacional e, inclusive, às novas tendências do direito público moderno, impondo-se,
por conseguinte, a flexibilização de seu caráter formal, especialmente quanto aos seus
instrumentos de reforma.1
Com o objetivo de se “modernizar” a Constituição, permitindo, periodicamente, sua atualização,
são cada vez mais intensos os discursos favoráveis ao processo de revisão constitucional,
mediante, inclusive, a instauração de mecanismos de flexibilização do processo de reforma
da Constituição, previsto em seu art. 60. Refletindo tal posicionamento, deve-se destacar a
Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n. 157/2003, que visa, especialmente, à redução
do quorum de três quintos para maioria absoluta, à diminuição dos turnos de votação, bem
como à reunião unicameral das Casas Legislativas, representando, enfim, uma simplificação do
processo legislativo de reforma.
O projeto de revisão constitucional proposto pela PEC n. 157/2003 possuiria uma suposta
justificativa democrática, já que a promulgação do texto revisado estaria condicionada à sua
aprovação popular mediante referendo. Ou seja, as formalidades inerentes ao devido processo
constitucional reformador poderiam ser flexibilizadas com a aquiescência da maioria da
sociedade, por mero exercício do sufrágio. Analisando as justificativas da PEC n. 157/2003,
esclarece Cristiano Paixão que o processo de revisão constitucional pretende ser legítimo ao
ser exercido pelo poder do povo, em consonância com as disposições do art. 1º da Constituição,
equilibrando, assim, a democracia representativa (tradicional) e a direta.2
Outro exemplo recente dessa tendência de “lipoaspiração constitucional”, na expressão cunhada
pelo Ministro Nelson Jobim, é a PEC n. 341/2009, de autoria do Deputado Federal Regis de
Oliveira. Tal proposta visa reduzir ao máximo o texto constitucional, suprimindo toda matéria
considerada como não constitucional, de modo que a Constituição se restrinja a garantir um
núcleo mínimo de direitos e de estabelecer o equilíbrio entre os poderes estatais. Sustenta o
ilustre deputado que a sociedade brasileira encontra-se enfraquecida em decorrência de ter
todas as suas relações incorporadas a um texto de difícil alteração. Nesse sentido, conforme
expressamente disposto na justificativa da proposta em referência, com tal revisão visa-se
114
1
“É natural, aliás, que ocorram aperfeiçoamentos no texto constitucional brasileiro, tendo em vista que a Constituição de 1988
trouxe inúmeras alterações para o regime político e administrativo brasileiros. Mais do que isso, em virtude da nossa Carta
dispor sobre muitas matérias (é a constituição mais extensa do mundo), e diante da incrível velocidade das mudanças no mundo
globalizado, faz-se necessária uma adequação da rígida Constituição brasileira às novas tendências do direito público moderno,
a começar por uma redução do seu conteúdo. Em contrapartida, vê-se que a situação política brasileira vive hoje um impasse,
diante da dificuldade em implementar as aclamadas reformas constitucionais. Esse impasse causa graves prejuízos à população
e ao Estado, que estão visivelmente em crise, diante das distorções causadas pelos privilégios e contradições que a Constituição
estabeleceu e engessou no ordenamento jurídico pátrio” (BASTOS, Celso Ribeiro. A reforma da Constituição: em defesa da
revisão constitucional. Disponível em: <www.jus2.uol.com.br/doutrina>. Acesso em: 16 set. 2007).
2
PINTO, Cristiano Paixão Araújo. A Constituição subtraída. Disponível em: <http://www.fd.unb.br/index.php?option=com_conte
nt&view=article&id=522&Itemid=85>. Acesso em: 16 set. 2010.
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retornar à “pureza” do conteúdo constitucional, evitando-se a existência de uma constituição
formal, na qual é inserida toda e qualquer matéria, por mais irrelevante que seja, de modo
que a Constituição contenha tão somente a estrutura política do poder, as formas de seu
exercício, o controle e os direitos e garantias constitucionais, nada mais. Ou seja, a interação
Estado-indivíduo deve ser atraída para o âmbito da Constituição e por esta disciplinada, sendo
que as demais relações não podem ser inseridas no corpo da Constituição.
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Tal discurso, ao defender a ideia de flexibilização constitucional contínua e sem medidas,
acaba, inevitavelmente, além de se voltar contra a própria Constituição e sua normatividade,
por estabelecer como contrapostos as ideias de constitucionalismo e democracia.
Nesse sentido, o constitucionalismo subverteria/comprometeria a democracia, considerando
que a Constituição, supostamente, ao representar um excessivo conjunto de normas, barraria
toda a atividade legislativa necessária para se fazer frente às constantes contingências impostas
e ao atendimento dos anseios de toda a sociedade, limitando, por conseguinte, o direito
democrático de a maioria possuir a lei que bem entender.
Contudo, apesar da forte objeção levantada contra o constitucionalismo, especialmente
quanto ao seu caráter formal, é necessário se debruçar sobre a imposição de uma flexibilização
constitucional, no sentido de se delimitar a relação, bem como o arranjo apropriado, entre
democracia e constitucionalismo, principalmente para se enfrentar a questão acerca da aplicação
dos direitos fundamentais em sociedades complexas, plurais e multiculturais, tema este que
representa, em certa monta, um dos maiores desafios constitucionais da modernidade.
2 Firmando a relação entre democracia e constitucionalismo
É frequente se abordar o direito e a democracia como objetos distintos e pertencentes a
disciplinas diversas. Tal constatação decorre do fato de que, conforme indica Habermas, há
ordens jurídicas estatais sem instituições próprias a um Estado de Direito, bem como há Estados
de Direito sem constituições democráticas.3 Contudo, tais distinções não podem significar que
haja, do ponto de vista normativo, um Estado de Direito (constitucionalismo), sem democracia,
não podendo direito e democracia serem tratados de forma distinta e conflitiva.
O direito moderno é marcado pela facticidade da imposição coercitiva de suas leis e pela
validade inerente à pretensão de legitimidade delas, de modo que o direito, ao passo que exige
obediência (lei de coerção), igualmente deve deixar espaço para que o cidadão a ele obedeça,
por respeito (lei de liberdade). Conforme destacado por Habermas:
Se as normas sustentadas por meio de ameaças de sanções estatais remontam
a decisões modificáveis de um legislador político, essa circunstância enreda-se à
exigência de legitimação de que esse tipo de direito escrito seja capaz de assegurar
3
HABERMAS, Jürgen. Sobre a coesão interna entre Estado de direito e democracia. In: ______ A inclusão do outro. Estudos de
teoria política. Tradução de George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2002, p. 285.
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equitativamente a autonomia de todas as pessoas do direito; e para que se atenda
essa exigência, o procedimento democrático legislativo deve ser suficiente.4
Logo, a facticidade da imposição do direito por via estatal enlaça-se com a força legitimadora
de um procedimento instituidor desse mesmo direito, de modo que a validade de uma norma
jurídica justifica o fato de o Estado garantir ao mesmo tempo a efetiva imposição jurídica,
inclusive mediante sanções, e a instituição legítima do direito, a qual possibilita o seu
cumprimento por respeito à lei.
Partindo de tais premissas, depara-se com a questão relativa à necessidade de legitimação
do direito, especialmente quando consideradas as atuais sociedades complexas e pluralistas,
nas quais se verifica a impossibilidade da imposição de comportamentos éticos coletivamente
vinculantes, bem como quando considerado o caráter formal do direito moderno, o qual
independe de qualquer ingerência que possa advir de uma consciência moral.5
Analisando o pluralismo das sociedades modernas, Habermas6 destaca que quanto mais
se verifica o aumento da complexidade das sociedades e mais se amplia sua perspectiva,
originariamente restringida a termos étnicos, religiosos ou de tradição, com maior força se
produz a pluralização de formas de vida. A evolução da sociedade fez com que as zonas de
convergência sobre as questões de fundo, em torno das quais se encontrava um consenso tácito,
fossem reduzidas, desprendendo-se de fundamentações metafísicas, sendo, por conseguinte,
passíveis de tematização por vontades em constante comunicação e circulação. Dessa forma, as
atuais sociedades plurais são movidas por distintos interesses e necessidades, sendo integradas
por diferentes valores, visões de mundo e projetos de vida.
Tal complexidade atinge, inevitavelmente, os fundamentos do Estado Democrático de Direito, o
qual deve se legitimar perante toda a sociedade, estabelecendo padrões de conduta neutros e
imparciais, estruturando-se de modo a possibilitar que as diversas vozes assumam uma roupagem
político-jurídica, permitindo que todos os cidadãos tenham efetivo acesso aos canais de produção
normativa, de forma que se sintam, concomitantemente, autores e destinatários de tais normas.7
Assim, o direito não pode se legitimar com amparo em uma específica forma de vida, costume,
tradição ou valor, devendo, necessariamente, considerar os legítimos interesses e pretensões de
116
4
______ . ______ . ______ . p. 286.
5
Para uma análise do conceito de direito no marco das tradições do pensamento político moderno ver: HABERMAS, Jürgen. Três
modelos normativos de democracia. In: ______ A inclusão do outro. Estudos de teoria política. Tradução de George Sperber e
Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2002, p. 269-284.
6
HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el estado democrático derecho em términos de teoría del discurso.
3. ed. Tradução de Manuel Jimenez Redondo. Madrid: Trotta, 2001, p. 87 et seq.
7
Importante esclarecer que uma perspectiva pluralista requer que o Estado preserve e promova as diversas manifestações culturais
nacionais, sem fixar qualquer uma determinada manifestação como parâmetro a ser imposto a todos os demais. Como explica
Menelick de Carvalho Netto, nas sociedades complexas exige-se a afirmação, a um só tempo, paradoxal e estruturalmente móvel,
do reconhecimento recíproco da igualdade e da liberdade de todos os seus membros, de modo a se tornar plausível a ideia de
que somos uma sociedade na qual nos reconhecemos como pessoas iguais, porque ao mesmo tempo livres. Livres para sermos
diferentes e exercermos nossas diferenças, ou seja, de sermos livres e de exercermos nossas liberdades e nos respeitarmos como
iguais — igualdade na diferença (A hermenêutica constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais. In: SAMPAIO, José
Adércio Leite (Org.). Jurisdição constitucional e os direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 143).
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cada cidadão. Nesse sentido, com a transição das sociedades tradicionais às sociedades modernas,
mediante um processo de racionalização social e cultural, com a inevitável diferenciação entre direito
e moral,8 o direito somente pode cumprir sua função de estabilizar expectativas de comportamento
se preservar uma conexão interna com a garantia de um processo democrático, por meio do qual os
cidadãos alcancem um mútuo entendimento acerca das normas de seu viver em conjunto.9 O direito,
justificado democraticamente, por conseguinte, passa a exercer o papel outrora desempenhado pela
religião, costumes e convenções éticas, correspondendo às exigências de uma sociedade complexa,
bem como satisfazendo as condições de uma integração social que se desenvolve mediante aquisições
de entendimento mútuo entre sujeitos comunicativamente atuantes.
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Dessa forma, a Constituição, considerando todo o contexto de pluralismo e multiculturalidade
inerente às sociedades modernas, deve ser concebida como o resultado de um consenso formal,
pois todas as relações dela derivadas regulam-se por princípios que asseguram o reconhecimento
recíproco e o assentimento fundado por todos, igualmente; cada pessoa deve ser respeitada por
todos como livre e igual.10
Sob as condições do pluralismo social, esclarece Habermas que é o processo democrático, por
conseguinte, que confere força legitimadora ao processo de criação do direito,11 sendo que
o direito deve englobar os princípios aos quais os indivíduos devem estar submetidos quando
pretendem orientar a vida social por intermédio do direito. Ou seja, o direito deverá englobar
os princípios que tornem possível o seu processo de legitimação. Tais princípios consistem
nos direitos fundamentais, os quais exprimem as condições de possibilidade de um consenso
racional acerca da institucionalização das normas do agir. Logo, regulamentações normativas
somente serão legítimas caso possam contar com a concordância de todos os possíveis envolvidos
enquanto participantes em discursos racionais.
Analisando a proposta de legitimação do direito de Habermas, verifica-se uma relação não
de oposição e antítese, mas sim de complementaridade (coesão interna), entre direitos
fundamentais (constitucionalismo) e soberania popular (democracia), consistente na exigência
de institucionalização jurídica de uma prática civil do uso público das liberdades comunicativas
por intermédio dos direitos fundamentais, de forma que estes possibilitam o exercício da
soberania popular, ou seja, proporcionam a práxis de autodeterminação dos cidadãos.
Conforme esclarece Marcelo Cattoni, a perspectiva desenvolvida pela Teoria Discursiva da
Democracia é fundamental para a reconstrução de uma visão não conflitiva entre constitucionalismo
e democracia, de modo que o êxito da política deliberativa depende da institucionalização
8
Para uma análise da distinção e complementaridade entre direito e moral ver: HABERMAS, Jürgen. Sobre a coesão interna entre
Estado de direito e democracia. In: ______ A inclusão do outro. Estudos de teoria política. Tradução de George Sperber e Paulo
Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2002, p. 288-290.
9
OLIVEIRA, Marcelo Cattoni de. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 66.
10
CONTINENTINO, Marcelo Casseb. Revisitando os fundamentos do controle de constitucionalidade: uma crítica democratizante à
prática judicial brasileira. Dissertação (Mestrado em Direito, Estado e Constituição) — Faculdade de Direito da Universidade de
Brasília. Brasília: 2006, p. 24.
11
HABERMAS, Jürgen. Sobre a coesão interna entre Estado de direito e democracia. In: ______ A inclusão do outro. Estudos de
teoria política. Tradução de George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2002, p. 292.
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jurídico-constitucional dos procedimentos e das condições de comunicação correspondentes,12
sendo os princípios do Estado Constitucional, bem como os direitos fundamentais, a resposta
consistente à questão de como podem ser institucionalizadas as exigentes formas comunicativas
de uma formação democrática da vontade e da opinião políticas.13
A teoria discursiva habermasiana, dessa forma, concebe os direitos fundamentais e os
princípios constitucionais como uma resposta à pergunta de como institucionalizar as exigentes
condições de comunicação do procedimento democrático,14 explicitando a necessária relação
de complementaridade entre constitucionalismo e democracia. Nesse ponto, importante
esclarecer que, diversamente das inadequadas críticas desferidas à teoria do discurso, esta não
faz com que a efetivação de uma política deliberativa dependa de um conjunto de cidadãos
coletivamente capazes de agir, mas sim da institucionalização dos procedimentos que lhe
digam respeito. Analisando a questão, Gisele Cittadino, valendo-se das lições de Marta R.
Fouz, esclarece que as estruturas do poder são as que precisam evoluir para uma solidariedade
institucional e formalizada que os sujeitos podem menosprezar sem que tal menoscabo repercuta
na racionalidade do sistema que obteve tal maturidade.15
Desta maneira, considerando o paradigma do Estado Democrático de Direito, em uma perspectiva
procedimentalista do direito e da política deliberativa, constitucionalismo e democracia não
se opõem, muito pelo contrário, são complementares. A Constituição, articulada à perspectiva
procedimentalista da política deliberativa democrática, deve ser compreendida como a
interpretação e configuração de um sistema de direitos fundamentais que definem as condições
procedimentais de institucionalização jurídica das formas de comunicação necessárias que
garantem, em termos constitucionais, um processo legislativo democrático. Por conseguinte, a
Constituição não limita a democracia, sendo que esta pressupõe aquela, já que é por intermédio
da mediação jurídica entre canais institucionais e não institucionais que a soberania popular se
manifesta enquanto poder comunicativo.16 Nesse sentido, sustenta Habermas que:
[...] sem os direitos fundamentais que asseguram a autonomia privada dos
cidadãos, não haveria tampouco um médium para a institucionalização
jurídica das condições sob as quais eles mesmos podem fazer uso da autonomia
118
12
Segundo Habermas, “sólo uma democracia entendida em términos de teoría de la comunicación esta también posible bajo las
condiciones de las sociedades complejas. [...] en mi modelo son las formas de comunicación de uma sociedad civil, que surge de
esferas de la vida privada que se mantienen intactas, es decir, son los flujos de comunicación de um espacio público activo que
se halle inserto em uma cultura política liberal los que soportan la carga de la expectativa normativa (HABERMAS, Jürgen. Más
allá del Estado nacional. Tradução de Manuel Jiménez Redondo. México: Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 151). Acrescenta
ainda Habermas que os procedimentos e os pressupostos comunicativos da formação de vontade e de opinião democráticas
funcionam como os canais mais importantes para a racionalização discursiva das decisões de um governo e de uma administração
limitados pelo Direito e pela lei (HABERMAS, Jürgen. Faticidade e validade: uma introdução à teoria discursiva do Direito e do
Estado Democrático de Direito. Tradução Menelick de Carvalho Netto. [s/d]).
13
OLIVEIRA, Marcelo Cattoni de. Devido processo legislativo: uma justificação democrática do controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis e do processo legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006, p.110-111.
14
HABERMAS, Jürgen. Três modelos normativos de democracia. In: ______ A inclusão do outro. Estudos de teoria política. Tradução
de George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2002, p. 280.
15
CITTADINO, Gisele. Patriotismo constitucional, cultura e história. Revista Direito, Estado e Sociedade. Rio de Janeiro, n. 31,
jul./dez. 2007, p. 64.
16
OLIVEIRA, Marcelo Cattoni de. Devido processo legislativo: uma justificação democrática do controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis e do processo legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006, p. 116.
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pública ao desempenharem seu papel de cidadãos do Estado. Dessa maneira, a
autonomia privada e a pública pressupõem-se mutuamente, sem que os direitos
humanos possam reivindicar um primado sobre a soberania popular, nem essa
sobre aquele.17
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Os direitos fundamentais,18 assim como os diversos princípios constitucionais, não podem ser
considerados como uma restrição externamente imposta ao exercício da soberania popular,19
vez que são justamente os direitos fundamentais que possibilitam a institucionalização jurídica
do exercício das liberdades políticas dos cidadãos em sua prática de autodeterminação.
3 O projeto constitucional no Estado Democrático de Direito
Conforme exposto, diversamente da proposta dos defensores de uma permanente revisão
e/ou flexibilização da Constituição, como forma de modernização da prática constitucional
brasileira e de atendimento aos anseios da sociedade, inexiste contraposição entre Constituição
(constitucionalismo) e democracia (soberania popular), de forma que a proposta constitucionalista
não mais pode sequer ser pensada fora do contexto democrático, muito menos a democracia
pode ser concebida senão dentro dos limites constitucionais.
Diferentemente do posicionamento dos defensores de uma ampla e irrestrita revisão e flexibilização
constitucional, não só a Constituição, mas o direito deve ser compreendido como algo aberto
para o futuro, que se constrói na vida cotidiana de homens livres e iguais, dotados de autonomia
pública e privada, que legislam eles próprios enquanto uma comunidade de princípios.
Inadequado se adotar o posicionamento de que toda a crise institucional derive da literalidade
do texto constitucional, como se este fosse o responsável pelo descumprimento das normas
e princípios constitucionais. Não se pode mais crer que a literalidade do texto constitucional
possa solucionar todos os problemas constatados, sendo capaz, por si só, de transformar a
realidade. Nesse sentido, esclarece Michel Rosenfeld que o texto constitucional escrito é
inexoravelmente incompleto, não somente porque não recobre todas as matérias que deveria
idealmente contemplar, mas igualmente porque o texto constitucional não é capaz de abordar
exaustivamente todas as questões concebíveis que podem ser levantadas a partir das matérias
que ele acolhe.20 O texto constitucional é sujeito a múltiplas interpretações plausíveis, de modo
17
HABERMAS, Jürgen. Sobre a coesão interna entre Estado de direito e democracia. In: ______ A inclusão do outro. Estudos de
teoria política. Tradução de George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2002, p. 293.
18
Os direitos fundamentais, nas lições de Menelick de Carvalho Netto, fornecem os insumos básicos de legitmidade, de credibilidade
institucional, indispensáveis ao bom funcionamento do Direito e da política da complexa sociedade moderna (A hermenêutica
constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Org.). Jurisdição constitucional e
os direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 146-147).
19
Deve-se esclarecer que a soberania popular, interpretada de maneira intersubjetivista, somente se abriga no processo
democrático e na implementação jurídica de seus pressupostos comunicacionais caso vise conferir validação a si mesma enquanto
poder gerado por via comunicativa, sendo que tal poder deriva das interações entre a formação da vontade institucionalizada
juridicamente e as opiniões públicas culturalmente mobilizadas (HABERMAS, Jurguen. Três modelos normativos de democracia.
In: ______ A inclusão do outro. Estudos de teoria política. Tradução de George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola,
2002, p. 283).
20
ROSENFELD, Michael. A identidade do sujeito constitucional. Tradução de Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte:
119
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que, precisamente em razão de sua incompletude, a Constituição deve permanecer aberta a
essas múltiplas interpretações, por mais conflitantes e igualmente defensáveis que possam
parecer na maioria das vezes.
Conforme já exposto, a Constituição, com seus direitos fundamentais e princípios, possibilita a
formação de uma comunidade na qual as pessoas se reconheçam como iguais em suas diferenças
e livres no respeito que devotam a si próprias como titulares dessas diferenças, de modo a tornar
possível a igualdade na diversidade dos membros de tal comunidade. Justamente nesse ponto,
como sustenta Menelick de Carvalho Netto, é que reside a grande e complicada questão de como
lidar com a aplicação dessas garantias,21 especialmente em um contexto plural e multicultural.22
Analisando as possibilidades e desafios quanto à construção de uma cultura ético-política pluralista,
Habermas irá resgatar o conceito de patriotismo constitucional, cunhado originalmente por Dolf
Sternberger, para possibilitar a existência de uma cultura política pluralista fundada no marco
constitucional de uma cidadania ativa, a qual transcende uma determinada tradição cultural
particular23 e refere-se à titularidade de direitos fundamentais de participação política, jurídicoconstitucionalmente delineados, garantidores de uma autonomia jurídica pública.24 Em um contexto
de pluralismo e multiculturalismo, como destaca Gisele Cittadino, o consenso entre os particulares
não mais pode ser concebido como uma rede de solidariedade que se sustenta em algum tipo de
vinculação ética, baseado em valores compartilhados, sendo necessário se recorrer ao exercício
radicalmente democrático da cidadania que tem a Constituição como sua única base.25
Habermas, em sua proposta de patriotismo constitucional,26 concebe a cultura política
pluralista como algo decorrente de um permanente processo de aprendizado social, sujeito a
acertos e erros, sendo, contudo, capaz de corrigir a si mesmo ao passo que se assume o projeto
constitucional-democrático moderno como algo aberto e inclusivo. Conforme destaca Menelick
de Carvalho Netto, a Constituição e os direitos fundamentais devem ser tidos como um processo
permanente e, portanto, mutável, de afirmação da cidadania, no qual se verifica uma tensão
extremamente rica e complexa entre a inclusão e exclusão operada pela definição dos direitos
Mandamentos, 2003, p. 18.
120
21
A hermenêutica constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Org.). Jurisdição
constitucional e os direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 160.
22
Para uma análise dos conflitos entre direitos fundamentais e multiculturalidade, ver: DENNINGER, Erhard. Derecho y procedimiento
jurídico como engranaje em uma sociedad multicultural. In: DENNINGER, Erhard; GRIMM, Dieter. Derecho constitucional para la
sociedad multicultural. Tradução de Ignacio Gutiérrez. Madrid: Trotta, 2007, p. 27-50; GRIMM, Dieter. Multicultulidad y derechos
fundamentales. In: DENNINGER, Erhard; GRIMM, Dieter. Derecho constitucional para la sociedad multicultural. Tradução de
Ignacio Gutiérrez. Madrid: Trotta, 2007, p. 51-69.
23
Para uma análise da evolução do conceito de patriotismo, bem como para a discussão do universalismo dos direitos fundamentais,
conferir: KOSELLECK, Reinhart. Patriottismo. In: ________. Il vocabolario della modernittà. Tradução de Carlo Sandrelli. Bologna:
Il Mulino, 2009, p. 111-132.
24
OLIVEIRA, Marcelo Cattoni de. Poder constituinte e patriotismo constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006, p. 67-68.
25
CITTADINO, Gisele. Patriotismo constitucional, cultura e história. Revista Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 31.
jul./dez. 2007, p. 60.
26
Ciudadanía e identidad nacional. In: HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el estado democrático derecho
em términos de teoría del discurso. 3. ed. Tradução de Manuel Jimenez Redondo. Madrid: Trotta, 2001, p. 619-643.
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fundamentais,27 no sentido de que, ao se dar visibilidade à exclusão, permite-se a organização
e a luta pela conquista de concepções cada vez mais complexas e articuladas de afirmação
constitucional da igualdade e da liberdade de todos.28
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Valendo-se das explanações feitas por Cristiano Paixão e Leonardo Barbosa,29 a partir das
lições de Reinahrt Koeselleck, a perspectiva apresentada pelo patriotismo constitucional é
proporcionada no momento em que se assume a história não como uma descrição dos fatos
ocorridos no passado (Historie), mas como uma construção, que ocorre no presente, com uma
relação de tensão com o passado, que permite rupturas, transformações, superações e mesmo
a negação do passado (Geschichte), ou seja, a relação com a tradição é repensada e não
simplesmente descrita objetivamente (crônica).
As desmedidas propostas de revisão e flexibilização da Constituição acabam por inviabilizar a
possibilidade de a identidade constitucional ser reinterpretada e reconstruída constantemente,30
uma vez que, sob os postulados de uma “democracia possível”, com a mitigação da Constituição,
destacando-se, inclusive, a flexibilização das garantias constitucionais, o governo acaba por ser
exercido por uma minoria, ou seja, por uma elite governante, formada conforme os resultados
do sufrágio e voltada para a consecução de um interesse público (bem comum)31 definido por
uma determinada administração.
Analisando o discurso inerente a tais propostas de flexibilização da Constituição, especialmente
quanto ao seu caráter formal, verifica-se a existência de um discurso autoritário, carente de
qualquer justificativa democrática, que, aliás, subverte a própria ideia de democracia, acabando
por afirmar, por vias transversas, que só um governo autoritário e forte poderia solucionar
os problemas institucionais verificados,32 sendo que a Constituição passa a ser tida como um
obstáculo que deve ser removido para se proporcionar um nível de governabilidade33 associado a
27
Os direitos fundamentais, ao mesmo tempo em que promovem a inclusão social, igualmente produzem determinadas exclusões,
uma vez que toda afirmação de certo direito fundamental corresponde ao fechamento do círculo daqueles titulados a esse
direito.
28
NETTO, Menelick de Carvalho. A hermenêutica constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais. In: SAMPAIO, José
Adércio Leite (Org.). Jurisdição constitucional e os direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 145.
29
PAIXÃO, Cristiano; BARBOSA, Leonardo Augusto de Andrade. Cidadania, democracia e constituição: o processo de convocação da
Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988. In: PEREIRA, Flávio Henrique Unes; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org.). Cidadania
e inclusão social: estudos em homenagem à Professora Miracy Barbosa de Sousa Gustin. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 128.
30
Michel Rosenfeld esclarece que a identidade constitucional surge como algo complexo, fragmentado e incompleto, de modo que,
em um contexto de uma living constitution, a identidade constitucional deve ser tida como um processo dinâmico sempre aberto
à elaboração e revisão. A matéria constitucional permanecerá incompleta e sempre suscetível de maior definição e precisão (A
identidade do sujeito constitucional. Tradução de Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 23).
31
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A democracia possível. In: ______. A democracia possível. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 29.
32
NETTO, Menelick de Carvalho. A urgente revisão da teoria do poder constituinte: da impossibilidade da democracia do possível.
In: OLIVEIRA, Marcelo Cattoni de. Poder constituinte e patriotismo constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006, p. 22.
33
Constata-se que os defensores de tal posicionamento acabam por confundir, inevitavelmente, os conceitos de capacidade
governativa e governabilidade democrática. Como esclarecido por Marcus Faro de Castro, a capacidade governativa designa a
eficiência técnica das ações do Estado, eficiência esta que se refere sempre a relações particulares entre meios e fins, apreciadas
à luz de critérios de utilidade econômica ou de conveniência administrativa. Por sua vez, governabilidade democrática descreve
a ação estatal a que se agregam, além das expectativas dos agentes econômicos maximizadores de utilidade, as condições
de formação e preservação autônomas de valores sociais não econômicos (Governabilidade democrática, sociedade e política
econômica. In: TRINDADE, Antônio Augusto Cançado; CASTRO, Marcus Faro de; VIOLA, Eduardo (Orgs.). A sociedade democrática
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uma democracia atrelada às contingências constatadas na realidade, ou seja, uma “democracia
possível”, vez que a participação no processo político somente deveria ser deferida àqueles que,
por seu amadurecimento psíquico e por seu desenvolvimento cultural, possam ter consciência
da responsabilidade de seus atos políticos, sendo desarrazoado deferir a participação política
a grupos cujo nível de civilização não lhes permita ter a referida consciência e participação.34
Tais práticas autoritárias acabam por bloquear o desenvolvimento das possibilidades de ação
democrática franqueadas pela Constituição,35 mascarando, em verdade, os problemas detectados
no seio da sociedade, impedindo a discussão pública das questões vertentes, inviabilizando,
ademais, o objetivo que fundamentaria sua imposição, qual seja, o aprimoramento das
instituições e de seus arranjos vigentes.
Nesse sentido, a Constituição Democrática deve ser defendida como centro de mobilização e
de integração política de uma sociedade democrática, no sentido do desenvolvimento de um
patriotismo constitucional.36 O patriotismo constitucional, dessa forma, ao ser compreendido
como um processo aberto e contínuo, representa uma solução diversa às imprudentes medidas
de revisão e flexibilização constitucional, porque possibilita a construção de uma identidade
constitucional, destaque-se, aberta, inclusiva e pluralista, mediante um processo devidamente
democrático construído por formas de vidas e identidades ético-culturais diversas e divergentes
que convivem entre si, desde que, conforme destacado por Marcelo Cattoni, assumam uma
postura não fundamentalista de respeito recíproco, umas com as outras.37
Como bem destacado por Habermas, a Constituição no Estado Democrático de Direito tem uma
abertura para o futuro, de modo que, uma Constituição Democrática, não só quanto ao seu
conteúdo, mas igualmente de acordo com suas fontes de legitimação, é um projeto no qual
todas as gerações posteriores possuem a tarefa de atualizar a infindável substância normativa
do sistema de direitos estatuído pela carta constitucional.38 É necessário que se compreenda
esse processo dinâmico e performativo da Constituição, no qual a legislação vigente realiza e
efetiva o sistema de direitos, interpretando-os e adaptando-os às circunstâncias atuais, processo
no final do século. Brasília: Paralelo, 1997, p. 56).
122
34
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Democracia e direitos do homem. Arquivos do Ministério da Justiça. Rio de Janeiro, v. 28,
n. 113, p. 57-58, mar. 1970.
35
Conforme Menelick de Carvalho Netto, a “democracia possível’, postulada por uma elite burocrática-dirigente, a qual, na busca de
condições materiais para o exercício da liberdade e da igualdade de todos, não é nem democrática, muito menos constitucional.
Não é democrática, pois, sob o argumento da governabilidade, promove a eliminação de seus opositores, mediante a privatização
do espaço público deliberativo, vez que o povo, por não possuir um nível adequado de instrução para participação dos processos
políticos, seria tutelado e protegido por essa elite. Igualmente, não seria constitucional, porquanto, sob o argumento de que o
exercício consciente da cidadania requereria a consecução de uma igualdade material mínima para todos por meio da prestação
de serviços estatais céleres e eficientes, seriam sacrificadas as conquistas formais centrais do constitucionalismo (A urgente
revisão da teoria do poder constituinte: da impossibilidade da democracia do possível. In: OLIVEIRA, Marcelo Cattoni de. Poder
constituinte e patriotismo constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006, p. 20).
36
NETTO, Menelick de Carvalho; OLIVEIRA, Marcelo Cattoni de; LIMA, Martonio Barreto; STRECK, Lenio Luiz. Revisão é golpe! Por
que ser contra a revisão constitucional. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8093>. Acesso em: 18
set. 2010.
37
OLIVEIRA, Marcelo Cattoni de. Poder constituinte e patriotismo constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006, p. 69.
38
HABERMAS, Jürgen. O Estado Democrático de Direito: uma amarração paradoxal de princípios contraditórios? In: ______. A era
das transições. Tradução de Flávio Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 165.
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este não imune às inevitáveis contingências e retrocessos, porém que se caracteriza como uma
aprendizagem que corrige a si mesmo.
Doutrina
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