EL PROCESO PATH-DEPENDENT EN LA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS...
EL PROCESO PATH-DEPENDENT EN LA REGULACIÓN DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS DE INFRAESTRUCTURA
ANDRÉ CASTRO CARVALHO* / RAFAEL SILVA IZAIAS**
*
**
Licenciado en Derecho de la Universidad de São Paulo. Especialista en Derecho Público. Maestría en Derecho Económico, Financiero y Tributario de la
Universidad de São Paulo. Asesor Jurídico de la Asociación Brasileña de
Concesionarias de Carreteras – ABCR.
Licenciado en Derecho de la Universidad de São Paulo. Maestría en Filosofía
del Derecho de la Universidad de São Paulo. Abogado en São Paulo.
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ANDRÉ CASTRO CARVALHO / RAFAEL SILVA IZAIAS
EL PROCESO PATH-DEPENDENT EN LA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS...
SUMARIO: 1. El concepto de path dependence. 2. La path depencence
en el Derecho. 3. Path dependence y regulación de servicios públicos.
3.1. Regulación de la infraestructura pública. 3.2. Ejemplo de
increasing returns en la regulación: los modelos tarifarios. 3.3.
Carreteras y transporte terrestre. 3.4. Aeropuertos y transporte aéreo.
Conclusión. Referencias
1.
El concepto de path dependence
El concepto de path dependence fue largamente utilizado en las
ciencias sociales en las últimas décadas. Su utilización en el Derecho,
sin embargo, no ha sido muy tomada en cuenta, incluso bajo la
consideración de que la creación de normas jurídicas – principalmente
la actividad regulatoria – es muy pasible de generar path dependence.
El concepto fue concebido como una forma de responder a las
siguientes preguntas: ¿por qué, algunas veces, la realidad es tan difícil
de cambiar? ¿Por qué determinados procesos sociales tienden a la
inercia, y no al cambio? ¿Por qué determinadas instituciones solamente
pueden ser reemplazadas por otras sólo mediante el dispendio de
cuantidades muy grandes de dinero o energía?
Afirmar que algo es path-dependent no significa solamente decir
que «la historia importa» y que «el presente es resultado de elecciones
hechas en el pasado». Estas definiciones generales producen la
impresión de que la path dependence es una forma de análisis que intenta
simplemente descubrir las causas remotas de las estructuras o procesos
sociales del presente1. Más que eso, la path dependence busca explicar
principalmente tres aspectos: 1) cómo determinados eventos
contingentes y relativamente «pequeños» son capaces de producir
1
854
Cf. MAHONEY, James, «Path Dependence in Historical Sociology», en Theory
and Society, vol. 29, Nº 4, Agosto 2000, pp. 507-448.
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resultados sociales de grande escala2; 2) cómo estos resultados sociales
se reproducen mismo sin la presencia de las fuerzas originales que los
crearan y 3) cuáles son las características de estos procesos de
reproducción que impiden o dificultan el cambio.
James MAHONEY3, bajo un punto de vista del institucionalismo
histórico, retrata dos tipos de path dependence. El primer tipo son las
llamadas self reinforcing sequences, distinguidas por la formación y
reproducción a largo plazo de un determinado modelo institucional.
Las self-reinforcing sequences normalmente exhiben aquello que los
economistas llaman de «retornos crecientes» (increasing returns). Con
los retornos crecientes, un estándar institucional, una vez seleccionado,
produce beneficios que aumentan con su adopción continuada, y por
eso, con el paso del tiempo, se torna cada vez más difícil cambiarlo o
seleccionar opciones inicialmente disponibles, aunque esas alternativas
se muestren más «eficientes».
Un ejemplo muy utilizado es el modelo QWERTY de los teclados
de computadoras. Actualmente, es sabido que existen modelos de teclados
más eficientes y que posibilitan un tecleo más rápido, como el
DVORAK – cuya distribución de teclas permite una economía de al
menos 20% del tiempo respecto al QWERTY4. Experimentos de la
marina estadounidense también demostraran que los costos de entrenar
un grupo de empleados en el teclado DVORAK se pagarían solamente
después de diez días de trabajo. No obstante, el teclado QWERTY
imperó ante los demás, los cuales han caído en el olvido. Decisiones
empresariales y resultados agregados ocurridos en el final del siglo
XIX fueran el punto de confluencia crítico (critical juncture point) responsable por la reproducción de este estándar - independientemente de
la influencia o no de las fuerzas originales que lo crearon.
Hasta ahora, no existe consenso entre los académicos acerca del
porqué de esta soberanía incontestable. Según Paul DAVID5, tres
factores fueran cruciales para que el modelo QWERTY se quedase
«cerrado» («locked in») como dominante: interrelación técnica, economías
de escala y cuasi irreversibilidad de la inversión. La interrelación técnica
es la compatibilidad entre el software y el hardware de los teclados.
Actualmente, el cambio implicaría tornar compatibles con el nuevo
modelo todos los softwares existentes en el mercado. También
implicaría cambiar toda la línea de producción de las empresas de
informática y entrenar nuevamente los profesionales y personas que
ya se acostumbraran con el teclado QWERTY. Además, la competición
intrasistémica produjo estándares y reducciones de costos que serían
perdidos con el cambio para otro tipo de teclado.
Las secuencias reactivas (reactive sequences) son el segundo tipo
de path dependence descritos por James MAHONEY6. Ellas son cadenas
de eventos ordenados temporalmente y causalmente conectados. Estas
secuencias son «reactivas» porque cada acontecimiento en la secuencia
puede ser considerado una reacción a acontecimientos precedentes.
No basta que un evento suceda otro: para que la secuencia sea
considerada path-dependent, el evento desencadenador debe ser
contingente y la cadena debe ser marcada por aquello que el autor
llama de «secuencialidad intrínseca». En caso contrario, se estará
delante de un sencillo «desarrollar» de los hechos.
Para los propósitos del presente artículo, este último tipo de path
dependence no será objeto de análisis, puesto que las self reinforcing
sequences son más importantes para el estudio de la regulación de los
servicios públicos (y del derecho en general, como veremos en el
próximo tópico), mientras las reactive sequences pueden ser aplicadas
en los estudios históricos.
2
3
4
5
Cf. PIERSON, Paul, «Increasing Returns, Path Dependence and the Study of
Politics», en American Political Science Review, vol. 94, Nº 2, junio 2000, p. 251.
Path Dependence…, p. 508.
Cf. DAVID, Paul A., «Clio and the Economics of QWERTY», en The American Economic
Review, vol. 75 Nº 2, Papers and Proceedings of the Ninety-Seventh Annual
Meeting of the American Economic Association, Mayo 1985, pp. 332-337.
Cf. DAVID, Paul A, Clio..., p. 334-35. Estas tres características también pueden
ser útiles para el estudio de los fenómenos de path dependence en la regulación
de los servicios públicos, en la cual algo muy semejante ocurre.
856
2.
La path depencence en el Derecho
Hecha una breve exposición del concepto de path dependence,
haremos un análisis en este tópico de la forma que el fenómeno se
manifiesta en el derecho. Primeramente, partiremos del presupuesto
de que la creación de una norma jurídica es una decisión. Una decisión,
por su vez, es una especie de comunicación que transmite no sólo una
información, sino también el mensaje que otras opciones podrían haber
sido escogidas. Ella también comunica, por lo tanto, su propia
6
Cf. MAHONEY, James, Path Dependence…, p. 509.
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contingencia7. Esta definición se hace perfectamente compatible con
la opinión de James MAHONEY8 de que una secuencia path dependence
siempre tiene inicio en un evento contingente.
La creación de la norma jurídica es el evento contingente, el punto
de confluencia crítico, donde normalmente se inicia la reproducción
del estándar institucional, aunque las fuerzas políticas que crearan la
norma hayan cambiado a lo largo del tiempo. Los miembros del
parlamento pueden cambiar, la sociedad y sus intereses pueden
cambiar; sin embargo, la norma podrá permanecer inerte y aún más
difícil de cambiar. Obviamente, no queremos decir que toda norma
desencadenará un fenómeno de path dependence: eso sería una
afirmación historicista, además de inadecuada para las ciencias
sociales. Hay que analizar en cada caso si el fenómeno realmente – y
cómo – ocurrió.
La decisión por la aprobación de la norma es un hecho claramente
identificable en el tiempo y espacio, puesto que anteriormente había
otro contexto: otra norma jurídica o la mera ausencia de regulación
por parte del Estado. Por esa razón, es más fácil identificar dónde el
proceso de path dependence en el derecho se inicia: normalmente, con
el inicio de la vigencia de la norma. En la Economía, esta identificación
no es tan clara y demanda estudios históricos más profundos. Se puede
pensar en el caso de los teclados de las computadoras: ¿en cuál
momento el teclado QWERTY se tornó dominante en relación al
teclado Dvorak y los demás teclados, de modo a «cerrar» el cambio
del modelo? No se trata de una respuesta fácil.
El «nacimiento» de la norma (o conjunto de normas) puede, por
lo tanto, generar una institución que se cristaliza y se reproduce sin
que nuevas decisiones necesiten ser tomadas. La primera decisión
induce movimientos futuros en la misma dirección (positive feedback)9.
Así como los primeros años de la vida de un niño son determinantes
para la formación de su personalidad, que no podrá ser cambiada en
la vida adulta –o sólo con mucho costo–, los primeros años de la
institución pueden hacerla extremamente rígida y de una alteración
posterior ardua –a menos que haya una grande movilización de
recursos, sean ellos políticos o económicos. Un ciclo, virtuoso o vicioso,
estará creado.
En las sociedades complejas –para Paul PIERSON10– la creación de
instituciones y políticas públicas son costosas y frecuentemente generan
efectos de aprendizaje (learning effects), efectos de coordinación
(coordination effects) y expectativas adaptativas (adaptive expectations).
Instituciones y políticas públicas pueden alentar los individuos u
organizaciones a invertir en habilidades especializadas, ahondar
relaciones con otros individuos y organizaciones y desarrollar
identidades políticas y sociales particulares. Ellas ayudan la
coordinación de comportamientos en la medida que provean
expectativas sobre los comportamientos de los otros.
El sociólogo alemán Niklas LUHMANN11, bajo presupuestos teóricos
distintos, enseña que las instituciones reducen la complejidad de la
sociedad al crear expectativas sobre como los individuos y
organizaciones deben comunicarse. De acuerdo con el sociólogo, toda
interacción es marcada por una dupla contingencia, es decir, yo no sé si
alter comprendió lo que yo dije y alter no sabes si me comprendió
7
8
Cf. S EIDL , David, «The Basic Concepts of Luhmann’s Theory of Social
Systems», en S EIDL , David / B ECKER , Kai (eds.), Niklas Luhmann and
Organizational Studies, Liber & Copenhagen Business, Copenhagen, 2005, p. 37.
Con eso no queremos incurrir en una definición «decisionista» – puesto que
los legisladores y jueces siempre hacen elecciones dentro de aquello que la
historia les permite–.
Path Dependence…, p. 507-08: «I argue that path dependence characterizes
specifically those historical sequences in which contingent events set into
motion institutional patterns or event chains that have deterministic
properties. The identification of path dependence therefore involves both
tracing a given outcome back to a particular set of historical events, and
showing how these events are themselves contingent occurrences that cannot
be explained on the basis of prior historical conditions. Because the presence
or absence of contingency cannot be established independent of theory, the
858
9
10
11
specification of path dependence is always a theory-laden process.
Nevertheless, within the context of any given research program, criteria exist
for determining whether an event is contingent, thereby allowing analysts to
make objective claims about the existence of path dependence».
El fenómeno positive feedback o retroalimentación positiva será expuesto más
adelante (vea ítem 3.2 infra).
Increasing…, p. 259. Haremos la mención en passant, dado que no será el escopo
de este trabajo el análisis de esos efectos.
Cf. L UHMANN , Niklas, Rechtssoziologie, Westdeutscher Verlag, Opladen,
1987, pp. 31 y ss. En lo que toca a la contingencia, LUHMANN, Niklas, Soziale
Systeme: Grundriß einer allgemeinen Theorie, Suhrkamp, Frankfurt am Main,
1987.
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correctamente12. Como la sociedad moderna ofrece demasiadas
posibilidades de comunicación – o acción –, el exceso de imprevisibilidad
podría hacerla entrar en colapso, motivo por lo cual las instituciones
existen para tornar algunas posibilidades más probables y otras menos
probables, estructurando la complejidad y creando una complejidad
estructurada.
costo de cambiar el modelo regulatorio con el transcurrir del lapso
temporal. Además, en las concesiones de servicios públicos, hay que
considerar la cuestión del equilibrio económico-financiero de los
contratos – la cual sería la primera herramienta path-dependent de ese
proceso, más allá de traer la imprescindible seguridad jurídica en los
contratos públicos.
Eso no significa que la regulación no pueda sufrir cambios.
Conforme enseña Gaspar ARIÑO ORTIZ14, la regulación es un proceso
de autoalimentación puesto que se apunta a siempre corregir los errores
del pasado con nuevas regulaciones más eficientes. O sea, «[La]
introducción de la competencia es un proceso. Su reglamentación debe
partir de un esquema inicial claro y aceptar sucesivos ajustes».
Así que la regulación debe, realmente, adaptarse frente a las
premisas equivocadas tomadas y mejorarlas, a fin de se evitar la
permanencia de un proceso path dependent empezado. Pero lo que
debe ser señalado es que la cuestión de los costos de regreso al status
quo inicial debe ser considerada. Eso porque la regulación inicial –
pese a ser equivocada– puede haber generado algún proceso de
adaptación que haya corregido parcialmente este error inicial y traído
beneficios a lo largo del tiempo. Luego, su cambio puede originar más
costos que el mantenimiento del proceso actual adaptado.
Un estándar institucional que hoy se muestra equivocado
(nuevamente el ejemplo del teclado QWERTY) quizá disfrute de algunos
beneficios que deben ser considerados en la decisión de cambio de las
reglas del juego por otro modelo más eficiente (DVORAK). Y el equilibrio
económico-financiero (lo que sería, análogamente, la «consagración
mundial del modelo QWERTY») debe ser uno de estos factores a
considerar en el cambio. La idea no trae la conclusión automática de
que el equilibrio prácticamente invalide los cambios; sin embargo, como
una variable importante en esta ecuación, no puede jamás ser
desconsiderado u olvidado. Es posible –aunque haya un reequilibrio
económico-financiero– que el cambio sea la mejor opción para un
determinado contexto. Luego, la consideración de este principio no
implica que sea un descarte instantáneo de la posibilidad de cambio.
3.
Path dependence y regulación de servicios públicos
Hecho un breve análisis del concepto de path dependence en las
ciencias sociales y sobretodo en el Derecho, es posible constatar que la
actividad regulatoria estatal también puede generar procesos pathdependent. Aquí mencionaremos la actividad de regulación de los
servicios públicos delegados, pues otros sectores –como el financiero,
por ejemplo– igualmente pueden ser regulados y no serán objeto de
este análisis. Y aquí regulación es utilizada como una actividad que,
siempre orientada a la mejora en la prestación de los servicios públicos,
influencia la toma de decisiones de los agentes privados por medio de
la ingerencia de la Administración Pública.
La doctrina identifica, en los actos regulatorios, tres polos bien
definidos de grupos de intereses: el gobierno, los empresarios y los
usuarios. Las agencias reguladoras, por lo tanto, tienen papel
fundamental en este proceso, pues representan un árbitro imparcial
que deberá, por veces, decidir a favor de uno u otros a fin de alcanzar
un equilibrio de intereses13. Por eso que generalmente las secuencias
path-dependent no son consideradas por aquellos grupos de intereses;
sin embargo, los agentes reguladores –estos sí– deben tener presente
este fenómeno.
La regulación es pasible de generar procesos path dependent porque
es una actividad que, generalmente, se inicia con la definición de un
marco regulatorio que puede comprometer las acciones subsiguientes
de los administradores públicos. La creación de un marco regulatorio
puede empezar una secuencia de retornos crecientes que aumenta el
12
13
Cf. LUHMANN, Niklas, Die Gesellschaft der Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt am
Main, 1997, pp. 151 y ss.
Cf. BEMERGUY, Marcelo, «O papel do controle externo na regulação de serviços
de infra-estrutura no Brasil», en TCU. Regulação de serviços públicos e controle
externo, Tribunal de Contas da União, Brasília, 2008, pp. 91-93.
860
14
«Sucessos e fracassos da regulação», en Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Instituto de Direito Público da Bahia, Salvador, Nº 3,
agosto-octubre 2005, pp. 10-13.
861
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Todavía hay que considerar el problema de la falta de seguridad
jurídica, dado que la cuestión normalmente no es la introducción de
reglamentación, pero su superficialidad, lo que demanda constantes
cambios. Conforme expuesto por José Miguel DE LA CUÉTARA15:
costo del reequilibro económico-financiero para el gobierno que debe
ser considerado para se analizar la viabilidad económica de «regresar»
y tomar otra «senda» en el proceso regulatorio.
La falta de seguridad jurídica en los servicios públicos estatales
no deriva de la falta de reglamentación, que es muy abundante.
Pero la reglamentación no puede aportarla es fruto de la voluntad
–mudable– del Gobierno. La carencia fundamental se sitúa en la
definición de las reglas de juego básicas, que corresponde al
legislador y que suelen quedar muy ambiguas.
Más allá de eso, el poder público, con los constantes cambios
regulatorios, también debe evitar la ocurrencia del regulatory failure
(fallo regulatorio), es decir, cuando hay costos mayores con la actividad
regulatoria y, comparativamente, pocos beneficios obtenidos. Esto, bajo
la visión de Annibal VILLELA y Cláudio MACIEL16, puede pasar con
países con poca capacidad administrativa para la regulación, lo que
puede acarrear la «captura» de la agencia o, entonces, métodos de
regulación ad hoc. Estos últimos casos –a nuestro juicio– serían los
responsables por romper la secuencia path-dependent empezada.
Eso porque la actividad regulatoria es falible mayormente en virtud
de la asimetría de informaciones. Y, según explica José Cláudio
LINHARES PIRES17, cuando el regulador intenta corregir estas fallas con
decisiones administrativas, se puede originar situaciones imprevisibles
y contrarias al esperado. En la doctrina económica se denomina este
fenómeno de selección adversa.
Por eso que las reglas establecidas por el marco regulatorio deben
ser consideradas como una critical juncture que comienza el proceso
de la regulación. Cualquier cambio en el transcurrir de este proceso,
que puede tornarse path-dependent caso no sea satisfactorio, tendrá el
15
16
17
«Tres postulados para el nuevo marco regulatorio de los servicios públicos»,
en Working paper Nº 24, La Laguna, Madrid, 1996, p. 33.
«A regulação do setor de infra-estrutura econômica: uma comparação internacional», en Texto para Discussão Nº 684, IPEA, Brasília, 1999, p. 9.
«Avaliação dos modelos tarifários: price-cap, retorno sobre o investimento,
benchmark regulation, yardstick comparison», en SARAIVA, Enrique / PECI,
Alketa / BRASÍLICO, Edson Américo (orgs.), Regulação, defesa da concorrência e
concessões, FGV, Rio de Janeiro, 2002, p. 73.
862
3.1. Regulación de la infraestructura pública
Las infraestructuras poseen algunos rasgos específicos que
conducen a su regulación por el Estado. Marcial JUSTEN FILHO18 explica
que la regulación es una forma de intervención directa del Estado,
con el objetivo de fomentar las políticas de gobierno y los derechos
fundamentales. Luego, la infraestructura pública, como parte de la
planificación del gobierno en el desarrollo económico, también estará
sujeta a reglamentación cuando delegada a las empresas privadas.
De acuerdo con Annibal VILLELA y Cláudio MACIEL19, ellas tienen
tecnologías propias y no recuperables, son monopolios naturales y de
economía de escala; además, los consumidores normalmente las
consumen en larga escala y las demandas son rígidas. Puertos,
carreteras y ferrocarriles son considerables por la doctrina como
ejemplos de monopolios naturales, o sea, teóricamente el mejor régimen
de explotación es por la utilización de una única infraestructura en
un determinado puesto. Pero puede haber, v. g., otros puertos y, así,
surgir la concurrencia, como entre puertos de varias naciones o entre
terminales20. Es que, normalmente, cuando hay competencia, ella
ocurre entre los modales. Así, caso una línea de ferrocarril sea
construida paralelamente a una carretera, podrá surgir una
competencia entre los dos modales21. Pero actualmente la doctrina
también considera la existencia de una revisión de la idea de que las
concesiones sean solamente para monopolios naturales22.
Luego, es común que la explotación por agentes privados de la
infraestructura que involucre servicios públicos sea regulada por el
Estado, no necesariamente con respecto al mercado –aquí hay la
18
19
20
21
22
Curso de direito administrativo, 5ª ed., Saraiva, São Paulo, 2010, p. 654.
A regulação..., p. 8.
Cf. JUSTEN FILHO, Marçal, «Regulação portuária no direito brasileiro», en
Revista de direito público e regulação, Nº 4, noviembre 2009, pp. 6-7.
Cf. GARCIA, Flávio Amaral, Regulação jurídica das rodovias concedidas, Lumen
Juris, Rio de Janeiro, 2004, pp. 63-64.
Cf., v. g., POSSAS, Mario, «Regulação e incentivo à competição», en SARAIVA,
Enrique / PECI, Alketa / BRASÍLICO, Edson Américo (orgs.), Regulação..., pp. 64-65.
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regulación antitrust que no será abordada en este trabajo–, pero sí
para defender el interés público relacionado a la actividad. Enseña la
doctrina:
convocatoria, hay de veras la opción regulatoria del administrador
público externalizada.
A fin de ilustrar la aplicación del proceso de path dependence en
las teorías regulatorias, intentaremos exponer su ocurrencia en algunos
regímenes de prestación de servicios públicos delegados. Así,
carreteras, aeropuertos, puertos y ferrocarriles poseen ejemplos
aclaradores de la importancia del proceso de regulación y del respecto
al modelo elegido –para que no existan costos mayores que los
supuestos beneficios advenidos del cambio del modelo adoptado.
Presentaremos, en este momento, algunas implicaciones de los modelos
tarifarios adoptados, para después pasarse al análisis de dos casos
concretos: carreteras y aeropuertos– y también algunos ejemplos de
falta de articulación entre la regulación de los diversos servicios de
infraestructura de transporte.
A regulação está diretamente ligada à fase de implementação
destas políticas públicas, e o executor passa a ser o agente
econômico privado, com o Estado, por intermédio das agências
reguladores, buscando o equilíbrio entre os diversos interesses
envolvidos; daí a função regulatória envolver permanente
ponderação de interesses, objetivando a maximização no
atendimento do interesse público com o menor sacrifício possível
dos agentes econômicos23.
Aunque en passant, es necesario mencionar que en la regulación
de infraestructuras, sobre todo a de transportes, debe haber una
articulación entre las diversas regulaciones a fin que no hayan
problemas en lagunas regulatorias. La propia actividad regulatoria es
vista por la doctrina como pasible de control y fiscalización, ya que
ella proporciona algunas externalidades – consonante demostrado.
Existen, por ejemplo, propuestas doctrinarias de creación de una
Evaluación de Impacto Regulatorio en Brasil –como ocurre en algunos
países– con el alcance de evaluar las medidas regulatorias existentes y
nuevas prácticas regulatorias24.
Y, por fin, cabe mencionar que no solamente la regulación
previa o un marco regulatorio establecido conducirán a un proceso
path-dependent. Otros instrumentos jurídicos, al reglamentar estas
disposiciones, asimismo comienzan procesos path-dependents. Según
Flávio Amaral GARCIA25, el pliego de una licitación, e. g., es una pieza
regulatoria fundamental, pues se reflejará en las estructuras del
mercado. Luego, cuando se elige uno de los modelos previstos en el
artículo 15 de la Ley de Concesiones brasileña (Nº 8.987/1995) en la
23
24
25
Cf. GARCIA, Flávio Amaral, Regulação..., p. 73.
Cf. PROENÇA, Jadir Dias, «Supervisão regulatória e articulação da regulação
com as políticas públicas: experiências latino-americanas», en XIV Congresso
Internacional Centro Latino-Americano de Administração para o Desenvolvimento
– CLAD, out, Salvador, 2009, pp. 5-6. Cf. también las conclusiones de SALGADO,
Lucia Helena / B ORGES , Eduardo Bizzo de Pinho, «Análise de Impacto
Regulatório: uma abordagem exploratória», en Texto para discussão Nº 1463,
IPEA, Brasília, 2010, pp. 22-23.
Regulação..., pp. 77-78.
864
3.2. Ejemplo de increasing returns en la regulación: los modelos
tarifarios
El modelo tarifario adoptado –fruto de un marco regulatorio
especifico– posee algunas consecuencias de increasing returns, visto
que hay un costo extremamente elevado con el cambio del modelo en
el transcurrir de los contratos firmados. Habría, con el paso del tiempo,
algunos beneficios traídos por su adopción que se desarrollarían
automáticamente en un proceso de retroalimentación positiva (positive
feedback) para un mismo camino. O sea, el propio sistema se encargaría
de promover algunos retornos que serían positivos y compensarían
eventuales desventajas.
Aquí es necesario subrayar que la modificación de la tarifa es distinta
del cambio del modelo tarifario. Según Jacintho ARRUDA CÂMARA26, «a
tarifa é o instrumento usualmente empregado para recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro de uma concessão». Así que es posible
que la tarifa pueda ser cambiada para un eventual reequilibrio del
contrato de concesión –o permisión de servicios públicos– sin que existan
las consideraciones de la path dependence en el párrafo arriba.
Por lo tanto, el costo del canje de los modelos sería mayor que
aquél del mantenimiento del status quo. Es decir, es innegable que el
26
Tarifas nas concessões, Malheiros, São Paulo, 2009, p. 171.
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proceso, como cualquier otro, tiene externalidades negativas y es
natural que las leyes intenten remediarlas, pero los beneficios traídos
también deben ser considerados en este contexto bajo un sopesamiento
entre las ventajas y desventajas de la alteración.
Cuando el poder público elije un modelo de concesiones, debe
considerar que el respecto a las condiciones pactadas debe ser
observado en el transcurrir del plazo contractual – sobre todo el
modelo tarifario, ligado al aspecto económico-financiero de la
concesión. En el análisis de Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO27,
subyacen dos variables en los aspectos reglamentares de una concesión:
a) disposiciones con relación a la organización, funcionamiento del
servicio, plazo de la concesión y las tarifas –aspectos mutables en la
concesión–, y b) el aspecto contractual de la concesión, o sea, la ecuación
económico-financiera –aspecto inmutable de una concesión.
De esa manera, cualquier cambio en estas condiciones representa
el deber jurídico del reequilibrio económico-financiero de los contratos
inherente a la mayoría de los regímenes administrativos modernos.
Esto es el primer proceso de retornos crecientes empezado: cambio
representa costos y ellos deben ser sopesados con las ventajas obtenidas
con esta actividad. Por esa razón que José Cláudio LINHARES PIRES28
entiende que la regulación tarifaria adecuada es presupuesto para
garantizar el equilibrio económico-financiero de los contratos. Además,
hay que considerar que:
Estados Unidos, con base en un tributo sobre el peso de los ejes de los
camiones (axle-weight tax) –que será analizado enseguida31. El modelo
tarifario, por tanto, es uno de los aspectos principales a iniciar la
secuencia path-dependent. Serán vistos entonces algunos ejemplos en
carreteras y aeropuertos.
O Estado permanece vinculado aos seus fundamentos
constitucionais, sendo-lhe impossível transpor determinados
parâmetros normativos preestabelecidos (...). Por outro lado, aos
particulares exercentes da atividade econômica ‘serviço público’
é garantido o lucro e demais características do comportamento
empresarial privado29.
3.3. Carreteras y transporte terrestre
En el sistema de concesión vial en Brasil hubo un interesante
fenómeno de path dependence, principalmente con el modelo tarifario
adoptado en cada un de los ente federativo. En el modelo de
concesión del Estado de São Paulo, por ejemplo, se previó una Base
Tarifária Quilométrica (BTQ), o sea, el valor del cobro del peaje
deberá ser lo mismo por cada kilómetro de la carretera según su
categoría (pista simple, pista doble o sistemas32). Así, en función de
la ubicación de las cabinas de peaje, el cobro será lo más
proporcional posible. Luego, el usuario paga proporcionalmente al
trecho entre las cabinas y muy próximo del efectivamente
utilizado33. Este modelo, utilizado en la Primeira Etapa do Programa
de Concessões Rodoviárias de São Paulo, prevé el pago de una otorga
al poder público y el vencedor de la licitación es, por lo tanto, aquel
que hace la mayor oferta ya que la tarifa es fija. Estos recursos
servirán a la construcción y manutención de nuevas infraestructuras
viarias por el gobierno. Diferentemente, en la Segunda Etapa do
Programa de Concessões Rodoviárias de São Paulo, hubo un modelo
mixto: las otorgas fueran fijas y el criterio de elección fue en razón
de la menor tarifa ofertada.
Otros modelos, como de menor tarifa (concesiones federales) o
de mayor oferta de trechos vecinales o accesos a las carreteras sin
costo al usuario (adoptado por otros Estados) también son aplicables
en Brasil34. En Chile, v. g., Eduardo E NGEL , Ronaldo F ISCHER y
En lo que concierne a la tarifación, Clifford WINSTON30 demuestra,
inclusive, una forma de tributación por el estado de Oregon, en los
31
32
27
28
29
30
Curso de direito administrativo, 25ª ed., Malheiros, São Paulo, 2008, p. 702.
Avaliação..., p. 69.
Cf. CUELLAR, Leila, As agências reguladoras e seu poder normativo, Dialética, São
Paulo, 2001, p. 63.
«Efficient transportation infrastructure policy», en The Journal of Economic
Perspectives, vol. 5, Nº 1, 1991, p. 126.
866
33
34
Vea ítem 3.3 específicamente sobre esa cuestión tarifaria en Brasil.
Por ejemplo, los sistemas Anchieta-Imigrantes o Anhanguera-Bandeirantes.
Cf.
más
detalles
en
<http://www.artesp.sp.gov.br/fale/
fale_faq_pedagios.asp>. Acceso en: 21 mayo 2010.
Cf. tabla 1.1. con algunas evidencias empíricas en SOUZA JÚNIOR, Roberto Tadeu de,
O Leilão de Demsetz como mecanismo regulador: o caso prático das concessões
rodoviárias gaúchas, Monografia (Especialização em Regulação de Serviços
Públicos) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2004, p. 19.
867
ANDRÉ CASTRO CARVALHO / RAFAEL SILVA IZAIAS
EL PROCESO PATH-DEPENDENT EN LA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS...
Alexander GALETOVICH35 introducen un modelo peculiar que no tiene
en cuenta el plazo de la concesión, sino que por la definición de una
tarifa máxima y el ganador sería aquel que proponga el menor valor
presente de ingresos por peajes. Así, el término de la concesión está
vinculado a la recaudación de la suma requerida por el ganador.
Existen muchas otras opciones de cobros por la utilización de
carreteras. Gabriel ROTH36 demuestra la existencia de cobros indirectos,
o sea, relacionados a propiedad del vehiculo (tasas de licencia) o su
utilización (tasas sobre combustibles y neumáticos, licencias sobre la
distancia o área y los peajes-sombra) o directos, cobrados fuera de los
vehículos (cabinas de peaje y scanning automáticos) o dentro de los
vehículos (smart cards). Otra posibilidad es el cobro por pórticos, una
modalidad mixta considerando el interior y exterior de los vehículos.
Para las concesiones de carreteras, los sistemas de cobro deben,
obviamente, ser directos; por consiguiente, la elección de una en un
sistema en las concesiones proporcionará, consonante ya visto, una
secuencia path-dependent.
Sobre todo en los trechos más urbanos, existe mucha discusión
en cuanto al cobro del peaje en Brasil, pues habría usuarios que
recorrerían pequeñas distancias y pagarían lo mismo que aquellos que
toman un recorrido mayor en la carretera. Con base en la experiencia
extranjera, nuevas tecnologías podrían entonces permitir un cobro
más ecuánime del servicio. Hay, entre otras posibilidades, la utilización
de los mencionados pórticos – que registran el pasaje del vehículo en
trechos de la carretera y el sistema free-flow (conocido también como
Televía o TAG). Con informaciones extraídas de estas experiencias, el
usuario podría pagar una tarifa que reflejara de manera más real el
uso del servicio público.
Estos detalles, en Brasil, suelen acarrear discusiones judiciales
sobre el modelo tarifario adoptado, en detrimento del establecido en
la regulación elegida y consignada en los contratos de concesión
Empero, hay algunos matices en el caso de São Paulo que no son
consideradas en estos pleitos y que deben ser resaltadas.
De ese modo, se debe tener en cuenta el modelo regulatorio adoptado
en el Estado de São Paulo fue el mencionado arriba. Luego, caso se desee
que este modelo siga el cobro por kilometraje efectivamente recorrido,
deberá haber una repactación de los contratos firmados. Esto podrá haber
un costo mayor que los beneficios oriundos de esta modificación, pues
aunque haya un cobro más ecuánime de la tarifa, ella fatalmente deberá
ser ajustada para cubrir los ingentes gastos necesarios para esta
adaptación, luego, no previstos en los contratos. Es, por consiguiente, un
corolario del equilibrio económico-financiero del contrato.
Hay que considerar que, en Brasil, eso representaría prácticamente
una nueva concesión, pues una de las características principales de
las carreteras en Brasil es el elevado número de accesos a los diferentes
municipios, de modo que, técnicamente, la adopción del cobro por
kilometraje recorrida es incompatible con la tecnología y sistemática
utilizada actualmente en nuestro país. No se debe olvidar, también,
que existe un problema de falta de control de los vehículos que no son
licenciados37 y la dificultad para el cobro del peaje en esta modalidad.
Es, así, una herramienta que demuestra un gran factor path-dependent
en la regulación tarifaria adoptada.
El Tribunal de Justicia de otro Estado (Rio de Janeiro),
manifestándose sobre el tema, resaltó que el Poder Judicial no tendría
como regular esta estructura tarifaria diferenciada, ya que la concesión
es regulada por leyes específicas y por la convocatoria; el precio del
peaje es, por lo tanto, una ecuación compleja que tiene en cuenta
diversos aspectos y no solamente el desgaste del pavimento38.
Otro caso que ocurre de forma incidental a las carreteras está
relacionado con transporte de cargas. El sistema multimodal de cargas
en Brasil no hubo un marco regulatorio delineado, lo que hace que su
35
36
«Licitación de carreteras en Chile», en Estudios públicos, Nº 61, Centro de
Estudios Públicos, 1996, p. 25: «A modo de ejemplo, consideremos una licitación
en que participan dos empresas. La primera estima que sus costos serán US$
100 MM y solicita un valor presente de los ingresos de US$ 112 MM, mientras
que la segunda estima costos de US$ 99 MM y solicita US$ 110 M. La segunda
empresa obtiene la concesión y la opera hasta que el valor presente de los
ingresos por peajes sea igual a US$ 110 MM. Una vez recaudada esta suma,
la concesión termina».
Roads in a Market Economy, Ashgate, Aldershot, 1996, p. 109.
868
37
38
Tipo de permiso administrativo, concedido en Brasil, para autorizar el
tránsito de los vehículos mediante el pago de una tasa anual al gobierno
estadual respectivo.
Órgão Especial, Embargos Infringentes Nº 281/2007, Rel. Des. Marcus Faver,
j. 10 dez. 2007.
869
ANDRÉ CASTRO CARVALHO / RAFAEL SILVA IZAIAS
EL PROCESO PATH-DEPENDENT EN LA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS...
actividad regulatoria haya sido construida a lo largo del tiempo39. Luego,
considerando que las reglas de interrelación entre los sectores regulados no
están muy bien definidas, a veces ocurren algunos conflictos entre ellos.
Un caso ocurrido recientemente en razón de esta laguna
regulatoria fue en cuanto al cobro del peaje en las concesionarias de
carreteras federales sobre los ejes de los camiones. No existe, en el
ordenamiento brasileño, disposiciones específicas sobre la tarifación
de los ejes de los camiones, o sea, actualmente son los contratos de
concesiones que dispones sobre ese cobro. Únicamente el Decreto-Ley
Nº 791, de 1969, en su artículo cuarto, establece que las tarifas de
peajes de carreteras federales serán fijadas distintivamente para las
diversas categorías de vehículos.
Así, algunas empresas de transporte de cargas por camiones
intentaron, por medidas judiciales específicas, obtener la gratuidad
del cobro del eje que estuviera suspenso cuando el camión no tuviera
carga. Eso es posible porque hay mecanismos que permiten la elevación
del eje con el camión cargado y con eso se logra driblar la fiscalización.
La alegación principal fue que, con el camión vacío, no habría el
desgaste de la carretera como cuando estuviera lleno; luego el cobro
dispuesto en los contratos sería desproporcionado.
Pero la consideración hecha en el momento del marco regulatorio
(elaboración de los contratos) es que el desgaste es sólo uno de los criterios
para la fijación del peaje – y no el único. Existen, v. g., otros servicios de
mantenimiento y operación de las carreteras que la tarifa también debe
costear y el cobro por la categoría del vehículo (o sea, número de ejes)
es fundamental para la estandarización de las concesiones de carreteras
y dinamización del cobro en las cabinas de peaje – pues en el modelo
actual no sería viable técnicamente el cobro por el peso, por ejemplo. El
Superior Tribunal de Justicia de Brasil juzgó tres casos paradigmáticos
en este sentido, donde hubo la clara definición que el método tarifario
adoptado en los contratos debe ser respetado40. En nuestro análisis de
path dependence, el costo regulatorio de alteración (por medio de un
beneficio tarifario41) de la estructura tarifaria es mayor que la
manutención del actual modelo.
El vigente sistema de cobro de peaje, delineado por el Decreto-Ley
mencionado, sirvió para iniciar el proceso path-dependent tarifario en
el sistema de concesiones. Por esa razón que los cobros por kilometraje
o por el peso efectivo del vehículo –sistemas alternativos de cobro– no
pueden ser aplicados contemporáneamente, a no ser que haya el
respectivo reequilibrio económico-financiero de los contratos –
conforme delineado hasta entonces. Cabe al administrador público
verificar el costo-beneficio de ese cambio y se vale la pena,
económicamente, modificar la secuencia path-dependent empezada.
39
40
Cf. SAAD, Amauri Feres, «O desafio da regulação dos transportes de carga no
Brasil», en SILVA, Paulo Roberto Coimbra, Transportes: questões jurídicas atuais,
MP Editora, São Paulo, 2008, pp. 48-49.
RESP Nº 1.103.168/RS. 1ª Turma. Rel Min. Francisco Falcão. j. 16 abr. 2009.
DJU 27 abr. 2009; RESP Nº 1.077.298?RS. 1ª Turma. Rel. Min. Denise Arruda.
j. 28 abr. 2009. DJU 3 jun. 2009; RE Nº 1.062.621/RS. 2ª Turma. Rel. Min.
Castro Meira. j. 30 abr. 2009. DJU 7 mai. 2009.
870
3.4. Aeropuertos y transporte aéreo
En Brasil todavía no hubo el marco regulatorio de explotación de
aeropuertos por la inicativa privada. Hasta el presente momento –
con excepción del aeropuerto São Gonçalo do Amarante, en el Estado
del Rio Grande do Norte, que será una concesión, conforme dispuesto
por el Decreto Nº 7.205/2010– el régimen de explotación ha sido
público, por medio de una empresa pública (Empresa Brasileira
de Infraestrutura Aeronáutica - INFRAERO, constituida por la Ley
Nº 5.862/1972).
La privatización en el sector, con todo, es considerada por la
doctrina como una actividad que puede generar algunos beneficios,
v.g., la mayor eficiencia y oferta en la prestación de servicios (como
en el ofrecimiento de tiendas) y, además, mayor posibilidad de ingresos
accesorios42. Luego, es posible basarse bajo la suposición que el modelo
público aplicado hoy en día no expresa un proceso de
retroalimentación positiva y que su cambio traería más beneficios que
desventajas.
Las líneas aéreas, por otro lado, son empresas privadas que
prestan un servicio público de transporte aéreo. Así como las
carreteras, es necesario también destacar que este mercado –de
41
42
Como el previsto en las concesiones de la União en el artículo 35 de la Ley
Nº 9.074/95.
Cf. FIUZA, Eduardo P. S. / PIONER, Heleno Martins, Regulação e concorrência no
setor de aeroportos, Série Estudos Regulatórios, Rio de Janeiro: [s. n.], 2009, p. 7.
871
ANDRÉ CASTRO CARVALHO / RAFAEL SILVA IZAIAS
EL PROCESO PATH-DEPENDENT EN LA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS...
coautores en el sistema regulatorio aéreo– posee alguna vulnerabilidad
en lo que concierne a aspectos económicos ajenos a una concesión de
las líneas aéreas. Según demuestran Alessandro OLIVEIRA y Moisés
VASSALLO43, esta susceptibilidad a choques exógenos es resultado de
haber una demanda derivada (o sea, el provecho económico no está
en el transporte en sí) y el tráfico aéreo, naturalmente, sigue esta
tendencia macroeconómica. Se lo afirman, inclusive, que la oscilación
económica es sentida en doble por el sector aéreo. Lo mismo, e. g.,
ocurre con la variación de cambio y la respectiva valorización del
dólar.
La privatización trae consigo también el trade-off entre la
conveniencia de una empresa pública prestar el servicio o delegarlo a
empresas privadas. El trade-off será una situación que presenta ventajas
y desventajas y la elección de una en detrimento de otra es en razón
de las preferencias elegidas por el intérprete. Ricardo FIUZA y Heleno
PIONER44 explican que:
regulatorio y agencias reguladoras. Además, modificaciones posteriores
se quedan dificultadas por el proceso de retroalimentación
mencionado, más allá de afectar derechos ya consolidados45.
Esto es sobremanera importante en un contexto de inestabilidad
regulatoria – donde hubo una flexibilización inicial en los años noventa
del siglo pasado hacia un nuevo movimiento de reglamentación en la
primera década de este milenio46. Y esta circunstancia regulatoria
puede también ser considerada como un critical juncture o momento
crítico, que estrenará la «senda» que conducirá las nuevas
elecciones por parte de los agentes públicos y que tras podrán
volverse path-dependent.
Un factor imprescindible en el marco regulatorio es definir el
mercado relevante, visto que la explotación de aeropuertos envuelve
actividades operacionales (v.g., control de aterrizaje y despegue y
mantenimiento de las pistas), de manejo (limpieza y suministro de los
aviones) y comerciales (las tiendas duty free)47. Eso originará el modelo
de regulación tarifaria para los aeropuertos: single till (cuando todos
los ingresos del aeropuerto determinarán el price cap, o sea, el techo
tarifario de la concesionaria) o dual till (sólo los ingresos aeronáuticos
son considerados)48.
En caso que estas actividades no estén reguladas ab initio, hay el
riesgo de problemas comerciales y medidas antitrustes tendrán que
ser tomadas para evitar la concentración de actividades. Sin embargo,
lo más importante es que la «senda» estará hecha y el poder público
no podrá alterar las condiciones pactadas con las empresas
concesionadas sin que haya el costo respectivo para reequilibrar el
contrato –o sea, sin considerar el proceso de positive feedback empezado.
Assim, escolher entre privatizar ou não traz um trade-off (dilema).
De um lado, a privatização eleva o custo para o oficial público
em induzir a empresa, via regulação, para servir a objetivos
legítimos de interesse público. Isso é um obstáculo à coordenação
da informação do oficial público com a dos proprietários para
alcançar o resultado socialmente preferido. Por outro lado, a
privatização, ao eliminar o controle direto do Ministro sobre a
empresa, limita a capacidade do Ministro de redirecionar as
atividades da firma para fazer prevalecer sua própria agenda ou
as pressões políticas de curto prazo às expensas da eficiência do
mercado.
Pero, justamente en ese momento es que el modelo regulatorio
debe ser visto con parcimonia, pues la privatización empezará el
proceso de positive feedback con los increasing returns del sistema. Aquí,
recuerdan los autores que no debe haber privatización sin un marco
45
46
47
43
44
«Determinantes regulatórios e concorrenciais da escassez de infra-estrutura
aeroportuária e da concentração da cobertura de transporte aéreo no Brasil»,
en S ALGADO , Lucia Helena / M OTTA , Ronaldo Seroa da (orgs.), Marcos
regulatórios no Brasil: incentivos ao investimento e governança regulatória, IPEA,
Rio de Janeiro, 2008, pp. 180-81.
Regulação..., p. 14.
872
48
Cf. FIUZA, Eduardo P. S. / PIONER; Heleno Martins, Regulação..., p. 22
Cf. OLIVEIRA, Alessandro V. M. de / VASSALLO, Moisés Diniz, Determinantes...,
pp. 181-86. La Ley de la ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil)
Nº 11.182/2005 fue un importante marco regulatorio en este contexto.
Ver tabla en FIUZA, Eduardo P. S. / PIONER, Heleno Martins, Regulação..., p. 36.
Cf. P IONER , Heleno Martins, «Análise da experiência internacional em
regulação de aeroportos», en SALGADO, Lucia Helena / FIUZA, Eduardo P. S.
(orgs.), Marcos regulatórios no Brasil: é tempo de rever regras? IPEA, Rio de Janeiro,
2009, pp. 181-182. En razón del gollete en infraestructura en este sector, el
economista sugiere el sistema dual till o multiple till, con la segregación de las
tarifas de servicios aeronáuticos del restante.
873
ANDRÉ CASTRO CARVALHO / RAFAEL SILVA IZAIAS
EL PROCESO PATH-DEPENDENT EN LA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS...
Supongamos que la Administración Pública elija el modelo de
pago de otorga por los aeropuertos existentes y el concesionario pueda
explotar todos los servicios mencionados para componer su
remuneración. Luego, no podrá obligar posteriormente que las
empresas administradores de aeropuertos reduzcan la taja de
embarque de pasajeros en razón de un aumento imprevisible en los
ingresos de alquiler cobrados de las ventas de productos duty free o
del alquiler de los hangares. El camino ya se tornará path-dependent y
los costos para cambio deberán ser sopesados junto con los beneficios
(retornos crecientes).
Este principio, mas allá de su importancia ya conocida en el derecho
administrativo económico, también goza de una importante función
económico-social de generar un proceso path-dependent; es decir, en
cualquier cambio en la regulación que afecte lo que fue pactado entre
las partes deberán ser considerados los costos de este cambio. Y también
no se puede olvidar que los retornos crecientes con la regulación
adoptada son factores que deben ser considerados por el ente regulador.
Eso no significa que la actividad regulatoria es algo inmutable;
por lo contrario, debe siempre estar en constante transformación. Pero,
caso los costos de modificación sean mayores que la manutención del
sistema actual, el ente regulador deberá sopesar los valores
involucrados y decidir por cambiar la situación aunque haya contratos
vigentes o, si no, esperar su término para establecer nuevos marcos
regulatorios. Siempre será el interés público que determinará esa
elección por el agente regulador. Eso resalta la importancia del marco
regulatorio en la regulación de servicios públicos, ya que es el impulso
deflagrador de un futuro proceso de path dependence.
Conclusión
La teoría de la path dependence todavía no es analizado bajo la
concepción jurídica de las instituciones. Pero, conforme intentamos
demostrar, es un buen punto de partida para el estudio de la regulación
de servicios públicos, mas allá de otros fenómenos jurídicos, tales como
reforma política, tributaria y fiscal o el activismo judicial. Sobre todo
en países con fuertes tendencias institucionales, como Brasil y los demás
de Latinoamérica, identificar una secuencia path-dependent en un
régimen jurídico es una manera de enfocar la discusión en las
características que «cierran» el cambio, y no aquellas que lo fomentan.
Estas son siempre las más evidentes, sin embargo, solas no consiguen
lograr la transformación ansiada.
Referencias
Este trabajo no buscó definir que todos los procesos regulatorios
sean path-dependent. Según delineado, este análisis es hecho ex-post,
considerando el momento crítico (la introducción de un marco
regulatorio, v. g.) y la retroalimentación positiva generada (con
retornos crecientes o no). Luego, eso solamente confirma uno de los
postulados básicos de la teoría regulatoria: es un método de ensayo y
error. Es la experiencia quien demostrará el éxito en algunas prácticas
adoptadas y los errores en las otras.
Obviamente, los sistemas jurídicos buscan corregir los errores.
Las reformas, entonces, son los instrumentos necesarios para eso. No
obstante, en el caso de servicios públicos regulados, percibimos la
ocurrencia de un principio jurídico imprescindible a la seguridad
jurídica de las contrataciones que debe ser observado: el equilibrio
económico-financiero de los contratos.
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