ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GAB. DESEMB - SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA
20 de março de 2013
APELAÇÃO Nº 0007473-74.2012.8.08.0048 (024120074737) - SERRA - 5ª VARA CRIMINAL
APELANTE :WENDERSON CASSIMIRO SOARES
APELADO : MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL
RELATOR DES. SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA
REVISOR SUBSTITUTO DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
R E L A T Ó R I O
VOTOS
O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA (RELATOR):-
VOTO
Consoante salientado, trata-se de apelação criminal interposta por Wenderson
Cassimiro Soares contra sentença de fls. 104/106, exarada pela MMa. Juíza da 5ª
Vara Criminal da Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para
condená-lo pela prática da infração descrita no artigo 33, da Lei 11.343/2006, à pena
de 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, bem
como ao pagamento de multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
Infere-se da denúncia, apresentada pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/06, que
o apelante fora denunciado porque no dia 28 de fevereiro de 2012, por volta das
11h10, no bairro Vila Nova de Colares, Serra-ES, trazia consigo sem autorização legal
ou regulamentar 06 (seis) "buchas de maconha", que tentou dispensar ao avistar a
guarnição policial, assim como R$ 20,00 (vinte reais).
Irresignado com o decisum, pugna a defesa pela desclassificação do crime de tráfico
para a figura delitiva descrita no art. 28, da Lei 11.343/2006 e pelo estabelecimento do
regime aberto para o cumprimento da pena.
Pois bem.
Primeiramente, cabe destacar que no caso do tráfico de drogas, que é um crime de
perigo presumido, não há a necessidade, para a sua configuração, da comprovação
de atos de comércio da substância entorpecente, bastando a incidência de uma das
condutas do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 e desde que a substância não se destine
ao consumo próprio, o que, em regra, é aferido por meio de elementos indiciários, tais
como a confissão extrajudicial, a quantidade e variedade de material apreendido, a
conduta, os antecedentes do agente e as circunstâncias da prisão.
A diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28,
também da Lei 11.343/2006, está no fato de que para configuração deste último
exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio.
Ao analisar atentamente o conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que
assiste razão à douta defesa quanto ao pedido de desclassificação da conduta
praticada pelo apelante, uma vez que não restou devidamente comprovado que o
recorrente efetivamente comercializava tóxicos.
Ao que se vê dos autos, especialmente o Auto de Apreensão de fl. 08, Auto de
Constatação Provisória de Substância Tóxica de fl. 22 e Laudo de Exame Químico de
fls. 70/71, o apelante trazia consigo 06 (seis) buchas de maconha, que pesavam 8.9
g, quantidade ínfima se comparada com o que normalmente é apreendido com
pessoas que comprovadamente praticam tráfico de drogas, o que corrobora com a
tese de que o recorrente é somente usuário de substância entorpecente.
Embora tenha inicialmente negado a propriedade da substância, o recorrente deixou
claro, tanto na esfera policial quanto em Juízo, que é usuário de drogas, esclarecendo
detalhadamente em juízo como adquiriu a droga, nos seguintes termos (fl. 107):
[...]; QUE no dia dos fatos, estava em uma esquina; QUE havia acabado de chegar no
local para comprar maconha; QUE pediu um pedaço de maconha de 25g para uma
pessoa que lá estava e não era o adolescente; que portava a quantia de R$ 50,00; que
a pessoa disse que não tinha os 25g de maconha; que então pediu 6 dólas de
maconha; que ele trouxe a droga para o interrogando; que colocou a droga na sacola,
que pediu para a pessoa lhe dar mais uma dóla, em razão da quantidade que havia
comprado; que ía aguardar a pessoa em sua bicicleta, porém a viatura chegou; que
dispensou a sacola, pois havia visto a viatura (sic) [...]
Somando-se a isso, observa-se que os depoimentos dos policiais que efetuaram a
prisão, além de evasivos e confusos, não afirmam com qualquer segurança que os
entorpecentes seriam destinados ao comércio.
A propósito, cabe destacar o que declarou o policial militar Luiz Augusto Virgílio
Macedo (fl. 108)
[...] QUE no dia dos fatos estavam em patrulhamento quando avistaram o Acusado e
um adolescente na esquina; QUE vieram pela rua de trás para proceder a
abordagem, sem que o Acusado e o adolescente os percebessem; QUE foi
apreendida certa quantidade de drogas, porém, não se recorda o tipo de droga; QUE
não se recorda se foi apreendido dinheiro; QUE os abordados negaram a propriedade
da droga o tempo todo, porém, a droga estava com um deles, QUE não visualizaram
o Acusado vendendo entorpecente [...] (grifei)
No mesmo sentido, declarou o policial militar Felipe Pinheiro de Oliveira (fl. 109):
[...] QUE o acusado WENDERSON ao notar a presença da guarnição, dispensou a
droga no chão; [...] QUE não conhecia os abordados anteriormente aos fatos [...] QUE
não visualizaram a situação de venda [...](grifei)
Assim, compulsando detidamente os autos, não se vislumbram provas suficientes a
embasar um decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas, porquanto do
contexto probatório amealhado não há provas de que o recorrente estivesse
comercializando a droga com ele apreendida.
Consoante disposto no § 2º, do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, para determinar se a
droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da
droga, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, além das
circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.
A propósito, cabe registrar que o apelante é primário e de antecedentes imaculados,
conforme demonstrado na própria sentença de 1º grau, não há qualquer testemunha
que o identifique como traficante, nem mesmo as testemunhas de acusação
(policiais), que não puderam afirmar, veementemente, que o recorrente é traficante de
drogas ou que estivesse praticando mercancia com a substância apreendida.
Outrossim, nenhum outro objeto relacionado ao preparo, mistura ou comércio de
drogas fora apreendido com o recorrente, tampouco há noticia de qualquer outra
ocorrência ligando o acusado ao tráfico de entorpecente e a alegação genérica de que
"local onde o réu foi abordado é conhecido pelo intenso tráfico de drogas" não serve
de prova do comércio de drogas.
Destarte, conclui-se que, além da apreensão da droga em poder do apelante, não
existe um mínimo de outros elementos formadores de convencimento de que a droga
apreendida não se destinava ao seu consumo próprio.
Outro não é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:
"(...) A condenação por tráfico de entorpecentes demanda prova plena, cabal, extreme
de dúvidas: 2. Caracterizado o mero uso, impõe-se, a desclassificação da conduta.
(...)" (TJES; ACr 12090119541; Primeira Câmara Criminal; Rei. Des. Subst. Ewerton
Schwab Pinto Júnior; DJES 12/11/2010) (grifei)
"(...) É incabível a condenação do apelado como incurso nas sanções do artigo 33, da
Lei n° 11.343/06, em homenagem ao princípio do in dúbio pro reo, guando o conjunto
probatório dos autos é frágil em elementos incriminando o apelado e não induz
qualquer certeza de que o mesmo seja traficante. (...)" (TJES; ACr 67080001646;
Primeira Câmara Criminal; Rei. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg.
04/11/2009; DJES 07/01/2010) (grifei)
"(...) No caso, a despeito da existência de fortes indícios do envolvimento dos
acusados com o tráfico de drogas, conforme de depreende das investigações antes
conduzidas pela polícia, o fato é que a Quantidade de droga efetivamente apreendida
na diligência não se mostra suficiente para evidenciar a destinacão mercantil alegada.
Considerando a prova produzida, em olvidar o princípio do in dúbio pro reo, é
inafastável a necessidade de manter desclassificação do delito imputado na denúncia
para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 em favor do apelado Marco Antônio Viana
Laurindo e, também, manter a absolvição da apelada Marilza Rosa do Nascimento.
(...)" (TJES; ACr 48070045512; Segunda Câmara Criminal; Rei. Des. Subst. Willian
Silva; DJES 24/08/2010; Pág. 74) (grifei)
Como é cediço, para uma condenação não bastam meros indícios, devendo o
convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para além das provas
indiretas.
Destarte, outra alternativa não resta senão a absolvição em relação ao crime do artigo
33, da Lei nº 11.343/06, e a desclassificação para o artigo 28, da mesma lei, em
homenagem ao princípio do in dubio pro reo, já que não restou suficientemente
demonstrada a prática do comércio ilícito de drogas.
Sendo assim, em virtude da necessidade de desclassificação do delito de tráfico de
entorpecentes para o crime de uso, restam prejudicados os demais argumentos
lançados pela defesa do apelante visando a fixação de regime inicial diverso do
fechado.
Por todo o exposto, conheço do recurso interposto e, em consonância com a Douta
Procuradoria de Justiça, LHE DOU PROVIMENTO a fim de desclassificar a conduta
praticada pelo apelante, para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11343/06, devendo a
mesma ser submetida às penas previstas nos incisos do mencionado artigo.
Encaminhe-se os autos ao Juízo competente.
É o voto.
Voto no mesmo sentido
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O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY :-
Voto no mesmo sentido
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O SR. DESEMBARGADOR ADALTO DIAS TRISTÃO :-
Voto no mesmo sentido
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DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, APELAÇÃO Nº 0007473-74.2012.8.08.0048
(024120074737) , em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio
Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Segunda Câmara Criminal), na conformidade
da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, "À
unanimidade dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator".
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