824
Décima Nona Câmara Cível
Apelação Cível n° 0025448-89.2008.8.19.0001
Apelante: Made for Tv
Apelante: Município Do Rio De Janeiro
Apelado: Os Mesmos
Desembargador Relator: Guaraci De Campos Vianna
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ISENÇÃO DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE
QUALQUER NATUREZA - ISS. ALEGAÇÃO DE
EQUIVOCADA REVOGAÇÃO DA ISENÇÃO DO
TRIBUTO POR MEIO DO DECRETO 22520/02.
NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE
LOCAÇÃO
DE
BENS
MÓVEIS
–
EQUIPAMENTOS E SOBRE ATIVIDADES DE
PRODUÇÃO DE VÍDEO, GRAVAÇÃO, EDIÇÃO
E DISTRIBUIÇÃO EM RAZÃO. PEDIDO DE
ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO E
REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
1- O ISS - imposto sobre serviços é da competência
municipal e distrital (artigos 147 e 156, III da
Constituição Federal), compreendendo serviços de
qualquer natureza não incluídos na competência
tributária estadual.
2- O fato gerador do ISS é a prestação de serviços
devendo os Municípios, na instituição do imposto,
respeitar os limites previstos em lei.
3- Locação de bens móveis (artigo 565 do CC/02), que
distingue-se da prestação de serviço (artigo 594 do
CC/02), pois aquela revela uma obrigação de dar,
enquanto esta uma obrigação de fazer.
4- Expressão "locação de bens móveis", constante da
Lista de Serviços a que se refere o Decreto-Lei 406/68,
na redação dada pela Lei Complementar 56/87, que foi
incidentalmente, declarada inconstitucional pelo Pleno
do Supremo Tribunal Federal.
5- É regra geral e consoante a ordem constitucional
hoje vigente no nosso país, de que diante de uma nova
Constituição ou as normas constitucionais são
recepcionadas, ou, não o são, perdendo, nesse último
caso, vigência e eficácia.
6- O que ocorreu na questão foi justamente o inverso.
Além da ausência de previsão na Constituição atual, o
seu guardião, o Supremo Tribunal Federal editou Súmula
(VV)
GUARACI DE CAMPOS VIANNA:000014057
Assinado em 24/03/2015 15:49:58
Local: GAB. DES GUARACI DE CAMPOS VIANNA
825
Vinculante aduzindo ser inconstitucional a incidência do
ISS sobre locações de bens móveis.
7- Locação de equipamentos que por não se constituir
num serviço, não está sujeita à incidência do ISS.
Contudo, o mesmo não ocorre com a prestação da mãode-obra típica de serviço que é passível da exação de
competência municipal, se constar a referida atividade da
lista de serviços anexa à lei.
8- A Empresa autora sustenta que a revogação da
isenção por meio do decreto 22520/02, foi equivocada,
vez que a Emenda Constitucional 37 vige para o futuro
e apenas retirou a competência dos Municípios para
conceder isenções nessas situações.
9- Contudo, não há como declarar qualquer restrição
da atuação tributária do Fisco Municipal na medida em
que a mesma já é naturalmente balizada pelas disposições
constitucionais e legais.
10- A Emenda Constitucional 37/02, que acresceu o art.
88 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
tinha efeitos concretos sobre as isenções fiscais
concedidas.
11- Em verdade, uma das finalidades da mencionada
Emenda Constitucional era por fim a chamada "guerra
fiscal" entre as Unidades Federativas, limitando os
incentivos fiscais e estabelecendo hipótese de alíquota
mínima para o ISSQN.
12- Nesse diapasão, mesmo considerando o prazo
instituído pela Lei 3.256/01, o beneficio foi atingido pela
vedação constitucional, perdendo eficácia desde a edição
da EC 37/02.
13- Questão da não incidência do ISS sobre a produção
de vídeo, gravação, edição e distribuição que foi levada ao
Superior Tribunal de Justiça em julgado de Relatoria do
Ministro Benedito Gonçalves, da Primeira Turma do STJ
concluiu-se sobre a não incidência do Imposto Sobre
Serviços (ISS) nas atividades ligadas a produção e direção
de obras audiovisuais, delineando, ao mesmo tempo, qual
o correto sentido, conteúdo e alcance do comando legal
trazido pela Lei 116/2006, rechaçando eventuais atuações
ilegais e abusivas do Fisco.
14- Não incidência do ISS que não abrange toda a cadeia
de serviços movimentada por produtoras e empresas
cinematográficas, de modo que, se a empresa contratar
outros serviços que estão previstos na Lei Complementar
VV
2
826
nº 116/03, deverá realizar o recolhimento nos termos da
legislação municipal.
15- Município que deve se abster de lavrar auto de
infração ou efetuar cobranças especificamente com
relação as atividades vetadas no item 13.01, de modo que
os contribuintes que já realizaram os recolhimentos em
operações dessa natureza podem reaver os valores pagos,
desde que respeitado o prazo prescricional de cinco anos
previsto em nosso Código Tributário Nacional.
16- Item IV, do auto de infração n° 52724 que se baseia
no não recolhimento ou recolhimento insuficiente dos
serviços previstos nos subitens 13.01 e 13.02 do art. 8º da
Lei 691/84 com redação pela Lei 3.691/03, prestados
entre dezembro de 2003 e março de 2004.
17- Sabido que a LC nº 116/03, que entrou em vigor a
partir de janeiro de 2004, vetou o item 13.01 que previa
de forma expressa a incidência do ISS sob produção,
gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes,
vídeo-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital
video disc e congêneres, cabe a anulação parcial do ítem
IV do auto de infração n° 52724, no que concerne a
esses serviços específicos vez que prestados em janeiro,
fevereiro e março de 2004.
18- Repetição de indébito dos valores pagos pela autora a
título de ISS sobre a locação de bens móveis quando
desassociados do fornecimento de mão-de-obra e,
também, dos serviços previstos nos subitens 13.01 que
sofreu o veto presidencial, incluídos os vincendos no
curso da ação, respeitando-se o prazo prescricional de 5
anos contados do pagamento eis que comprovada a
transferência do encargo.
19- In casu, a empresa apelante apresentou 3 (três)
declarações com autorizações de tomadores de serviços
(fls. 593/595 e 586/589), para os fins pretendidos, no
entanto, deve ser salientado que existem nos autos notas
emitidas para tomadores diversos ao declarantes.
20- Condenação do município nos ônus advindos da
sucumbência respondendo, por inteiro, pelas despesas e
honorários arbitrados em 10% sobre o valor da causa.
21- DESPROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO
E PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
PRINCIPAL.
ACÓRDÃO
VV
3
827
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº
0025448-89.2008.8.19.0001, em que é apelante Made for Tv e apelado
Município Do Rio De Janeiro.
ACORDAM os Desembargadores que integram a Décima
Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,
por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso adesivo e
dar parcial provimento ao recurso principal, nos termos do voto do
Relator.
Rio de Janeiro, 24 de março de 2015.
GUARACI DE CAMPOS VIANNA
DESEMBARGADOR DESIGNADO PARA ACÓRDÃO
RELATÓRIO
Trata-se de ação, pelo rito ordinário, proposta por MADE
FOR TV em face de MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO, alegando a
parte autora, em síntese, que possui atividades típicas da indústria
cinematográfica, dentre elas a locação de bens móveis, entendendo que não
deveria incidir ISS sobre tais serviços, motivo pelo qual requer a declaração
de inexistência de relação jurídica tributária que enseje no recolhimento do
dito imposto, bem como a anulação do auto de infração descrito na inicial
e a repetição dos valores indevidamente recolhidos.
VV
4
828
Inicial e documentos às fls. 021/29.
Contestação, às fls. 536/560, suscitando preliminar de
ilegitimidade, no que concerne ao pleito de repetição do indébito. No
mérito, defende a legalidade do lançamento e destaca a presunção de
legitimidade que abarca os atos administrativos. Sustenta, ainda, que as
atividades exercidas pela parte autora são diversas, além da locação de
bens móveis, sendo que não se dedica exclusivamente a filmes brasileiros,
naturais ou de enredo, sendo legítima a revogação da isenção, uma vez que
motivada pelo disposto na EC 37/2002, tendo o Decreto n° 22.520/02
natureza interpretativa da citada emenda constitucional. Diz que o auto de
infração n° 50724 envolve fatos ocorridos sob a égide do Decreto n°
406/68, não estando elencada ali a atividade de locação de bens móveis.
Requer a improcedência.
Manifestação da parte autora sobre a contestação às fls.
563/579.
Instadas a se manifestarem em provas, a parte autora falou às
fls. 584/585, manifestando-se o réu, à fl. 583.
Documentos acostados pela autora às fls. 586/590 e 593/595,
dos quais teve ciência o réu, que se manifestou às fls. 603/604.
VV
5
829
Parecer final do Ministério Público às fls. 606/610, pugnando
pela procedência somente quanto ao pleito declaratório, no que se refere à
locação de bens móveis.
A sentença julgou procedente, em parte, o pedido, para
declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes que imponha o
recolhimento do ISS, no que tange à locação de bens móveis. No tocante
à sucumbência, ficou determinado que cada parte arque com metade
das despesas processuais, observada, quanto ao réu, a reciprocidade
da
isenção,
devidamente
comprovada; de igual modo quanto aos
honorários, cada parte arcará com os de seus respectivos patronos.
Foram opostos Embargos de Declaração pela parte autora,
que foram rejeitados, conforme decisão de fls. 630.
Irresignada apela a demandante (fls.631/670), postulando a
reforma da sentença, para que haja o reconhecimento da não incidência de
ISS sobre as atividades de produção de filmes e congêneres pela mesma
desempenhadas e a restituição do indébito quanto aos valores pagos a
título do indevido tributo.
De igual modo irresignado, às fls.696/698, o Município do
Rio de Janeiro interpõe Apelação adesiva, requerendo a reforma da r.
sentença, a fim de que a parte autora seja condenada em honorários
sucumbenciais fixados em 20% sobre o valor da causa, face à sucumbência
mínima do Município.
VV
6
830
O recurso foi recebido no duplo efeito, conforme de decisão
de fls. 695.
Contrarrazões do Município às fls. 699/719.
Às fls.780, foi recebida a apelação adesiva do MRJ, no duplo
efeito.
Contrariedade apresentada pela parte autora, às fls. 783/796,
pugnando pelo desprovimento do recurso adesivo interposto.
Pronunciamento do órgão ministerial que oficiou em primeiro
grau, às fls. 803, opinando pelo conhecimento dos recursos interpostos.
Parecer da Procuradoria de Justiça às fls. 807/812, pelo
conhecimento e desprovimento de ambos os recursos, nos termos da
fundamentação supra.
VOTO
Os recursos são tempestivos e atendem aos demais requisitos
de admissibilidade.
Pretende a parte autora, a reforma da sentença, para que haja o
reconhecimento da não incidência de ISS sobre as atividades de produção
de filmes e congêneres que desempenha, além da anulação do Auto de
VV
7
831
Infração 50.724 e a restituição do indébito quanto aos valores pagos a
título do indevido tributo
Sustenta quanto à revogação de isenção relativa ao ISS,
previsto no art. 12, XI da Lei Municipal 691/84, que efetivada por meio de
Decreto fere o princípio da legalidade, sendo inaplicável a Emenda
Constitucional n° 37/2002 às isenções já concedidas. Além disso, atenta
contra seu direito adquirido.
No mais, aduz não haver incidência do ISS sobre a produção
de vídeo, gravação, edição e distribuição eis que a Lei Complementar
116/03 em sua Lista Anexa de Serviços, no que tange ao item 13.01,
recebeu o veto presidencial, estando totalmente excluídos de isenção os
itens ali constantes, pois o efeito imediato do veto é o de invalidar todas as
normas constantes das legislações em sentido contrário que, neste caso
específico, invalida qualquer incidência do ISS sobre o serviço.
Adesivamente o Município réu requer em apelação adesiva,
que a parte autora seja condenada em honorários sucumbenciais fixados em
20% sobre o valor da causa, face à sucumbência mínima do Município.
Passemos a análise dos recursos.
Do Imposto Sobre Serviços – ISS e da locação de bens móveis
(equipamentos).
VV
8
832
O ISS - imposto sobre serviços é da competência municipal e distrital
(artigos 147 e 156, III da Constituição Federal), compreendendo serviços de
qualquer natureza não incluídos na competência tributária estadual.
O fato gerador do ISS é a prestação de serviços devendo os
Municípios, na instituição do imposto, respeitar os limites previstos em lei.
Nesse diapasão, vale destacar que a locação de bens móveis (artigo
565 do CC/02) distingue-se da prestação de serviço (artigo 594 do CC/02), pois
aquela revela uma obrigação de dar, enquanto esta uma obrigação de fazer.
A expressão "locação de bens móveis", constante da Lista de
Serviços a que se refere o Decreto-Lei 406/68, na redação dada pela Lei
Complementar 56/87, foi, incidentalmente, declarada inconstitucional pelo
Pleno do Supremo Tribunal Federal, verbis: "a terminologia constitucional do
imposto sobre serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo
que imponha o tributo a contrato de locação de bem móvel. Em direito, os institutos, as
expressões e os vocábulos têm sentido próprios, descabendo confundir a locação de serviços
com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de
observância inafastável" (RE 116.121/SP, Relator para o acórdão Ministro
Marco Aurélio, Relator originário Ministro Octávio Gallotti, julgado em
11.10.2000, publicado no DJ de 25.05.2001).
O estabelecido na Constituição da República de 1967 não fora
recepcionado pela ordem constitucional vigente.
VV
9
833
Trata-se de Teoria defendida por Pontes de Miranda, segundo
a qual as normas Constitucionais antigas, quando compatíveis com a nova
Constituição são, necessariamente, por essa, recepcionadas, ainda que, com
a natureza de norma infraconstitucional.
Apenas uma ressalva: para que essa hipótese se concretize é
indispensável a sua previsão expressa na nova Constituição.
Regra geral, em consonância com a ordem constitucional hoje
vigente no nosso país, diante de uma nova Constituição ou as normas
constitucionais são recepcionadas, ou, não o são, perdendo, nesse último
caso, vigência e eficácia.
Note-se que, na hipótese de recepção, essa se consubstancia
sempre como norma constitucional.
Assim, para que a norma constitucional seja recepcionada
como lei ordinária é indispensável que haja determinação expressa nesse
sentido.
O que ocorreu na questão foi justamente o inverso. Além da
ausência de previsão na Constituição atual, o seu guardião, o Supremo
Tribunal Federal editou Súmula Vinculante aduzindo ser inconstitucional a
incidência do ISS sobre locações de bens móveis.
Eis o seu enunciado:
VV
10
834
É inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Serviços
de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de
bens móveis dissociadas da prestação de serviços.
Muito embora o tema seja de âmbito do Supremo Tribunal
Federal, por se tratar de matéria constitucional, o Superior Tribunal de
Justiça também já analisou a questão, entendendo pela ilegalidade de
cobrança de ISS sobre a locação de bens moveis, conforme ementa de
julgado que segue:
PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO –
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC –
INEXISTENTE – ISS – LOCAÇÃO DE BENS
MÓVEIS – ILEGALIDADE – PRECEDENTE DO
STF NO RE 116.121/SP – TRIBUTO LANÇADO
POR HOMOLOGAÇÃO – TERMO INICIAL –
TESE DOS "CINCO MAIS CINCO".
1-Em nosso sistema processual, o juiz não está
adstrito aos fundamentos legais apontados pelas
partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja
fundamentada. Aplica o magistrado ao caso concreto a
legislação por ele considerada pertinente. 2. O
Decreto-lei 406/68 (com a redação dada pela LC
56/87), contemplou, no item 79 da Lista de
Serviços anexa, a locação de bens móveis como
passível de incidência do ISS. 3. O STF, no
julgamento do RE 116.121-3/SP, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade da
exigência, restando assentado que a cobrança do
ISS sobre locação de bem móvel contraria a Lei
Maior e desvirtua institutos de Direito Civil. 4.
Segundo o Código Civil, na locação de coisas,
uma das partes se obriga a ceder à outra o uso e
gozo de coisa não fungível, mediante certa
retribuição, enquanto que a prestação de serviços
envolve diretamente o esforço humano. 5.
Afastada a incidência do ISS sobre a locação de
bem móvel, cabe a esta Corte se pronunciar
quanto à questão em torno da repetição do
indébito. Incidência da Súmula 456/STF. 6. O
STJ, intérprete e guardião da legislação federal, firmou
VV
11
835
posição no sentido de que a extinção do crédito
tributário, em se tratando de tributos lançados por
homologação, não ocorre com o pagamento, sendo
indispensável a homologação expressa ou tácita, e
somente a partir daí é que se inicia o prazo
prescricional de que trata o art. 168, I, do CTN (tese
dos "cinco mais cinco"). 7. O art. 3º da LC 118/2005
não pode ser considerado como norma interpretativa,
pois inovou no plano normativo, emprestando-lhe
significado diverso do Tribunal que tem competência
constitucional para interpretar a norma federal. 8.
Admitir a aplicação retroativa do dispositivo, atingindo
as demandas em curso, atenta contra os postulados da
autonomia e da independência dos poderes. 9. Recurso
especial provido. (REsp 920.172/PR, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 17/05/2007, DJ 06/06/2007 p. 258)
A locação de equipamentos, por não se constituir num
serviço, não está sujeita à incidência do ISS. Contudo, o mesmo não ocorre
com a prestação da mão-de-obra típica de serviço que é passível da exação
de competência municipal, se constar a referida atividade da lista de
serviços anexa à lei.
Isto porque, a locação de máquinas com o fornecimento de
mão-de-obra se figura como uma condição mista envolvendo, uma
obrigação de dar, acompanhada de uma obrigação de fazer.
Desse modo, só ocorrerá a tributação se estiver associado à
locação de equipamentos cinematográficos a prestação de mão de obra para
a execução do serviço.
A Emenda Constitucional nº 37/02 e sua aplicabilidade às isenções já
concedidas – não violação a direito adquirido.
VV
12
836
Na hipótese, sustenta a empresa autora, primeira apelante, que
o Município reconheceu a sua isenção no processo administrativo
04/379.237/97 e a prorrogou até 31/12/2008. Contudo, de forma
equivocada a isenção foi revogada pelo Decreto 22.520/02 e, nesse ponto,
paira o equívoco, vez que a Emenda Constitucional n. 37, vige para o
futuro e apenas retirou a competência dos Municípios para conceder
isenções nessas situações.
Ora, ao contrário do que pretende a empresa cinematográfica,
não há como declarar qualquer restrição da atuação tributária do Fisco
Municipal na medida em que a mesma já é naturalmente balizada pelas
disposições constitucionais e legais.
Como sabido, as emendas à Constituição Federal, quando
aprovadas, passam a integrar o conteúdo da norma, não podendo se falar
em inconstitucionalidade.
Destaca-se aqui o estabelecido no inciso IV, § 4º do artigo 60
da Constituição Federal com a previsão de que não será objeto de
deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias
individuais.
A Emenda Constitucional 37/02, que acresceu o art. 88 ao
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, tinha efeitos concretos
sobre as isenções fiscais concedidas sendo, portanto, impossível acolher a
alegação de direito adquirido em face da norma constitucional.
VV
13
837
Em verdade, uma das finalidades da mencionada Emenda
Constitucional era por fim a chamada "guerra fiscal" entre as Unidades
Federativas, limitando os incentivos fiscais e estabelecendo hipótese de
alíquota mínima para o ISSQN, de modo que os Municípios bem como o
Distrito Federal a fim de se adequarem a lei alteraram suas legislações, sob
pena de seus administradores responderem por má gestão das finanças
públicas, fixando alíquota mínima e revogando benefícios fiscais
anteriormente
concedidos.
Nessa toada, mesmo considerando o prazo instituído pela Lei
3.256/01, o beneficio foi atingido pela vedação constitucional, perdendo
eficácia desde a edição da EC 37/02.
Sendo assim, em que pese o inconformismo da Apelante, o
combatido Decreto 22520/02 não possui a força normativa alegada, tendo
caráter meramente interpretativo da norma constitucional, certo que sua
invalidade não teria o condão de repristinar o benefício fiscal caçado e
nesse sentido resta irretocável o entendimento tal como aplicado na
sentença, o que ora transcrevo:
“(...)No que se refere à alegação de inconstitucionalidade do
Decreto n° 22.520/02, não assiste melhor sorte à autora. Certo é
que não foi o referido decreto o motivador da revogação da
isenção outrora concedida à parte autora e sim o determinado
pela Emenda Constitucional n° 37/2002, a partir da qual não
mais se permitiu, diante da alteração no art. 88 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, que houvesse
possibilidade de isenções, incentivos ou benefícios fiscais que
importassem, ainda que indiretamente, na redução da alíquota
VV
14
838
mínima do imposto, instituída peloinciso I do mencionado artigo
no percentual de 2%.
Na verdade, o citado dispositivo se aplica ás isenções
anteriormente concedidas, ao contrário do que pretende fazer
crer a parte autora, uma vez que o direito adquirido não é cabível
de invocação mediante norma de cunho constitucional. Desse
modo, não havendo que se falar em inconstitucionalidade ou
ilegalidade da revogação, não mais perdura a aludida isenção.(...)”
Da não incidência do ISS sobre a produção de vídeo, gravação,
edição e distribuição.
Com o advento da Lei Complementar nº 116/03, o antigo
Decreto-Lei nº. 406/68 foi revogado, no entanto, ao ser submetido a
sanção presidencial houve o veto de alguns itens da referida lista, inclusive,
o item 13.01 que previa de forma expressa a incidência do ISS sob
“Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes,
vídeo-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e
congêneres”.
Não obstante o veto ao item 13.01, os Municípios
permaneciam a cobrar o imposto em face das empresas que exerciam as
atividades vetadas, o que foi objeto de infindas discussões administrativas e
judiciais.
A questão foi levada ao Superior Tribunal de Justiça e no
julgado de Relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, da Primeira Turma
do STJ concluiu-se sobre a não incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS)
nas atividades ligadas a produção e direção de obras audiovisuais,
VV
15
839
delineando, ao mesmo tempo, qual o correto sentido, conteúdo e alcance
do comando legal trazido pela Lei 116/2006, rechaçando eventuais
atuações
ilegais
e
abusivas
do
Fisco.
Vejamos:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. LC 116/03.
PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES SOB ENCOMENDA.
NÃO INCIDÊNCIA, EM FACE DE VETO DO ITEM 13.01
DA LISTA QUE PREVIA A TRIBUTAÇÃO DESSE
SERVIÇO.
INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA
PARA
ENQUADRAMENTO
COMO
ATIVIDADE
DE
CINEMATOGRAFIA, PREVISTA NO ITEM 13.03.
IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADES QUE, EMBORA
RELACIONADAS, NÃO CORRESPONDEM À MESMA
OBRIGAÇÃO DE FAZER. 1. Recurso especial que discute a
incidência do ISS sobre a atividade de produção de filmes
realizados sob encomenda à luz da LC 116/03. O acórdão
recorrido, embora tenha afastado a incidência do tributo em face
do item 13.01 (que previa expressamente tal atividade, mas foi
vetado pela Presidência da República), manteve a tributação,
mediante interpretação extensiva, com base no conceito de
cinematografia, atividade prevista no item 13.03. 2. A partir da
vigência da Lei Complementar 116/03, em face de veto
presidencial em relação ao item 13.01, não mais existe previsão
legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de
produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao
comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica
de terceiro, até mesmo porque o item vetado não fazia tal
distinção.3. Ademais, não é possível, para fins de tributação,
enquadrar a atividade em questão em hipótese diversa, de
cinematografia, pois: i) "Existindo veto presidencial quanto à
inclusão de serviço na Lista de Serviços Anexa ao Decreto-lei
406/68, com redação da Lei Complementar 56/87, é vedada a
utilização da interpretação extensiva" (REsp 1.027.267/ES, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/04/2009); ii)
Historicamente, a cinematografia já estava contida na lista anexa
ao DL 406/68 (item 65) e nem por isso justificava a incidência do
tributo sobre agravação (produção) e distribuição de filmes, que
estava amparada em hipótese autônoma (item 63); iii) a atividade
de cinematografia não equivale à produção de filmes. A produção
cinematográfica é uma atividade mais ampla que compreende,
entre outras, o planejamento do filme a ser produzido, a
contratação de elenco, a locação de espaços para filmagem e, é
claro, a própria cinematografia. 4. Afasta-se, portanto, a
VV
16
840
incidência do ISS sobre a atividade exercida pela empresa
recorrente. 5. Recurso especial provido. (STJ, REsp nº 1.308.628
– RS, Re. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, J. em
26/02/2012).
Em suma, o julgado considerou que a LC 116/03 definiu de
forma taxativa quais os serviços que estão sujeitos a incidência do ISS.
Contudo, nele restou ressaltado não ser possível equiparar o serviço de
produção ao de cinematografia.
Daí extrai-se que a não incidência do ISS não abrange toda a
cadeia
de
serviços
movimentada
por
produtoras
e
empresas
cinematográficas, de modo que, se a empresa contratar outros serviços que
estão previstos na Lei Complementar nº 116/03, deverá realizar o
recolhimento nos termos da legislação municipal..
Compulsando os autos, mais precisamente do contrato social
da empresa apelante (fls. 48), extrai-se que a mesma se destina a vários fins
além daqueles previstos no item 13.01: produção, divulgação, edição e
gravação de filmes e vídeos de longa, média e curta metragem,
publicidade, veiculação de espaços publicitários, assessoria técnica em
produções artísticas, inclusive comerciais e documentários em todas as suas
formas, prestação de serviços a outras empresas ou entidades nacionais e
estrangeiras,
locação
de
equipamentos
próprios
para
terceiros,
intermediação, produção e edição de programas para televisão aberta e a
cabo de filmes e vídeos institucionais; produção de programas em geral,
inclusive projetos culturais e sociais, produção de livros, teatro, televisão e
cinema, captação de recursos e agenciamento, locação de imagens e
arquivos, licenciamento ou concessão de direito de produtos audiovisuais
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nos sistemas analógico, digital, incluindo streams, Internet (IP) e todos os
tipos de mídia. (Grifo Nosso).
Assim, no que tange à declaração de inexistência de relação
jurídico-tributária envolvendo as partes, no concernente ao imposto sobre
os serviços de qualquer natureza, deve ocorrer nas atividades de produção,
gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeo-tapes, discos,
fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres – inclusas no
item 13.01 (Vetado), cabendo ao município se abster de lavrar auto de
infração ou efetuar cobranças especificamente com relação a estas
atividades de modo que os contribuintes que já realizaram os recolhimentos
em operações dessa natureza podem reaver os valores pagos, desde que
respeitado o prazo prescricional de cinco anos previsto em nosso Código
Tributário Nacional.
Da anulação do auto de infração nº 50724.
O auto de infração nº 50724 às fls. 205/208, foi lavrado em
26/04/2005 impõe as seguintes infrações a empresa: I) refere-se ao não
recolhimento do ISS incidente sobre serviços previstos nos incisos LXIII,
LXIV e LXV da lista de serviços que acompanha o artigo oitavo da Lei
691/84, com redação da Lei 1194/87, prestados em janeiro de 2003, II)
refere-se ao recolhimento insuficiente do ISS incidente sobre serviços
previstos nos incisos LXIII, LXIV e LXV da lista de serviços que
acompanha o artigo oitavo da Lei 691/84, com redação da Lei 1194/87,
prestados entre fevereiro e julho de 2003. Tudo em razão de erro na
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aplicação da alíquota, III) refere-se ao não recolhimento do ISS incidente
sobre serviços previstos nos incisos LXIII, LXIV e LXV da lista de
serviços que acompanha o artigo oitavo da Lei 691/84, com redação da Lei
1194/87, prestados entre agosto e novembro de 2003 e, no IV) refere-se ao
não recolhimento do ISS incidente sobre serviços previstos nos subitens
13.01 e 13.02 da lista de serviços que acompanha o artigo oitavo da lei
691/84, com redação da Lei 3.691/03, prestados entre dezembro de 2003
e março de 2004.
Nessa conjuntura, resta certo que os serviços prestados pela
empresa cinematográfica nos itens I, II e III, não foram isentos de
tributação eis que o beneficio instituído pela Lei 3.256/01, foi atingido pela
vedação constitucional, perdendo eficácia desde a edição da EC 37/02.
Quanto ao item IV, a autuação se baseia no não recolhimento
ou recolhimento insuficiente dos serviços previstos nos subitens 13.01 e
13.02 do art. 8º da Lei 691/84 com redação pela Lei 3.691/03, prestados
entre dezembro de 2003 e março de 2004.
Assim sendo, sabido que a LC nº 116/03, que entrou em vigor
a partir de janeiro de 2004, vetou o item 13.01 que previa de forma expressa
a incidência do ISS sob produção, gravação, edição, legendagem e
distribuição de filmes, vídeo-tapes, discos, fitas cassete, compact disc,
digital video disc e congêneres, cabe a anulação parcial do auto de infração
no que concerne a esses serviços específicos vez que prestados em janeiro,
fevereiro e março de 2004 e foram lavrados no auto de infração nº 50724.
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Da repetição do indébito
O ISS é espécie tributária que pode funcionar como tributo
direto ou indireto, a depender da avaliação do caso concreto.
Como regra, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço,
nos termos do art. 7º da Lei Complementar 116/2003, hipótese em que a
exação assume a característica de tributo indireto, permitindo o repasse do
encargo financeiro ao tomador do serviço.
Tem-se como exceção o caso em que o ISS incide sobre a
atividade de profissionais liberais, quando será cobrado em valor fixo.
A hipótese dos autos não se enquadra na exceção, mas na
regra geral, devendo o contribuinte fazer prova da não-repercussão do
encargo financeiro do tributo que discute nos autos, nos termos do art. 166
do Código Tributário Nacional, que enuncia que a restituição de tributos
que por sua natureza comportem transferência do respectivo encargo
financeiro somente será realizada para quem provar que assumiu referido
encargo, sendo que se houver transferência a terceiro, este deve ter
expressamente o autorizado a recebê-la.
In casu, a empresa apelante apresentou 3 (três) declarações com
autorizações de tomadores de serviços (fls. 593/595 e 586/589), para os
fins pretendidos, no entanto, deve ser salientado que existem nos autos
notas emitidas para tomadores diversos ao declarantes.
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Em demanda decorrente de repetição de indébito tributário, é
imprescindível apenas a comprovação da parte de que assumiu o encargo,
não sendo necessária a juntada de todos os demonstrativos de pagamento
do tributo no momento da propositura da ação, por ser possível a sua
postergação para a fase de liquidação, momento em que deverá ser apurado
o quantum debeatur.
Desse modo, cabe acolher o pedido de repetição do indébito
dos valores pagos pela autora a título de ISS sobre a locação de bens
móveis quando desassociados do fornecimento de mão-de-obra e, também,
dos serviços previstos nos subitens 13.01 que sofreu o veto presidencial,
incluídos os vincendos no curso da ação, respeitando-se o prazo
prescricional de 5 anos contados do pagamento.
Do ônus de sucumbência
Já no que se refere à irresignação do Município quanto a não
condenação da parte autora ao pagamento da verba honorária, o que se
observa no caso em exame é que a autora obteve a procedência da maior
parte de seus pedidos.
Sabe-se que cada litigante deve suportar os honorários
advocatícios na proporção de sua derrota, bem como recebê-los na
medida de sua vitória nos moldes do art. 21 do CPC, in verbis:
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Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão
recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre
eles os honorários e as despesas.
Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido,
o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.
Assim, resta a este Julgador condenar o Município nos ônus
advindos da sucumbência respondendo, por inteiro, pelas despesas e
honorários arbitrados em 10% sobre o valor da causa.
Acrescente-se que o presente decisum encontra-se em
consonância com a orientação consagrada no verbete 52, da Súmula de
Jurisprudência Predominante deste Tribunal, (inexiste omissão a sanar
através de embargos declaratórios, quando o acórdão não enfrentou todas
as questões arguidas pelas partes, desde que uma delas tenha sido suficiente
para o julgamento do recurso) tendo em vista a base legal e jurisprudencial
utilizada pelo decisum.
No mais, todo o recurso foi analisado à luz dos dispositivos
constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis à espécie, verificando-se
não haver violação a qualquer norma do texto da CF/88 e das leis
ordinárias pertinentes ao caso concreto.
Pelo exposto, vota-se no sentido de negar provimento ao
recurso adesivo e dar parcial provimento ao recurso da primeira
apelante para declarar a não incidência do Imposto sobre serviços –
ISS, exclusivamente, sobre a atividade de locação de bens móveis
prestadas quando desassociadas da prestação de mão de obra para a
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execução do serviço bem como sobre a prestação de serviços de
produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes,
vídeo-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e
congêneres – vetados no item 13.01, devendo a parte ré se abster de
lavrar auto de infração ou efetuar cobranças especificamente com
relação a estas atividades. Além disso, declarar a nulidade parcial do
item IV do auto de infração n° 50724 no que concerne a prestação de
serviços constantes no item 13.01, vez que prestados em janeiro,
fevereiro e março de 2004, ou seja, após a vigência da LC nº 116/03 e
reconhecer o indébito dos valores pagos pela a título de ISS sobre a
locação de bens móveis quando desassociados do fornecimento de
mão-de-obra e, também, dos serviços previstos nos subitens 13.01 que
sofreu o veto presidencial, incluídos os vincendos no curso da ação,
respeitando-se o prazo prescricional de 5 anos contados do
pagamento. No mais, determina-se a inversão do ônus da
sucumbência condenando a parte ré, Município do Rio de Janeiro, ao
pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios fixados em
10% sobre o valor da causa.
Rio de Janeiro, 24 de março de 2015.
GUARACI DE CAMPOS VIANNA
DESEMBARGADOR RELATOR
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