UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
CRISTIANE PEREIRA DE SOUZA
A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE À LUZ DA SÚMULA 338 DO TST
São José
2010
2
CRISTIANE PEREIRA DE SOUZA
A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE À LUZ DA SÚMULA 338 DO TST
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. Esp. Mílard Z. A. Lehmkuhl
SÃO JOSÉ
2010
3
CRISTIANE PEREIRA DE SOUZA
A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE À LUZ DA SÚMULA 338 DO TST
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Processual do Trabalho
São José, 26 de Novembro de 2010.
Prof. Esp. Mílard Z. A. Lehmkuhl
UNIVALI – São José
Prof. MSc. Luciana de Araujo Grillo Schaefer
UNIVALI – São José
Membro
Prof. Bel. Eduardo Zenker
Membro
4
Dedico este trabalho aos meus pais, meus
irmãos e ao meu namorado, que sempre
me apoiaram e me incentivaram nos
momentos em que mais precisei, nunca
deixando que eu desistisse.
5
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus.
Agradeço aos meus pais que muito contribuíram para que eu chegasse até
este momento.
Agradeço em especial ao meu namorado Douglas, pelo apoio, carinho,
compreensão e paciência que sempre demonstrou ter comigo.
Agradeço aos meus amados irmãos Fernando e Simone, minhas queridas
primas Karoline e Jackequeline, minha tia Helena, pois, todos, sempre com muito
carinho e apoio, não mediram esforços para que eu chegasse até esta etapa de
minha vida.
Agradeço ao meu orientador Mílard, pelo estímulo e disposição em transmitir
seus conhecimentos, os quais tornaram possível a conclusão desta monografia.
Aos meus amigos e colegas de turma, pelo incentivo, troca de informações e
pelo apoio constante.
E, por fim, agradeço a todos aqueles que de alguma forma me ajudaram
nesta caminhada.
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 26, novembro de 2010.
CRISTIANE PEREIRA DE SOUZA
7
RESUMO
Consoante o disposto no artigo 74, §2º da Consolidação das Leis de Trabalho, as
empresas que possuem mais de 10 trabalhadores, tem como obrigação legal de
fiscalizar e controlar (mediante registro) a jornada de seus empregados. Dita regra,
além de outros objetivos materiais, no campo processual, busca possibilitar que
quando um empregado pleiteie judicialmente o pagamento de horas suplementares,
possa ele utilizar como prova de seus direitos a exibição dos controles de jornada
realizados pelo empregador. Para tanto, uma das possibilidades do empregado, é
valer-se da regra do art. 355 e ss do Código de Processo Civil, o qual fixa o
procedimento de exibição de documentos. Se a empresa apresenta os controles de
jornada de maneira não britânica, não existem problemas. A dificuldade está quando
o estabelecimento, mesmo estando obrigado a possuir os controles de jornada, ao
ser intimado para exibi-los, não os apresenta. Nesse ponto reside o problema objeto
desse estudo: deverá ser aplicada a presunção absoluta de veracidade prevista no
artigo 359 do Código de Processo Civil, ou prevalecerá o entendimento da Súmula
338, inciso II do Tribunal Superior do Trabalho, a qual permite outros meios de prova
para fins de demonstração da jornada de trabalho? A presunção de veracidade pela
não exibição dos documentos (controle de jornada) será considerada juris et de jure
ou juris tantum, haja vista que a regra do §2º, do artigo 74 da CLT é de ordem
pública e interesse social? Pela doutrina e jurisprudência não há um entendimento
pacífico. Parte desta, baseada nas regras processuais, defende que a não exibição
pelo empregador dos controles de jornada, quando este tem a obrigação legal de
possuí-los, gera a presunção absoluta de veracidade em relação a jornada alegada
pelo empregado como a supostamente realizada de maneira elastecida. Entretanto,
o posicionamento oposto, fulcrado na súmula 338, inciso II, do Tribunal Superior do
Trabalho, defende que a não exibição dos controles de jornada nos casos do §2º, do
artigo 74 da CLT, gera tão somente a presunção relativa de veracidade e a
conseqüente inversão do ônus da prova, possibilitando, assim, ao empregador valerse de outros meios de prova ao seu favor, não sendo ele obrigado a apresentar os
controles de jornada.
Palavra-chave: controle de jornada, exibição de documentos, presunção juris
tantum, presunção juris et de jure.
8
ABSTRACT
Complying with article 74, § 2 of the Consolidation of Labor Laws, companies with
more than 10 employees has the legal obligation to maintain and supervise the
journey, day to control their employess that is the rule, arnong other objectives,
seeks to allow an employee when pleading in court the payment of overtime, he can
use as evidence of its rights to view the controls on the journey from his employer,
relying for this, the rule of art. 355 ss of the Code of Civil Procedure. If the company
has controls on the journey so not British, there are no problems.The difficulty is
when the establishment, despite being obliged to hold the controls of the journey, to
be invited to display them, not the presents. At this point, lives the main problem of
this study. Should be apllied to absolute presumption of correctness under Article
359 of the Code of Civil Procedure, or understanding shall prevail Procedent 338,
section II of the Superior Labor Court, which allows other evidence? The presumption
of correctness by not juris et de jure or juris tantum considering that the rule of §2 of
Article 74 of the Labor Code is Law and order and social interest. Two hypotheses
are presented for this situation, each defined by doctrine and jurisprudence: first,
under the rules of procedure, the employer does not display controls on the journey
when it has a legal obligation to possess them, creates a presumption of absolute
truth, with the true facts narrated by the employee. However, positioning that tends to
be adopetd by the Labour Courts, depending on the provisions of Article 74, § 2 of
the Consolidation of Labor Laws, companies with more than 10 employess, has the
legal obligation to maintain and supervise the day to control their employees. Dita
rule, among other objectives, seeks to allow an employee when pleading in court the
payment of overtime he can use as evidence of its rights to view the controls on the
journey from her employer, relying for this, the rule of art. 355 ff of the Code Civil
Procedure. If the company has controls on the journey so not British, there are no
problems.
Key words: journey day, documents exibiton, juris tantum presumption, juris et de
jure presumption.
9
ROL DE ABREVIATURAS
Art.(s) –
Artigo (s)
CC –
Código Civil Brasileiro de 2002
CDC –
Código de Defesa do Consumidor
CFRB –
Constituição da República Federativa do Brasil
CLT –
Consolidação das Leis de Trabalho
CPC –
Código de Processo Civil
EC –
Emenda Constitucional
TRT –
Tribunal Regional do Trabalho
TST –
Tribunal Superior do Trabalho
10
ROL DE CATEGORIAS
Prova: “prova vem do latim probare. Em seu sentido comum significa, exame,
verificação, reconhecimento por experiência, demonstração.”1
Ônus da prova: “ônus significa carga, fardo, peso, podendo ser traduzida a
expressão ônus probandi por dever, necessidade de provar.” 2
Controle de jornada: “em que a prestação do trabalho é submetida a efetivo
controle e fiscalização do empregador”.3
Presunção juris tantum: “a presunção iuris tantum admite prova em contrário, daí
por que também denominada como condicional.4
Presunção juris et de jure: “presunção iuris et de iure é aquela que não admite
prova em contrário.”5
1
MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho: doutrina e prática forense; modelo de
petições recursos, sentenças e outros. 27. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. p. 310.
2
MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed.
ver e atual. São Paulo: LTr, 2001. p. 122. apud Moacir Amaral dos Santos. A prova Judiciária no
Cível e Comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. 1 v. p. 92.
3
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 872.
4
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 7. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. 1 vol.
p.572.
5
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 7. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. 1 vol.
p.572.
11
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..................................................................................... 13
1 A JUSTIÇA DO TRABALHO ............................................................ 17
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO MUNDO...............17
1.2 HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL ....................................21
1.3 ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO .................................................26
1.3.1 Das Varas do Trabalho...................................................................................27
1.3.2 Dos Tribunais Regionais do Trabalho ..........................................................29
1.3.3 Do Tribunal Superior do Trabalho ................................................................31
1.4 PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO..........33
2 A PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA..................................... 36
2.1 CONCEITO DE PROVA ......................................................................................36
2.2 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS .......................................................................38
2.2.1 Objeto da Prova ..............................................................................................38
2.2.2 Meio de Prova .................................................................................................40
2.2.3 Ônus da Prova ................................................................................................45
2.3 MOMENTO DA PROVA ......................................................................................47
2.4 PRINCÍPIOS NORTEADORES DAS PROVAS...................................................49
2.4.1 Princípio da Necessidade das Provas ..........................................................49
2.4.2 Princípio da Unidade das Provas..................................................................50
2.4.3 Princípio da Probidade ou Lealdade das Provas ........................................51
2.4.4 Princípio da Igualdade de Oportunidade de Prova......................................51
2.4.5 Princípio da Legalidade .................................................................................52
2.4.6 Princípio da Imediação ..................................................................................52
2.4.7 Princípio da Obrigatoriedade da Prova ........................................................53
2.5 O ÔNUS DA PROVA ANTE O ARTIGO 818 DA CLT E 333 DO CPC................53
2.6 PRINCÍPIOS DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA .........................................56
2.6.1 Princípio da Aptidão para Prova ...................................................................56
2.6.2 Princípio da Pré-constituição da Prova........................................................57
2.7 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA JUSTIÇA DO TRABALHO ....................58
2.8 EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS...........................................................................60
12
2.8.1 Da Exibição de Documentos .........................................................................60
2.8.2 Procedimento Cautelar da Exibição de Documentos..................................63
3. DA JORNADA DE TRABALHO....................................................... 66
3.1 CONTROLE DE JORNADA ................................................................................66
3.2 SÚMULA 338 DO TST ........................................................................................70
3.3 DECISÕES JUDICIAIS CONTROVERTIDAS .....................................................73
CONCLUSÃO ...................................................................................... 79
REFERÊNCIAS.................................................................................... 82
13
INTRODUÇÃO
A presente Monografia ter-se-á por objeto de estudo e pesquisa a
verificação, da conseqüência processual nos casos em que o empregador, mesmo
obrigado a manter o controle de jornada de seus empregados, sendo intimado em
ação judicial que discute pagamento de horas extras para exibir ditos documentos
deixa de fazê-lo. Segundo as normas processuais em vigência, a não apresentação
dos documentos, geraria uma presunção de veracidade em relação aos fatos
alegados pelo empregado
(quanto
às horas
suplementares supostamente
realizadas). Assim, pelo trabalho em tela almeja-se examinar, se nesses casos essa
presunção de veracidade em favor do empregado seria relativa ou absoluta. Essa
celeuma se dá porque, mesmo sendo pacífico o entendimento de que a não
apresentação dos registros de ponto pelo empregador gera a presunção de
veracidade dos fatos que com tais documentos seriam provados, há quem defenda,
baseado no art. 359 do CPC, que a presunção é juris et de jure, ao termo que, existe
corrente doutrinária e jurisprudencial que sustenta que dita presunção é juris tantum,
nos exatos termos da súmula 338, inciso II do TST.
Se a presunção ir-se-á a juris et de jure, ou seja, absoluta, não se admitirá
contra ela prova em contrário. Portanto, não exibido o documento, os fatos relativos
a jornada de trabalho sustentados pelo empregado em sua ação deverão ser
considerados a verdade do litígio, não podendo o empregador esquivar-se do dever
de pagar pela jornada extra que foi realizada, não precisando mais o operário fazer
prova da sua situação laboral a fim de resguardar seu direito.
Em sentido antagônico, admitir-se-á que a presunção de veracidade
discutida é juris tantum, a saber, relativa, poderá o empregador esquivar-se de exibir
os controles de jornada do empregado, e desta forma produzir outras provas em seu
favor, a fim de afastar sua obrigação de pagar adicional de horas extras.
Ao estabelecer o artigo 74, §2º da CLT no ordenamento pátrio, um dos
objetivos do mens legislator foi fixar a obrigatoriedade da empresa (com mais de 10
empregados) em possuir os controles de jornada, afim de (além de outros escopos),
poder o empregado, sempre que desejar (e tiver interesse real para tanto), poder ter
14
acesso a esses registros, e demonstrar a sua verdadeira jornada.
Eis então a problemática dessa monografia: é justo e em consonância com
os demais preceitos do ordenamento jurídico brasileiro (princípios, regras e
institutos) o empregador negar-se a exibir os controles de jornada do empregado,
pelos quais se revelará o verdadeiro labor prestado pelo obreiro, e em seu lugar
utilizar-se da prova testemunhal, que muitas vezes a experiência revelar-se-á ser
viciada?
Cumpre desde já esclarecer que o presente trabalho, que tem regras
limitadoras e um objetivo que não é exaurir a controvérsia apresentada, mas sim
analisá-la, parte da idéia de que os controles de jornada que serão tratados nesse
trabalho são anotados pelo empregado de maneira não britânica, uniforme,
estanque. Ou seja, o trabalho que segue, baseia-se nos controles de jornada
anotados pelo empregado de maneira real, não examinará as hipóteses em que há
uma manipulação (direta e/ou indireta) desses registros por parte do empregador, a
qual, em certos casos, se denomina de registro britânico.
No mais, outro esclarecimento que se revelará importante, é no sentido de
que a pesquisa efetivar-se-á de maneira centralizada e direcionada somente para os
casos em que o empregador tenha mais de 10 empregados, logo, devendo respeitar
a ordem imperativa do 74, §2º da CLT. O trabalho não objetiva fazer qualquer estudo
sobre as situações em que o empregador detenha controle de jornada, menos não
estando obrigado a fazê-lo (haja vista ter menos de 10 empregados).
Por fim, como último esclarecimento direcionador e limitador do estudo em
tela, a idéia estudada não se prestará a investigar as hipóteses em que o
empregador, mesmo possuindo a obrigação de ter os controles de jornada, e
efetivamente os tenha, não é intimado para exibi-los.
Desde já, se deixa claro que a pesquisa que se desenvolverá e que se
apresentará a seguir, ter-se-á por fim específico investigar os reflexos da não
exibição, pelo empregador, dos cartões ponto (não britânicos e não manipulados)
que esse é obrigado a manter (pois, possui mais de 10 empregados), mas, mesmo
intimado para apresentá-los judicialmente deixa de cumprir essa obrigação.
Para o desenvolvimento dessa pesquisa serão levantadas as seguintes
hipóteses: segundo as regras processuais, a não exibição pelo empregador dos
15
registros de horário, quando esse tem a obrigação de possuí-los, gera a presunção
absoluta de veracidade, desta forma conduzindo à consideração de reais os fatos
narrados pelo empregado. Por tal hipótese, inegável se tornaria a necessidade de
uma revisão da súmula 338 inc. II do TST. Dita súmula, que contraria a hipótese
acima apresentada, nega vigência, ao ver de grande parcela doutrinária e até
jurisprudencial, a certas regras de ordem pública e interesse social, ferindo também
o princípio da proteção e, ainda, consagrando a possibilidade do empregador valerse da sua própria torpeza, em nítido detrimento do ordenamento jurídico pátrio.
O objetivo do trabalho será avaliar a possibilidade de a presunção de
veracidade pela não exibição dos documentos (controles de jornada) ser absoluta, e
não relativa como diz a súmula suso referida. Isto é, não exibidos os registros de
horário de trabalho do empregado, nas hipóteses em que o empregador deveria
possuí-los, a presunção de veracidade que a lei processual comenta deveria ser
absoluta, declarando-se por verdadeira a jornada alegada pelo autor em sua ação
judicial.
Quanto à metodologia empregada, será utilizado o método dedutivo, o qual
consiste em premissas, partindo da idéia geral hipoteticamente verdadeira para uma
análise mais específica e concreta, o que possibilitará a conclusão do tema.
A premissa geral, no caso em questão, originar-se-á nos princípios do
processo do trabalho, passando-se, à luz desses, especificamente a um estudo
sobre a prova e o ônus da prova, com o desiderato de, dentro desse universo
probatório,
analisar-se-á
os
mecanismos
processuais
sobre
exibição
dos
documentos, possibilitando assim, avaliar os reflexos da não apresentação judicial
dos controles de jornada.
A técnica utilizada na pesquisa será a documental indireta, consistente na
busca e análise das doutrinas e das legislações referentes ao tema. Será ainda
aplicada, em conjunto com a anterior, a técnica documental direta, que viabilizará a
análise de jurisprudência e artigos referentes ao assunto.
Alicerçada na sistemática metodológica acima, a presente pesquisa será
dividida em três partes distintas, nas quais, se desenvolverá todo o arcabouço
teórico pertinente.
No primeiro capítulo, apresentar-se-á uma síntese da evolução histórica do
16
direito do trabalho no mundo e no Brasil; seguindo-se essa de uma abordagem
sobre os princípios que norteiam esta justiça especializada. Mas uma vez
esclarecer-se-á que o estudo em questão não possuirá o condão de apreciar todos
os princípios laborais, sejam eles de direito material e ou processual, mas apenas
traçar esclarecimentos sobre os princípios, dentre tanto existentes, que, de certa
forma, com maior ou menor grau, se aproximará e interessará a investigação que o
trabalho se propõe.
Estabelecidos os parâmetros históricos e alguns princípios, passar-se-á ao
segundo capítulo, no qual o estudo fará referência aos sistemas de prova aplicados
no processo trabalhista, sejam eles fixados por normas específicas, ou, ainda,
provenientes de outros vertentes, mas aplicados por subsidiariedade ao processo do
trabalho. Iniciar-se-á dito capítulo por um estudo sobre o conceito de prova; o objeto
da prova; sua classificação e; seus meios de colheita e aplicação. Também irá
propor o capítulo ora apresentado a apreciar o instituto do ônus da prova, avaliará a
possibilidade de sua inversão no processo do trabalho. Finalizando o capítulo, farse-á um estudo sobre os procedimentos que as partes detêm para objetivar a
exibição de documentos em processos judiciais trabalhistas como meio de prova.
Já no terceiro e último capítulo, examinar-se-á mais detalhadamente sobre o
controle de jornada; a aplicação da súmula 338 do TST, em específico o seu inc. II e
ainda, far-se-á, com o caráter exemplificativo e enriquecedor do conteúdo, sem a
intenção de fixar uma regra ou apresentar-se de maneira concreta o posicionamento
da jurisprudência, algumas decisões controvertidas do Tribunal Regional do
Trabalho da 12ª região acerca do tema apresentado.
Enfim, pretender-se-á com a presente pesquisa, contribuir para o
esclarecimento e o estudo de alguns pontos controvertidos quanto à correta
interpretação da súmula 338, inc. II do TST.
17
1 A JUSTIÇA DO TRABALHO
Para que haja uma melhor compreensão da prova e do ônus da prova,
necessário se faz um estudo de como surgiu a figura do empregado e empregador.
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO MUNDO
Há uma grande dificuldade de se impor uma causa primeira e única para
explicar os primórdios do direito, devido ao amplo quadro de hipóteses possíveis e
proposições explicativas distintas.
No entanto, a doutrina traz como primeira forma de trabalho humano, a
escravidão, na qual o escravo era considerado apenas uma coisa, de que o
proprietário poderia usar e abusar, não possuindo qualquer direito, nem mesmo
trabalhista.6
Passaram-se algumas décadas, e assim, com o aumento da população e
complexidade das relações sociais e humanas, surgiu o Feudalismo, um sistema
social, político e econômico caracterizado pela relação de dependência pessoal
entre servos e senhores.7
Neste segundo momento da história, a escravidão foi se modificando para
um regime de servidão, os servos passam a ser reconhecidos como pessoas e não
mais como “coisas”, como eram antes no regime escravo.8
Os servos eram escravos alforriados, ou homens livres, que diante da
invasão de suas terras pelo Estado, tiveram que buscar amparo com os senhores
6
MARTINS, Sério Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.38.
REIS, Jair Teixeira dos. Manual Prático de Direito do Trabalho. Curitiba: Juruá, 2004. p.21.
8
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 56.
7
18
feudais. Assim, para receber amparo militar e política, os servos, prestavam serviços
pesados, nas terras dos senhores feudais.9
Os servos eram vinculados de maneira perpétua à terra dos senhores
feudais, podiam cultivá-las, desde que pagassem um tributo ao senhor feudal. O uso
das terras pelos servos era retribuído ao senhor feudal, com produtos da agricultura,
com serviços, e quando o senhor vendia a terra, o servo também era vendido.10
A partir do século X, diante dessas limitações vividas nas terras dos
senhores feudais, os servos, passaram a adquirir mercadorias produzidas fora das
terras dos senhores, em feiras, mercados estabelecidos às margens dos rios, lagos
e mares. Nestes locais chamados de comunas, ocorria a troca de produtos
manufaturados ou naturais, os quais eram pontos de interesses de artesões e
mercadores.11
Após a queda do Império Romano, a partir do século XII as comunas foram
evoluindo, passando a aparecer às corporações de ofício, na qual, “[...] eram
constituídas por mestres que, em princípio, obtinham o cargo pelas suas aptidões
profissionais ou por terem executado uma obra-prima.” 12
As corporações eram divididas em três categorias de membros: a) os
mestres, que eram os proprietários das oficinas (esses se equiparam aos
empregados de hoje), recebiam salário e proteção de socorro em caso de doenças;
b) os aprendizes, que eram jovens com idade entre 12 e 14 anos, que aprendiam o
ofício e eram subordinados do mestre; c) os companheiros, que eram os
trabalhadores qualificados e que recebiam salário dos mestres. Os membros
laboravam em uma jornada de trabalho que podia ser de até 18 horas. 13
Nesta conjuntura, houve o aumento do êxodo rural e paralelamente a
ativação do movimento comercial na Idade Media, este era o inicio do
9
FERRARI, Irany; NASCIMENTO, Amauri Mascaro; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva.
História do trabalho, do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998.
p.167.
10
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do Direito do Trabalho. 26. ed. São Paulo: LTr, 2000.
p. 25.
11
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 57
12
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 57
13
SUSSEKIND, Arnando et al. Instituições de direito do trabalho. 21 ed. atual. São Paulo: LTr,
2003. 1 vol. p. 30.
19
corporativismo; período que os trabalhadores possuíam um pouco mais de
liberdade, em relação ao servilismo. Todavia, o corporativismo, ainda era
considerado um sistema de abuso, os trabalhadores tinham que exercer seu ofício,
sempre conforme os interesses das corporações e tinham plena ciência que jamais
lhes seriam concedido acesso a condição de mestre.14 Muito embora essa época
tenha sido um marco na história, as corporações de ofício foram sendo eliminadas
com a chegada da Revolução Francesa, pois além de serem consideradas
incompatíveis com o ideal de liberdade do homem e do comércio o encarecimento
dos produtos oferecidos pelas corporações também favoreceram a sua extinção.15
Este sistema implementado pela Revolução Francesa no século XVIII, foi um
movimento de liberdade ao homem sob todos os prismas. A liberdade era tamanha
que quem tinha poder econômico acabava colocando o que queria no contrato de
trabalho, chegando a praticar abusos, excessos. Nesta fase as relações de trabalho
eram regidas pelo Direito Civil da época, através de normas de locação de serviço.16
Com o advento da Revolução Industrial, desencadeada no século XIX, surge
a mecanização do trabalho humano em setores importantes da economia, criandose então “[...] duas classes que se opõem em interesses: de um lado os detentores
de capital e dos meios de produção, e o do outro os operários.” 17
Logo após, as máquinas a vapor foram introduzidas nas fábricas, havendo a
transformação do trabalho em emprego, gerando conseqüentemente transformações
nas relações entre trabalhador e patrão.18
Com a substituição do trabalho manual pelo trabalho com uso de máquinas,
assevera Giglio que houve o desemprego de muitos trabalhadores e a degradação
dos salários, gerando o aumento na oferta de mão-de-obra.19
Por conta da Revolução Industrial, houve a exigência de realização de
jornada de trabalho excessiva. Menores e mulheres dá época eram subordinados a
14
REIS, Jair Teixeira dos. Manual Prático de Direito do Trabalho. Curitiba: Juruá, 2004. p.24
MARTINS, Sério Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005 p.39.
16
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 61.
17
REIS, Jair Teixeira dos. Manual Prático de Direito do Trabalho. Curitiba: Juruá, 2004. p.24.
18
REIS, Jair Teixeira dos. Manual Prático de Direito do Trabalho. Curitiba: Juruá, 2004. p.25.
19
GIGLIO, Wagner D;CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p.1.
15
20
uma jornada prolongada de até 16 horas por dia ou até o pôr do sol, percebendo
salários menores do que os dos homens.20
Diante dessa situação, os trabalhadores passaram a se organizar e lutar
contra o liberalismo econômico, que propiciava e fomentava a sua exploração.21
A par destas considerações históricas, a doutrina expõe que o Direito do
Trabalho não surgiu instantaneamente. A evolução do direito do trabalho no mundo
ocorreu com o surgimento da Revolução Industrial, na qual, passou a haver a
intervenção estatal nas relações de trabalho. Segundo a doutrina foi nesta ocasião
da história que o direito do trabalho e o contrato de trabalho, passaram a se
desenvolver, sendo processado de forma lenta e em etapas.22
O intervencionismo surgiu no intuito de buscar o equilíbrio entre os sujeitos
do contrato, de modo a melhorar as condições de trabalho e proporcionar o bemestar social. 23
Com essa necessária intervenção do Estado por conta das explorações
praticadas em decorrência da industrialização, as leis trabalhistas começaram a
surgir, mas ainda de maneira vagarosa e esparsa pelo mundo. Em 1802 surge na
Inglaterra, a Lei de Peel, a qual buscava impor proteção ao trabalhador. Tempos
após, marcando importante fase do Direito do Trabalho, temos como marco
histórico, os anos de 1891 à 1919, ano em que o Tratado de Versalles surgiu
consagrando o Direito do Trabalho.24
O Direito do Trabalho tornou-se uma disciplina autônoma, e o seu
constitucionalismo social, nasceu logo após a Primeira Guerra Mundial com a
Constituição do México em 1917, sendo a primeira Constituição do mundo a dispor
sobre direito do trabalho. Posteriormente em 1919, surge a Constituição de Weimar
trazendo garantias sociais básicas. Paralelo a este momento aparece também, a
20
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo: LTr, 2004
p.47.
21
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.11.
22
REIS, Jair Teixeira dos. Manual Prático de Direito do Trabalho. Curitiba: Juruá, 2004. p.26.
23
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 63.
24
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 8586.
21
Organização Internacional do Trabalho (OIT) a qual visa a universalização do Direito
do Trabalho.25
Desta forma, o Direito do Trabalho surge no mundo, com intuito de dar um
sentido social, humano e jurídico na conceituação e valorização do trabalho humano.
Com o fim de escravidão e com a proclamação da República,
concomitantemente com a chegada dos imigrantes europeus, os quais assumiram
postos de trabalho principalmente no setor rural, alguns pilares em que se edificava
o Direito do Trabalho europeu começaram a ser lançados em terras Brasileiras.
1.2 HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
No Brasil, seria impensável cogitar qualquer órgão especializado para julgar
os processos trabalhistas antes de 1888, ano em que formalmente foi abolido o
trabalho escravo no Brasil.26
Deste modo, paralelo a evolução do direito material do trabalho, a história
também revela o surgimento da Justiça do Trabalho e do direito processual do
trabalho, que segundo a doutrina passou por três fases distintas:27
A primeira fase se dividiu em três períodos, podendo ser denominado
como período de institucionalização, onde houve o aparecimento dos
Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem; após surgiu os
Tribunais Rurais; e pra finalizar este período surgiu as Comissões
Mistas de Conciliação e as Juntas de Conciliação e Julgamento;
A segunda fase foi marcada pelo período da constitucionalização
face as Constituições de 1934 e 1937 e 1941.
A terceira fase é caracterizada pela consolidação da Justiça do
Trabalho como órgão do Poder Judiciário.
25
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev e ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 66.
26
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do Direito do Trabalho. 26. ed. São Paulo: LTr, 2000.
p. 30.
27
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo:
LTr, 2007. p.114-115.
22
Segundo Delgado, a Lei Áurea assinada em 1888, serviu como referência da
história do Direito do Trabalho Brasileiro, embora ela não possuísse caráter justrabalhista, “[...] ela cumpriu papel relevante na reunião dos pressupostos à
configuração desse novo ramo jurídico especializado”.28
Entretanto, leciona Martins que 1907 foi o período do surgimento dos
primeiros órgãos para solução de conflitos trabalhistas no Brasil. Através da Lei nº
1.637/1907 tentou-se implantar os Conselhos Permanentes de Conciliação e
Arbitragem, os quais eram compostos de forma mista e partidária, destinando-se a
resolver todas as divergências entre o capital e o trabalho, porém, os Conselhos não
chegaram a ser implementados.29
Vale destacar, que nem toda doutrina concorda com essa informação, Giglio
discorda dela, expondo que, na sua concepção, somente em 1922 é que se iniciou o
surgimento dos primeiros órgãos especializados em dirimir os conflitos trabalhistas,
ou seja, quando do surgimento dos Tribunais Rurais:30
No Brasil, a primeira experiência de instituição de um órgão
especializado em dirimir litígios trabalhistas surgiu no Estado de São
Paulo, em 1922, com a constituição de tribunais rurais compostos
pelo Juiz de Direito da comarca, um representante dos trabalhadores
e outro, dos fazendeiros. Na prática, contudo, tal experiência não
produziu resultados satisfatórios31.
Os Tribunais Rurais instituídos em São Paulo, no ano 1922 através da Lei
n.1.869/92, tinham competência era para dirimir os conflitos decorrentes de
interpretação e execução dos contratos de serviços agrícolas, no valor de até 500
(quinhentos) mil-réis. Apesar de sua ineficácia, a proposta introduzida pelos tribunais
rurais foi de suma importância para o contexto histórico, tendo em vista a sua
peculiaridade em dirimir conflitos trabalhistas do campo.32
Com o advento da revolução de 1930 nas relações de trabalho, o governo
de Getúlio Vargas, promulgou, em um pequeno interregno de tempo, inúmeras leis
28
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2007. p.105.
MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.12.
30
GIGLIO, Wagner D;CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p.3.
31
GOMES, Orlando; Gottschlk, Élson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
p. 695.
32
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22 ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 2007. p.48
29
23
trabalhistas. Por volta do ano de 1932 passaram a existir: as Juntas de Conciliação e
Julgamento, criadas pelo Decreto nº 22.132/32; As Comissões Mistas de
Conciliação, instituídas pelo Decreto nº 21.364/32, sendo que, esses órgãos “[...]
pertenciam ao Poder Executivo, não tendo autonomia administrativa ou jurisdicional,
uma vez que eram juntos ao Ministério do Trabalho, Comércio e Indústria.” 33
Quanto à competência destes órgãos, tem-se que as Juntas de Conciliação
e Julgamento, que conciliavam e julgavam os dissídios individuais entre
trabalhadores e empregadores. Já as Comissões Mistas de Conciliação tinham
competência para conciliar os dissídios coletivos, assim, quando se tratava de
dissídio coletivo não havia julgamento somente conciliação.34 Os processos que
versavam sobre acidente de trabalho, competia a Justiça Ordinária, a qual
funcionava ao lado das Juntas de Conciliação e Julgamento.35
Após o ano 1932, surgiram ainda, outros órgãos, não pertencentes ao Poder
Judiciário, mas, com poderes para decisão, quais sejam: as Juntas Perante
Delegacias do Trabalho Marítimo, uma jurisdição administrativa para férias, ambas
no ano de 1933, e o Conselho Nacional do Trabalho, no ano de 1934.36
Apesar da Justiça do Trabalho já estar instituída nas Constituições de 1934
e 1937, neste período ela não era ainda considerada um órgão pertencente ao
Poder Judiciário. Foi a partir de 1º de maio de 1941, através do Decreto n. 1.237,
que a Justiça do Trabalho, ganhou sua autonomia, e passou a possuir poderes
próprios, conforme leciona Saad:37
A 1º de maio de 1941, pelo Decreto n. 1237, regulamentado pelo n.
6592, de 12 de dezembro de 1941, a Justiça do trabalho finalmente
ganhou autonomia. Dotou-se de poderes próprios (notiu e
imperiu).Contudo, seus magistrados, ainda aí, não gozavam da
mesma proteção dada aos juízes da Justiça Comum. Garantias que
só foram estendidas a magistratura do trabalho pelo Decreto Lei n.
9797 de 9 de setembro de 1946. Nove dias após era promulgada a
33
MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.13.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo:
LTr, 2007. p.114
35
GIGLIO, Wagner D;CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p.3.
36
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 23. ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 2008. p.51.
37
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.63.
34
24
Constituição Federal, de 18 de setembro de 1946, que situou a
Justiça do Trabalho no Poder Judiciário.
Por conseguinte, as novas Constituições passaram a introduzir à Justiça do
Trabalho como parte do Poder Judiciário.38
Diante desta crescente adição de direitos favoráveis aos trabalhadores,
houve a necessidade de consolidar essas inúmeras normas esparsas. Desta forma,
em 1943, tem-se o diploma mais importante para a disciplina, a Consolidação das
Leis do Trabalho, conforme salienta Martins:39
Para tanto, foi editado o Decreto Lei nº 5.452, de 1º-5-1943,
aprovando a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O objetivo da
CLT foi apenas o de reunir as leis esparsas existentes ma época,
consolidando-as. Não se trata de um código, pois este pressupõe um
Direito novo. Ao contrário, a CLT apenas reuniu a legislação
existente na época, consolidando-a.
Com o advento da publicação do Decreto-Lei nº 9.777/1946, a Justiça do
Trabalho passou a ser definitivamente um órgão integrante do Poder Judiciário, e
passando a organizar também a carreira dos magistrados.40
Quanto ao processo de constitucionalização do Direito do Trabalho, este se
iniciou com a promulgação da Constituição de 1934, na qual versava sobre liberdade
sindical; proteção do trabalho das mulheres e menores; salário mínimo; isonomia
salarial; jornada de 8 horas de trabalho; repouso semanal; e férias anuais
remuneradas.41
Posteriormente em 1937 com o advento de uma nova Constituição é que se
“[...] instituiu o sindicato único imposto por lei, vinculado ao Estado, exercendo
funções delegadas de poder público, podendo assim, haver intervenção estatal
direta em suas atribuições.” 42
Após quase dez anos, fruto da democratização do País, a Constituição de
1946 transformou a Justiça do Trabalho em um órgão especializado do Poder
38
MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.15.
MARTINS, Sério Pinto. Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.44
40
GIGLIO, Wagner D;CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16 ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p.5.
41
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev e ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 68.
42
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30 ed. São Paulo: LTr, 2004
p.54.
39
25
Judiciário, mantendo a estrutura que tinha como órgão administrativo, inclusive com
a representação classista. Além disso, a Constituição de 1946 introduziu também
sobre tais direitos: participação dos trabalhadores nos lucros; direito de greve;
repouso semanal remunerado; estabilidade; e mais aqueles já dispostos na
Constituição anterior.43
Mantendo as disposições constitucionais anteriores, a Constituição de 1967
inovou, introduzindo o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).44
Passou-se algum tempo, finalmente de maneira inovadora, advém a
Constituição de 1988, na qual dispõe sobre regras gerais de direito constitucional
aplicáveis ao direito do trabalho, e assegurando por meio dos artigos 7º ao 11º para
tratar sobre os direitos trabalhistas. 45
O processo de integração da Justiça do Trabalho ao Poder Judiciário advém
do progresso histórico dos acontecimentos, neste contexto cabe por oportuno
destacar a lição de Nascimento: 46
Na sociedade empresarial, as controvérsias entre trabalhadores e
empresários assumem especial significado. O Estado, intervindo na
ordem econômica e social, não pode limitar-se a dispor entre a
matéria trabalhista. Necessita, também, de aparelhos adequados
para a solução dos conflitos de interesse, tanto no plano individual
como no coletivo. Assim, a existência de um órgão jurisdicional do
Estado para questão trabalhista é o resultado da própria
transformação de autodefesa privada em processo judicial estatal,
meio característico de decisão dos litígios na civilização
contemporânea
Em vista disso, o Direito do Trabalho tornou-se parte no plano atual dos
estudos jurídicos, sendo reconhecido como ramo autônomo; encontrando amparo
em doutrinas, jurisprudências e também em inúmeros diplomas legais existentes na
área jurídica.47
43
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30 ed. São Paulo: LTr, 2004
p.54
44
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30 ed. São Paulo: LTr, 2004
p.55.
45
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2007. p.127.
46
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 23 ed. São Paulo:
Saraiva, 2008. p.55.
47
DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2006. p.52.
26
Sua composição, consoante o disposto no artigo 111 da CRFB, tem como
órgãos Tribunal Superior do Trabalho; Tribunais Regionais do Trabalho; e Juízes do
Trabalho.48
1.3 ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO
A Justiça do Trabalho estrutura-se em três graus de jurisdição e possui a
seguinte composição:
No primeiro grau funcionam as Varas do Trabalho (designação dada
pela Emenda Constitucional nº. 24/99 às antigas Juntas de
Conciliação e Julgamento).
No segundo grau funcionam os Tribunais Regionais do Trabalho
(TRT).
No terceiro grau funciona o Tribunal Superior do Trabalho (TST).49
Além da estrutura funcional, acima mencionada, existem ainda, os órgãos
auxiliares da Justiça do Trabalho, tais como: a Secretaria, o Distribuidor, a
Contadoria, e o Oficial de Justiça que auxilia tanto nas Varas do Trabalho, como nos
Tribunais.50
Sua organização possui ainda, alguns pontos em comum, com os outros
tribunais integrantes do Poder Judiciário, como por exemplo: sua autonomia, pois os
tribunais trabalhistas são regidos por meio de seus próprios regimentos internos; sua
implementação, eis que os tribunais trabalhistas são espalhados por todo o Brasil,
podendo variar o número de sedes, conforme cada região; e por fim, pela existência
de pluralidade de grau de jurisdição.51
48
DAIDONE, Décio Sebastião. Curso processual do trabalho: ponto a ponto. 2 ed. São Paulo: LTr,
2001. p. 22.
49
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 1.ed. São Paulo:
LTr,2003. p.83.
50
GIGLIO, Wagner D; CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16 ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p.17
51
MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.73.
27
Dentre os aspectos peculiares, a Justiça do Trabalho se destina a atuar
especificamente como um ramo autônomo do Direito, ou seja, o direito do trabalho.52
Martins, elenca em sua obra as características da Justiça do trabalho:53
a) dá efetividade ao Direito do Trabalho;
b) não há divisão em entrâncias nas Varas. As entrâncias são
divisões judiciárias em razão do maior número de processos
existentes em cada comarca. Na Justiça do Trabalho todas as
Varas estão em um mesmo grau na região, tanto as de São
Paulo, como a de Carapicuíba ou Poá, que tem menor número de
processos;
c) na primeira instância não existem órgãos ou Varas
especializadas, como ocorre na Justiça Comum. Nesta existem
Varas especializadas em questões de família, causas criminais,
registros públicos, falência e concordatas, acidentes do trabalho,
fazenda pública etc. Todas as Varas do Trabalho julgam as
mesmas matérias, de verbas rescisórias, horas extras, adicionais
de insalubridade ou periculosidade etc.;
d) os tribunais têm sido criados por regiões e não por Estados.
Com relação a competência da Justiça do Trabalho, a CRFB disciplina em
seu artigo 114, a qual, esclareça-se, foi ampliada significativamente com o advento
da Emenda Constitucional n.45/2004. Gomes tece o seguinte comentário quanto a
essa reforma: “A alteração produziu um deslocamento do eixo da determinação da
competência, antes fixado na matéria da relação (de emprego) e agora nas pessoas
(do prestador e do tomador de serviço).” 54
Assim, passa-se adiante a falar sobre o funcionamento individualizado de
cada órgão da Justiça do Trabalho.
1.3.1 Das Varas do Trabalho
Ao fragmentar a estrutura da Justiça do Trabalho, tem-se como primeiro
órgão dela, as Varas do Trabalho, que funcionam com finalidade de conciliar, instruir
52
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 23 ed. São Paulo:
Saraiva, 2008. p.150.
53
MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.73.
54
GOMES, Orlando; Gottschlk, Élson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
p. 728.
28
e julgar os dissídios individuais oriundos das relações de emprego e trabalho e os
demais elencados no artigo 114 da CRFB.55 56
As Varas do Trabalho, denominadas antes da EC n.24/1999 como Juntas de
Conciliação e Julgamento, são os órgãos de primeira instância da Justiça do
Trabalho. Nas localidades onde não houver Varas do Trabalho, o Juiz de Direito,
acumula a jurisdição trabalhista. Ressalta-se, que a Vara do Trabalho não é um
órgão judicial, mas sim uma instância administrativa ocupada pelo Juiz do Trabalho,
ou Juiz de Direito, quando inexistir Juiz do Trabalho.57
A Consolidação das Leis de Trabalho, em conjunto com a lei orgânica da
magistratura, disciplina a carreira do Juiz do trabalho, o qual deverá ser bacharel em
Direito, habilitado em concurso público de títulos e provas, consoante o artigo 96, I,
“c” da CRFB, será nomeado pelo Tribunal Regional do Trabalho, para a destinação
das vagas abertas.58
Segundo Leite, elas possuem competência para resolver os litígios
individuais, ou seja, controvérsias oriundas de relações de trabalho existentes entre,
empregado (este sempre como pessoa física) e empregador (pessoa física ou
jurídica). O conflito chega até a Vara na forma de Reclamatória Trabalhista.59
55
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 23 ed. São Paulo:
Saraiva, 2008. p.175.
56
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da
administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II as ações que envolvam exercício do direito de greve;
III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre
sindicatos e empregadores;
IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver
matéria sujeita à sua jurisdição;
V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art.
102, I, o;
VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;
VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de
fiscalização das relações de trabalho;
VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus
acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX outras controvérsias decorrentes da
relação de trabalho, na forma da lei.
57
GIGLIO, Wagner D; CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16 ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p.14
58
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 23 ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 2008. p.174.
59
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr,
2003. p.88.
29
Após apreciado pela instância de primeiro grau, e não restando conciliação
entre as partes, tem-se o direito a um reexame da matéria por um órgão superior. Na
Justiça do Trabalho, tem-se para este fim (além de outros), os Tribunais Regionais
do Trabalho, os chamados órgãos de segundo grau.60
1.3.2 Dos Tribunais Regionais do Trabalho
Diante da garantia constitucional do duplo grau de jurisdição, os Tribunais
Regionais do Trabalho, possuem, conforme leciona Leite, as seguintes atribuições:61
[...] julgam recursos ordinário contra decisões de Varas do Trabalho,
agravo de instrumento, ações originárias (dissídios coletivos de
categorias de sua área de jurisdição – sindicatos patronais ou de
trabalhadores organizados em nível regional), mandados de
segurança, ações rescisórias de decisões suas ou das Varas do
Trabalho, etc.
Atualmente, existem no Brasil 24 Tribunais Regionais do Trabalho sendo
que, o Estado de São Paulo possui dois (um na Capital e outro em Campinas). Os
Estados de Tocantins, Amapá, Roraima e Acre não possuem TRT’s, e sim Câmaras
Regionais instituída pela EC n.45/2004.62
Importante enfatizar que a EC n. 45/2004 além de acarretar alterações à
competência da Justiça do Trabalho, gerou também alterações significativas para a
composição dos Tribunais Regionais do Trabalho.63
Assim, antes da EC n.45/2004 a CRFB previa no artigo 115 que haveria pelo
menos um TRT em cada Estado, com o advento desta emenda, ficou eliminada esta
obrigatoriedade, o que possibilitou a criação das câmaras regionais aos Estados que
não possuírem um TRT.64
60
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.127.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr,
2003. p.88
62
SARAIVA, Renato.Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2007.
p.62.
63
GIGLIO, Wagner D; CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p.11.
64
MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.82.
61
30
Essas câmaras regionais servem para descentralizar os TRT’s, assegurando
o total acesso do jurisdicionado à justiça em qualquer fase do processo, que permite
também, a redução das despesas de estrutura como de grandes tribunais.65
A EC 45/2004 também passou a exigir que “[...] os TRT’s sejam compostos
de no mínimo sete juízes, recrutados, quando possível, nas respectivas regiões, e
nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta anos
e menos de sessenta e cinco anos.” 66
Conforme ensina Schiavi, o TRT possui competência para: 67
Julgar os recursos ordinários em face das decisões das Varas e
também, originariamente, as ações rescisórias, dissídios coletivos e
de greve, mandados de segurança impetrados em face de juízes de
Varas do Trabalho, dentre outras ações previstas na lei e no seu
Regimento Interno.
O TRT divide-se em: a)Tribunal Pleno: quando composto pelo quorum
mínimo para funcionamento do órgão, ou seja, somente deliberarão havendo a
presença de no mínimo metade mais um de seus membros, além do Presidente; e
b)Turma: quando composto por parte de seus juízes, ou seja, somente com a
presença de pelo menos três de seus membros é que poderão deliberar.68
Os processos analisados em grau de recurso pelo TRT são distribuídos
entre os juízes e por meio de sorteio é designado um relator e um revisor.69
Conforme o Regimento Interno elaborado por cada Tribunal, o revisor poderá nas
sessões, fazer uma exposição dos fatos; após, esclarecido os juízes, se procede a
votação, podendo ser admitida ainda a sustentação oral dos advogados das
partes.70
Em última instância, no terceiro grau, temos o Tribunal Superior do Trabalho,
com sua sede na Capital Federal conforme determina a CRFB no artigo 92, §1º, será
65
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2007.
p.63.
66
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr,
2003. p.134.
67
SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2008. p 122.
68
PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento. 7 ed. São Paulo: LTr,
2005. p. 135.
69
GIGLIO, Wagner D; CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16 ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p.12.
70
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 23 ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 2008. p.170.
31
composto por 27 juízes com título de ministro que são nomeados pelo Presidente da
República após aprovação pelo Senado. 71
1.3.3 Do Tribunal Superior do Trabalho
O TST possui a atribuição básica de uniformizar as jurisprudências da
Justiça do Trabalho, apresenta também a função de: julgar recursos de revistas,
recursos ordinários e agravos de instrumento contra decisões de TRT’s e dissídios
coletivos
de
categorias
organizadas
em
nível
nacional,
como
bancários,
aeronáuticas, aeroviários, petroleiros e outros, além de mandados de segurança,
embargos opostos a suas decisões e ações rescisórias. 72
Desenvolvendo suas funções, conforme as regras estabelecidas no seu
Regimento Interno, sua composição abrange os seguintes órgãos: Tribunal Pleno,
Seção Administrativa, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Seções
Especializadas em Dissídios Individuais, da qual, esta se subdivide em: Subseção I
e Subseção II (SBDI I e SBDI II), e Turmas.73
O Tribunal Pleno funciona com a presença de no mínimo onze ministros,
sendo necessária para deliberação a presença da maioria absoluta, com exceções
em dois casos específicos, a qual será necessário 2/3 dos votos dos Ministros da
Corte, ou seja, quando houver: a) deliberação preliminar referente a proposta de
edição de Enunciado, dispensada as exigências regimentais, nos termos previstos
no Regimento da Corte exigência, e em alguns casos específicos; b) decisão que
determina a disponibilidade ou a aposentadoria de ministro.74
71
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr,
2003. p.131.
72
GIGLIO, Wagner D; CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p.09.
73
OLIVEIRA, Francisco Antonio. Manual do Processo do Trabalho. 3. ed. revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 124.
74
OLIVEIRA, Francisco Antonio. Manual do Processo do Trabalho. 3. ed. revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 125.
32
É de competência do Pleno, uniformizar a jurisprudência, “[...] nas áreas de
direito coletivo e individual, além de outras de igual importância, como a declaração
de inconstitucionalidade da lei ou de ato normativo do Poder Público.” 75
A seção Administrativa é composta por sete membros, o Presidente, o VicePresidente, o Corregedor Geral, dois Ministros mais antigos e dois Membros eleitos
pelo Tribunal Pleno, sendo que o quorum de funcionamento é de cinco de seus
membros.76
A Seção Especializada de Dissídios Coletivos é composta pelo Presidente, o
Vice – Presidente, o Corregedor Geral, e seis ministros mais antigos, sendo que o
quorum para deliberação é de seis ministros.77
Já na Seção Especializada de Dissídios Individuais, integram “[...] todos os
ministros do Tribunal e funciona em pleno ou dividido em duas subseções para
julgamento dos processos de sua competência.” 78
Nas subseções, a composição é da seguinte maneira: na SBDI-1 integram
onze ministros e funciona se estiverem presentes sete julgadores; e na SBDI-2,
integram nove ministros e funciona com a presença de no mínimo cinco de seus
julgadores.79
Deste modo, temos as Turmas que possuem como seus membros, três
Ministros, sendo elas presididas cada uma pelo ministro mais antigo da Corte, seu o
quorum para deliberação de funcionamento é de pelo menos 3 de seus
integrantes.80
Importante salientar, que anexo ao Tribunal Superior do Trabalho, o
Conselho Superior da Justiça do Trabalho, desempenha na forma da lei, “[...] a
supervisão administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do
75
PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento. 7. ed. São Paulo: LTr,
2005. p. 166.
76
OLIVEIRA, Francisco Antonio. Manual do Processo do Trabalho. 3. ed. revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 125.
77
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr,
2003. p.133.
78
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr,
2003. p.133.
79
MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.87.
80
OLIVEIRA, Francisco Antonio. Manual do Processo do Trabalho. 3. ed. revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 126.
33
Trabalho de primeiro e segundo grau, como órgão central do sistema, cujas
decisões terão efeito vinculante.“81
Por fim, o TST através de seus membros para julgamento dos casos que
chegam ao seu conhecimento, aplica não somente a norma, mas também os
princípios, que são na realidade norteadores do processo.
Posto isto, oportuno entrar no estudo dos princípios que regem o processo
do trabalho.
1.4 PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
Preliminarmente, antes de adentrar sobre os princípios que regem o Direito
Processual do Trabalho, importante trazer o conceito de princípio adotado pela
doutrina.
Para Martins, “poder-se-ia dizer que princípio é onde começa algo. É o
início, a origem, o começo, a causa.” 82
Já no conceito trazido por Saraiva os “princípios também atuam como fonte
integradora da norma, suprindo as omissões e lacunas do ordenamento jurídico, “[...]
exercem importante função, atuando como instrumento orientador na interpretação
de determinada norma pelo operador de direito”.83
Sendo o princípio a base que forma as normas jurídicas, Reale ensina que:84
“[...] princípios são verdades fundantes de um sistema de
conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por
terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática
de caráter operacional, isto é, como pressuposto exigido pelas
necessidades da pesquisa e da práxis.”
81
SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2008. p 125.
MARTINS, Sério Pinto. Direito do Trabalho. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.60
83
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4 ed ver., atual. São Paulo:
Método, 2007. p.31.
84
REALE apud Giglio, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. 16 ed. rev., atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 83.
82
34
O Direito Processual é orientado por princípios comuns do Direito
Processual Civil e do Direito Processual do Trabalho, assim como também possui
influência do direito processual constitucional. Dentre essa gama enorme de
princípios existentes, serão destacados no estudo, apenas os de maior importância
para compreensão e realização do presente trabalho, dentre os quais ficam em
evidência: princípio do contraditório e ampla defesa; o princípio do devido processo
legal e princípio do in dúbio pro misero ou pro operario.85
Inserido no texto legal da CRFB, o princípio do contraditório e ampla defesa,
encontra-se disposto no artigo 5º, inciso LV. “Esse princípio se identifica através das
garantias proporcionadas ao litigante de pronunciar-se sobre os atos que,
reciprocamente, lhe é autorizado praticar no desenvolvimento da demanda e sobre
as provas veiculadas por meio deles.”
86
Também definido pela expressão audiatur
et altera pars, que significa “ouça-se também a outra parte”, assevera Cintra,
Grinover e Dinamarco que no princípio do contraditório e ampla defesa:87
O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se
entre as partes, mas eqüidistante delas: ouvindo uma, não
pode deixar de ouvir a outra; somente assim se dará a ambas a
possibilidade de expor suas razões, de apresentar suas provas,
de influir sobre o convencimento do juiz.
Ainda dentro das garantias constitucionais, tem-se também o devido
processo legal amparado no inciso LIV, do artigo 5º, da CRFB. Afirma o doutrinador
Nery Junior, que no princípio do devido processo legal estariam contidos todos os
outros princípios processuais, como o da isonomia, do juiz natural, da
inafastabilidade da jurisdição, da proibição da prova ilícita, da publicidade dos atos
processuais, do duplo grau de jurisdição e da motivação das decisões judiciais.88
Nas palavras de Cintra, Grinover e Dinamarco “[...] o devido processo legal,
como princípio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem
constitucional, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades
85
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo:
LTr, 2007. p. 59.
86
PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento.7. ed. São Paulo: LTr,
2005. p.70.
87
ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 55.
88
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7. ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002.
35
e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a própria função
jurisdicional."
89
Em suma, no princípio do devido processo legal tem-se que “[...]
ninguém será privado da liberdade ou do patrimônio sem ser submetido a processo
previamente determinado para isso.” 90
Ademais, na temática dos princípios de proteção ao trabalhador, temos o
princípio do in dúbio pro misero também denominado de in dúbio pro operário, a qual
segundo Sussekind tal princípio possibilita ao aplicador da Lei, na dúvida quanto a
interpretação da norma, a escolha entre as interpretações legais e viáveis, porém
devendo ser aplicada a norma mais benéfica ao trabalhador, desde que não afronte
a vontade do legislador, nem se trate de matéria probatória.91
Todavia, no que tange a aplicação deste princípio em matéria probatória, a
doutrina apresenta divergência, conforme aduz Plá Rodriguez “[...] cabe aplicar a
regra dentro desse âmbito em caso de dúvida, para valorar o alcance ou significado
de uma prova. Não para suprir omissões, mas, para apreciar adequadamente o
conjunto de elementos probatórios, tendo em conta as diversas circunstâncias do
caso.” 92
Tendo em vista que os princípios são utilizados como forma de garantir
direitos as partes no processo, também em relação à produção de provas, adentrarse-á na temática das provas no processo trabalhista, as quais buscam trazer o
convencimento do magistrado nos casos concretos do processo.
89
ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 56.
90
PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento. 7. ed. São Paulo: LTr,
2005. p.63
91
SUSSEKIND, Arnando et al Instituições de direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. 1
vol p. 147.
92
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora LTr, 1997.
p.53.
36
2 A PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA
Todas as convicções, os convencimentos, as verdades e inverdades sobre
os fatos jurídicos envolvidos no processo são demonstrados no decorrer deste, mas
a prova se faz em um único momento, ocasião em que o juiz se convence destes.
Assim, considerando a sua repercussão no Processo Trabalhista. é de suma
importância para o desenvolvimento deste trabalho, analisar o instituto da prova e do
ônus probandi.
2.1 CONCEITO DE PROVA
Um meio lícito apto a evidenciar a existência dos fatos que a parte pretende
evidenciar em juízo93, como preleciona Martins “[...] prova provem do latim probare.
Em seu sentido comum significa exame, verificação, reconhecimento por
experiência, demonstração.”94
No meio jurídico é utilizada a expressão prova judicial, a qual, segundo
Teixeira Filho, seria “[...] a demonstração, segundo as normas legais específicas, da
verdade dos fatos relevantes e controvertidos no processo.”95
Para Amaral, a prova se constitui por dois sentidos, um objetivo e outro
subjetivo. No primeiro é levada em consideração a prova como ”[...] os meios
destinados a fornecer o juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em
juízo,”
96
já no segundo, a prova seria “[...] aquela que forma no espírito do juiz, seu
principal destinatário, a convicção quanto à verdade desse fato.”97
93
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo:
LTr, 2007. p.525.
94
MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.310.
95
TEIXEIRA FILHO,Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8 ed. São Paulo: LTr, 2003.
p.36.
96
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 23. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004. 2 vol. p.339 .
97
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil.. 23 ed. São Paulo:
Saraiva, 2004. 2 vol. p.339.
37
Segundo Wambier, a prova é um “[...] instrumento processual adequado a
levar ao conhecimento do juiz os fatos que envolvem a relação jurídica objeto da
atuação jurisdicional.”98
Em fim, a prova é um elemento essencial para demonstração da verdade, da
qual, estando evidenciada nos autos, vincula-se ao convencimento do julgador.99
Porém, essa verdade a ser provada, pode ser apresentada de maneira real
ou formal, como explica perfeitamente Teixeira Filho:
Real é a que se pode denominar de verdade em si, vale dizer, aquilo
que efetivamente aconteceu no mundo sensível; formal é a que se
estabelece nos autos, como resultado das provas produzidas pelas
partes. Nem sempre, todavia, a verdade formal corresponde à real, o
que é sobremaneira lamentável e atentatório à respeitabilidade do
processo como instituição jurídica e como instrumento estatal de
composição dos conflitos intersubjetivos de interesses.100
No processo busca-se a verdade real, mas as decisões proferidas pelo
magistrado são amparadas em uma verdade formal que podem ou não coincidir com
aquela. No julgamento dos processos, são analisados e levados em consideração
apenas os fatos trazidos ao processo (verdade formal) e instruídos através de
provas. 101
Assim, a doutrina afirma que a prova é o instrumento lícito pelo qual as
partes se utilizam para demonstrar a verdade de um fato, permitindo ao juiz entendêlo e por ele se convencer, em seguida, para aplicar o direito.102 No entanto, esta não
possui uma categoria específica, ou seja, há uma divergência doutrinária. 103
98
WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. e TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.473.
99
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2003. p.39.
100
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2003. p.39-40.
101
MALTA, Christovão Piragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. 34. ed. São Paulo: LTr,
2007, p.287.
102
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo:
LTr, 2007. p.525.
103
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho.4.ed. São Paulo: LTr, 2004. p.575.
38
2.2 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
A classificação que mais tem sido utilizada pelos doutrinadores tem sido a
sugerida por Malatesta, a qual, leva em consideração três critérios: o objeto da
prova, o sujeito da prova e o meio da prova.
104
Em relação ao objeto, a prova pode ser dividida em direta e indireta; quanto
ao sujeito, a prova pode ser classificada como pessoal ou real; e quanto à forma, a
prova pode ser documental, testemunhal e material. 105
Quando versar a respeito ao fato investigativo a prova será direta, ou
quando versar sobre “[...] um fato diverso do alegado, porém apto a estabelecer
certeza ou confirmação a seu respeito”
106
esta será indireta. As presunções e o
indício também fazem parte da prova indireta. 107
A origem da prova será pessoal quando derivar de um depoimento da
própria parte ou de testemunhas, ou mesmo por meio de documentos contendo
declarações das partes; e será real quando for possível de ser verificada
materialmente por meio de exames.108
2.2.1 Objeto da Prova
No mundo jurídico os fatos possuem uma grande importância, pois é por
meio deles que se aplicará o direito pretendido.109
104
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2003. p. 87.
105
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.575.
106
PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento. 7 ed. São Paulo: LTr,
2005. p.457.
107
PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento. 7 ed. São Paulo: LTr,
2005. p.457.
108
MALTA, Christovão Piragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. 34 ed. São Paulo: LTr,
2007, p.289.
109
MACHADO JÚNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3 ed.
rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001. p.50.
39
Portanto, pode-se dizer que o objeto da prova são os fatos, pois o direito é
de conhecimento do juiz, assim, cabe as partes provar somente as alegações de
fato, com intenção de despertar o convencimento do magistrado.110
Todavia, não são todos os fatos que necessitam de prova, o artigo 334 do
CPC elenca um rol: os fatos notórios; os afirmados por uma parte e confessados
pela parte contrária; os admitidos, no processo, como incontroverso; os em cujo
favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.111
Assim, passa a ser considerado objeto de prova, os fatos relevantes,
pertinentes e controvertidos.112
Destarte, ensina Giglio que “[...]deverão ser provados o teor e a vigência de
direito estadual, municipal, costumeiro ou estrangeiro, exceto se o juiz, conhecendoo, dispensar a prova (CPC, art.337).113 Na mesma esteira deverão ser provados as
normas coletivas e regulamento interno do empregador.114
O fato notório é aquele em que várias pessoas possuem notícia, de modo
que se tornou um fato verdadeiro, certo e indiscutível, em suma, um fato de
conhecimento de todos.115 Importante ressaltar que, embora a legislação prevê que
os fatos notórios não necessitam de serem provados, ao juiz é lícito exigir da parte,
notoriedade do fato dependo da circunstância em que se encontra a lide.116
Já os fatos confessados e incontroversos, têm se como aquele alegado por
uma parte e não impugnado pela outra.117 Entretanto, mesmo inexistindo
controvérsia, é lícito ao juiz, em determinada circunstância, exigir a prova
110
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2007.
p.336.
111
MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.312.
112
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 5. ed. São Paulo: Ltr,
2007. p. 530.
113
GIGLIO, Wagner D;CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p.226
114
MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.312.
115
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2007.
p.337.
116
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003. p. 51.
117
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.573.
40
pertinente, quando perceber que as partes estão agindo de má-fé, com o nítido
intuito de simular algum fato.118
Quanto a presunção legal, leciona Oliveira em sua obra, que esta pode ser
apresentada de duas maneiras: “[...] absoluta (júris et de jure), e por isso mesmo não
admite prova em contrário, e relativa (júris tantum), que permite a produção de prova
em contrário.”119
Assim, quanto aos fatos que a lei presume existentes ou verdadeiros, ensina
Saraiva que “[...] ao alegar em seu favor a presunção legal, deverá demonstrar que
está na situação de poder invoca - lá, ou seja, não estará a parte obrigada a provar o
fato presumido, mas, sim, o fato no qual a lei assenta presunção.” 120
Deste modo, o que se busca com a prova é a comprovação da realidade dos
fatos, da qual será realizada com supervisão do magistrado, que poderá negar
diligências inúteis ou protelatórias, permitindo apenas a prova de fatos relevantes e
pertinentes à solução da controvérsia.121
2.2.2 Meio de Prova
Os fatos, estes são os verdadeiros objetos da prova, mas somente os
pertinentes ao processo, ou seja, os fatos não relacionados e que não hajam ligação
no processo, é que devem ser recusados pelo juiz.
Para que a prova exerça seu real intuito, é necessário que os meios
utilizados para sua obtenção sejam idôneos e adequados, neste contexto, ensina
Oliveira que “[...] a idoneidade e adequação dos meios utilizados refletirão na
118
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2003. p. 53
119
OLIVEIRA, Francisco Antonio de. A prova no processo do trabalho. 3. ed. revista, atualizada. e
ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.39.
120
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2007.
p.337.
121
MACHADO JÚNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed.
rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001. p.34
41
qualidade da prova e no seu poder de convencimento. A seriedade se apresenta
como fator preponderante a dar prestígio e credibilidade ao resultado probatório.” 122
Destarte, preceitua o inciso LVI, do artigo 5º da CRFB que “são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, em consonância
com esse dispositivo o artigo 332 do CPC aduz que “todos os meios legais, bem
como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são
hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”
123
Ressalta-se que, ambos os dispositivos são aplicáveis ao Direito do Trabalho124
Não há na legislação processual trabalhista um rol taxativo dos meios de
prova, entretanto, o CPC admite como meios de provas, o depoimento pessoal, a
prova documental, testemunhal, pericial e a inspeção judicial.125
2.2.2.1 Depoimento Pessoal
O depoimento pessoal é a declaração feita pela parte, reclamante ou
reclamado, sobre os acontecimentos relacionados ao processo.126 Não é
considerado prova, apenas a confissão resultante deste depoimento é que será
obtido como prova.127
Importante elucidar que o depoimento pessoal não se confunde com
interrogatório. Embora possuam os mesmos elementos, ou seja, a obtenção de
esclarecimento acerca dos fatos narrados nos autos, suas finalidades não são as
mesmas. Com o interrogatório, se busca obter das partes certos esclarecimentos ao
122
OLIVEIRA, Francisco Antonio de. A prova no processo do trabalho. 3. ed. rev., atual. e amp.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.33.
123
ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2005. p. 129.
124
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.580.
125
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.576.
126
ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2005. p. 128.
127
ALMEIDA, Amador Paes. Curso Prático de Processo do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2009. p.241.
42
Juiz. No entanto, somente através do depoimento é que se obtém a confissão da
parte.128
2.2.2.2 Prova Documental
São vários os conceitos trazidos pela doutrina a respeito da prova
documental. Para Teixeira Filho “[...] documento é todo meio idôneo e moralmente
legítimo, capaz de comprovar, materialmente, a existência de um fato.”
129
Na
concepção de Saad, “[...] documento é a coisa que tem capacidade de fazer
conhecer, de modo permanente ou coisa.130 Já para Almeida “[...] documento é o
instrumento representativo de um fato ou acontecimento.”131
Sabiamente Nascimento ensina a distinção entre documento e instrumento:
Documento é todo objeto, produto de um ato humano, que
representa outro fato ou um objeto, ou uma cena natural ou humana.
Instrumento é uma das espécies de documento, constituído em
escritos, públicos e privados, autênticos ou sem autenticação.132
A teor do estabelecido no artigo 830 da CLT133, a autenticidade do
documento em cópia, juntado ao processo como meio de prova, poderá ser
declarada pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade.134
128
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2003. p. 285.
129
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2003. p. 285.
130
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.593.
131
ALMEIDA, Amador Paes. Curso Prático de Processo do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2009. p.250.
132
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 533.
133
Art. 830. O documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio
advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
134
MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.324.
43
2.2.2.3 Prova Testemunhal
A prova testemunhal é aquela obtida através do relato prestado por
terceiros estranhos à lide, entretanto, que possuem conhecimento do fato litigioso.135
Não consta da CLT o processo a ser utilizado para os depoimentos das
testemunhas, assim se aplica subsidiariamente o Código de Processo Civil.136
Como regra, as testemunhas têm que ser “[...] pessoa capaz e que não
tenha qualquer interesse no desfecho do litígio. Por outras palavras, não podem ser
testemunhas os incapazes, impedidos e suspeitos.” 137
Para Martins, o valor da prova testemunhal é extremamente precário, neste
âmbito, destaca-se a importante observação feita por ele:138
No processo do trabalho, a prova testemunhal normalmente é a
única forma de as partes fazerem a prova de suas alegações,
principalmente o reclamante que não tem acesso aos documentos da
empresa ou estes não retratam a realidade do trabalho
desempenhado pelo autor, como poderia ocorrer com os cartões
ponto. Entretanto a prova testemunhal é a pior prova que existe,
sendo considerada a prostituta das provas, justamente por ser a mais
insegura.
Ensina Nascimento que, a prova testemunhal poderá ser indeferida pelo
magistrado, se o fato já estiver provado por “documento ou confissão da parte” ou
“só por documento ou por exame pericial”. 139
2.2.2.4 Prova Pericial
A prova pericial é aquela que depende de um conhecimento técnico ou
científico. Neste sentido, poderá o magistrado, nomear um perito que possa fazer o
135
GIGLIO, Wagner D;CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p.238.
136
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho.4.ed. São Paulo: LTr, 2004. p.586.
137
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho.4.ed. São Paulo: LTr, 2004. p.587.
138
MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.334.
139
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 531
44
exame necessário dos fatos vertentes à lide, na qual, por meio de um laudo,
transmitirá ao juiz, seu parecer.140
Conforme dispõe o artigo 420 do CPC, “a prova consiste em exame, vistoria
e avaliação.” 141
Adotando a classificação de Saad, pode-se dizer que a prova pericial se
classifica em exame, vistoria, avaliação e arbitramento: “[...] no exame, é
determinada uma situação; a vistoria serve para fixar, num dado momento, o estado
de coisa móvel ou imóvel; a avaliação estabelece o valor de um bem material, moral
ou intelectual.”142 Sendo sempre possível, exceto nas hipóteses do parágrafo único
do artigo 420 do CPC143.
Poderá ainda, a perícia ser judicial, quando realizada no próprio processo,
ou extrajudicial, quando requerida pela empresa ou Sindicato do Ministério do
Trabalho, é o caso do artigo 195, §2º da CLT.144
2.2.2.5 Inspeção Judicial
A inspeção judicial é meio hábil de firmar a convicção do magistrado, pois
através dela é possível o juiz constatar in loco145 aquilo que somente tinha
percepção por meio de documentos ou afirmações nos autos.146 Esta não encontra
previsão legal na CLT, entretanto, nada mais é do que uma diligência processual,
140
ALMEIDA, Amador Paes. Curso Prático de Processo do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2009. p.251-252.
141
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em : 06 set 2010.
142
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho.4.ed. São Paulo: LTr, 2004. p.609.
143
Art. 420 – (...)
Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando:
I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico;
II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;
III - a verificação for impraticável.
144
MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.343.
145
No local
146
OLIVEIRA, Francisco Antonio de. A prova no processo do trabalho. 3. ed. revista, atualizada. e
ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.39.
.
45
onde, havendo necessidade, o magistrado, se desloca até o local onde se encontra
a coisa ou a pessoa. 147
Teixeira Filho minuciosamente sugere o seguinte conceito:148
inspeção judicial é o ato pelo qual (1) o Juiz,(2) no curso do
processo, (3) por sua iniciativa ou a requerimento da parte, (4) e com
objetivo de buscar esclarecimento (5) acerca de fatos relevantes para
a decisão da causa, (6) examina, diretamente, (7) em Juízo ou no
local onde se encontrem, (8) pessoas ou coisas, (9) utilizando-se,
para isso, de suas percepções sensoriais comuns.
As
partes
poderão
assistir
a
inspeção
e
se
necessário,
prestar
esclarecimentos e fazer observações que julgarem necessárias para o deslinde da
causa.149
2.2.3 Ônus da Prova
2.2.3.1 Conceito
Quanto ao conceito de ônus da prova, a doutrina aduz que o ônus é a
incumbência das partes demonstrarem a veracidade dos fatos alegados, conforme
os ensinamentos de Moacyr Amaral dos Santos, citado na obra de Machado Júnior,
“ônus significa carga, fardo peso, podendo ser traduzida a expressão ônus probandi
por dever, necessidade de provar.” 150 Já Nascimento, ensina que:
“ônus da prova é a responsabilidade atribuída a parte para produzir
uma prova e que, uma vez não desempenhada satisfatoriamente,
traz, como conseqüência, o não-conhecimento, pelo órgão
147
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo:
LTr, 2007. p.564.
148
TEIXEIRA FILHO,Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2003. p. 420.
149
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6. ed. São Paulo:
LTr, 2008. p. 595.
150
SANTOS, Moacir Amaral, 1983. p. 92 apud MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. O ônus
da prova no processo do trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2001. p. 122.
46
jurisdicional, da existência do fato que a prova se destina a
demonstrar.”151
A disciplina do ônus da prova, conforme leciona Martins, “[...] não é uma
obrigação ou um dever, mas um encargo que a parte deve-se desincumbir para
provar suas alegações”.152 Na mesma senda, Malta aduz que “[...] as regras sobre
ônus da prova estabelecem um critério, que procura traduzir justiça e lógica a
propósito de quais são as categorias de eventos que devem ser comprovados pelo
autor e pelo réu.” 153
Alguns doutrinadores classificam o ônus em perfeito e imperfeito, Teixeira
Filho claramente discorre acerca desta distinção:154
“[...] no primeiro caso, se a parte dele não se desincumbe, terá para
si, conseqüências jurídicas prejudiciais, como v.g., quando deixa de
interpor recurso de sentença que lhe foi desfavorável; no segundo,
todavia, nem sempre a incúria ou a inércia da parte, quanto à
produção da prova que lhe competia, trar-lhe-à conseqüências
danosa.”
Outra classificação adotada por alguns doutrinadores é a do ônus subjetivo e
ônus objetivo, o primeiro, consiste em verificar quais dos sujeitos envolvidos na lide,
possuem a incumbência da prova em relação aos fatos alegados, logo, o ônus
subjetivo está relacionado ao julgador, independente dos sujeitos que a
produziram.155
Assim sendo, nenhuma das partes está condicionada ao dever de ter que
provar, ou seja, o encargo do ônus da prova é no sentido de condição para atingir-se
o resultado que deseja na lide.156
151
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 2007. p.510.
152
MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do trabalho. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p 313.
153
MALTA, Christovão P. Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 2007. p.364.
154
TEIXEIRA FILHO,Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003. p.117.
155
MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do trabalho. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p 313314.
156
MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Prática do processo trabalhista. 35. ed. São Paulo: LTr,
2008. p. 361.
47
2.3 MOMENTO DA PROVA
O momento da produção da prova irá variar conforme a natureza do fato a
ser provado.157
A fase probatória inicia-se na instrução processual, é neste momento que há
o depoimento pessoal das partes.158
O depoimento inicia-se pelo o autor e depois pelo réu, nesta fase é permitido
ao juiz consentir que se façam perguntas para a parte adversa, bem como, indeferir
aquelas que entender serem impertinentes, ou até mesmo rejeitar as que, achar
desnecessárias.159
Se tratando de prova documental, a Justiça do Trabalho, aplica de forma
subsidiária, os requisitos estabelecidos pelo artigo 396 do CPC, ou seja, o autor
deve instruí-las com a petição inicial, e o réu com a peça de contestação.160
Eventualmente, estando o documento que seja necessário ao processo, em
posse da parte adversa, a parte interessada, deverá formular pedido de exibição, na
qual, poderá o magistrado, ordenar a sua exibição.161
Destaca-se que a não exibição, ou recusa, poderá dar ensejo a admitir como
verdadeiro os fatos, que por meio da exibição requerida, se pretendia provar.162
Quanto às testemunhas, em se tratando de procedimento ordinário, cada
parte, conforme estabelece o artigo 821 da CLT, poderá indicar até três
157
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2003. p.141.
158
GIGLIO, Wagner D;CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p.228.
159
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 523.
160
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2003. p. 78.
161
ALMEIDA, Amador Paes. Curso Prático de Processo do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2009. p.251.
162
ALMEIDA, Amador Paes. Curso Prático de Processo do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2009. p.251.
48
testemunhas, salvo, se for inquérito de apuração de falta grave, onde poderá ser
elevado esse número para até 06 testemunhas.163
A oitiva das testemunhas ocorre após o depoimento das partes, sendo
primeiro, ouvidas as testemunhas do autor e, após, as do réu.164
Na justiça do trabalho, as testemunhas podem comparecer para depor na
audiência sem que haja intimação ou notificação, face ao disposto no artigo 825, da
CLT, contudo, ocorrendo a recusa da testemunha em comparecer em juízo, poderá
a parte interessada requerer a notificação, ficando então a testemunha, obrigada a
comparecer em juízo. 165
Ademais, consoante o disposto no artigo 828 da CLT, deverá constar da ata
de audiência, a qualificação das testemunhas, o seu compromisso legal, e o
depoimento por ela prestado.166
Quanto ao momento da produção da prova pericial, no processo do trabalho,
a sua realização poderá ser requerida pela parte, ou de ofício pelo magistrado,
assim, o momento adequado para apreciar o requerimento deverá ser na audiência
inicial.167
Deferido o pedido pelo magistrado, ou determinada ex ofício, será então
nomeado o perito, podendo as partes indicar assistentes, no prazo de 05 dias.168
A inspeção judicial conforme aduz o artigo 440, do CPC, poderá ser
realizada de ofício, ou por requerimento da parte, em qualquer fase do processo.169
A diligência será realizada pelo magistrado nos termos do artigo 442 do
CPC,
163
170
e, após, concluída a inspeção, deverá ser lavrado ato circunstanciado do
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo:
LTr, 2007. p.547.
164
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 2007. p. 530.
165
ALMEIDA, Amador Paes. Curso Prático de Processo do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2009. p.249.
166
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 531.
167
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2003. p. 391.
168
GIGLIO, Wagner D;CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p.250.
169
MARTINS, Sério Pinto. Direito Processual do Trabalho. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.348.
170
Art. 442. O juiz irá ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, quando:
I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar;
49
ocorrido, que será juntado nos autos podendo ser instruído com desenho, gráfico ou
fotografia.171
Ressalta-se que as partes podem assistir a inspeção, podendo prestar
esclarecimentos ou fazerem observações que considerem de importância da a
lide172
2.4 PRINCÍPIOS NORTEADORES DAS PROVAS
Os princípios probatórios, conforme ensina Leite, são aqueles que possuem
a função de orientar a temática das provas na esfera processual, a seguir será
abordado cada um deles.173
2.4.1 Princípio da Necessidade das Provas
Por esse princípio, entende-se que, as partes devem provar de forma
robusta os fatos narrados, ou seja, as meras alegações são insuficientes para
demonstrar a veracidade dos fatos. Nesta linha de raciocínio e com base no artigo
818 da CLT174, ensina Leite que: “as partes tem o ônus de provar os fatos jurídicos
II - a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves
dificuldades;
Ill - determinar a reconstituição dos fatos.
Parágrafo único. As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e
fazendo observações que reputem de interesse para a causa.
171
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8 ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2003. p. 424.
172
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 5 ed. São Paulo: Ltr,
2007. p. 565.
173
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5 ed. São Paulo:
LTr, 2007. p. 530.
174
Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm> Acesso em: 05 jul 2010.
50
narrados na petição inicial ou na peça de resistência, bem como os que se
sucederem no envolver da relação processual”.175
Neste contexto preceitua Saraiva: “Os fatos narrados pela parte nos autos
devem ser irrefutavelmente provados. Não basta apenas alegar, mas é preciso que
a parte prove, demonstre veracidade de suas alegações. Fatos não provados são
inexistentes no mundo jurídico.”176
Para completar leciona Nascimento “[...] o juiz deve julgar de acordo com o
alegado e provado, porque aquilo que não consta do processo não existe no
universo jurisdicional, nem mesmo o conhecimento que de fato possa ter o juiz.177
2.4.2 Princípio da Unidade das Provas
Sobre este princípio, Teixeira Filho, tece o seguinte comentário:178
“[...] o princípio em exame está a indicar que as provas devem ser
apreciadas em seu conjunto, sem que se tenha de decidir, com
exclusividade, em favor de um dos litigantes, só porque teria provado
a maioria dos fatos em que se apóiam os seus pedidos. Para esse
efeito, pouco importa que o conjunto probatório seja constituído por
uma miscigenação de meios (documentos, testemunhas, perícia e
todos os demais, moralmente legítimos, previstos em lei); sobreleva,
sim, o fato de que esses meios, indistintamente, se revistam de
eficácia para provar o que pretendem, atuando, desta maneira, na
formação do convencimento do julgador.”
Assim, pelo princípio da unidade das provas, tende-se que as provas
colacionadas aos autos devem ser analisadas pelo magistrado de maneira conjunta
e nunca de forma isolada.179
175
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo:
LTr, 2007. p. 531.
176
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2007.
p.333.
177
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 23. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 536.
178
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2003. p.69.
51
2.4.3 Princípio da Probidade ou Lealdade das Provas
Conhecido também como princípio da proibição da prova obtida ilicitamente,
este princípio encontra-se amparado no inciso LVI do artigo 5º, da CRFB, da qual
dispõe que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
Segundo Bezerra Leite, “[...] as parte têm o dever de agir com lealdade e
todos os atos processuais, mormente na produção de prova.” 180
2.4.4 Princípio da Igualdade de Oportunidade de Prova
Este princípio visa garantir as partes “[...] idêntica oportunidade para pedir a
realização de uma prova ou de exercitá-la.” 181
Sobre o princípio em tela, ensina Teixeira Filho:182
Por força desse princípio, aos litigantes se deve conceder a mesma
oportunidade para requererem a produção de provas, ou para
produzi-las, sob pena de infringência dessa garantia conduzir,
virtualmente, à nulidade do processo, por restrição de defesa.
Denota-se que a igualdade de oportunidade está relacionada ao tratamento
que o juiz deve oferecer as partes em relação às provas, sendo que estas devem ser
produzidas no momento apropriado.183
179
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2007.
p.333.
180
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 5. ed. São Paulo:
LTr, 2007. p. 69.
181
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 23. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 537.
182
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2003. p.71.
183
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2007.
p.335.
52
2.4.5 Princípio da Legalidade
A lei estabelece a forma específica de produção de prova, assim, com base
neste princípio, não se podem produzir provas sem a observação dos preceitos
legais.184
Importante ressaltar, a explicação trazida na obra de Teixeira Filho, a
respeito deste princípio: 185
O direito a produção de prova não pode ser exercido ao talante
exclusivo das partes; a lei, prudente, o subordina à observância de
determinados requisitos, como os de tempo, lugar, meio adequação
etc. Tempo, porque há momentos oportunos para que sejam
produzidas. Assim, salvo exceções, não se admite a produção de
provas em grau de recurso (Súmula n.8 do TST), sabendo-se que
esses momentos são fixados, igualmente, na fase de conhecimento;
lugar, porque por princípio legal, as provas devem ser elaboradas em
audiência (CPC, art.336, caput), meio, porque a lei especifica quais
os que são hábeis para demonstrar a verdade dos fatos
controvertidos na ação (CPC, art.332); adequação, porque certos
fatos só podem ser provados mediante determinada espécie de meio
Portanto, o princípio da legalidade, visa garantir a aplicação da lei,
subordinando a produção de provas a obedecer determinados critérios, tais como:
tempo, lugar e meio de produção.186
2.4.6 Princípio da Imediação
Conforme aduz a doutrina de Nascimento, o princípio da imediação significa
“[...] não só a direção da prova pelo juiz, mas a sua intervenção direta na instrução
184
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2007.
p.335.
185
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2003. p.73-74.
186
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 23. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 533.
53
probatória, mais facilitada quando o processo é fundado na oralidade, como no caso
trabalhista”.187
2.4.7 Princípio da Obrigatoriedade da Prova
Por este princípio, entende-se que a prova é de interesse não somente das
partes, mas também do Estado, da qual busca a elucidação do caso. Portanto, pode
o magistrado, determinar, para melhor formar seu convencimento, que se realize
alguma outra prova quando julgar necessário, pois este possui ampla liberdade na
direção do processo.188
2.5 O ÔNUS DA PROVA ANTE O ARTIGO 818 DA CLT E 333 DO CPC
Existem três correntes doutrinárias a respeito do ônus da prova. A primeira
se utiliza do artigo 333 do CPC como fonte secundária e adota esta como análoga
ao artigo 818 da CLT, a segunda considera que o artigo 333 do CPC e 818 da CLT
revelam igual conteúdo e a terceira, que entende que o artigo 818 da CLT é autosuficiente.189
Como seguidora da primeira corrente, cita-se, Isis de Almeida, na qual
entende ser cabível a aplicação subsidiária do artigo 333 do CPC, conforme assim
se justifica:
No direito do trabalhista, se o ônus da prova esta numa curtíssima
disposição, suscetível, desde logo, de apelo ao CPC - “A prova das
187
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 23. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 537.
188
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 23. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 537.
189
MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo trabalhista. 3. ed.
São Paulo: LTr, 2001. p. 124.
54
alegações incumbe à parte que as fizer” (art. 818 da CLT) – quando
a deveres é mais categórico. Ameaçador, até. Mas não área da
prova especificamente. (...) Diante, portanto, do atual CPC,
induvidosa é a necessidade de, no estudo do Processo Judiciário do
Trabalho, incluir uma especulação em torno dos deveres
mencionados supra, uma vez que, em face da omissão da CLT, as
disposições do CPC devem ser aplicadas. 190
Conforme preleciona Giglio, quando a aceitação da jurisprudência a
aplicação subsidiária do artigo 333 do CPC ao processo trabalhista, pois muito
embora não haja lacuna no texto consolidado, tais dispositivos também não se
contradizem nem tampouco são incompatíveis entre si.
Diante da notória inconveniência desse art. 818 da CLT, a
jurisprudência vem aceitando, fazendo de sua existência a aplicação
subsidiária do art. 333 do CPC, apesar de não haver omissão da
legislação processual trabalhista que autorizasse a invocação desta
ultima norma (cf. art. 769 da CLT).
Assim, aceita a jurisprudência que “ônus da prova incumbe: ao autor,
quanto ao fato constitutivo de seu direito; ao réu quanto à existência
de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.191
Ademais, o artigo 333 do CPC complementa o artigo 818 da CLT, conforme
demonstra os ensinamentos de Bezerra Leite:
O artigo 818 da CLT estabelece textualmente que "o ônus de provar
as alegações incumbe à parte que as fizer". Essa regra, dada a sua
excessiva simplicidade, cedeu lugar, não obstante a inexistência de
omissão do texto consolidado, à aplicação conjugada do artigo 333
do CPC, segundo o qual cabe ao autor a demonstração dos fatos
constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, extintivos
ou modificativos 192
Em contrapartida, Machado Júnior defende a segunda teoria, afirmando, que
os artigos 818 da CLT e 333 do CPC fazem menção sobre o mesmo conteúdo,
ressalta ainda, que o artigo 818 da CLT deve ser aplicado de forma exclusiva, ou
seja, não necessitando da aplicação subsidiária do artigo 333 do CPC. Acrescenta
ainda que:
A afirmativa de que “a prova das alegações cabe à parte que as
fizer”, é o mesmo que atribuir ao autor o ônus de demonstrar os fatos
190
ALMEIDA, Isis. Manual de Direito Processual do Trabalho. 3. ed. vol II. São Paulo: LTr, 1991.
p.125.
191
GIGLIO, Wagner D; CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p.227.
192
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 3. ed. São Paulo:
LTr, 2005. p. 421.
55
constitutivos de seu direito, e ao réu os fatos impeditivos,
modificativos e extintivos do direito alegado. As duas disposições
legais resumem em uma única disposição.193
E por fim, os doutrinadores adeptos a corrente que entendem que o artigo
818 da CLT é auto-suficiente, e que o artigo 333 do CPC é incompatível com o
processo trabalhista, uma vez que, confrontam com alguns princípios do Processo
do Trabalho. Nesse contexto aduz Teixeira Filho:
Dir-se-á, provavelmente, que o conteúdo do art. 333 do CPC não
colide com a expressão do art. 818 da CLT, porquanto literalmente a
parte, em essência de um e outro dizem a mesma coisa, consagram
idêntico critério. Ainda que se admita, por apego à argumentação,
que colidência inexista, não se pode negar que, mesmo assim,
subsistirá integro o veto legal ( CLT, art. 769) à adoção supletória do
art. 333, do diploma processual civil, por não ser a CLT omissa
quanto a matéria como expusemos. Ademais, se ambos os textos
apresentam a mesma coisa, como se tem equivocadamente
supostos, seria por certo, redundante e tautológico a atração para o
processo do trabalho da norma processual civil referida - cujo fato
tornaria, por isso, no mínimo desaconselhável essa atitude.194
A doutrina de Reis de Paula põe fim a este tema com o seguinte
ensinamento:
A conclusão que se chega é que o art. 333 do CPC pode ser
aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, desde que
observadas as restrições que decorrem das particularidades desse
ultimo. Correta, pois, nos parece a conclusão de Antonio Lamarca
quando, ao tecer comentários sobre a afirmativa de alguns que a
fórmula da CLT é excessivamente simplista que “O CPC não dispõe
de regra tal, porém, melhor seria que a tivesse. Essa regra simplista
e despretensiosa da CLT é, ao nosso ver, a mais perfeita de todas e
muito superior à do art. 333, do atual CPC. Conclusão: embora
genérico, o art. 818 da CLT já contém no seu bojo a idéia consignada
no art. 333 do CPC “. A lacônica da norma do art. 818 da CLT
agasalha melhor doutrina sobre a prova, nas lições de Chiovenda,
Betti e Moacyr Amaral dos Santos, para citarmos apenas alguns.
Efetivamente o disposto na CLT condensa toda a matéria,
abrangendo tanto o ônus da ação quanto o ônus da exceção, e
permite as adaptações que se impõe pelas singularidades do
processo do trabalho, não havendo vinculação obrigatória com a
193
Giglio, Wagner D; Corrêa, Claúdia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p. 227.
194
TEIXEIRA FILHO,Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2003. p.121.
56
forma prescrita no art. 333 do CPC, fundado na igualdade das partes.
195
Logo, cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu a
prova sobre os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor, na
qual, para se obter uma melhor compreensão deste direito, é necessário que se faça
um estudo sobre os princípios que regem a inversão do ônus da prova.
2.6 PRINCÍPIOS DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
2.6.1 Princípio da Aptidão para Prova
Pelo princípio da aptidão entende Reis de Paula, “[...] que a prova deverá ser
produzida por aquela parte que a detém ou que tem acesso à mesma, sendo
inacessível à parte contrária.” 196
Nas palavras de Machado Júnior “ Por este princípio, devemos atribuir o
ônus da prova ao litigante que tenha melhores condições de provar o fato
controvertido.”197
Por oportuno, colaciona-se a esclarecedora e pertinente manifestação do
nosso Tribunal Regional do Trabalho:
HORAS EXTRAS. JUNTADA DOS CONTROLES DE HORÁRIO.
PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. ÔNUS DO RÉU. Negando a
ré a existência de horas extras laboradas e reconhecida a anotação
da jornada nos registros de horário, competia-lhe exibir a totalidade
dessa documentação, pois, pelo princípio da aptidão da prova, a ela
195
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001. p. 130.
196
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001. p. 139.
197
MACHADO JÚNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3 ed.
rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001. p.145.
57
é mais fácil comprovar o fato impeditivo do direito alegado, já que os
documentos estão em seu poder.198
Por fim, cumpre salientar, ainda, o entendimento do jurista Bebber, a
respeito do princípio em tela:199
Atento para a realidade de que o escopo da atividade jurisdicional é a
manutenção da integralidade do ordenamento jurídico, o juiz não
pode contentar-se em ser um mero espectador, devendo assumir
posição ativa na fase investigatória. É necessário ultrapassar o
conservadorismo para romper preconceitos, a fim de visualizar o
processo como algo realmente capaz de conduzir ao bem estar
social, através da ordem jurídica justa.
Vista disso, é possível entender que o princípio da aptidão para prova,
possui como objetivo, modificar a regra de distribuição do ônus da prova, no intuito
de fazer incidir sobre a parte que possui melhores condições de provar os fatos, ou
seja, dependendo da circunstância e da situação processual poderá, o ônus da
prova, incidir tanto para parte autora como também para o réu. Cumpre salientar,
ainda, que para a distribuição do ônus da prova, necessário também se faz, o estudo
de outro princípio denominado de princípio da pré-constituição da prova, que será
objeto do próximo item.
2.6.2 Princípio da Pré-constituição da Prova
Segundo Reis de Paula, o princípio da pré-constituição da prova, “[...]
significa que a prova deverá ser produzida por aquela parte que a detém ou que tem
acesso a mesma, sendo inacessível à parte contrária. Conseqüentemente, é a que
se apresenta como apta a produzi-la judicialmente.” 200
198
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região. Recurso ordinário n.004322008-012-12-00-0. Juíza Águeda Maria L. Pereira. Publicado no TRTSC/DOE em 16.06.2010.
Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=140844>.
Acesso em: 13 out 2010.
199
BEBBER, Julio Cesar. Princípios do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1997. p. 448.
200
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001. p. 139.
58
Para Plácido e Silva, a prova pré-constituída “[...] é aquela que se encontra
ou se conserva em poder da pessoa, como assecuratória de seu direito, antes que
se fira o litígio, ou antes, que se inicie a demanda.” 201
Assim, conforme disciplina o artigo 2º, da CLT, é o empregador que detém o
poder diretivo da empresa, subordinando seus obreiros. De tal modo, diante desse
binômio de direção-subordinação, a obrigação de pré-constituição da prova, referese ao efetivo cumprimento dos direitos trabalhistas, por exemplo, a obrigação do
empregador em ter em seu poder, documentos relativos ao contrato de trabalho,
FGTS, recolhimentos previdenciários, controle de jornada, entre outros.202
2.7 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Embora a regra geral do artigo 818 da CLT203 defina que a prova dos fatos
cabe a quem alega, a doutrina e a jurisprudência vêm, pouco a pouco, admitindo,
em alguns casos, a denominada inversão do ônus da prova, transferindo a prova
que inicialmente, seria do reclamante, para o reclamado, de modo que haja, um
equilíbrio à relação trabalhista, sobretudo no que tange à produção da prova.204
A teoria da inversão do ônus tende a proporcionar ao processo, um equilíbrio
na relação de empregado com empregador e vice-versa, conforme salienta
Almeida:205
A inversão do ônus da prova cumpre, no Processo do Trabalho,
função de equilíbrio, tuitiva, como, de resto, toda a legislação
trabalhista, que, sem prejuízo de garantir os direitos dos fatores
ativos de produção, no processo tem como especial tudo que se
refere ao trabalhador e à sua proteção.
201
SILVA, de Plácido. apud PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no
processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001. p. 146.
202
MACHADO JÚNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3 ed.
rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001. p.148.
203
Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
204
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008.
p.375.
205
ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de. A prova Trabalhista. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p.180.
59
Convém salientar, ainda, que o TST, por meio de alguns de seus
enunciados, já vem admitindo a teoria da inversão do ônus da prova:
TST Enunciado nº 68 - É do empregador o ônus da prova do fato
impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.
TST Enunciado nº 212 - O ônus de provar o término do contrato de
trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento,
é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de
emprego
constitui
presunção
favorável
ao
empregado.
TST Enunciado nº 338 - É ônus do empregador que conta com mais
de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma
do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos
controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da
jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.206
Para o processo, é de alta relevância o estudo sobre o ônus da prova,
sobretudo no processo trabalhista, haja vista, que mesmo havendo igual distribuição,
nem sempre se consegue atender a necessidade da parte hipossuficiente, neste
contexto refere-se Nascimento:207
Nem sempre a igual distribuição do ônus da prova atende
necessidades do processo trabalhista, porque sobrecarrega
empregado, que não tem as mesmas condições e facilidades
empregador. Outras vezes, acarreta cômoda posição para
empregador. Basta negar todos os fatos e o empregado têm
prová-los, o que não é fácil.
às
o
do
o
de
Contudo, diante da falta de previsão legal na CLT sobre a inversão do ônus
da prova, poderá o magistrado, valer-se da regra prevista no artigo 6º, inciso VIII208,
do CDC.209 Almeida faz a seguinte observação quanto a tutela do consumidor:210
A tutela não surgiu assim aleatória e espontaneamente. Trata-se
como se vê, de uma reação a um quadro social, reconhecidamente
concreto, em que vislumbrou a posição de inferioridade do
206
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em:
<http://www.tst.jus.br/iframe.php?url=http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/brs/genep.html> acesso
em: 26 set 2010.
207
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 23. ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 2008. p.511.
208
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu
favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
209
MACHADO JÚNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed.
rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001. p.146.
210
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
p.24.
60
consumidor em face do poder econômico do fornecedor, bem como a
insuficiência dos esquemas tradicionais de direito substancial e
processual, que já não mais tutelavam novos interesses identificados
como coletivos e difusos [...].
Desta maneira, a inversão do ônus da prova na justiça do trabalho cada vez
mais, vem se tornando possível; entretanto, são necessários que se apliquem alguns
dos princípios já mencionados neste capítulo, quais sejam: princípio da aptidão da
prova; princípio in dúbio pro operário e o princípio da pré-constituição da prova.211
Assim, após o estudo realizado sobre os critérios utilizados para a inversão
do ônus da prova, abordar-se-á no próximo tópico sobre a exibição dos documentos
pela parte adversa.
2.8 EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS
2.8.1 Da Exibição de Documentos
Conforme os ensinamentos de Wambier, "a ação de exibição é aquela por
meio da qual o autor objetiva conhecer e fiscalizar determinada coisa ou
documento." 212
Ao solicitar a exibição, a parte solicitante deve se atentar aos requisitos
dispostos no artigo 356, do CPC. Neste contexto, minuciosamente Alvim aduz sobre
cada inciso do artigo supracitado:213
No pedido, deverão o documento ao a coisa ser individuados, com a
maior minúcia possível (art. 356, I); deverá também ser indicada a
finalidade da exibição (= pertinência a qual/ ou quais fatos probando
211
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
São Paulo: LTr, 2001. p. 139.
212
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. 9. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008. 3 vol. p. 88
213
ALVIN, Arruda. Manual de direito processual civil. 11 ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007. 2 vol. p. 491.
61
estão relacionados com a coisa ou documento: art. 356,II), como
anda, que razões justificam que o documento ou a coisa estejam em
poder da parte contrária (art. 356, III).
Importante destacar, que, se o pedido de exibição for para a parte adversa,
esta, deverá ser intimada, já se o pedido for para terceiro, este, deverá ser citado
para responder ao pedido, no prazo de 10 dias. 214
Segundo o entendimento de Machado, o documento próprio, descrito no
inciso II, deve ser compreendido como aquele cuja materialidade pertence ao
requerente (ou pelo menos de que o requerente se diz proprietário); já, tratando-se
de documento comum, digamos que é aquele cujo conteúdo expresso aponta para
uma relação jurídica que envolve o requerente, embora este não seja o proprietário
da sua representação material.215
Prossegue ainda o autor, no entendimento de que, nas duas hipóteses é
necessário que o postulante da medida demonstre ou, pelo menos alegue a sua
própria condição de sócio, condômino, credor ou devedor, ou co-interessado, figura
esta de contornos amplos. Já, quanto aos documentos em poder de inventariante,
testamenteiro, depositário ou administrador, ainda segundo o autor, o rol é
exemplificativo, sendo necessário que o requerente demonstre interesse jurídico na
sua exibição, sob pena de carência.216
Assim, não é qualquer documento que se pode requerer exibição, o
documento há de ser próprio, isto é, deve pertencer ao requerente, ou comum, ou
seja, deverá possuir uma ligação jurídica de que participe o requerente.217
O solicitante da exibição do documento ou coisa deve apresentar o pedido
em juízo com intuito de provar os fatos relevantes da causa no curso do processo.
Ressalta-se que essa pretensão pode ser de caráter cautelar ou meramente
satisfatório.218
214
ALVIN, Arruda. Manual de direito processual civil. 2 vol. 11 ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007. p. 491.
215
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado, 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1996, p. 948.
216
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado, 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1996, p. 948.
217
CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processula Civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Editora
Lúmen Júris. 1 vol. p. 431.
218
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 22. ed. por Aricê Moacyr
Amaral dos Santos. São Paulo: Saraiva, 2004. 2 vol p. 432-433.
62
A ação de exibição encontra-se prevista no Código de Processo Civil nos
artigos. 355 a 363 e 381 e 382, como medida incidental na fase probatória de
determinado processo pendente, e nos artigos 844 e 845, como medida cautelar
preparatória, isto é, como preparatória de outra ação principal a ser intentada
posteriormente.219
Contudo, a par desse regramento legal, a doutrina de Batista aduz o
seguinte:220
Ao reduzir todas as ações cautelares apenas às duas classes que o
Código contempla - as incidentes e as preparatórias -, ignorando a
terceira espécie, formada pelas cautelares simplesmente
antecedentes (preventivas) sem ser preparatórias, cometeu o
legislador erro grave, responsável por freqüentes confusões entre os
escritores e na prática dos tribunais. (...) ao ignorar a classe das
ações cautelares apenas antecedentes, não-preparatórias, o Código
acabou suprimindo a distinção entre produção emergencial de prova
(art. 250 do CPC de 1939) e asseguração de prova, no falso
pressuposto de que as ações cautelares - necessariamente
antecedentes, sem serem preparatórias - produzem provas, quando
elas apenas asseguram a futura produção da prova, que haverá de
ser feita - se a isso se dispuser a parte que a promoveu ou seu
adversário – em algum processo futuro.
Dito isso, verifica-se que a exibição de documento ou coisa, se apresenta
em três espécies: 1) ação autônoma, na qual exibida a coisa, esgota-se o interesse
material do autor, ou seja, de caráter meramente satisfatório; 2) ação cautelar
probatória incidental, na qual, é anexa à ação pendente, e com previsão legal nos
artigos 355 à 363 do CPC; 3) ação cautelar preparatória, tem como objetivo a
exibição documento ou coisa, como meio probatório futuro ou com finalidade de
ensejar outra ação principal, por via cautelar, antecedente ou principal.221
219
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 19. ed. ver. e atual. São Paulo: Liv. e ed.
Universitária de Direito, 2000.p. 277
220
SILVA, Ovídio A. Batista. Curso de Processo Civil – processo cautelar. 3. vol. 3 ed. Porto Alegre:
Editora Fabris, 2000. p. 273.
221
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. 9. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008. 3 vol. p. 89
63
Ressalta-se que, na exibição de documentos, ônus é sempre da parte
adversa, e se essa se negar a trazer o documento ou coisa aos autos, sofrerá
conseqüências de ordem processual.222
A ação cautelar de exibição encontra-se regulamentada entre as medidas
cautelares do Livro III, artigos 844 e 845 do CPC, como procedimento preparatório, e
compreende a pretensão de exigir a exibição em juízo.223
2.8.2 Procedimento Cautelar da Exibição de Documentos
Machado aduz que a ação de exibição, “[...] é a medida, a ação e o
procedimento cautelar, cuja finalidade é a ordem judicial no sentido de que uma
coisa seja trazida a público, isto é, submetida a faculdade de ver e tocar (também
reproduzir) do requerente”.224
Denota-se que o Processo Trabalhista, há muito tempo vem utilizando o
Código de Processo Civil, assim, ante a falta de previsão legal na legislação
trabalhista, a exibição de documentos no processo do trabalho, é regida pela mesma
norma do processo civil.225
Quando a apresentação do documento ou coisa for suficiente para satisfazer
o interesse do autor, a ação será proposta como principal e sob a forma de ação de
conhecimento. Já, quando a exibição tiver por finalidade permitir que o interessado
constate determinado fato, ou obtenha prova, para a propositura de outra ação, terá
ela natureza cautelar.226
222
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 11 ed. São Paulo: Editora Revistas dos
Tribunais, 2007. p. 491.
223
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. 9. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008. 3 vol. p. 88
224
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1996, p. 950.
225
GIGLIO, Wagner D;CORREA, Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p.234.
226
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 11 ed. São Paulo: Editora Revistas dos
Tribunais, 2007. p. 492.
64
Para Theodoro Júnior, a ação de exibição de documentos, desempenha sua
função de maneira cautelar, uma vez que, fornece à ação exibitória elementos de
fato que se destinam a instruir futuro processo, sem se preocupar com a maior ou
menor razão daquele que dela se vale, e sem ter um objetivo a exaurir em si
mesma.227
Contudo, há divergência doutrinária, na qual, nega que à ação de exibição
tenha natureza cautelar. Neste contexto é a doutrina de Marinoni, na qual sustenta
que a ação de exibição de documentos não possui caráter cautelar, passando então
a defender sua tese, com o seguinte argumento:228
[...] a exibição – seja incidental, seja preparatória – não tem por
finalidade imediata a proteção da tutela de direito, nem a
preservação de situação tutelável. O objetivo da exibição é sempre a
preservação da autoridade jurisdicional e, mais precisamente, a
proteção da utilidade do processo. Isto porque, como é óbvio, a
finalidade dessa medida – assim como da medida de asseguração
de prova.
Importante ressaltar que, a ação cautelar de exibição cuida não da
verificação da propriedade da coisa ou declaração de conteúdo ou falsidade do
documento, mas sim de assegurar a pretensão de conhecer dados de uma ação
antes de propô-la.229
Em regra geral, a ação cautelar de exibição será, preparatória, uma vez, que
surge no curso do processo a necessidade de obter a exibição, deste modo, bastará
ao interessado valer-se do incidente. Todavia, é possível a ação cautelar de exibição
ser incidente, ou seja, quando a necessidade de obter-se a exibição surge no curso
do processo, entretanto, na fase inicial, em que ainda, não é possível utilizar o
incidente de exibição. 230
227
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 28. ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2000. 2 vol. p. 437.
228
MARINONI, Luiz Guilherme. Processo Cautelar. Curso de processo civil. 4. ed. por Luiz
Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. 4 vol.
p. 245.
229
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 11. ed. São Paulo: Editora Revistas dos
Tribunais, 2007. p. 493
230
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 19. ed. São Paulo: Liv. e ed. Universitária
de Direito, 2000.p. 287.
65
A Jurisprudência Trabalhista do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª
região, assim se manifesta sobre o processo cautelar de exibição de documentos:231
AÇÃO
CAUTELAR.
EXIBIÇÃO
DE
DOCUMENTOS.
Independentemente da modalidade da ação de exibição de
documento (art. 844, II, do CPC), se preparatória ou simples
antecedente não-preparatória, o que a parte tem direito de ver
exibido ou desvendado o segredo são de documentos próprios ou
comuns e não de terceiros com os quais não tem relação jurídica.
Do corpo do referido acórdão, ainda, se extrair a decisão do magistrado de
primeiro grau, que assim dispôs:
Inicialmente, frisa-se que a finalidade da medida cautelar de exibição
de documentos é tão-somente conhecer dos fatos para ter condições
de avaliar, mais precisamente, a viabilidade de interposição de
eventual ação principal futura. Além do mais, a exibição dos
documentos pela empresa requerida atende a pretensão do ora
requerente na medida em que viabiliza o acesso às informações
quanto ao número de empregados na ré e seus salários.
Frisa-se que a pretensão na ação cautelar está limitada à obtenção
de informações.
Assim, a par dessa explanação sobre prova, ônus da prova e exibição de
documentos, na qual, em conjunto são de extrema importância para compreensão,
do que será tratado no capítulo seguinte.
231
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região. Recurso ordinário n. 082002008-034-12-00-8. Juiz Edson Mendes De Oliveira. Publicado no TRTSC/DOE em 05.06.2009.
Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=83448>
Acesso em 17 out 2010.
66
3. DA JORNADA DE TRABALHO
No ordenamento jurídico brasileiro se tem por regra o controle de jornada
laboral do empregado, uma conseqüência lógica à medida que se incide em
beneficio do empregador amplas prerrogativas autorizadoras de sua direção,
fiscalização e controle sobre os serviços contratados.
Neste contexto, é inegável que a postulação de horas extras há muito vem
sendo pleiteada na Justiça do Trabalho, atraindo, naturalmente as controvérsias
sobre o ônus da incumbência, o que revela a importância do presente capítulo para
o estudo em questão.
3.1 CONTROLE DE JORNADA
Como visto na parte histórica, houve uma grande exploração do serviço
humano com labores excessivos. Uma das grandes preocupações do Direito do
Trabalho foi o controle e uma limitação dessa continuidade de jornada de trabalho.
Após longa evolução, atualmente com §2º, do artigo 74 da CLT, esse
dispositivo é claro ao determinar que os estabelecimentos que possuem mais de 10
(dez) trabalhadores, tem a obrigação de fixar e manter quadro organizado de
horários, obedecendo aos preceitos legais estabelecidos nas normas expedidas pelo
Ministério do Trabalho.
Com objetivo de controlar o tempo que o empregado se encontra a
disposição do empregador, evitando assim, a injusta exploração que o tempo
revelou existir, pelas normas em vigência os controles de jornada dos empregados
devem ser anotados, com o horário de entrada e saída, facultando, para tal fim, a
adoção do meio de registro manual, mecânico ou eletrônico.232 Optando o
empregador pelo registro de maneira manual, este deverá ser anotado pelo próprio
232
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 3 ed.rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007.
p. 677.
67
trabalhador. Ademais, na hipótese de ter-se optado pelo controle mecânico, deverá
este, constar a assinatura do empregado, como forma de atribuir veracidade e
validade probante ao documento.233
A exigência do controle de jornada segundo Saad possui duas finalidades,
uma para o empregador, que através deste controle sabe controlar quantas horas
efetivamente o empregado laborou. Outra, para o empregado, que pelo registro,
consegue constatar, se o salário recebido por ele corresponde às horas
efetivamente laboradas, evitando assim, sua exploração.234
Ditos controles de jornada devem ficar sobre a guarda do empregador, pelo
período de 05 (cinco) anos feito na vigência do contrato de trabalho, ou até 02 (dois)
anos após o término do contrato de trabalho.235
Em contrapartida, se o empregador não mantiver os controles de jornada,
estará infringindo norma legal de ordem pública, a qual o sujeitará a penalidade
administrativa, a ser aplicada pelo Ministério do Trabalho.236
Referente à apresentação dos registros de jornada Barros assevera que “[...]
não é necessário a notificação judicial para o empregador exibir os registros de
horário, os quais são meios de prova típicos dele, em face da obrigação contida no
art. 74, §2º da CLT”.237 Contudo, conforme abordado no capítulo dois, o empregado,
ora autor da ação, poderá ainda, se valer do procedimento cautelar para buscar a
exibição dos controles de jornada pelo empregador.
No entanto, mesmo se tratando o art. 74, §2º da CLT, de obrigação legal do
empregador em ter que manter os controles de jornada, há que se ressaltar que não
existe norma legal que estabeleça a obrigação de apresentá-los em juízo (salvo
requerimento da parte adversa.238
233
CARRION, Valentim. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 28. ed. por Eduardo
Carrion. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 75.
234
SAAD. Eduardo Gabriel. Consolidação as Leis de Trabalho: comentada. 42. ed. por José
Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castello Branco. São Paulo:LTr, 2009. p. 209.
235
SAAD. Eduardo Gabriel. Consolidação as Leis de Trabalho: comentada. 42. ed. por José
Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castello Branco. São Paulo:LTr, 2009. p. 209.
236
SUSSEKIND, Arnando et al Instituições de direito do trabalho. 21 ed. São Paulo: LTr, 2003. 1 p.
829.
237
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 677.
238
68
Por certo que a não apresentação dos cartões ponto gera efeitos
processuais, em seus comentários à CLT, Saad traz a seguinte interpretação quanto
às repercussões na esfera processual da não exibição dos controles de jornada:
Se o empregado, com fundamento no art. 359, do CPC, requerer e
for determinada a exibição dos cartões ponto para provar que
prestou
serviços
em
sobrejornada
e
o
empregador,
injustificadamente, se recusar a exibi-los, o Juiz do Trabalho,
invocando o art. 359, do CPC, admitirá como verdadeiro o fato
239
alegado pelo empregado de que trabalho horas extraordinárias.
Entretanto, leciona Godinho, que a jurisprudência acerca dos efeitos
processuais, vem se dividindo em duas correntes, a primeira é em defesa do
empregado a qual, diante da situação de hipossuficiência em que se encontra o
autor em relação a produção de provas, a apresentação pelo empregador dos
controles de jornada seria prova robusta para provar suas alegações:
A primeira, indicando que os registros escritos, constituíram a
modalidade única de prova de jornada. Tal posição conduziria à
aplicação de confissão ficta com respeito à jornada alegada em um
processo em que tais registros não fossem juntados (uma variante
mais rigorosa dessa primeira posição propõe que mesmo os registros
poucos convincentes – porque absolutamente uniformes, por
exemplo – produziriam idêntico efeito de confissão ficta. 240
Já a segunda corrente, se apresenta em defesa do empregador, a qual
argumenta que a exibição dos controles de jornada, sem que haja intimação judicial
para isso, prejudica os efeitos da contestação e ainda, inverte o ônus probatório que
normalmente seria do autor, assim, defende a tese de que somente se a empresa
fosse intimada a apresentá-los e de forma injustificada não os apresenta-se caberia
aplicar-se a pena do artigo 359 do CPC:
A segunda posição surgida a respeito do tema considera que o não
colacionamento dos registros de ponto (ou a juntada de registros de
parca fidedignidade) reduz os efeitos da contestação processual do
empregador, atenuando o ônus probatório cabível ao obreiro de
provar a existência de sobrejornada – mas não elimina, em absoluto,
esse ônus, nem seria hábil a produzir a confissão ficta a respeito da
239
SAAD. Eduardo Gabriel. Consolidação as Leis de Trabalho: comentada. 42. ed. por José
Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castello Branco. São Paulo:LTr, 2009. p. 209.
240
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 875876. MACHADO JÚNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3
ed. São Paulo: LTr, 2001. p.434.
69
jornada alegada.Apenas se houvesse descumprimento desmotivado
a uma determinação judicial expressa de juntada de cartões, caberia
galar-se na pena do art. 359 do CPC. 241
Diante das duas correntes apresentadas repousa a problemática, uma vez
que o §2º, do artigo 74 da CLT, ao impor a responsabilidade ao empregador, em
manter o controle de jornada de seus trabalhadores, constitui prova fundamental
para a solução de conflitos que verse sobre o pagamento de horas suplementares.
Tendo em vista a hipossuficiência do trabalhador em provar tal fato, a apresentação
do controle de jornada não pode ser dificultada pela simples ausência e/ou alegação
de que não foi exigida sua apresentação.242
Ademais, conforme visto no capítulo segundo, via de regra o ônus é do
empregado, porém, “[...] em face do artigo 74, §2º, da CLT, a prova da real jornada
de trabalho é sempre do empregador, que deverá demonstrar - lá com a juntada dos
documentos de controle de horário de trabalho, independente de intimação “243
Ressalta-se, que o dever de ter que possuir os controles de jornada,
acarreta ao empregador o ônus da prova, quando este alegue horário diverso do
afirmado pela parte contrária. A guarda desses documentos é estabelecida para a
proteção do trabalhador, de modo a evitar que os limites de jornada, estabelecidos
pela Constituição e normas infraconstitucionais, sejam impunemente excedidos. E
por serem comum às partes, a prova do trabalhador se faz também por esses
controles e assim se o empregador os sonega, além de não se desincumbir do seu
ônus, impede aquele de fazê-lo.244
Nesse sentido, se o empregador deixar de observar o preceito esculpido no
§2º, do artigo 74 da CLT, e utilizar-se dos controles de jornada, de maneira que
melhor lhe convém, o empregado se vê impossibilitado de conseguir demonstrar a
existência do serviço extraordinário, o que não se pode admitir.245
241
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 875876.
242
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 677.
243
MACHADO JÚNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3 ed.
São Paulo: LTr, 2001. p.435.
244
MACHADO JUNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed.
São Paulo: LTr, 2001. p.458.
245
MACHADO JUNIOR, Cesar Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed.
São Paulo: LTr, 2001. p.455.
70
3.2 SÚMULA 338 DO TST
Diante da obrigação do empregador em ter que manter e possuir os
controles de jornada de seus funcionários, um dos pontos que atualmente gera
imensas discussões nos tribunais trabalhistas, refere-se à busca pelo concreto
entendimento acerca dos efeitos gerados pela não apresentação do controle de
jornada.
Perdura tal divergência a partir das diferentes interpretações empregadas
ao conteúdo da Súmula 338 do colendo Tribunal Superior do Trabalho tanto pela
jurisprudência quanto pela doutrina,246 a qual, dita súmula, foi editada no intuito de
regulamentar a matéria do artigo 74, §2º da CLT.
Segundo Bebber o preceito estabelecido no artigo 74, §2º da CLT
estabelece duas conseqüências:247
a)possui natureza jurídica processual atinente à prova, uma vez que
fixa ônus sob o aspecto subjetivo. Vale dizer: orienta a atividade a
ser desenvolvida pela parte;
b)impõe ao empregador o ônus da prova da jornada de trabalho. A
prova, no caso, é pré-constituída e obrigatória. Vale dizer, a única
prova admitida do empregador será a prova documental, uma vez
que dele é o dever de manter, fiscalizar, conservar e ter sob sua
posse e vigilância os controles de horários de seus trabalhadores.
Considerando que a obrigação de manter o controle de jornada provém de
uma norma de ordem pública e interesse social, os empregadores não podem valer-
246
TST Enunciado nº 338 - Res. 36/1994, DJ 18.11.1994 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ
21.11.2003 - Incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1 - Res.
129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
Determinação Judicial - Registros de Horário - Ônus da Prova
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de
trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de
freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por
prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo,
pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como
meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do
empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI1- DJ 11.08.2003)
247
BEBBER, Júlio César. Ônus da prova. Horas extras. Breves anotações à nova redação da
Súmula nº 338 do TST. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 192, 14 jan. 2004. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/4723>. Acesso em: 23 out. 2010.
71
se da alegação de que não exerciam qualquer controle de jornada de seus
empregados como meio de justificar sua não apresentação.248
Tratando-se de norma de interesse social: “A não apresentação injustificada
faz prova a favor da parte contrária, não podendo ser elidida ao bel-prazer da
empresa que desrespeita a lei. A única possibilidade de elidir essa confissão será
em caso de força maior ou caso fortuito.” 249
Ainda assim, mesmo sendo o artigo 74, §2º da CLT norma de ordem pública
e interesse social, não é esse o entendimento dado à súmula 338, II do TST, a qual,
corrobora para que os estabelecimentos se desvirtuem-se da obrigação legal contida
no §2º, do artigo 74 da CLT, uma vez que, a presunção de veracidade da jornada de
trabalho pode ser suprida por prova em contrário, assim, compreende-se que o
estabelecimento pode se beneficiar, pois “[...] nenhuma empresa juntará o controle
de jornada que não lhe seja favorável, optando, sempre, pela produção de prova
oral.”250
Importante neste momento destacar a aplicação do princípio da proteção,
pois qual seria a intenção do artigo 74, §2º da CLT, em exigir a anotação da real
jornada de trabalho do empregado?251
Sobre o princípio da proteção, ensina Delgado:
[...] que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas
regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de
proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia -o obreiro-,
visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio
inerente ao plano fático do contrato de trabalho. O princípio tutelar
influi em todos os segmentos do Direito Individual do Trabalho,
influindo na própria perspectiva desse ramo ao construir-se,
desenvolver-se e atuar como direito. Efetivamente, há ampla
predominância nesse ramo jurídico especializado de regras
essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesse obreiros;
seus princípios são fundamentalmente favoráveis ao trabalhador;
suas presunções são elaboradas em vista do alcance da mesma
vantagem jurídica retificadora da diferenciação social prática. Na
verdade, pode-se afirmar que sem a idéia protetivo-retificadora, o
248
PINTO, Raimundo Antonio Carneiro. Súmulas do TST comentada. 10 ed. São Paulo: LTr, 2008.
p. 289.
249
OLIVEIRA, Francisco. Comentários às súmulas do TST. 9 ed. São Paulo: Editora dos Tribunais,
2008. p. 628-629.
250
OLIVEIRA, Francisco. Comentários às súmulas do TST. 9 ed. São Paulo: Editora dos Tribunais,
2008. p. 630.
251
MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed.
ver e atual. São Paulo: LTr, 2001. p. 436.
72
Direito Individual do Trabalho não se justificaria histórica e
cientificamente. 252
Assevera Machado Júnior qual o intuito esculpido no artigo 74, §2º da CLT:
A finalidade é assegurar o cumprimento da jornada de trabalho
legalmente prevista e fazer prova desta mesma jornada, uma vez
que sem este entendimento, o dispositivo não teria qualquer
conseqüência jurídica, principalmente quanto aos direitos do
empregado, que a norma legal evidentemente procurou
proteger.Desta forma, a exigência da anotação da jornada de
trabalho tem como endereço a prova da jornada efetivamente
cumprida, quando esta é discutida judicialmente.253
Em contra ponto, Carneiro Pinto, assevera que mesmo que a presunção
possua previsão em norma coletiva, esta é relativa, ou seja, o estabelecimento
poderá durante a fase de instrução processual, produzir a prova que melhor lhe seja
favorável.254
Da mesma forma Martins assevera que ao ser a empresa intimada pelo juiz,
determinando a apresentação dos controles de jornada, e esta, não os apresenta,
gera a presunção relativa de veracidade da jornada alegada pelo empregado na
peça inicial. Ou seja, tal presunção pode ainda, ser elidida por prova em contrário,
tendo em vista que a presunção é iuris tantum. 255
Confirmando segue a decisão do C. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª
região, em que a empresa inserida nas normas do artigo 74, §2º da CLT, deixou de
apresentar os controles de jornada nos autos, porém, apresentou uma testemunha,
o magistrado valendo-se do enunciado da súmula 338, I do TST, sentenciou sob o
argumento de que a súmula fundamenta ser presunção relativa de veracidade e não
presunção absoluta, podendo assim, a prova ter ser elidida pela testemunha
apresentada pela empresa:
JORNADA DE TRABALHO. NÃO--APRESENTAÇÃO DOS
CONTROLES DE FREQÜÊNCIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE
VERACIDADE DA JORNADA ALEGADA NA INICIAL. Segundo o
entendimento pacificado pela Súmula nº 338, I, do TST, “a nãoapresentação injustificada dos controles de freqüência gera
252
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.197198.
253
MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed.
ver e atual. São Paulo: LTr, 2001. p. 436.
254
PINTO, Raimundo Antonio Carneiro. Súmulas do TST comentada. 10 ed. São Paulo: LTr, 2008.
p. 289.
255
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.312.
73
presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode
ser elidida por prova em contrário”. Desse modo, admite-se prova
pelo empregador da real jornada de trabalho, pois a Súmula
estabelece apenas a presunção relativa de veracidade de fatos, e
não presunção absoluta.256
Não obstante, a lei processual é de ordem pública e um dos seus objetivos é
coibir a postergação do processo, entende-se que a parte que possuir o documento,
ou seja, o controle de jornada, e os sonega ao processo, não poderá fazer prova por
meio de testemunha, vez que a determinação legal, exige que o empregado
mantenha tais documentos257.
Em razão disto, conforme apresentado as duas correntes, qual seja, uma
que defende que a empresa que possui mais de 10 empregados, por força do artigo
74, §2º da CLT possui o dever de manter e fiscalizar os controles de jornada de seus
funcionários e que por conseqüência, tem também a obrigação legal de exibi-los em
juízo, independente de intimação judicial, haja vista que o artigo supramencionado é
norma de ordem pública e interesse social, diante da não apresentação injustificada
deveria lhe ser aplicado a presunção absoluta da jornada declinada na inicial. Por
outro, lado têm-se os pensadores que defendem que o empregador mesmo estando
inserido na hipótese do artigo 74, §2º da CLT, não tem a obrigação legal de
apresentar em juízo os controles de jornada, se não, por meio de intimação judicial.
3.3 DECISÕES JUDICIAIS CONTROVERTIDAS
Partindo-se do princípio, que súmula nada mais é do que um entendimento
consolidado do Tribunal sobre determinado assunto, não possuindo força vinculante.
O enunciado 338 do TST veio no intuito de pacificar e direcionar a interpretação da
matéria contida no artigo 74, §2º, da CLT. Porém, na prática não é o que se revela
como apresentado no tópico anterior, eis que surge a divergência doutrinária.
256
SANTA CATARINA.. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região. RO 05289-2007-022-12-00-0 6. Juíza Lília Leonor Abreu.Publicado no TRTSC/DOE em 26-11-2008. Disponível em:
257 257
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
p.314.
74
Frente a este impasse, a 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª
região ao se posicionar acerca da presunção de veracidade dos controles de
jornada, se declina, conforme a decisão in verbis, pela aplicação da presunção
relativa de veracidade, permitindo assim, a produção de prova em contrário.
CARTÕES DE PONTO. HORAS EXTRAS. A presunção de
veracidade da jornada consignada nos controles de horário pode ser
infirmada por prova em sentido contrário, consoante orientação
emanada no item II, Súmula 338, do TST.258
Na mesma esteira, segue outra decisão, também da 3ª Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 12ª região. Aduz a turma que frente à interpretação contida
no artigo, 74, §2º da CLT e com suporte da súmula 338, I do TST, os controles de
jornada possuem presunção relativa de veracidade, podendo assim, ser elidido por
prova em contrário:
CARTÕES-PONTO.
PRESUNÇÃO
JURIS
TANTUM
DE
VERACIDADE. A presunção de veracidade da jornada consignada
nos controles de horário pode ser infirmada por prova em sentido
contrário, consoante orientação emanada da Súmula 338 do TST.259
Em outro caso semelhante, a qual a empresa deixou de juntar os controles
de jornada, persegue o posicionamento da 3ª Turma, em aplicar a presunção relativa
de veracidade:
HORAS EXTRAS. A não-juntada dos cartões-ponto pelo empregador
enquadrado na hipótese do § 2º do art. 74 da CLT gera presunção
relativa de veracidade sobre o horário de trabalho descrito na petição
inicial, na forma do item I da Súmula 338 do TST, notadamente
quando a prova testemunhal confirma a alegação obreira.260
A 4ª câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região, também
entende que deixando o réu de colacionar os controles de jornada, atrai para si o
258
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 01696-2008-022-12-00- 9.
Juiz Roberto Basilone Leite - Publicado no TRTSC/DOE em 24-06-2009. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=84909>
Acesso em 23 out 2010
259
SANTA CATARINA.. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 05391-2008-036-12-00-9.
Juiz Garibaldi T. P. Ferreira - Publicado no TRTSC/DOE em 13-10-2009. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=101709>
Acesso em 23 out 2010
260
SANTA CATARINA.. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 03363-2009-032-12-00-2 .
Juíza Sandra Marcia Wambier . Publicado no TRTSC/DOE em 16-08-2010. Disponível em :
<http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=152206>
Acesso em: 16 out 2010.
75
ônus de desconstituir a jornada alegada pelo autor, e que tal conduta gera tão
somente a presunção relativa de veracidade:
HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE REGISTROS DE HORÁRIO.
ART. 74, § 2º, DA CLT. SÚMULA 338 DO TST. Deixando, o réu, de
trazer aos autos os cartões ponto da empregada, bem assim, sendo
indiscutível possuir quantidade de funcionários superior ao previsto
no art. 74 da CLT, atrai para si o ônus de desconstituir a jornada
alegada pela obreira, pois, conforme entendimento consubstanciado
na Súmula 338, I, do c. TST. Tal conduta gera presunção relativa de
veracidade da jornada de trabalho alegada pela demandante.261
Depara-se com outra jurisprudência, a qual a recorrente é a empresa
inserida na obrigação legal do artigo 74, §2º da CLT. Ao contestar a jornada
declinada na inicial, por conseguinte a empresa atraiu para si o ônus de provar a real
jornada de trabalho do empregado. Tendo em vista que a presunção a ser aplicada
ao caso em tela era relativa, caberia então ao empregador exibir os controles de
jornada, porém de forma injustificada deixou de exibi-los, assim, entendeu a 1ª
Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região, que diante da situação fática,
a presunção a ser aplicada seria a mais favorável ao empregador:
HORAS EXTRAS. OBRIGAÇÃO PATRONAL DE CONTROLAR A
JORNADA. DESCUMPRIMENTO. PRESUNÇÃO FAVORÁVEL AO
AUTOR. Se obrigado está o empregador pela legislação obreira ao
controle da jornada de seus empregados e não o faz, prepondera a
presunção juris tantum em favor destes quanto às alegações de
prestação de horas extras, máxime quando negada a jornada
declinada, situação que inverte o ônus da prova e obriga o
empregador a providenciar a juntada dos documentos
corroboradores de suas argumentações. 262
A decisão da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região, a
qual, a empresa ora recorrente, buscou reforma da sentença de primeiro grau que
acolheu o pedido do autor, sentenciou o magistrado argumentando que tendo em
vista que a empresa possuía mais de 10 empregados, detinha a obrigação de
apresentar os cartões ponto, sob pena de ser reconhecida como verdadeira a
jornada declinada na peça inicial, podendo ainda essa presunção ser elidida por
261
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 02119-2009-026-12-000. Juíza Maria Aparecida Caitano. Publicado no TRTSC/DOE em 21-01-2010. Disponível em :
<http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=116101>
acesso em: 16 out 2010.
262
SANTA CATARINA. Tribunal regional do Trabalho da 12ª região. RO 04428-2006-047-12-00-3.
Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 12-11-2007. Disponível em:
<http://trtapl3.trt12.gov.br/csmj/2007/RO04428-2006-047-12-00-3.rtf.> Acesso em: 16 out 2010.
76
prova cabal em contrário, no entanto, desse ônus não se desincumbiu a ré, e
mesmo assim foi aplicada a presunção relativa:
CONTROLE DE JORNADA. OBRIGATORIEDADE. Empresa com
mais de dez empregados tem a obrigação de apresentar os cartões
de ponto, sob pena de ser declarada verdadeira a jornada declinada
na petição inicial (CLT, art. 74, § 2º). Essa presunção, que pode ser
elidida por prova em contrário, decorre da circunstância de que o
empregador tem a responsabilidade de realizar os controles da
jornada em razão de ser o detentor dos meios operacionais e
materiais da relação de emprego.263
Seguindo ainda a linha da inversão do ônus probatório, colhe-se outra
jurisprudência do mesmo Tribunal citado, a qual foi aplicada a inversão do ônus da
prova, tendo em vista que a empresa estava inserida nas normas do artigo 74, §2º,
da CLT. Entretanto, de forma injustificada a empresa deixou de apresentar os
controles de jornada, e mesmo assim mais uma vez foi aplicada a presunção juris
tantum:
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA.
Estando a empresa sujeita ao controle obrigatório de "anotação da
hora de entrada e de saída" de seus empregados, nos termos do que
dispõe o art. 74, § 2º, da CLT, e não os tendo juntado aos autos,
inverte-se o ônus probatório, na forma da Súmula nº 338, inc. I do
TST, passando o ônus da prova ao empregador, prevalecendo a
jornada inicial se dele não se desincumbir.264
Como visto no tópico anterior, parte da doutrina se posiciona no sentido de
que havendo a determinação judicial para o empregador apresentar os controles de
jornada, e este, não obedece tal preceito, aplica-se tão somente o artigo 359, I do
CPC. Diferente disso é o posicionamento adotado pela egrégia 3ª Turma, a qual
entende que mesmo que haja a determinação judicial e a empresa não os apresenta
a presunção estabelecida pelo artigo 359, I do CPC é a mesma da súmula 338, I do
TST, qual seja relativa:
JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. PRESUNÇÃO
“JURIS TANTUM” DE VERACIDADE DO ALEGADO NA INICIAL
ELIDIDA PELAS DEMAIS PROVAS. A presunção “juris tantum” de
263
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região. RO 00066-2008-046-12-00-7.
Juiz Irno Ilmar Resener - Publicado no TRTSC/DOE em 09-07-2009. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=88568>
Acesso em: 18 out 2010.
264
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 02391-2008-029-12-00- 9.
Juiz Edson Mendes De Oliveira. Publicado no TRTSC/DOE em 17-08-2010. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=15266.>
Acesso em 23 out 2010.
77
veracidade da jornada declinada na inicial (CPC, art. 359, inc. I;
Súmula nº 338, I, do TST) em razão da ausência da juntada dos
cartões-ponto pela reclamada que conta com mais de 10 (dez)
empregados (CLT, art. 74, § 2º), é afastada quando as demais
provas constantes dos autos infirmam o alegado na inicial.265
Por outro lado, a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região,
denota-se que de maneira minoritária, entende que somente se houver a solicitação
da exibição dos documentos judicialmente é que se poderá aplicar o artigo 359 do
CPC, passando a ser considerada então como absoluta a presunção de veracidade
dos controles de jornada, não exibidos pelo empregador.
PROVA. ÔNUS. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. A exibição de
documentos, no processo trabalhista, segue a regra contida no artigo
359 do Código de Processo Civil. Sendo assim, o juiz admitirá como
verdadeiros os fatos que, por meio do documento, a parte pretendia
provar se, após a determinação, o requerido não efetuar a exibição,
nem fizer qualquer declaração no prazo do artigo 357 do mesmo
diploma, e se a recusa for havida por ilegítima. A não-juntada de
documentos, sem que tenha havido determinação expressa, não
permite, por si só, o deferimento do pleito de inversão do ônus da
prova.266
Valendo-se dos julgados colacionados, é importante destacar que presunção
é “[...] a operação mental, pela qual, partindo-se de um fato conhecido, chega-se a
um fato desconhecido, admitido como verdadeiro.” 267
As presunções como dito alhures, pode ser relativa (juris tantum) ou
absoluta (juris et de jure), a primeira frisa-se que são aquelas que admitem prova
em contrário, por conseguinte a segunda é aquela que não admite prova em
contrário.268 Tais presunções tidas como legais, “[...] possuem o condão de eliminar
dificuldade no deslinde de questão de prova, mas se esta prova é possível, cai por
terra a presunção.”269
265
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 01432-2003-032-12-86-3.
Juíza Lília Leonor Abreu . Publicado no TRTSC/DOE em 13-08-2009. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=91828>
Acesso em: 23 out 2010.
266
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO-V 02141-2003-034-12-000. Juíza Denise Zanin - Publicado no DJ/SC em 07-03-2005. Disponível em:
<http://trtapl3.trt12.gov.br/csmj/2005/02307-05.doc.> acesso em 23 out 2010.
267
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Curso de direito civil: parte geral. 11.
ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 1 vol. p.434.
268
GONÇALVES, Carlo Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 5 ed. ver e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. 1 vol. p.497.
269
VENOSA, Silvio Salvo. Direito civil: parte geral. 7.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. 1 vol.
p.572.
78
De maneira simples, Venosa apresenta em sua obra, como distinguir na
prática, a aplicação da presunção absoluta e da presunção relativa:270
Quando se está perante uma presunção absoluta ou presunção
relativa, devemos ter em mira o seguinte: as presunções relativas
formaram a regra, as absolutas são a exceção; são presunções
relativas aquelas cuja lei declara admitir prova em contrário,
colocando no próprio texto, “salvo prova em contrário”, ou outra
equivalente. Nos casos de dúvida, a presunção será tida como
absoluta tão-só quando se refira a matéria de ordem pública ou de
interesse coletivo.
De outra banda, também é importante invocar o princípio basilar do direito, a
qual dispõe que a ninguém é dado beneficiar-se de sua própria torpeza, “nemo
auditur propriam turpitudunem allegans”. Diante desta norma, não pode o
empregador violar determinado dispositivo legal, e depois tentar tirar proveito das
situações em beneficio próprio.
Diante desta situação, denota-se que na Corte Catarinense, as decisões
judiciais ainda se revelam antagônicas, tendo posicionamentos para ambos os
lados, em especial porque a súmula do TST não é vinculante.
270
VENOSA, Silvio Salvo. Direito civil: parte geral. 7.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. 1 vol.
p.573.
79
CONCLUSÃO
O presente trabalho procurou elucidar, sem o fato de esgotar a matéria,
sobre as conseqüências da não exibição judicial (quando intimada para tanto) dos
controles de jornada pelas empresas que possuindo mais de 10 empregados, tem a
obrigação legal de manter ditos registros. Buscou-se fazer uma análise comparativa
e conjugada do artigo 74, §2º da CLT, do art. 359 do CPC e da súmula 338 do TST.
O objetivo principal do presente trabalho foi demonstrar o quanto é
importante a correta aplicação e interpretação do artigo 74, §2º da CLT e da súmula
338 do TST, frente as normas processuais em vigência .
Constatou-se pelo estudo que o objeto da prova são os fatos alegados pelas
partes em juízo. Porém, verificou-se que nem todos os fatos necessitam serem
provados, passando então a ser considerado objeto de prova, os fatos relevantes,
pertinentes e controvertidos. Quanto aos os meios de prova admitidos no
ordenamento jurídico, tem-se: a prova documental, testemunhal, pericial e inspeção
judicial.
Levando-se em consideração a importância dos princípios para os
operadores do direito na elaboração e interpretação das normas, foram abordados
os princípios norteadores da prova, quais sejam: princípio da necessidade das
provas, princípio da unidade das provas, princípio da probidade ou lealdade das
provas, princípio da igualdade de oportunidade de prova, princípio da legalidade,
princípio da imediação e princípio da obrigatoriedade da prova.
Procurou-se trazer ainda, através do estudo sobre o ônus da prova, a sua
aplicabilidade e inversão na justiça do trabalho, e abordar sobre os princípios da
aptidão para prova e da pré-constituição da prova.
Partindo-se do princípio que a inversão do ônus da prova visa proporcionar
ao processo, um equilíbrio na relação entre empregado e empregador, verificou-se,
que o ônus da prova é a incumbência que as partes possuem em demonstrar a
veracidade dos fatos alegados, deste modo, não há que se falar que o ônus
probandi, constitui-se em uma obrigação ou dever, vez que, nenhum dos litigantes
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estão condicionados ao dever de ter que provar, ou seja, o encargo do ônus da
prova é no sentido de condição para atingir-se o resultado que deseja no processo.
Uma questão também debatida neste segundo capítulo foi a divergência
doutrinária acerca da aplicabilidade subsidiária do artigo 333 do CPC na inversão do
ônus da prova, porém, embora renomados doutrinadores se mostrem contrários à
aplicação subsidiária da regra de distribuição do ônus probandi, prevalecerá a
corrente que defende a aplicação subsidiária do CPC, sob o argumento que ambos
os dispositivos não se contradizem nem mesmo são incompatíveis entre si.
Procurou-se, também abordar sobre o instituto da exibição de documentos
prevista no Código de Processo Civil, considerando ser o meio hábil para que as
partes busquem a exibição dos documentos que se encontram na posse da parte
adversa.
Dito isso, adentrar-se-á sobre as consequências processuais ocasionadas
pela não exibição dos cartões ponto, pela empresa que por preceito estabelecido no
artigo 74, §2º da CLT, o qual fixou a obrigatoriedade de possuir os controles de
jornada, afim de (além de outras finalidades), poder o empregado, sempre que
desejar (e tiver interesse real para tanto), poder ter acesso a esses registros, e
demonstrar a sua real jornada de trabalho.
Observou-se, entretanto, que o tema é alvo de inúmeras discussões, assim,
constatou-se com o estudo, que existem duas correntes a cerca dos efeitos
processuais.
Embora minoritária parte da doutrina defende, que havendo dispositivo legal
regulamentando a matéria referente aos controles de jornada dos empregados, a
empresa que possui mais de 10 trabalhadores, não pode incumbir ao empregado,
parte hipossuficiênte da relação de trabalho, o ônus de provar a real jornada de
trabalho. Logo diante desta situação, tem-se que a desobediência ao preceito
estabelecido no §2º, do artigo 74 da CLT, gera a presunção juris et de jure, ou seja,
absoluta, não sendo admitido contra ela prova em contrário. Desta forma, não
exibido o documento (controle de jornada), os fatos relativos à jornada de trabalho
alegado pelo empregado em sua ação devem ser considerados a verdade do litígio,
não podendo o empregador eximir-se do dever de remunerar as horas extras
prestadas pelo empregado.
81
Por outro lado, têm-se quem defende a tese de que não havendo intimação
judicial para apresentação dos controles de jornada pelo empregador, a presunção é
relativa, podendo ser suprimida por prova em contrário, consoante a interpretação
dada pela súmula 338 do TST.
Não obstante, a súmula 338 do TST, corrobora para que o empregador
esquive-se de apresentar os cartões ponto do empregado, e assim se utilize outro
meio de prova mais favorável a seu benefício, a fim de afastar sua obrigação de
pagar as horas suplementares laboradas pelo empregado.
Assim, levando em consideração as hipóteses apresentadas para a
realização da presente pesquisa, compreendo por certo, que a primeira corrente
apresentada, tendo em vista a coerência com a aplicação do princípio da proteção
ao trabalhador.
Por derradeiro, objetivando demonstrar as divergências jurisprudenciais
acerca da presunção de veracidade ante a não apresentação dos controles de
jornada, para a empresa que possui mais de 10 empregados, colacionou-se alguns
julgados do Tribunal Regional da 12ª região, e verificou-se que as decisões se
declinam para ambas as correntes apresentadas, uma vez que a súmula do Tribunal
Superior do Trabalho não possui força vinculante.
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