Dir. Previdenciário - Prescrição e Decadência
Este é o capítulo 10 do livro: Direito e Legislação Previdenciária, do autor
Alexsandro C. Cruz
DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO
1. Conceituação
1.1. Decadência
Decadência é a extinção de um direito pelo seu não-uso. Assim, a lei estabelece lapsos
de tempo, denominados prazos decadenciais, dentro dos quais o titular de um direito
deve exercê-lo, sob pena de perdê-lo.
Sendo o INSS o sujeito ativo ou titular do direito às contribuições previdenciárias, a lei
lhe impõe prazo, dentro do qual poderá declarar formalmente a existência de seu
direito em relação ao sujeito passivo e cobrá-lo.
Diante disso, em relação à exação previdenciária, pode-se definir que a decadência é a
extinção do direito do INSS de apurar e constituir, através de lançamento, o seu
crédito previdenciário, em decorrência de não tê-lo exercido no lapso de tempo que a
lei lhe assegurou.
Constitui-se o crédito previdenciário pela formalização do lançamento tributário
devidamente notificado ao sujeito passivo através da NFLD, a qual possibilita a
instauração do processo administrativo de cobrança do débito.
1.2. Prescrição
Declarada formalmente a existência do direito ou crédito previdenciário, exsurge para
o INSS o direito de cobrá-lo judicialmente (ação de execução fiscal). A esse direito de
ação, a lei também impõe lapso de tempo para o seu exercício, o qual se denomina
prazo de prescrição.
Para Clóvis Bevilacqua159,a "prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de
toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não uso delas, durante um
determinado espaço de tempo."
Portanto, prescrição, no que se refere às contribuições previdenciárias, é a perda do
direito do INSS de promover a execução judicial do seu crédito, em virtude de não têlo exercido dentro do prazo legal.
Atente-se, outrossim, que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional
inicia-se a partir do momento em que o crédito se torna definitivo, ou seja, enquanto
pendente de defesa ou recurso não há que se falar em prescrição, pois o crédito ainda
é inexigível.
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2. Custeio da Previdência Social
2.1. Prazo decadencial para constituição do crédito previdenciário
O art. 45, inciso I, da Lei nº 8.212/91 dispõe que "O direito da Seguridade Social
apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados do primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído."
O instituto da decadência no direito previdenciário sempre foi muito conturbado. A
Constituição Federal de 1998, no art. 146, estabeleceu que cabe à lei complementar
dispor sobre normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre
prescrição e decadência tributárias. Sabemos que algumas normas do Código
Tributário Nacional, Lei nº 5.172/66, foram recepcionadas pelo nosso ordenamento
pátrio como normas de lei complementar. No caso dos prazos de decadência e
prescrição, o CTN estabeleceu o prazo de 5 (cinco) anos. Pergunta-se, poderia uma lei
ordinária (Lei nº 8.212/91) estabelecer prazo diverso?
Nas palavras de Roque Antonio Carraza 160: "a lei complementar, ao regular a
prescrição e a decadência tributárias, deverá limitar-se a apontar diretrizes e regras
gerais. (...) Não é dado, porém, a esta mesma lei complementar entrar na chamada
`economia interna', vale dizer, nos assuntos de peculiar interesse das pessoas
políticas. (...) a fixação dos prazos prescricionais e decadenciais depende de lei da
própria entidade tributante. Não de lei complementar. (...) Falando de modo mais
exato, entendemos que os prazos de decadência e prescrição das `contribuições
previdenciárias' são, agora, de 10 (dez) anos, a teor, respectivamente, dos arts. 45 e
46 da Lei nº 8.212/91, que segundo procuramos demonstrar, passam pelo teste da
constitucionalidade".
Essa é a posição adotada pela doutrina. No entanto, com outro entendimento, o STJ,
no leading case da tese dos dez anos de decadência, entendeu, combinando o art.
150, § 4º com o art. 173 do CTN, que o Fisco teria 5 anos para homologação expressa
e a decadência ocorreria 5 anos depois do primeiro dia do exercício seguinte à extinção
do direito de homologar, ou seja, somando-se os prazos teríamos 10 anos (STJ, Resp
nº 58.918/RJ).
Exemplo: Em relação a uma contribuição devida e não paga no mês de janeiro de
1993, o Fisco teria o direito de lançar até 31/12/2003, de forma que em 1º de janeiro
de 2004 já terá decaído.
Ainda com relação à decadência, o art. 45, inciso II, da Lei nº 8.212/91 estabelece que
"O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10
(dez) anos contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado,
por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada."
Este dispositivo introduz causa de interrupção e suspensão do prazo decadencial.
Suspensão porque o prazo não flui na pendência do processo em que se discute a
nulidade do lançamento, e interrupção porque o prazo recomeça a correr do início e
não da marca já atingida no momento em que ocorreu o lançamento nulo 161. A norma
protege o sujeito ativo no caso de nulidade do lançamento por vício insanável, hipótese
em que o prazo começará a contar da decisão anulatória.
2.1. Prazo para pleitear a desconstituição do crédito previdenciário
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A legislação previdenciária estabelece que o direito de pleitear judicialmente a
desconstituição de exigência fiscal fixada pelo Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, no julgamento de litígio em processo administrativo-fiscal, extingue-se com o
decurso do prazo de 180 dias, contado da intimação da referida decisão (art. 45, § 5º,
Lei nº 8.212/91). Trata-se de prazo decadencial para desconstituir o crédito tributário,
após o trânsito em julgado administrativo.
2.2. Exigência de contribuições a qualquer tempo
Para comprovar o exercício de atividade remunerada, com vistas à concessão de
benefícios, será exigido do contribuinte individual, a qualquer tempo, o recolhimento
das correspondentes contribuições (art. 45, § 1º, Lei nº 8.212/91).
O legislador editou a Lei nº 9.876/99, alterando o § 1º, do art. 45, da Lei nº
8.212/91162, retirando os termos "apurar e constituir" da nova redação, revelando,
assim, não se tratar mais de uma relação tributária, mas de indenização, que será
exigida do contribuinte individual, caso este queira comprovar o exercício de atividade
remunerada e obter algum benefício. Como retroação não se confunde com exação,
não há aqui que se falar em decadência 163.
2.3. Prazo prescricional
O direito de cobrar os créditos da Seguridade Social prescreve em 10 (dez) anos (art.
46, Lei nº 8.212/91).
Faz-se mister saber a partir de quando ou em que momento começa a fluir o prazo
prescricional. Constituído o crédito tributário através do lançamento (auto de infração
ou notificação fiscal de lançamento de débito), o prazo prescricional da ação de
cobrança fica suspenso até a ciência pelo sujeito passivo da decisão final, relativa aos
recursos interpostos, proferida na instância administrativa164, ou seja, a contagem do
prazo de prescrição começa a correr a partir do trânsito em julgado administrativo 165.
Em outras palavras, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional inicia-se a
partir do momento em que o crédito se torna definitivo, ou seja, enquanto pendente
de defesa ou recurso não há que se falar em prescrição, pois o crédito ainda é
inexigível.
O parágrafo único do art. 174 do CTN, aplicável às contribuições previdenciárias,
estabelece que a prescrição se interrompe:
I - pela citação pessoal feita ao devedor;
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em
reconhecimento do débito pelo devedor.
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2.4. Marco entre a decadência e a prescrição
Com a lavratura da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) ou Auto de
Infração (AI) consuma-se o lançamento do crédito tributário. Dessa forma, a
decadência só é admissível no período anterior a essa lavratura; depois, entre a
ocorrência dela e até que flua o prazo para interposição de recurso administrativo, ou
enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o
contribuinte, não mais ocorre prazo de decadência, e ainda não se iniciou a fluência do
prazo de prescrição. Decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo,
sem que ele tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo
contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, começando a fluir, daí, o
prazo de prescrição da pretensão do Fisco166.
3. Benefícios previdenciários
3.1. Imprescritíveis
Nas palavras de Sérgio Pinto Martins167, "o direito ao benefício não prescreve. Alguns
doutrinadores mencionam que não prescreve o "fundo do direito", ou seja, o benefício
em si. Assim, o direito ao benefício é imprescritível, mesmo se a pessoa perder a
qualidade de segurado, porém, desde que sejam preenchidos todos os requisitos para
concessão do benefício, ao tempo em que ainda existia a condição de segurado."
Portanto, se um segurado tem direito adquirido a determinada prestação pecuniária
(benefício), o mesmo não prescreve, por já ter sido incorporado ao patrimônio do
beneficiário. Enfim, exercitar prontamente (requerer o benefício) não é condição de
preservação do direito. A hora de solicitar o beneficio pertence à discrição do titular.
3.2. Prazo de decadência para revisão do benefício ou propositura de ação por
indeferimento do pedido
O art. 103 da Lei nº 8.213/91 estabelece que é de cinco anos o prazo de decadência
de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato
de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do
recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar
conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.
A norma estabelece duas situações jurídicas distintas. A primeira é em relação a
revisão do benefício concedido, ou seja, o segurado cumpriu todos os requisitos para
recebimento da prestação pecuniária e verificou, v. g., que recebeu valor inferior ao
qual teria direito. Nesse caso, o prazo decadencial é de 5 anos a contar do dia primeiro
do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação.
A segunda situação diz respeito ao indeferimento do pedido do benefício no âmbito
administrativo, decisão esta que, a princípio, é proferida pela Junta de Recursos (JR),
órgão do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS) 168. Emitida a referida
decisão, o beneficiário terá 5 anos para ingressar com ação visando a prestação
pecuniária que entende devida.
Não é considerado pedido de revisão de decisão indeferitória definitiva, mas novo
pedido de benefício, o que vier acompanhado de outros documentos além dos já
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existentes no processo (Art. 347, § 2º, do RPS. Parágrafo acrescentado pelo Decreto
nº 4.729, de 9/6/2003).
Não terá seqüência eventual pedido de revisão de decisão indeferitória definitiva de
benefício confirmada pela última instância do Conselho de Recursos da Previdência
Social, aplicando-se, no caso de apresentação de outros documentos, além dos já
existentes no processo, o processamento de novo pedido de benefício (Art. 347, § 3º,
do RPS. Parágrafo acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 9/6/2003).
3.3. Prazo de prescrição
O parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 dispõe que prescreve em cinco anos,
a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver
prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência
Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.
Prescrevem as passadas. As vencidas há menos de cinco anos e as vincendas
permanecem exigíveis. Esse é o ensinamento de Hélio do Valle Pereira169, que leciona:
"Aquelas prestações, vencidas há longo tempo, perderam eficácia, mercê da
prescrição. As mais recentes, porém, estão sendo periodicamente renovadas em sua
existência. Não há como fulminar a existência da relação jurídica em si, pois esta,
nascida no mundo dos fatos, projeta-se seguidamente no universo jurídico."
3.4. Prestação por acidente do trabalho
O art. 104 da Lei nº 8.213/91 menciona que as ações referentes à prestação por
acidente do trabalho prescrevem em 5 (cinco) anos, observado o disposto no art. 103
da mesma lei, contados da data:
I - do acidente, quando dele resultar a morte ou a incapacidade temporária, verificada
esta em perícia médica a cargo da Previdência Social; ou
II - em que for reconhecida pela Previdência Social, a incapacidade permanente ou o
agravamento das seqüelas do acidente.
QUESTÕES DE PROVAS
Marque `C' para as assertivas corretas e `E' para as erradas.
1. AFPS/Cespe-UnB) O direito de cobrar os créditos da seguridade social, constituídos
legalmente, prescreve em cinco anos.
2. (AFPS/Cespe-UnB) O direito aos benefícios previdenciários é imprescritível.
3. (AFPS/Cespe-UnB) O direito de cobrança de créditos previdenciários está sujeito à
prescrição de dez anos.
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4. (AFPS/Cespe-UnB) A Constituição da República dispõe que cabe à lei complementar
estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente, entre
outros temas, acerca de prescrição e decadência tributárias. Sendo indiscutível a
natureza tributária das contribuições sociais e sendo qüinqüenal o prazo decadencial
definido no Código Tributário Nacional (CTN) para efeito da constituição do crédito
tributário, deve, então, ser afastada, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação do
prazo decenal fixado em lei ordinária para a constituição do crédito tributário relativo
às contribuições sociais. Da mesma forma, há de prevalecer o prazo, também
qüinqüenal, de prescrição definido no CTN, contado do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
5. (Del.Pol.Fed./Cespe-UnB) O prazo prescricional das ações destinadas à cobrança do
débito previdenciário é de trinta anos.
6. (AFPS/ ESAF) Nos termos do Regulamento da Previdência Social, assinale a
assertiva correta a respeito da prescrição e da decadência.
a) É de cinco anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do
segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício.
b) A contagem do prazo de decadência do direito do segurado ou beneficiário para a
revisão do ato de concessão de benefício começa do segundo dia do mês seguinte ao
do recebimento da primeira prestação.
c) O direito da seguridade social de apurar e constituir seus créditos extingue-se após
dez anos.
d) Na hipótese de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a seguridade social não
pode, a qualquer tempo, apurar e constituir seus créditos.
e) O direito de pleitear judicialmente a desconstituição de exigência fiscal fixada pelo
Instituto Nacional do Seguro Social no julgamento de litígio em processo
administrativo-fiscal extingue-se com o decurso do prazo de cento e oitenta dias.
RESPOSTAS
1. Errada. Fundamentação: art. 46, Lei nº 8.212/91.
2. Certa. Fundamentação: Ver item 3.1 deste capítulo.
3. Certa. Fundamentação: art. 46, Lei nº 8.212/91.
4. Errada. Fundamentação: art. 45, Lei nº 8.212/91.
5. Errada. Fundamentação: art. 46, Lei nº 8.212/91.
6. Resposta: A. Fundamentação: art. 347, RPS.
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159 Teoria Geral do Direito Civil, Francisco Alves, 1953, pág. 370
160 Curso de Direito Constitucional Tributário, 9ª edição, Malheiros, 1997, pág.
483/484).
161 Luciano Amaro, Direito Tributário Brasileiro, Ed. Saraiva, 2ª edição, 1998, pág.
383.
162 A redação anterior era a seguinte: No caso de segurado empresário ou autônomo
e equiparados, o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos, para
fins de comprovação do exercício de atividade, para obtenção de benefícios, extinguese em 30 (trinta) anos.
163 Assim foi o entendimento do Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da
Previdência e Assistência Social nº 2.432/2001.
164 Aplicação da súmula nº 153 do TFR.
165 O trânsito em julgado administrativo no âmbito do INSS encontra-se estabelecido
no art. 27 da Portaria MPAS nº 357/2002.
166 TFR, RE 91.019/SP.
167 Direito da Seguridade Social, Atlas, São Paulo, 3ª ed., 1995.
168 Vide item 01 do Capítulo 16.
169 Revista da Previdência Social, São Paulo, nº 230, Jan/2000.
Alexsandro C. Cruz
www.editoraferreira.com.br
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