Multideia Editora Ltda.
Alameda Princesa Izabel, 2.215
80730-080 Curitiba – PR
+55(41) 3339-1412
[email protected]
Conselho Editorial
Marli Marlene M. da Costa (Unisc)
André Viana Custódio (Unisc/Avantis)
Salete Oro Boff (UNISC/IESA/IMED)
Carlos Lunelli (UCS)
Clovis Gorczevski (Unisc)
Fabiana Marion Spengler (Unisc)
Liton Lanes Pilau (Univalli)
Danielle Annoni (UFSC)
Luiz Otávio Pimentel (UFSC)
Orides Mezzaroba (UFSC)
Sandra Negro (UBA/Argentina)
Nuria Bellosso Martín (Burgos/Espanha)
Denise Fincato (PUC/RS)
Wilson Engelmann (Unisinos)
Neuro José Zambam (IMED)
Coordenação Editorial: Fátima Beghetto
Capa: Sônia Maria Borba
Apoio
CPI-BRASIL. Catalogação na fonte
S747
Spengler, Fabiana Marion (Org.)
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa [recurso eletrônico] /
organização de Fabiana Marion Spengler e Marli Marlene Moraes da Costa –
Curitiba: Multideia, 2013.
228 p.; 23 cm
ISBN 978-85-86265-77-8
(VERSÃO ELETRÔNICA)
1. Mediação judicial. 2. Justiça Restaurativa. 3. Direito fraterno. I. Costa,
Marli Marlene Moraes da (org.). II. Título.
CDD 340.1(22.ed)
CDU 340
É de inteira responsabilidade dos autores a emissão dos conceitos aqui apresentados.
Autorizamos a reprodução dos textos, desde que citada a fonte.
Respeite os direitos autorais – Lei 9.610/98.
FABIANA MARION SPENGLER
MARLI MARLENE MORAES DA COSTA
(Organizadoras)
MEDIAÇÃO DE
CONFLITOS
JUSTIÇA
RESTAURATIVA
Autores colaboradores
Charlise P. Colet Gimenez
Daniel Achutti
Fabiana Marion Spengler
Giuseppe Ricotta
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
Katia Ballacchino
Marli Marlene Moraes da Costa
Mauro Gaglietti
Raffaella Pallamolla
Rosane Teresinha Carvalho Porto
Silvana Paz
Silvina Marcela Paz
Curitiba
2013
AGRADECIMENTOS
À Coordenação de Aperfeiçoamento de Nível Superior (Capes)
em função do financiamento cedido por meio do Edital PAEP/CAPES,
processo nº 2705/2013-62º, cujo aporte financeiro possibilitou a realização do I Seminário Internacional de Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa do qual a presente coletânea é resultado.
A MODO DE PRESENTACIÓN
Fue Luis Alberto Warat quien me habló, por primera vez, de
la mediación, con ocasión de uno de sus habituales viajes, en el
mes de enero, a la Universidad de Burgos, en España. No pude
tener mejor maestro en la materia. Warat no se había formado en
un seminario de negociación en Harvard ni había escrito aún apenas nada sobre mediación (corría el año 2003). Pero el entusiasmo que emanaba al explicarme las posibilidades transformadoras
de la mediación1, me hacían prever que podría ser un instrumento
que permitiría colmar, al menos en parte, la acuciante necesidad
que tenían muchos de los profesores e investigadores, así como
operadores del Derecho y de las Ciencias Sociales en general,
acerca de buscar ese “algo más” que no se consigue encontrar en
las normas y en el Derecho.
Warat quería alejarse del pensamiento único, de ese anónimo furor ideológico reproducido por los principales centros de
información económica, por poderosos industriales y financieros,
por los profesores y Universidades que le sirven, por una inmensa
mayoría de políticos y por el grueso de medios de información que
repiten las formulas de este pensamiento hasta la saciedad, Es un
pensamiento que contamina Estados y políticas públicas. Advertía
que los estudiantes de Derecho, cuando se forman, son “pingüinizados” y viciados en el pensamiento, uniformizados. La mediación
permitiría salir de esa “pingüinización”, rescatar la autonomía de
cada parte, enseñarnos a ser responsables de nuestras acciones y
decisiones, aceptar los conflictos y gestionar los mismos. Utilizare1
Cuando el mediador presta más atención al conflicto y su intención principal
es resolverlo, recurrirá al enfoque lineal que se centra en la consecución de
acuerdos. Si pretende que el proceso tenga un carácter educativo y que desemboque en el crecimiento personal entonces el enfoque más adecuado es
el transformativo, en el cual se atiende sobre todo a las relaciones entre los
participantes. En el caso en que la comunicación y las formas de narración
sean el punto de referencia, entonces, recurrirá al enfoque circular-narrativo,
que es el que se ocupa prioritariamente de lo referente a la narración de historias.
Nuria Belloso Martín
8
mos la interpretación waratiana de un cuento de Borges para
aproximarnos a la mediación2.
La construcción de la torre de Babel bíblica, mediante la que
los hombres querían tocar el cielo con los dedos de la mano, fue
un ejemplo típico de conflicto. Ahí podían tener cabida desde los
conflictos comunitarios, a los conflictos familiares, penales, interculturales y tantos otros.
Como cuenta la tradición bíblica, la torre de Babel fue un
proyecto de total omnipotencia: construir una torre tan alta que
sirviera para poder tocar el cielo con la mano. Dios castigó tamaña
soberbia introduciendo la diversidad, la diferencia de lenguas. Con
tantos discursos diferentes los hombres no se entendieron y acabo
resultando imposible continuar con la construcción de la torre.
Para poder continuarla se hacía necesario contar con una lengua
única, con un lenguaje universal que sirviera como significante de
un pensamiento único. En el fondo, se trataba de la utopía imposible de encontrar la palabra verdadera. La torre de Babel sería
como esa biblioteca de babel infinita soñada por Borges3, una biblioteca que procurando sin esperanza la palabra única, condenaba a sus visitantes a no salir nunca de ella. Esa biblioteca de Borges se puede asimilar a un universo infinito de desbordamiento e
inflación legislativa, palabras vacuas en ocasiones, lenguaje en el
que nos movemos los juristas.
El delirio de Don Quijote –haciendo honor a la célebre obra
española de Miguel de Cervantes- fue inverso al de Borges. Don
Quijote creyó haber encontrado la palabra verdadera en sus incursiones delirantes por las novelas de caballería y, por ello, decidió
salir a la vida a encontrar la confirmación en las aventuras de la
vida; salió al mundo para confirmar las verdades de los libros,
2
3
WARAT, L. A. As novas torres de Babel: o sonho impossível dos arquivistas
utópicos, que em seus devaneios quasi o estão conseguindo (inédito).
La biblioteca de Babel es un cuento del escritor argentino Jorge Luis Borges,
aparecido por primera vez en la colección de relatos El jardín de senderos
que se bifurcan (1941), colección que más tarde fue incluida en Ficciones
(1944). El relato es la especulación de un universo compuesto de una biblioteca de todos los libros posibles, en la cual sus libros están arbitrariamente
ordenados, o sin orden, y preexiste al hombre.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
9
buscando encontrar el original de la fotografía de las palabras
aventurándose en la vida.
Los intelectuales en general y, los que creemos en la mediación en particular, tenemos mucho de Quijotes. Don Quijote y
Borges tenían una pretensión utópica en el fondo análoga. El primero intentó encontrar en el mundo damas, amores, acontecimientos que desde su biblioteca había vislumbrado: quiso creer
que el mundo era como su biblioteca. El segundo, decidió que su
biblioteca era como el universo y, por tanto, no era necesario salir
de la misma. Lo que llamamos el mundo real no es más que una
burbuja de palabras infinitas, un círculo semántico que promete
una sabiduría imposible: la sabiduría infinita, la sabiduría de Babel.
La Biblioteca que nombra Borges reiteradas veces a lo largo
de su relato es simplemente un nombre propio que le da él mismo
al Universo. La metáfora borgiana de la biblioteca que nos condena a no salir nunca de ella puede ser considerada como la pretensión omnipotente de ciertos intelectuales apegados al estado de
ánimo cientificista y de las razones y los conceptos universales que
privilegian radicalmente las formas abstractas de sus pensamientos
a la propia experiencia, que optan por no salir nunca de sus pensamientos, no necesitan salir para la experiencia, salir para la vida;
viven enclaustrados en sus propios pensamientos, como los lectores de la biblioteca de Borges. Hay intelectuales que no salen nunca de los pensamientos, que se sienten como potenciales portadores de verdades únicas, reveladores de las infinitudes del mundo
real.
Esta misma metáfora podemos trasladarla al mundo del Derecho y al estado de ánimo que sustenta la cultura del litigio; la
misma puede ser vista metafóricamente como una versión juridicista de la biblioteca borgiana, en la medida en que para la cultura
del litigio, la única realidad que importa es la que se encuentra en
los libros que integran el acervo de una biblioteca infinita, la de
Babel. Es decir, para la cultura del litigio la única realidad que importa es la que está en los códigos y se manifiesta en los procesos.
Sin embargo, no podemos olvidarnos de que el conflicto real deriva de una experiencia también real. Hay que dejar atrás laberintos
procesales (como los que Kafka nos presentaba en El Proceso).
Nuria Belloso Martín
10
Se trata de sacar a los operadores del derecho de su laberinto, llevarlos a las prácticas existenciales. Hay que salir de la perversión infinita de la razón apoyada en el normativismo de las plenitudes. Una buena parte de los juristas creen que todas las verdades de su universo se encuentran en las normas, sin que sea necesario salir de ellas para realizar las prácticas sociales de la justicia.
Los procesos de interpretación de la ley se efectuarían siempre en el interior de las propias normas positivas de los Estados,
los intérpretes no necesitarían salir de ese universo discursivo. Los
métodos de interpretación sirven como orientación dentro del
propio laberinto normativo, no son métodos para salir fuera del
mismo. La biblioteca de Borges es como la torre de Babel, porque
es infinita, porque tiene la propiedad de contener infinitos libros
archivados en infinitos estantes; y, además, contiene libros que
tienen la propiedad de contener todas las combinaciones de palabras sin excepción, infinitas combinaciones, de modo que no se
pueda imaginar una combinación que la biblioteca no tenga prevista.
Las formas abstractas de la razón, el pensamiento de los
científicos y de los intelectuales serían de Babel si tuvieran también
la propiedad de ser infinitos, de decir y de contener todas las
combinaciones imaginables de ideas; lo mismo se podría afirmar
del normativismo de Babel, o de los tipos penales de Babel, que
tendrían que ser infinitos, poseer la propiedad de contener todas
las combinaciones imaginables de acciones ilícitas y de los derechos y deberes; el derecho penal de Babel debería contemplar
todas las acciones delictivas y sus combinaciones posibles hasta
agotar el infinito de posibilidades. ¿Dónde podemos encontrar la
solución? ¿Hay una antibiblioteca?4.
4
Umberto Eco propone un modelo: “Acumularemos más conocimientos y
más libros a medida que nos hagamos mayores, y el número creciente de libros no leídos sobre los estantes nos mirará con gesto amenazador. En efecto, cuanto más sabemos, más largas son las hileras de libros no leídos. A esta
serie de libros no leídos la vamos a llamar antibiblioteca […]”. Eco pertenece
a esa reducida clase de eruditos que son enciclopédicos, perspicaces y amenos. Posee una extensa biblioteca personal (con más de treinta mil libros), y
divide a los visitantes en dos categorías aquellos que reaccionan con un
“¡Oh! Signore professore dottore Eco, ¡vaya biblioteca tiene usted! ¿Cuántos
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
11
Siempre habrá inquisidores que pretenden destruir los libros
que juzgan sin sentido (temidos y aborrecidos por su fanática condenación al fuego de incontables libros, más que por el daño real
hecho a la inmensidad de la Biblioteca), aventureros que recorran
las salas hexagonales en busca de su Vindicación, místicos que
anhelan encontrar el Libro total que devele todos los misterios del
mundo, e incluso proscritos azaristas que manejen cubiletes y dados prohibidos, al objeto de producir algún día, más que encontrar, esos libros sobrenaturales.
Se parte de la necesidad de abordar el conflicto desde la autonomía personal. Para los múltiples casos de interferencias entre
individuos, nuestro orden social vigente ha dado una prioridad
indiscutible al derecho como agente resolutivo. Las ventajas de
éste son evidentes: proporciona pautas sólidas e inamovibles que
permiten la resolución de un conflicto con el horizonte de un único
curso de acción. Administra justicia como una especie de “virtud
medicinal” que es acatada por cada parte. Esto no quiere decir
que la aceptación de la imposición legal, haga que los individuos
interiormente la acepten o que dejen de ser “adversarios”. Tampoco es necesario que esto ocurra porque se está hablando de
situaciones críticas en las que la preferencia individual queda imprescindiblemente relegada a un segundo plano frente a una más
objetiva: la existencia de un orden social determinado constituido
sobre derechos y deberes fundamentales.
Pero no todas las situaciones conflictivas necesitan de esta
“virtud medicinal”. El derecho, en una situación privilegiada avalibros de éstos ha leído?”, y los demás -una minoría muy reducida- que saben que una biblioteca privada no es un apéndice para estimular el ego,
sino una herramienta para la investigación. Los libros leídos tienen mucho
menos valor que los no leídos. […] Tendemos a tratar nuestros conocimientos como una propiedad personal que se debe proteger y defender. Es un
adorno que nos permite ascender en la jerarquía social. De modo que esta
tendencia a herir la sensibilidad de la biblioteca de Eco al centrarse en lo conocido es un sesgo humano que se extiende a nuestras operaciones mentales. Las personas no van por ahí con anticurriculum vitae en que se nos
cuente lo que no han estudiado ni experimentado (una tarea que corresponde a sus competidores), pero podría ser una novedosa e interesante posibilidad la de que así lo hicieran.” (TALEB NASSIM, Nicholas, El Cisne Negro, Random House, 2007).
Nuria Belloso Martín
12
lada por el Estado Social alcanza no sólo la salvaguarda de los
derechos sino que también se extiende al marco de la privacidad y
toma decisiones personales por los individuos bajo la idea de protección. Este hecho ha dado lugar a una doble consecuencia: por
una parte, la extendida costumbre de recurrir a la vía legal para
solucionar cualquier tipo de conflicto y por otra, la progresiva incapacidad de los individuos para adquirir una identidad moral
porque la norma les ha venido dada. Esta doble consecuencia
provoca a su vez la necesidad constante de una referencia exterior
a sus conductas.
Por ello, es conveniente saber afrontar conflictos desde la autonomía personal porque así se adquiere el hábito de la búsqueda
de soluciones a través del diálogo y el consenso partiendo de referencias personales frente a las legales que, por ser estas últimas
externas a las propias necesidades, suelen dificultar su aceptación.
Es sin duda conveniente además porque nos hace madurar moralmente, nos hace más responsables de nuestras acciones, más
respetuosos con las elecciones de los demás y en consecuencia
menos contendientes y beligerantes.
La mediación es un canal útil de transformación de la conducta hostil a la cooperativa para que sea posible analizar y dar
solución a un problema. Cuando las personas perciben sus capacidades, entonces se produce este cambio. Es la vía que obliga al
diálogo, al análisis de los objetivos y los recursos para llegar a
ellos, al respeto hacia las necesidades de la otra persona con la
que se está en conflicto y en definitiva, al nacimiento de individuos.
Utilizar la autonomía personal estimula la comprensión, la
voluntad de ganar-ganar, la reflexión y la buena voluntad. Es el
modo en el que cada cual utiliza sus capacidades para construir
una realidad propia frente a la que le vendría determinada por
otros “modelos hegemónicos”5 como los de la educación o la administración de justicia. La mediación crea un foro de diálogo que
permite abordar el conflicto sobre la responsabilidad de uno mismo y reflexionar sobre las causas pasadas y las consecuencias fu5
Cfr. SUARES, M., Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas. Buenos Aires, Paidós, 2004, p. 24.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
13
turas de la situación. Este es uno de los mejores medios para
afrontar una dificultad, tanto porque contribuye decisivamente a
su superación como porque permite transformarla en una etapa
de realización personal. La mediación, legitimando las acciones de
los participantes, elimina la culpa y con ella los papeles de víctima
y verdugo e invita a las personas en conflicto a sentirse individuos
dueños de su situación y a tomar conciencia de que sólo desde ahí
pueden mejorarla. Intentar resolver un conflicto en un clima de
diálogo constituye siempre un ejercicio de autodeterminación personal y de desarrollo de la conciencia cívica. Esto ocurre así en
todos los conflictos incluso en los más simples; cuando son de más
envergadura el esfuerzo personal que se necesita para gestionarlos
y resolverlos suponen con frecuencia, toda una “escuela de vida”.
Cuando dos o más personas en disputa llegan a un acuerdo
es porque han cambiado. No tanto de postura, de valores o de
necesidades, sino más bien de percepción del conflicto. Una nueva percepción que obedece más bien a un análisis específico del
problema: el que se realiza desde la capacidad moral que todo ser
humano tiene. Reconocer al otro no significa perder la propia
identidad, sino “reconocer, aunque no necesariamente aceptar o
coincidir con ellas, las situaciones y perspectivas de los otros”6. Esa
capacidad moral nos permite percibir que la otra persona es legítima y tiene el derecho a ser escuchada y considerada con la dignidad que merece todo ser humano. La mediación permite ejercitar la “otredad”, que tanto defendió Warat.
El I Seminário Internacional de Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa, coordinado por la Dra. Fabiana Marion Spengler
y la Dra. Marli Marlene Moraes da Costa, en la Universidade de
Santa Cruz do Sul constituye una excelente muestra de la “despingüinización” que las organizadoras pretenden transmitir. Ambas, inquietas intelectuales, creen en los efectos beneficiosos de la
mediación que, a modo del “bálsamo de fierabrás” de Don Quijote, poción mágica capaz de curar todas las dolencias del cuerpo
humano permitirá, si no llegar a un acuerdo, al menos lograr un
mínimo de transformación de las partes en conflicto.
6
Cfr. FOLGER, J. P. y JONES, T. S., Nuevas direcciones en mediación. Barcelona, Paidós, 1997, p. 42.
Nuria Belloso Martín
14
Los ponentes de este I Seminario han reunido los textos en
la obra “Mediação e Conflitos e Justiça Restaurativa” que parte de
la confianza en las bonanzas de la mediación para gestionar diversos tipos de conflictos: comunitarios, penales y familiares, entre
otros. Sus autores, reputados investigadores de diversos países, no
se limitan a presentar trabajos teóricos sino que son fruto de su
dilatada experiencia trabajando en temas de mediación y de la
puesta en práctica mediante proyectos piloto pioneros. Ha sido un
gran acierto que las Coordinadoras del Seminario hayan dado un
lugar destacado a la Justicia Restaurativa, tal vez, el tipo de mediación sobre el que hay un mayor escepticismo y desconfianza
pues hay numerosos autores que la consideran un desafío al ius
puniendi del Estado.
Actualmente, se tiende a creer que el endurecimiento de las
penas pueda ser la solución a todos los problemas de la sociedad.
El castigo al culpable se convierte en una autentica obsesión social. Sin embargo, olvidan y dejan sin respuesta a quien queda en
una situación de mayor vulnerabilidad: la víctima. A pesar de este
incremento de las penas, la realidad muestra una alta tasa de reincidencia y escasa contención de los infractores incluso ante penas
más “crueles”. Por tanto, esta inflación del derecho penal no viene
acompañada de una disminución efectiva de la criminalidad ni un
sentimiento de mayor seguridad por parte del ciudadano. Frente a
los críticos que opinan que la Justicia Restaurativa trata de ser
“blanda” con los delincuentes, la realidad muestra que lo que
aborda es cómo dignificar, escuchar y acompañar a los que han
sufrido un delito y prevenir también nuevas víctimas. Por ello, se
pretende que el infractor asuma su responsabilidad y asuma el
daño que ha causado como paso previo para su transformación
en una persona “alejada del delito”.
La Justicia Restaurativa, en el ámbito penal, es una corriente
filosófica de respuesta al delito7. Parte de que el crimen causa da7
Vid. BELLOSO MARTÍN, N., “Anotaciones sobre alternativas al sistema punitivo: la mediación penal”, en Revista Electrónica de Direito Processual, Vol.V,
Ano 4, Rio de Janeiro, janeiro-junho 2010, pp.146-187 (www.redp.com.br);
también, de la autora, “La mediación penal: ¿beneficios reales o potenciales”, en Revista Electrónica de Criminología y Justicia, nº4, Junio-Agosto,
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
15
ños a las personas y a las comunidades e insiste en que la justicia
debe propiciar que se reparen esos daños y que las partes pueden
y deben participar en este proceso. Lo esencial es el sentido de
inclusión que hace que los afectados por el delito se mantengan al
frente de la toma de decisiones. Los delitos no solo vulneran la
norma creada por el Estado sino que causan un daño a la víctima.
Los infractores deben tomar responsabilidad por su conducta y
además se les debe dar una oportunidad para compensar el daño
que han causado.
Con el cambio de la justicia retributiva a la restaurativa, la
víctima va a ser escuchada, informada, se van a atender sus necesidades y van a ser protagonistas de la decisión de cómo quiere
ser reparada, mientras al infractor se le da la oportunidad de responsabilizarse por el delito, tomar conciencia de la repercusión de
sus acciones y reparar el daño ocasionado. Por supuesto, no todos
los delincuentes asumirán sus actos y querrán cambiar. Pero aunque sólo se consiga en algunos, habremos cumplido con la función
de reinserción de las penas y las víctimas se harán más fuertes para despojarse cuanto antes de este rol.
Los excelentes trabajos que se recogen en este volumen giran en torno al conflicto (Sicurezza e conflitto urbano: tra
mediazione ed esclusione sociale, de Giuseppe Ricotta), a la mediación como otra forma de gestionar los conflictos (La
mediazione come pratica antropologica: un punto di vista europeo,
de Katia Ballacchino) y a diversas áreas susceptibles de aplicar la
mediación tales como la mediación comunitaria (O resgate da
comunidade e o papel da mediação comunitária na sociedade
globalizada e individualista, de Fabiana Marion Spengler e
Charlise P. Colet Gimenez), la familiar (A mediação diante da
complexidade dos conflitos familiares, de Mauro Gaglietti) y la
penal /Justicia Restaurativa (A justiça restaurativa um
desdobramento do direito fraterno na comunidade, de Marli
Marlene Moraes da Costa e Rosane Teresinha Carvalho Porto;
Accion restaurativa. unidad de atención en conflictos juveniles, de
Silvina Marcela Paz y Silvana Paz). Todo ello se completa con
2012, Coord. V. Domingo, Sociedad Criminológica Balear y la Sociedad Española contra la Violencia (http://cj-worldnews.com/spain/index.php/libreria).
Nuria Belloso Martín
16
unas referencias expresas al proceso legislativo brasileño relativo a
la mediación (O instituto da mediação e a versão da câmara dos
deputados para o Projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro, de Humberto Dalla Bernardina de Pinho; Justiça restaurativa
e a cultura jurídica brasileira:Análise crítica do Projeto de Lei n.
7006/2006, de Daniel Achutti e Raffaella Pallamolla).
Los maestros intelectuales son quienes dejan una huella más
profunda en nuestras vidas. Muchas veces no somos conscientes
en el momento, pero su impronta, tarde o temprano, se irá manifestando. La Dra. Marli Marlene Moraes da Costa y la Dra. Fabiana Marion Spengler, con este Seminario dedicado a la mediación,
están abriendo para muchos de los asistentes y participantes en el
mismo, un horizonte prometedor de cambio de paradigmas. Confiemos en que permita descubrir la parte de Don Quijotes que todos llevamos dentro.
Universidad de Burgos (España), agosto de 2013.
Nuria Belloso Martín
Catedrática Acreditada de Filosofía del Derecho
Directora del Curso de Especialista en Mediación
Coordinadora del Máster en Derecho de la Empresa y de los Negocios
SUMÁRIO
19
O RESGATE DA COMUNIDADE E O PAPEL DA MEDIAÇÃO
COMUNITÁRIA NA SOCIEDADE GLOBALIZADA E INDIVIDUALISTA
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
53
A MEDIAÇÃO DIANTE DA COMPLEXIDADE DOS CONFLITOS
FAMILIARES
Mauro Gaglietti
73
SICUREZZA E CONFLITTO URBANO: TRA MEDIAZIONE ED
ESCLUSIONE SOCIALE
Giuseppe Ricotta
99
LA MEDIAZIONE COME PRATICA ANTROPOLOGICA: UN PUNTO DI
VISTA EUROPEO
Katia Ballacchino
129
O INSTITUTO DA MEDIAÇÃO E A VERSÃO DA CÂMARA DOS
DEPUTADOS PARA O PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL BRASILEIRO
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
153
JUSTIÇA RESTAURATIVA: UM DESDOBRAMENTO DO DIREITO
FRATERNO NA COMUNIDADE
Marli Marlene Moraes da Costa & Rosane Teresinha Carvalho Porto
169
ACCION RESTAURATIVA. UNIDAD DE ATENCIÓN EN CONFLICTOS
JUVENILES
Silvina Marcela Paz & Silvana Paz
195
JUSTIÇA RESTAURATIVA E A CULTURA JURÍDICA BRASILEIRA:
ANÁLISE CRÍTICA DO PROJETO DE LEI 7.006/06
Daniel Achutti & Raffaella Pallamolla
O RESGATE DA COMUNIDADE E O PAPEL
DA MEDIAÇÃO COMUNITÁRIA NA
SOCIEDADE GLOBALIZADA E
INDIVIDUALISTA
Fabiana Marion Spengler1
Charlise P. Colet Gimenez2
1
ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
A sociedade contemporânea demonstra ser fortemente marcada pela mídia, publicidade e consumo enquanto satisfação e
garantia do bem-estar individual. Nessa perspectiva, verifica-se
que o individualismo tem acarretado mudanças na identidade e
na relação entre indivíduos.
O comportamento atual do ser humano demonstra a visão
do outro enquanto antagonista no meio social, que justifica a utilização da violência para aniquilá-lo e garantir a satisfação do seu
1
2
Pós-doutora em Direito pela Università degli Studi di Roma Tre, em Roma,
na Itália, com bolsa CNPq (PDE). Doutora em Direito pelo Programa de
Pós-graduação stricto sensu da Universidade do Vale do Rio dos Sinos –
UNISINOS – RS. Mestre em Desenvolvimento Regional, com concentração
na área Político-institucional da Universidade de Santa Cruz do Sul –
UNISC/RS, docente dos cursos de Graduação e Pós-graduação lato e stricto
sensu da última instituição. Coordenadora do Grupo de Estudos “Políticas
Públicas no Tratamento dos Conflitos”, vinculado ao CNPq. Advogada.
E-mail: [email protected]
Doutoranda em Direito e Mestre em Direito pela UNISC – Universidade de
Santa Cruz do Sul e Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do
Sul. Professora de Estágio de Prática Jurídica, Direito Penal e Processo Penal pela URI – Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e Missões
(Santo Ângelo/RS). Membro do Grupo de Estudos “Políticas Públicas no
Tratamento dos Conflitos”, vinculado ao CNPq. Advogada.
E-mail: [email protected]
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
20
desejo individual. Somado a isso há a incapacidade das pessoas
em lidar com o diferente e a reprodução de um tecido social estigmatizador e excludente, corroborado pela beligerância e opressão estatal, razão pela qual as formas tradicionais de resolução de
conflitos perdem a sua credibilidade e exigem a apresentação de
alternativas.
Para discutir formas alternativas de tratamento de conflitos,
primeiro importa resgatar o papel da comunidade, aqui estudado
a partir de Amitai Etzioni, sociólogo norte-americano que sustenta
o comunitarismo responsivo do século XX, defendendo a comunidade e o indivíduo no mesmo grau de importância, rechaçando,
portanto, o individualismo e o coletivismo.
Estuda-se, dessa forma, a comunidade enquanto equilíbrio
entre o bem comum e a autonomia individual. E, nessa ótica,
compreende-se a mediação comunitária, destinada a criar e fortalecer os laços entre as pessoas, tratando e prevenindo conflitos.
Ao enfatizar valores, práticas democráticas e convivência pacífica, a mediação comunitária cria vínculos e resgata o sentimento
de cidadania e integração social, fomentando, portanto, uma cultura de paz.
2
A GLOBALIZAÇÃO E OS DISCURSOS
BELIGERANTES DO PODER
O Estado não pode ser compreendido como um modelo de
organização política ultrapassada, mesmo confrontando novos
dados que modificam o contexto de suas ações, sofrendo, notadamente, a pressão exercida pela globalização, visto que ele ainda
se mostra como o princípio fundamental de integração das sociedades e o local onde são formadas as identidades coletivas, permanecendo, igualmente, como o elo essencial em torno do qual se
organiza a vida internacional (CHEVALLIER, 2009).
A globalização se converteu como a ideologia do domínio do
mercado mundial ou a ideologia do liberalismo, reduzindo a
mundialização à perspectiva econômica. Junto com o imperialismo econômico, surgem riscos que estão associados à universalização de tecnologias, globalização da economia, da informação, os
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
21
quais se caracterizam pela potencial universalização de suas consequências. Assim,
A sociedade pós-moderna é, já se viu, uma “sociedade de
risco” [...]. À medida que surgem novos riscos, ligados à explosão das ciências e das técnicas, e notadamente das biotecnologias, criando um contexto de incerteza estrutural, e
que riscos antigos (catástrofes naturais, poluição, risco nuclear) adquirem uma nova dimensão, a fragilidade, a vulnerabilidade daquela tendem a se incrementar: a globalização
favorece a propagação dos efeitos e importa reações em cadeia; a interconexão dos circuitos de troca e de informação
cria assim um risco sistêmico, de que as crises financeiras internacionais recorrentes e a propagação dos vírus na informática mostraram as consequências. A emergência desses
novos riscos, imprevisíveis, não calculáveis e envolvendo
consequências irreversíveis, somente pode ressaltar as falhas
dos sistemas de proteção existentes e ampliar o sentimento
de insegurança. (CHEVALLIER, 2009, p. 68)
Portanto, estima-se que, como consequência da globalização, pode ser apontada uma profunda crise do Direito, ou seja,
uma crise de credibilidade do Direito, e embora esteja preconizada
nas Constituições e tratados de direitos a igualdade entre as pessoas, elas se revelam cada vez mais distantes, mais desiguais.
Nesta ótica, manifesta-se Chevallier (2009, p. 36), ao dizer que
[...] a globalização gerou o desenvolvimento de uma criminalidade transfronteiriça, ilustrada pelo desenvolvimento das
indústrias do sexo (prostituição, turismo sexual, pornografia), [...], a constituição de redes mafiosas transnacionais
[...], a explosão do mercado da droga e a reciclagem dos
fluxos de “dinheiro sujo” [...]: uma verdadeira “economia
negra” (avaliada em aproximadamente 1.500 bilhões de dólares, ou seja, 5% da economia mundial) foi agregada, desse
modo, à economia oficial.
Ademais, em razão da globalização, algumas formas de terrorismo radicalmente novas vêm a ser desenvolvidas, visto que
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
22
antes o terrorismo era um fenômeno interno, o que pode ser verificado no Oriente Médio, e atualmente possui uma dimensão totalmente diferente, ou seja, trata-se de um terrorismo apátrida,
não estando ligado a um determinado Estado, mas tem seu funcionamento baseado na rede de solidariedade transnacional.
Tal assertiva demonstra a necessidade de uma cooperação
entre Estados como forma de combate à violência política alimentada por conflitos e animosidades das sociedades (CHEVALLIER,
2009). Por isso, a mudança das políticas jurídicas globais deve
centrar-se na realização dos direitos e liberdades fundamentais da
pessoa e dos povos, suprimindo, da mesma forma, as desigualdades e injustiças, como pressuposto para a própria dignidade humana (CEPEDA, 2007).
Assim, defende-se a necessidade de defesa dos direitos fundamentais da pessoa pela paz em um tecido social pluralista e
democrático, no qual se permita a reestruturação sob a ótica da
humanização. No entanto, como pressuposto dessa mudança,
primeiro faz-se necessária a manutenção do Estado e o restabelecimento da primazia da política sobre a economia, visto que a crise
do Direito pauta-se na incapacidade de produção de regras a altura dos novos desafios trazidos pela globalização (CEPEDA, 2007).
Neste rumo, percebe-se que o “Estado é obrigado a reconstruir
um tecido social que a dinâmica da evolução das sociedades contemporâneas tende permanentemente a dilacerar” (CHEVALLIER,
2009, p. 63). Ademais, compreende-se que a manutenção da ordem constitui uma das funções primordiais do Estado, porém o
exercício dessa função engloba a problemática da segurança, a
qual se fundamenta na ideia de proteção das pessoas contra os
riscos de qualquer natureza a que elas estão expostas. Neste contexto, a problemática da segurança conduz o Estado a uma concepção extensiva da manutenção da ordem diante do aparecimento de novas ameaças, quais sejam, terrorismo, crime organizado, narcotráfico, o que obriga o Estado a se reinvestir fortemente
nas funções intrinsecamente estatais.
Em consonância com o exposto, vislumbra-se que a segurança tornou-se uma das prioridades da agenda política, envolvendo a reorientação da política em torno do princípio da tolerân-
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
23
cia zero, bem como pela precaução, visto que o aumento dos riscos exige novas estratégias que consistem na adoção de medidas
não somente reparadoras, mas preventivas, o que reforça a dimensão simbólica da resposta estatal (CHEVALLIER, 2009).
Podem ser citados os atentados de 11 de Setembro, os quais
fizeram que fossem adotadas legislações limitando o exercício de
certas liberdades públicas, em nome da segurança. Consoante
discorre Chevallier (2009, p. 65), “a luta contra o terrorismo justifica assim certas restrições aos direitos fundamentais – mesmo a
suspensão de garantias do Estado de direito”.
Esse panorama se sustenta pelo fato de que o progresso da
ciência e da tecnologia trouxeram resultados contrários ao esperado por maior segurança. Assim, diante dos novos riscos e perigos,
busca-se proteção e segurança no Direito, fazendo que a ciência
jurídica perca a sua essência cultural humanista para assumir um
papel “de saber tecnocrático mediante el que un grupo de técnicos
autoalimenta su propio sistema de reglas para legitimar la función
social del sistema” (CEPEDA, 2007, p. 30), cumprindo três objetivos: a) estabilização simbólica da segurança coletiva; b) neutralização dos riscos derivados do desenvolvimento econômico; c) defesa
do monopólio estatal como forma de organização social.
Nesta senda, discorre Cepeda (2007, p. 34-35):
Se controye socialmente el control y la vigilancia como obsesiones, y la segregación (de grupos del riesgo), la fortificación y la exclusión como urgencias. Todas ellas son respuestas construidas al miedo, como sentimiento fundamental de
comprensión de la realidad del presente. Esta utilización del
miedo y la inseguridad tiende a aumentar el mismo miedo y
la inseguridad. Incluso el nuevo discurso político-criminal
conjuga el discurso del riesgo y del enemigo, pretende lograr
un control actuarial de la locura bélica amparada en el miedo irracional, así como la nueva economía del control social
contribuye tanto a gestionar como a crear el miedo, la alarma social, fenómeno que en sí mismo supone control.
Este contexto de reação aos riscos e medos provoca a deterioração das condições de vida e o aumento das desigualdades,
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
24
eis que os Estados, pela sua incapacidade, ao invés de implementar mecanismos de integração capazes de articular medidas de
controle e organização, utilizam-se, como forma de preservar a
segurança social, da imposição de algemas legais e policiais nos
inimigos pobres. Portanto, “puede afirmarse que la globalización
supone discriminación y exclusión” (CEPEDA, 2007, p. 34-35).
Em corroboração ao exposto, manifesta-se Loïc Wacquant
(2001, p. 24), ao referir que
Segue-se logicamente que o Estado deve se abster de intervir na vida social para tentar reduzir desigualdades fundadas
na natureza, sob pena de agravar os males que tenta atenuar
perpetuando “as perversões do ideal igualitário surgido com
a Revolução Francesa”. Pois, “sejam jacobitas [sic] ou leninistas, as tiranias igualitaristas são mais que desumanas: são
inumadas”.
Vislumbra-se que o aumento provocado pela globalização da
distância entre incluídos-excluídos determina os estereótipos de
diferente e perigoso, o que, igualmente, contribui para criar um
sentimento de insegurança da classe protegida e uma política exclusivamente para o controle da população marginalizada. O resultado, porém, não aumenta a segurança, mas inflaciona a insegurança de todos.
Em continuidade, verifica-se que a gestão estatal da insegurança se caracteriza pelo aumento do endurecimento do controle
social como resposta ao alarme social, o qual, a seu turno, se manifesta a partir das reformas jurídicas e policiais de maior repressão, como, por exemplo, as reformas sofridas pelos códigos penais
ou legislações infraconstitucionais que objetivam permitir que o
poder público possa selecionar, com fundamento na norma jurídica, o setor social a ser pressionado em cada momento.
Ao gerar o alarme social e o medo, busca-se, igualmente, delimitar o suposto inimigo, cumprindo com a função de coesão social, eis que a construção de inimigos internos, cuja identidade
reside entre a ilegalidade e a criminalidade, cria uma categoria de
risco. Tais inimigos internos se revelam como os destinatários das
instâncias de controle social formal. Ocorre que “a partir de esta
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
25
redefinición de las prioridades fundamentadas en la seguridad, el
modelo de control que se impone es el de exclusión de una parte
de la población que no tiene ninguna función en el modelo productivo” (WACQUANT, 2001, p. 53).
A tendência atual, como consequência imediata da postura
bélica do Direito Penal, é forçar um processo de expansão contínuo, cumprindo uma função meramente simbólica e megapreventiva. Assim, conforme manifesta Chevallier (2009, p. 17), “o futuro
aparece como cheio de incertezas e de ameaças potenciais, contra
as quais convém se prevenir”.
Importa salientar que o atual contexto do controle do crime e
da justiça criminal não surgiu a partir das taxas de criminalidade e
da perda da fé no previdenciarismo penal, mas decorre das políticas
reacionárias e das novas relações sociais que marcam o cenário
social contemporâneo. Por isso, discorre David Garland (2008), o
desejo por segurança, ordem, controle, pela administração de riscos e pelo contingenciamento de chances encontra-se presente em
qualquer cultura. E, continua, ao referir que o que ocorreu foram
as liberdades individuais sufocadas por uma nova cultura de controle de controle e exclusão, focada nos grupos desfavorecidos
pelas mudanças econômica e social, ou seja, os pobres das cidades, os beneficiários da previdência e as minorias (GARLAND,
2008).
Entre as razões pelas quais o legislador recorre ao Direito
Penal simbólico não está somente a reprodução de uma boa imagem na sociedade, na medida em que as políticas criminais irracionais atendem às demandas de segurança, mas também o fato de
que resultam nas soluções mais baratas, eis que as medidas ou
programas sociais sempre são mais custosos. “En efecto, no compensan el alto coste social, tanto en términos de libertad para los
ciudadanos, como por el hecho de que el Estado se desinhibe para
realizar programas sociales, propios del Estado de Bienestar”
(CEPEDA, 2007, p. 336-337).
Ademais, pode-se inferir que o problema também reside no
fato de se designar funções ao Direito Penal, porém sem possibilidades de serem cumpridas, pervertendo a sua função e enganando
a opinião pública, visto que se oferecem perspectivas de soluções
aos problemas que não correspondem à realidade (CHEVALLIER,
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
26
2009). Assim, “longe de atuar como instrumento de proteção da
sociedade contra possíveis eventos catastróficos, o direito penal
mantém a histórica função de gestão dos excedentes” (CARVALHO,
2008, p. 94). Deste modo, a consequência imediata do aumento
de riscos e inimigos forçou o Direito Penal a promover um processo
de expansão contínuo, cumprindo com uma função meramente
simbólica e megapreventiva.
Nesta senda, Cepeda (2007, p. 336-337) complementa, ao
referir que
Entre las razones por las que el legislador recurre al Derecho
penal simbólico-engañoso destacan que le reporta no sólo
una buena imagen frente a la sociedad, en la medida en que
con decisiones político-criminales irracionales atiende las
demandas de seguridad de la misma, procurándole un gran
número de votos, también porque resulta más barato a la
hora de articular soluciones. Las medidas o programas sociales siempre suelen ser más costosas. En efecto, no compensan el alto coste social, tanto en términos de libertad para los ciudadanos, como por el hecho de que el Estado se
desinhibe para realizar programas sociales, propios del Estado de Bienestar.
Em adição, para discorrer-se acerca do controle social presente na sociedade contemporânea, importa reconhecer que há
um contingente que aumenta em proporções alarmantes, vivendo
em condições de extrema desigualdade, com suas necessidades
básicas existenciais insatisfeitas. E, em complemento, a realidade
brasileira mostra a mesma imagem acima revelada, isto é, o modelo
de política criminal apresenta-se extremamente perverso quanto às
classes e grupos sociais mais vulneráveis.
Verifica-se que as respostas dadas pelo Estado no escopo de
resolver o problema da criminalidade ocorrem a partir de várias
ações/consequências: a) reequipamento para a polícia de forma a
fortalecer o repressivismo no combate ao crime; b) programas de
“lei e ordem” com campanhas de “cruzada” contra o “inimigo”
consumidor de drogas, consumidor social, pequeno traficante
eventual, grande traficante, etc.; c) aplicação de programas de “lei
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
27
e ordem” aumentou a quantidade de morte de supostos “delinquentes”; d) aumento do armamentismo privado como forma de
proteção pessoal e defesa do patrimônio particular; e) incremento
das políticas de encarceramento – percebeu-se uma maior penalização por porte e consumo de drogas a partir de 1990; f) crescimento
de empresas de segurança privada; g) veiculação de propostas de
privatização do sistema penitenciário (DORNELLES, 2008).
Nesta senda, Salo de Carvalho (2008, p. 95-96) manifesta
que,
Ao descartar a pessoa como valor em razão de ser considerada supérflua, projeta-se a necessidade de maximização do
poder policialesco de coação direta. A alternativa ao Estado-providência, portanto, passa a ser a edificação do Estado
penitência, configurando a máxima que parece ser a palavra
de ordem na atualidade: Estado social mínimo, Estado penal máximo.
Vislumbra-se que o Direito Penal, marcado pelas ideologias
da lei e da ordem, orienta-se a partir da teoria das janelas quebradas, na medida em que elege “as condutas e os grupos sociais que
serão objeto da ação repressiva penal em oposição à tolerância de
outras condutas realizadas por setores sociais com maior imunidade social” (DORNELLES, 2008, p. 37).
Nesta ótica, a teoria das janelas quebradas (broken windows
theory) sustenta-se pela aplicabilidade da máxima de que “quem
rouba um ovo, rouba um boi” (WACQUANT, 2001, p. 25), o que
significa afirmar que é na luta contra os pequenos distúrbios cotidianos que se faz recuar as grandes patologias criminais. Assim, o
Estado e seus operadores justificam a perseguição permanente dos
pobres, ao passo que a intervenção instantânea do sistema penal e
a aplicação inflexível da lei geram a sensação ilusória de segurança
às classes altas, enquanto se direciona o foco punitivo às baixas.
Neste rumo, manifesta-se Loïc Wacquant (2001, p. 26-27),
ao dizer que:
“Em Nova York, sabemos onde está o inimigo”, declarava
Bratton [...] na campanha de penalização da pobreza: os
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
28
“squeegee men”, esses sem-teto que acossam os motoristas
nos sinais de trânsito para lhes propor lavar seu para-brisa
em troca de uns trocados (o novo prefeito Rudolph Giuliani
fez deles o símbolo amaldiçoado da decadência social e moral da cidade, e a imprensa popular os assimila abertamente à
epidemia: “squeegee pests”), “os pequenos passadores de
droga, as prostitutas, os mendigos, os vagabundos e os pichadores”. Em suma, o subproletariado que suja e ameaça. É
nele que se centra prioritariamente a política de “tolerância
zero” visando restabelecer a “qualidade de vida” dos novaiorquinos que, ao contrário, sabem se comportar em público.
Percebe-se que a doutrina da “tolerância zero”3, instrumento
de legitimação da gestão policial e judiciária da pobreza, propagou-se pelo mundo juntamente com a ideologia da guerra ao crime e da reconquista do espaço público, tratando os delinquentes,
sejam reais ou imaginários, sem-teto, mendigos e outros marginais, como invasores estrangeiros. Em complemento, ratificando a
expansão desmedida da tolerância zero, manifestou-se o ministro
escocês, Henry McLeish: “somos tolerantes demais a respeito dos
serviços públicos e dos comportamentos de segunda classe em
nossas comunidades. O vandalismo insensato, as pichações e a
sujeira desfiguram nossas cidades. A mensagem é que agora esse
tipo de comportamento não será mais tolerado”, enfatizando que
muitas são as pessoas que não cumprem com as suas responsabilidades (WACQUANT, 2001, p. 30-31).
Em consonância ao exposto, discorre Salo de Carvalho
(2008), ao mencionar que o sintoma contemporâneo vontade de
punir, o qual atinge os países ocidentais e desestabiliza a democracia, impulsiona a emergência das macropolíticas punitivistas
(populismo punitivo) e dos movimentos político-criminais encarceradores (lei e ordem e tolerância zero).
No contexto do Brasil, verifica-se a difusão do medo do caos
e da desordem como justificativa para detonar estratégias de neu3
Modelo de política criminal adotada pelos Estados Unidos a partir do ano de
1993 como forma de recrudescimento da ação penal voltada para o encarceramento das pessoas, tendo como alvo central a população pobre e os
segmentos mais vulneráveis.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
29
tralização e disciplinamento do povo brasileiro, ou seja, significa
afirmar que sociedades rigidamente hierarquizadas requerem um
cerimonial da morte como espetáculo de lei e ordem, sendo o
medo a permissão para as políticas genocidas de controle social
(BATISTA, 2003).
Bauman (1999), por sua vez, explica a necessidade das pessoas pela manutenção da beleza, pureza e ordem, razão pela qual
a chegada de um estranho estremece a segurança, já que ele é
comparado à sujeira. Isto demonstra o porquê das sociedades lutarem “por classificar, separar, confinar, exilar ou aniquilar os estranhos” (BATISTA, 2003, p. 78).
Igualmente, a luta pela pureza moderna se expressa diariamente nas ações punitivistas contra as classes perigosas, enquanto
que a pureza pós-moderna se revela na ação punitiva contra moradores de rua pobres e de áreas urbanas proibidas, vagabundos e
indolentes (BAUMAN, 1999). Assim, apontam-se as políticas de
tolerância zero e as versões tupiniquins como prova da busca por
ordem urbana em face dos camelôs, flanelinhas e mendigos. Nesta
senda, manifesta-se Vera Malaguti Batista (2003, p. 80), ao referir
que
Os estranhos “não se encaixam no mapa cognitivo, moral
ou estético do mundo”, eles “poluem a alegria com a angústia”, embaralham as fronteiras e por isso produzem mal-estar e insegurança. Na guerra contra os estranhos apresentam-se duas estratégias: uma é antropofágica, que ao devorar assimila, a outra é antropoêmica, que ao vomitar exclui.
Percebe-se, por conseguinte, que há uma tendência para
criminalizar a precariedade, deslocando tudo que for público para
o penal, bem como reinstitucionalizando-se o Direito Penal pós-moderno na estratégia de purificação e do sacrifício. Desta forma,
os projetos de tolerância zero são exemplos da política de criminalização dos pobres.
O Direito Penal é o instrumento utilizado pelo Estado para
regular o seu poder punitivo ao associar o delito como pressuposto
da pena, e esta como sua consequência jurídica. Assim, embora
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
30
tenha como função simbólica a busca pela paz e pela segurança
social mediante a aplicação de medidas-sanções aos atos de criminalidade para a inibição do crime, verifica-se que na prática o
sistema punitivo brasileiro não cumpre com a função de prevenção4, bem como não representa um instrumento de proteção à
pessoa em face do arbítrio punitivo estatal.
Destarte, os discursos de legitimação do jus puniendi do Estado não mais se sustentam, eis que somente atuam de forma ideológica, encobrindo, portanto, a verdadeira função desempenhada
pelo sistema punitivo. Em adição, compreende-se que a redução
da violência e da criminalidade na sociedade, bem como a integração social da pessoa, permanecem como falácias do Direito
Penal, visto que este promove os processos de criminalização com
o escopo de controlar e disciplinar os grupos sociais, mantendo o
tipo de ordenamento introduzido pelo sistema escravista na formação socioeconômica brasileira, além de garantir a imunização
penal dos grupos sociais que ocupam, nessa estrutura, espaços
privilegiados de poder, reproduzindo-se, assim, a violência estrutural inerente ao modelo de formação da sociedade brasileira.
3
O SISTEMA JUDICIAL CONTEMPORÂNEO
E SUAS DECISÕES
Diante da diversidade e diferença entre as pessoas de um
mesmo tecido social, é inerente à sua existência o surgimento de
conflitos, pois as pessoas vivem a lógica do individualismo e da
competição para atingir seus objetivos a partir do que consideram
importante e relevante para si mesmos (GORCZEVSKI, 2006), isto
é, o homem considera o seu par como o outro, em uma situação
adversa e contrária, de oposição e não aliada. Assim, “o outro é
aquele cujos desejos se opõem aos meus, cujos interesses chocam
com os meus, cujas ambições se erguem contra as minhas, cujos
projectos contrariam os meus, cuja liberdade ameaça a minha,
cujos direitos usurpam os meus” (MÜLLER, 2006, p. 16).
4
O princípio da precaução afirma a necessidade de construção de uma espécie de barreira na sociedade de risco.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
31
Nesta ótica, verifica-se que o conflito busca romper a resistência do outro porque está ínsita no conceito e na existência conflituosa a dominação da outra parte com a expectativa de impor a
solução, a qual é obtida independentemente dos argumentos racionais, utilizando-se para tanto da violência direta ou indireta, seja
pela ameaça física ou psicológica. Por isso, afirma-se que o conflito
“é um procedimento contencioso no qual os antagonistas se tratam como adversários ou inimigos” (SPENGLER, 2010, p. 243).
Ademais, pode-se referir que o conflito manifesta-se como
um enfrentamento entre dois seres ou grupos que revelam uma
intenção hostil a respeito do outro (MORAIS; SPENGLER, 2008)
Para mantê-lo, afirmá-lo ou restabelecê-lo, os conflitantes utilizam-se da violência, podendo resultar no aniquilamento de um deles,
razão pela qual “o conflito consiste em querer assumir posições que
entram em oposição aos desejos do outro, que envolve uma luta
pelo poder e que sua expressão pode ser explícita ou oculta atrás
de uma posição ou discurso encobridor” (VEZZULA, 1998, p. 21).
Ainda, afirma-se que a intencionalidade conflitiva implica a
vontade hostil de prejudicar o outro por simples malevolência ou
anseios bélicos (MORAIS; SPENGLER, 2008). O conflito, portanto,
tem origem nas diferenças de interesses, necessidades ou valores
entre os indivíduos ou grupos, resultando em uma disputa competitiva e destrutiva, na busca pelo aniquilamento da outra parte, visto
que o ser humano está atrelado à noção de conflito e destruição
do outro como manifesto de uma cultura beligerante que desencadeia processos de violência e exclusão social.
En general, los mensajes que hemos recibido y asimilado en
nuestra formación y experiencia han moldeado una idea negativa del conflicto. En un sentido corriente lo relacionamos
con lucha, violencia, ira, enojo, tensión, incertidumbre, hostilidad, rivalidad, pugna, contienda, roces, competencia,
odio, rencor, antagonismo; en otras palabras, como un antónimo de paz. (CAIVANO; GOBBI; PADILLA, 1997, p. 117)
Ocorre que o conflito pode apresentar duas faces: a primeira
revela-se como destrutiva e aniquilante, na qual as partes se tratam como inimigas ou adversárias e almejam prejudicar e anular a
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
32
vontade da outra, mesmo que para tanto seja necessário o uso da
violência e de processos de destruição; a segunda, por sua vez, é
salutar e imprescindível para o desenvolvimento das relações sociais,
“uma vez que impede a estagnação social” (SPENGLER, 2010, p.
245).
Desta forma, importa intervir quando o conflito apresentar-se
de forma negativa, pois representará uma ameaça à pessoa enquanto ser humano pertencente à sociedade, razão pela qual se
compreende que o conflito, ao ultrapassar os limites da convivência justa, pacífica e igual, “tem consequências destrutivas se seus
participantes estão insatisfeitos com as conclusões e sentem, como
resultado do conflito, que perderam” (DEUTSCH, 2003, p. 36).
Ao ser construtivo, importa em verificar as pessoas satisfeitas com
os resultados e com sentimentos de vitória. Por isso, afirma-se que
a humanidade do homem se realiza no conflito, o qual está ínsito
na natureza humana, porém não deve ser estabelecido em uma relação de hostilidade e inimizade, mas a partir de laços de hostilidade, em que os participantes são hóspedes uns dos outros (MÜLLER,
2006, p. 19).
Da análise acima realizada, salienta-se, assim, que a situação
de conflito é inerente à condição de sujeito de direito da pessoa
que, aceitando o conflito, possibilita que ela seja reconhecida pelos demais e satisfaça seus direitos, ao mesmo tempo em que
promove a construção das relações de equidade e justiça entre
pessoas de uma mesma comunidade e entre comunidades distintas. Cabe ainda destacar que o conflito, quando analisado pelo
viés construtivo, transforma-se em um meio de manutenção da
coesão do grupo no qual ele explode, sendo as situações conflituosas reveladoras de intensa interação, a qual une os indivíduos com
mais frequência que a ordem social, sem traços de conflitualidade
(MORAIS; SPENGLER, 2008).
Nesta ótica, não se pode almejar o desaparecimento dos
conflitos, já que o escopo da ordem social reside neles. Deve-se,
portanto, encontrar mecanismos de controle para assegurar um
razoável equilíbrio nas relações interpessoais, pois os conflitos são
inerentes à existência humana e apresentam funções individuais e
sociais valiosas, qual seja, estimulam as mudanças sociais e o desenvolvimento psicológico individual. “O importante não é supri-
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
33
mir os conflitos a qualquer custo porque esses só têm consequências daninhas e paralisadoras. Melhor é se encontrar a forma de
criar as condições que alimentam uma confrontação construtiva e
vivificante deles” (GORCZEVSKI, 2006, p. 1552-1553).
No entanto, destaca-se que o conflito, ao ultrapassar os limites salutares e de sociabilidade, assumindo uma postura vingativa
ou de prejuízo à outra parte, requer o seu tratamento a partir da
intervenção mediante mecanismos hábeis para o seu tratamento
(DEUTSCH, 2003). Assim, “quando os papéis sociais não são
desempenhados de forma adequada (conforme as expectativas do
grupo social), nascem os conflitos” (SPENGLER, 2010, p. 261),
no entanto não são necessariamente ruins, anormais ou disfuncionais, pois podem representar um comportamento das pessoas de
substituição da atual cultura de guerra por uma cultura de exercício dos direitos fundamentais humanos, de tolerância, liberdade e
consenso, motivo pelo qual a ação cooperativa e não competitiva
releva os objetivos conjuntos dos participantes, de forma que somente poderão alcançá-los se todos puderem também fazê-lo.
Alcançar um processo cooperativo em uma situação de conflito
permitirá uma quebra na cadeia de reverberação de violência,
satisfazendo as necessidades de todas as partes e, por conseguinte,
evitando-se que o conflito seja destruidor e devastador da dignidade de cada um que não encontrar uma resposta satisfativa ao
seu desejo/vontade.
Importa ainda refletir que a pacificação das relações entre as
pessoas não significa a ausência de conflitos, mas o domínio, a
gestão e o tratamento deles mediante meios diversos da violência
destruidora e mortífera. “A acção política também deve procurar a
resolução (do latim resolutio, acção de desatar) não-violenta dos
conflitos” (MÜLLER, 2006, p. 18-19). Destarte, a identificação de
alternativas para satisfazer as necessidades humanas mínimas
constitui-se em um instrumento de tratamento de conflito sem violência, incentivando a paz e o restabelecimento das relações entre
os indivíduos, de forma a interromper as cadeias de reverberação
de violência.
Só a acção não-violenta pode desatar o nó górdio de um
conflito e permitir assim a sua resolução. Cortar o nó em vez
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
34
de levar tempo a desatá-lo é dar provas de impaciência. A
violência é precipitação e um excesso de velocidade da acção. Ela violenta o tempo que é necessário para o crescimento e maturação de todas as coisas. Não que o tempo aja
por si mesmo, mas concede à acção o tempo de que ela necessita para se tornar eficaz. Assim, a virtude da paciência
encontra-se no cerne da exigência de não-violência. [...] A
paciência tem a força da perseverança. (MÜLLER, 2006, p.
166)
A sociedade contemporânea, gravada pelas marcas da violência e medo constantes, recorre ao Poder Judiciário para ver-se
amparada e fortalecida. No entanto, ao invés de encontrar instrumentos de paz social e fortalecimento dos laços entre as pessoas,
percebe uma jurisdição ineficaz, eis que o Judiciário “decide sobre
aquela relação social especificamente demandada, o que não impede, todavia, que outras tantas, com novas características, se
manifestem, ou que continue existindo a própria relação social
enquanto relação social”. (SPENGLER, 2010, p. 287)
O sistema judiciário brasileiro interessa-se pela manutenção
da ordem dominante e pelo desenvolvimento econômico, utilizando as decisões judiciais como reflexos de interesses internos ou
externos, porém sem refletir sobre as condições do espaço em que
focaliza. Este é marcado por um imenso contingente de pobres e
miseráveis, sem acesso ao mínimo existencial, vítimas da marginalização do próprio sistema seletivo.
O principal problema da magistratura é que ela decide litígios que lhe são alheios, sem sentir os outros do conflito,
encaixando-o num modelo normativo, sem ouvir/sentir as
partes. Para os juízes, o outro não existe, sempre decidem a
partir de si mesmos, de seus egos enfermos. Decidem sem
responsabilidade, porque projetam a responsabilidade na
norma. Decidem conflitos sem relacionar-se com os outros.
As decisões dos juízes são sem rosto. (SPENGLER, 2010, p.
291)
É notório que as crises enfrentadas pelo Poder Judiciário
também são desafios para os juízes, na medida em que percebem
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
35
o seu papel na realização da justiça modificado, eis que o aumento do poder da Justiça também revelou maior independência à
magistratura e ao juiz no tocante ao poder de disciplinar e a garantia do que o magistrado não está atrelado às pressões de poderes externos ou internos.
Na prática, a lesão à independência interna costuma ser de
maior gravidade do que a violação à própria independência
externa. Isso obedece ao fato de que o Executivo e os diversos operadores políticos costumam ter interesses em alguns
conflitos, em geral bem individualizados e isolados, sendo
que os corpos colegiados exercem uma ditadura interna e se
divertem aterrorizando os seus colegas. Por meio do seu
poder vertical, satisfazem seus rancores pessoais, cobram
dos jovens suas frustrações, reafirmam sua titubeante identidade, desenvolvem sua vocação para as intrigas, desprendem egolatria, etc., mortificando os que, pelo simples fato
de serem juízes de diversas competências, são considerados
seus “inferiores”. Desse modo, desenvolve-se uma incrível
rede de pequenez e mesquinharias vergonhosas, das que
participam os funcionários e auxiliares sem jurisdição: a maledicência. (SPENGLER, 2010, p. 118)
Destarte, um juiz independente (interno ou externo) pode
decidir sem pressões do Executivo, do Legislativo, do Judiciário e
de outras instituições externas. No entanto, ao abraçar o sistema
da legalidade, os magistrados, conhecedores de seus deveres e na
busca por sua tranquilidade, “mantêm com indiferença aqueles
autos à espera em sua mesa, parecem não se lembrar de que entre
aquelas páginas se encontram, esmagados e ressecados, os restos
de tantos pobres insetinhos humanos, que ficaram presos no pesado livro da justiça” (CALAMANDREI, 2000, p. 264).
Se um corpo pende da forca executado por uma sentença
injusta, quem é o responsável pelo assassinato de um inocente? O legislador que estabeleceu a pena de morte em
abstrato ou o juiz que a aplicou em concreto? O legislador
argumenta: não tenho culpa por aquela morte; a sentença é
um silogismo do qual construí apenas a premissa maior,
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
36
uma fórmula hipotética, geral e abstrata, que ameaçava a
todos, mas não atingia ninguém. O assassino é o juiz, porque foi ele quem, a partir de premissas inócuas, tirou a conclusão homicida, a lex specialis que ordenou a morte do
inocente. O juiz, por sua vez, argumenta: não sou culpado,
posso dormir tranquilo, a sentença é um silogismo do qual
não fiz nada mais que extrair a conclusão a partir da premissa imposta pelo legislador. Quem assassinou foi o legislador
com a sua lei, a qual já era uma sententia generalis em que
estava encerrada a condenação do inocente. Legislador e
juiz remetem um ao outro a responsabilidade e ambos podem dormir tranquilos. (SPENGLER, 2010, p. 120)
Os juízes creem que sua função é a administração da justiça
e a sua realização ao proferir decisões. No entanto, seus atos interrompem apenas uma relação conflitiva, mas não impedem o surgimento de outras tantas, pois negam as condições de existência
digna, ou seja, ignoram os anseios do tecido social por um mínimo necessário de possibilidade de sobrevivência.
Diante desse panorama, vislumbra-se que o modelo atual de
prestação jurisdicional repele o reconhecimento da pessoa enquanto ser dotado de direitos fundamentais humanos, razão pela
qual se mostra coerente e mais democrático o reconhecimento de
métodos que se adaptam às situações concretas e garantam o mínimo existencial refletido na ideia de liberdade, nos princípios
constitucionais da dignidade humana, de igualdade e na Declaração
dos Direitos Humanos. “Só os direitos da pessoa humana, referidos à sua existência em condições dignas, compõem o mínimo
existencial” (TORRES, 2009, p. 36).
A garantia, portanto, do mínimo existencial, pressupõe a indissociável relação entre a dignidade da pessoa e os direitos fundamentais, eis que em cada direito fundamental se faz presente alguma
projeção de dignidade humana. Assim, sustenta-se que “a dignidade
da pessoa humana, na condição de valor (e princípio normativo)
fundamental, exige e pressupõe o reconhecimento e a proteção
dos direitos fundamentais de todas as dimensões” (SARLET,
2010, p. 97).
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
37
Se da dignidade – na condição de princípio fundamental –
decorrem direitos subjetivos à sua proteção, respeito e promoção (pelo Estado e particulares), seja pelo reconhecimento de direitos fundamentais específicos, seja de modo autônomo, igualmente haverá de se ter presente a circunstância
de que a dignidade implica também, em ultima ratio por
força de sua dimensão intersubjetiva, a existência de um dever geral de respeito por parte de todos (e de cada um isoladamente) os integrantes da comunidade de pessoas para
com os demais e, para além disso e, de certa forma, até
mesmo um dever das pessoas para consigo mesmas.
(SARLET, 2010, p. 130)
Desse modo, percebe-se que a aplicabilidade e a eficácia jurídica dos direitos fundamentais humanos constituem a problemática do ordenamento jurídico brasileiro, já que a necessidade de
garantia de sua eficácia não reside simplesmente na positivação
desses direitos “naturais” e “inalienáveis”, mas requer seja-lhes
assinalada a dimensão de Fundamental Rights, colocados como
fontes de direito.
Nesta senda, as pessoas, privadas do exercício regular de
seus direitos fundamentais, bem como à mercê da atuação estatal
em efetivar políticas públicas, recorrem ao Judiciário como uma
busca por compensar o déficit social que o Brasil apresenta. Isto é,
diante da inércia dos Poderes Executivo e Legislativo na efetivação dos direitos fundamentais positivados na Constituição Federal
de 1988, a atuação do Poder Judiciário representa um importante
instrumento para o resgate dos direitos não realizados.
No entanto, verifica-se que a deficiência do sistema de provocação do Judiciário constitui-se em privilégio, acessível somente
aos economicamente suficientes. Dessa forma, o descrédito popular sobre a capacidade do Estado para resolver os conflitos desencadeou a necessidade de apresentar alternativas que atendam às
necessidades das pessoas, fundamentadas na cultura, confiança,
informalidade, autenticidade, flexibilidade, rapidez e descentralização (GORCZEVSKI, 2007). Não se trata aqui de atribuir poder ao
terceiro para dizer quem ganha e quem perde, mas na capacitação
das pessoas, por meio do seu empoderamento, de tratar o seu
próprio conflito, com base no consenso e no diálogo.
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
38
Portanto, o tratamento do conflito, fundamentado no Direito
Fraterno e no pacto entre iguais, na comunidade, por meio da
mediação estimula e auxilia as pessoas a pensarem em conjunto e
não individualmente, fortalecendo sentimentos de cidadania e
participação da vida social.
4
O PAPEL DA COMUNIDADE E A MEDIAÇÃO
COMUNITÁRIA: POR UM PACTO ENTRE IGUAIS
A definição de comunidade para muitos autores, tais como
Bottomore (2006, p. 115), é considerada um desafio, pois consideram-na vaga e evasiva. Para o referido autor, o termo comunidade
[...] tornou-se uma palavra-chave usada para descrever unidades sociais que variam de aldeias, conjuntos habitacionais
e vizinhanças até grupos étnicos, nações e organizações internacionais. No mínimo, comunidade geralmente indica um
grupo de pessoas dentro de uma área geográfica limitada
que interagem dentro de instituições comuns e que possuem
um senso comum de interdependência e integração.
A seu turno, o comunitarismo, cuja preocupação central é a
comunidade e cuja principal afirmação é a relevância da comunidade para a construção da boa sociedade, apresenta elementos
importantes para a construção de uma sociedade política condizente aos ideais humanistas, democráticos, de inclusão social e de
desenvolvimento sustentável.
O estudo do comunitarismo abarca um conjunto diversificado
de formulações filosóficas, sociológicas e políticas presentes nas
diferentes religiões e sistemas de pensamento, podendo ser identificadas, no mínimo, nove matrizes teóricas do pensamento comunitarista ocidental, quais sejam: a) a tradição aristotélica; b) a tradição judaico-cristã; c) a tradição utópica; d) o liberalismo; e) o
ideário socialista e anarquista; f) os estudos sociológicos sobre comunidade; g) o pensamento autoritário; h) o republicanismo; i) as
teorias do capital social; e j) o comunitarismo responsivo. Destas,
segundo Schmidt (2011), somente a autoritária não dispõe de
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
39
elementos para a formação de um novo ideal democrático e uma
vida em sociedade.
Verifica-se que o termo comunitarismo possui uma história
recente, tendo sido designado por Barmby, em 1841, ao fundar a
Associação Comunitarista Universal. No entanto, a popularização
do termo ocorreu somente na década de 1970, a partir da qual foi
intensificada a velha controvérsia acerca do que constitui uma boa
sociedade, devendo examinar-se a ordem social, fundamentada
nos valores morais, e a autonomia.
Amitai Etzioni (2001, p. 23), sociólogo norte-americano, expoente no desenvolvimento do comunitarismo responsivo, movimento que realça a centralidade do papel da comunidade na vida
social, afirma que “las comunidades constituyen uno de los componentes principales de la buena sociedad”.
De acordo com Etzioni (1996), o paradigma comunitário
aplica a regra de ouro5 para caracterizar a boa sociedade como a
que fomenta tanto as virtudes sociais como os direitos individuais,
afirmando que a boa sociedade deve buscar um equilíbrio (dinâmico) entre ambos, o que deve ser feito por meio da fixação de
responsabilidades morais (obrigações não impostas pela coerção),
vistas como virtude social.
Assim, busca-se o equilíbrio entre direitos individuais e responsabilidades sociais, entre individualidade e comunidade, assim
como entre autonomia e ordem social. Nessa senda, o referido autor desenvolve a ideia de comunidade a partir de aldeias e pequenas cidades, ou seja, o que faz que uma entidade social, de uma
aldeia a um grupo de nações, se converta em uma comunidade.
Uma comunidade não é um lugar concreto, mas um conjunto de
atributos, sendo que se distinguem entre si por relações de afeto e
pelo compartilhamento de valores e significados (ETZIONI, 1996).
Consoante dispõe o referido autor (2001, p. 24),
La comunidad, a mi entender, se basa en dos fundamentos,
reforzadores ambos de las relaciones Yo-Tú. En primer lu5
Para o autor, a antiga regra de ouro estabelecia a prevalência do bem comum e da ordem social, enquanto que a nova ordem busca o equilíbrio entre ordem social e individual.
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
40
gar, las comunidades proporcionan lazos de afecto que
transforman grupos de gente en entidades sociales semejantes a familias amplias. En segundo lugar, las comunidades
transmiten una cultura moral compartida: conjunto de valores y significados sociales compartidos que caracterizan lo
que la comunidad considera virtuoso frente a lo que considera comportamientos inaceptables y que se transmiten de
generación en generación, al tiempo que reformulan su propio marco de referencial moral día a día.
Em adição, Schmidt (2011, p. 312) apresenta as características da comunidade:
(a) a comunidade é condição ontológica do ser humano;
(b) oposição ao individualismo e ao coletivismo; (c) oposição ao gigantismo estatal; (d) primazia dos valores pessoais
sobre os valores do mercado; (e) subsidiariedade, poder local, associativismo e autogestão; (f) fraternidade, igualdade
e liberdade.
A comunidade é uma condição ontológica do ser humano
por ser ele um ser social e político, o qual somente se realizada no
convívio, na relação eu-nós. Ademais, “Etzioni traz um importante
argumento empírico em favor da posição de que a comunidade é
condição ontológica do ser humano: quem vive em comunidade
vive mais tempo e com mais qualidade de vida.” (SCHMIDT,
2011, p. 308).
Opõe-se ao individualismo e ao coletivismo, eis que se posiciona entre a relação do homem consigo mesmo e a relação da
sociedade em detrimento do homem. Igualmente, opõe-se ao gigantismo estatal, pois a boa sociedade equilibra a ação estatal em
áreas indispensáveis ao bem comum e à participação ativa da comunidade e dos cidadãos.
Salienta-se, também, a primazia dos valores pessoais sobre
os valores do mercado, em razão de que “comunidade envolve
relações de convívio pessoal, intimidade, afeto, solidariedade,
compromisso com o bem comum, apoiadas em sentimentos de
confiança e reciprocidade.” (SCHMIDT, 2011, p. 309).
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
41
Verifica-se, da mesma forma, que valorizar as instâncias próximas das pessoas aproxima a perspectiva comunitária das teorias
do poder local, da cooperação, da autogestão e do terceiro setor.
E, ainda, caracteriza-se pela fraternidade, igualdade e liberdade. Fraternidade refere-se à amizade, camaradagem, companheirismo, solidariedade; igualdade corresponde à afirmação da
igualdade política, desenvolvimento de políticas orientadas à redução das desigualdades econômicas e sociais, e defesa do Estado
de Bem-Estar Social; por sua vez, liberdade real sustenta-se em
condições sociais concretas, e a comunidade viabiliza as condições
para a liberdade individual (SCHMIDT, 2011).
Por isso, objetiva-se uma ordem social que contenha um
conjunto de valores compartilhados e que seja respeitada pelos
indivíduos. Uma boa sociedade, portanto, corresponde a uma ordem em consonância com os compromissos morais de seus membros. Dessa forma, o desafio para os que aspiram uma boa sociedade é constituir e sustentar uma ordem social considerada legítima pelos seus membros, de maneira permanente. Destaca-se,
ainda, como refere Etzioni, a boa sociedade requer o equilíbrio
entre Estado, comunidade e mercado, pois eles se complementam, sendo insubstituíveis.
O paradigma comunitário reconhece a necessidade de alimentar vínculos sociais como parte do esforço por manter a ordem social, enquanto se assegura que esses vínculos não eliminem
as expressões autônomas. Ou seja, uma boa sociedade não privilegia o bem social por cima das opções individuais nem o inverso,
ao contrário, defende as formações sociais como virtudes sociais
(ETZIONI, 1996).
Compreende-se, portanto, que “en una sociedad comunitaria
[...] los valores, antes que inventarse o negociarse, se transmiten
de generación en generación. Ésta es la implicación profunda de la
afirmación de que una comunidad tiene una identidad, una historia, una cultura” (ETZIONI, 1996, p. 121), razão pela qual se afirma que a boa sociedade compreende que as condutas esperadas
são inerentes aos valores que acreditam ao invés da obediência
pelo temor à autoridade.
Os comunitários orientam-se na construção de comunidades
fundamentadas na participação aberta, no diálogo e em valores
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
42
verdadeiramente compartilhados. Assim, as comunidades não têm
a palavra final sobre o certo ou errado, apenas estabelecem um
diálogo cujo resultado não é imposto (ETZIONI, 1996).
Dessa forma, sustenta-se que os elementos essenciais para se
constituir e manter um marco compartilhado consistem em: 1) democracia como valor (não apenas como procedimento); 2) a constituição e sua declaração de direitos; 3) lealdades estratificadas
(comunidade própria e geral); 4) neutralidade, tolerância e respeito;
5) limitação da política de identidade; 6) diálogos de toda a sociedade; e, 7) reconciliação.
Nesse rumo, sustenta Schmidt (2013) que as comunidades
possuem um papel fundamental nas ações com cuidado com crianças, terapia de uso de álcool e drogas, redução de delinquência
infantil e da criminalidade, etc. Da mesma forma, também é fundamental a sua existência no tratamento do conflito para atender
a real necessidade das partes, a partir do ideal da fraternidade,
permitindo que as próprias partes construam de forma conjunta a
resposta ao seu conflito, resgatando-se sentimentos e valores que
garantem a preservação dos direitos humanos, cidadania, e, por
conseguintes, da justiça social e cultura de paz.
Consoante sustenta Spengler (2012, p. 87)
[...] não é possível ser feliz individualmente no interior de
uma comunidade socialmente infeliz. A sociedade/comunidade na qual se encontra inserido o indivíduo também
oferece sua parcela de contribuição (ou não!) na construção
de sua felicidade e bem-estar. A fórmula que emerge atualmente quanto ao escopo (mutável) da busca da felicidade
pode ser traduzida pelos termos “segurança” (no lugar da liberdade), “paridade” (no lugar da igualdade) e “rede” (no
lugar da fraternidade).
Schmidt (2011, p. 311) defende que todas as principais teorias comunitaristas combinam de algum modo o conceito de comunidade com os princípios de fraternidade. “A fraternidade tem
acolhida consensual: amizade, camaradagem, companheirismo,
solidariedade são características próprias da vida comunitária”.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
43
Nesse contexto, o Direito Fraterno, desenvolvido no âmbito
da Filosofia do Direito pelo professor italiano Eligio Resta, requer
o resgate do conceito de comunidade e sua relação com o instituto
em estudo, eis que um dos atores sociais corresponsáveis no tratamento dos conflitos é a comunidade, conforme anteriormente
analisada.
A abordagem da comunidade não deve ser feita como um
lugar de compreensão mútua ou onde não existam conflitos sociais,
pois é uma ilusão compreender que nela as discussões são amigáveis e amenas, e que os interesses são voltados à coletividade em
prol da harmonia, embora a palavra comunidade traduza tudo
aquilo de que se sente falta e de que se precise para viver seguro,
confiante no mundo contemporâneo.
Vislumbra-se, portanto, que a proposta de Direito Fraterno
resgata as relações comunitárias, conforme leciona Sica (2007, p.
15):
O que se observa é que o preenchimento do conteúdo do
termo “comunidade” deve ser obtido de acordo com as peculiaridades operativas de cada programa. Por exemplo, em
certos lugares a comunidade é compreendida no sentido de
community of concern, ou seja, aquelas pessoas mais diretamente relacionadas com o ofensor e com a vítima (familiares, amigos, vizinhos) e que, de alguma forma, podem dimensionar os efeitos ou foram afetados pelo crime e colaborar para uma solução consensual. Em outros lugares, a comunidade pode ser concebida por meio da participação de
entidades da sociedade civil organizada que trabalham em
determinadas situações, ou seja, a regra básica é “respostas
diferentes, para contextos diferentes”.
Neste contexto, compreende-se que fraternidade, originária
do Direito alemão, significa irmão, apresentando três sentidos:
a) parentesco de irmãos; b) amor ao próximo; c) união, paz, harmonia de irmãos. Por isso, a ideia de fraternidade nos traz a união
a partir da amizade fraterna, fazer o bem comum e harmonizar-se.
O autor Eligio Resta (2004) propõe uma nova possibilidade
de olhar e estabelecer relações na sociedade por meio do Direito
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
44
Fraterno. Assim, busca-se um modelo de sociedade na qual a Justiça não seja a aplicação de regras frias, mas esteja atrelada a uma
moral compartilhada entre iguais, quer dizer, um modelo de sociedade na qual a amizade é entendida como relação pessoal e como
forma de solidariedade.
Nessa senda, Spengler (2012, p. 45) refere que o Direito Fraterno “é aquele que quando a igualdade rompe no coração da
soberania parece finalmente realizar um projeto simbólico nascido
com a modernidade, aquele do abatimento de um direito paterno,
existente desde sempre, dado por Deus, da tradição, da natureza”.
Dessa maneira, verifica-se que o Direito Fraterno constitui-se
em um mecanismo de promoção dos direitos humanos, ao mesmo tempo em que valoriza o homem na sua relação com iguais,
bem como as pessoas compartilham sem diferenças, porque respeitam todas elas, daí porque se afirma que é um direito inclusivo,
o qual considera as pessoas pelo simples fato de serem seres humanos (VIAL, 2007).
São postulados éticos e primários de toda ordem moral e jurídico-positiva de cujos limites nenhum poder político pode afastar-se. São balizadores de todo do poder político da sociedade
organizada, fundados na natureza racional do ser humano, portanto universais. São, portanto, princípios e valores.
Consoante refere Resta (2004, p. 31),
[...] a amizade reaparece nos sistemas sociais como diferença entre interação de identidades individuais, que se escolhem e orientam a comunicação voluntariamente, e as relações burocráticas e heterodirecionadas dos mecanismos dos
grandes sistemas funcionais.
Vislumbra-se, a partir do exposto, que a sociedade apresenta
uma necessidade de insistir nos códigos fraternos e tentar valorizar
possibilidades diferentes, eis que a fraternidade retoma a comunhão de pactos entre diferentes sujeitos concretos, com suas histórias e suas diferenças, sendo a amizade um elemento importante
na vida dos sistemas sociais, pois, quanto mais a amizade deixar
de sustentar as relações espontâneas da sociedade, mais haverá
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
45
necessidade de uma lei prescrita e, por conseguinte, da reverberação das cadeias de exclusão e distinção social entre inimigos e
cidadãos.
A peculiaridade do Direito Fraterno reside no fato de que a
gratidão pelo reconhecimento de um amigo estabelece a mais
consistente solidariedade que fundamenta o sistema social, sendo
capaz de formar vínculos atemporais, enquanto que, ao findar o
circuito da amizade, encontra-se lugar para o inimigo.
No entendimento de Resta (2004), o si mesmo da humanidade é o lugar da ambivalência, que edifica e destrói; que ama e
odeia; que vive de solidariedades e prepotências, de amizades e
inimizades, tudo simultaneamente. Na guerra, a humanidade nada
pode fazer a não ser ameaçar-se a si mesma, o que evidencia que
ser “homem” não corresponde a ter “humanidade”.
Assim, pode-se afirmar que o mal-entendido deveria se resolver por outras vias, e os povos deveriam aprender e compreender aquilo que os aproxima, e a tolerar o que os diferencia. Da
guerra só advém o vazio do luto e a elaboração da dor.
Nesse sentido, verifica-se que ser amigo da humanidade é
participar dos destinos dos homens movido por uma ideia, ter respeito por qualquer outro e por si mesmo, possuir sensibilidade,
dever e responsabilidade, visto que a humanidade é termo inclusivo, é o lugar-comum das diferenças, pois contém, ao mesmo tempo, amizade e inimizade (RESTA, 2004).
Compreende-se, portanto, que o Direito Fraterno é um direito jurado, em conjunto, por irmãos, homens e mulheres, com um
pacto em que se ‘decide compartilhar’ regras mínimas de convivência. Destarte, o olhar de Resta é, antes de tudo, um olhar para
os direitos humanos, e não para o direito de cidadania (sempre
lugar de exclusão individualista); é para a humanidade como um
lugar comum e universal, mas não universal no sentido de homogêneo, que mascara as diferenças. Estas existem e devem ser consideradas, mas no sentido do que é de todos os seres humanos.
Não há espaço para etnocentrismo, e por isso o Direito Fraterno é
cosmopolita (pois reporta ao cósmico, ao valor universal dos direitos humanos, e não à lógica mercantilista). Não é violento, pois se
pauta na mediação (ideia de jurisdição mínima). É inclusivo, visto
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
46
que escolhe os direitos fundamentais e define o acesso universalmente compartilhado, onde todos podem gozar, e não só uma
minoria (RESTA, 2004).
A amizade, base do Direito Fraterno, é o vínculo que possibilita uma comunicação direta, bem como constrói uma estratégica
de tratamento do conflito que seja fundamentado em um Direito
que se relacione com os sujeitos históricos e não apenas com os
sujeitos processuais. Dessa forma, permite-se que o conflito seja
encarado como um evento fisiológico “tratável”, embora nem sempre “solucionável”; superando a dicotomia positivista ganhador/
perdedor para abarcar a possibilidade de ganho para ambas as
partes, e perpetuando estar “com” o outro e não “contra” o outro
(SPENGLER, 2012).
Ou seja, o Direito Fraterno fundamenta-se no processo comunicacional, no tratamento alternativo e efetivo de conflitos, no
diálogo e consenso, bem como no respeito absoluto aos direitos
humanos e na dignidade de pessoa humana, revelando-se, portanto, preconizador do Estado Democrático de Direito e assecuratória de seus princípios e valores.
A verdadeira amizade não se constitui pelas diferenças e sim
pelas semelhanças. Por isso, a resolução das diferenças/conflitos
pela intervenção estatal pode acentuar/reconhecer as diferenças e
desproporcionalidades. Nesse contexto, verifica-se que a comunidade fraterna não é um local de bondade por definição, apenas um
espaço comum, razão pela qual os mesmos irmãos que a compõem
podem gerar tanto ameaça quanto fraternidade (SPENGLER,
2012).
Diante do conflito e da perda da confiança nos meios tradicionais de resolução de conflitos, a mediação comunitária caracteriza-se por propor uma outra cultura, por meio de práticas consensuadas e autônomas que devolvem à pessoa e à comunidade a
capacidade de lidar com o conflito inerente à sua existência.
Assim, aponta-se a mediação como
[...] uma maneira de instaurar a comunicação comunitária
rompida entre os cidadãos ou grupos em virtude da posição
antagônica instituída pelo conflito. Tratando-se de um inter-
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
47
câmbio comunicativo no qual os conflitantes estipulam o
que compete a cada um no tratamento do conflito em questão, a mediação facilita a expressão do dissenso definindo
um veículo que possa administrar a discordância e chegar a
um entendimento comunicativo. (SPENGLER, 2012, p. 94)
O principal desafio da mediação é possibilitar uma convivência comunicativamente pacífica entre as pessoas, por isso substitui a comunicação conflitiva pela comunicação cooperativa e integradora dos problemas, auxiliando no desenvolvimento da capacidade de autodeterminação e responsabilização de cada pessoa
(SPENGLER, 2012).
A mediação é caracterizada como a forma ecológica de tratamento de conflitos sociais e jurídicos, cujo escopo é satisfazer o
desejo das partes envolvidas na disputa. O acordo trata o problema a partir de uma resposta aceitável mutuamente, estruturado
para manter a continuidade das relações envolvidas no conflito
(WARAT, 2001).
Dessa forma, diante da existência de um conflito, há a interferência de um terceiro, com o poder de decisão limitado, o qual
auxilia as partes a alcançarem de forma voluntária um acordo, ou
seja, “é o modo de construção e de gestão da vida social graças à
intermediação de um terceiro neutro, independente, sem outro
poder que não a autoridade que lhes reconhecem as partes que o
escolheram ou reconheceram livremente” (MORAIS; SPENGLER,
2012, p. 131).
Consoante manifesta Spengler (2010), a palavra mediação
suscita a ideia de centro, de meio, de equilíbrio, descrevendo um
terceiro elemento que se encontra entre as partes, não sobre, mas
entre elas. Por tal razão, afirma a autora que a mediação constitui-se em um processo no qual o terceiro auxilia os participantes em
uma situação conflitiva a tratá-la, permitindo que a solução seja
aceitável para os envolvidos, bem como que satisfaça seus anseios
e desejos.
Nessa ótica, refere Warat (2001, p. 30-31):
O grande segredo da mediação, como todo segredo, é muito simples, tão simples que passa despercebido. Não digo
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
48
tentemos entendê-lo, pois não podemos entendê-lo. Muitas
coisas em um conflito estão ocultas, mas podemos senti-las.
Se tentarmos entendê-las, não encontraremos nada, corremos o risco de agravar o problema. Para mediar, como para
viver, é preciso sentir o sentimento. O mediador não pode
se preocupar por intervir no conflito, transformá-lo. Ele tem
que intervir sobre os sentimentos das pessoas, ajudá-las a
sentir seus sentimentos, renunciando a interpretação. Os
conflitos nunca desaparecem, se transformam; isso porque,
geralmente, tentamos intervir sobre o conflito e não sobre o
sentimento das pessoas. Por isso, é recomendável, na presença de um conflito pessoal, intervir sobre si mesmo, transformar-se internamente, então, o conflito se dissolverá (se
todas as partes comprometidas fizerem a mesma coisa). O
mediador deve entender a diferença entre intervir no conflito e nos sentimentos das partes. O mediador deve ajudar as
partes, fazer com que olhem a si mesmas e não ao conflito,
como se ele fosse alguma coisa absolutamente exterior a
elas mesmas.
A mediação comunitária diferencia-se das práticas tradicionais de tratamento de conflitos em razão de que atua na comunidade com o escopo de reabrir os canais de comunicação interrompidos e de reconstruir laços sociais destruídos. Compreende-se
que seu desafio consiste em aceitar a diferença, a diversidade, o
dissenso e a desordem provocados pelo conflito.
Destaca-se, nesse contexto, que “a nova comunidade é
aquela que para proteger seus participantes dá-lhes meios de encontrar respostas comunitárias para problemas comunitários gerando proteção e segurança sem abrir mão da liberdade”.
(SPENGLER, 2012, p. 227)
A mediação comunitária trabalha com a lógica dos “mediadores cidadãos”, pois os mediadores são os membros da própria
comunidade, escolhidos e capacitados para o exercício da mediação. São pessoas que dedicam seu tempo e responsabilidade com
o escopo de benefício comum, à busca de um vínculo social efetivo entre os membros da comunidade (SPENGLER, 2012).
Destarte, a mediação comunitária desenvolve, entre a comunidade, valores, conhecimentos, crenças, atitudes e comportamen-
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
49
tos fortalecedores de uma cultura político-democrática e uma cultura de paz. Nesse sentido, cumpre com duas funções:
Primeiro oferece um espaço de reflexão e busca de alternativas na resolução de conflitos nas mais diversas esferas: família, escola, no local de trabalho, entre outros. Em segundo
lugar o indivíduo possui um ganho que, não obstante parecer
secundário, assume proporções políticas importantes quando ao resolver autonomamente seus conflitos passa a participar mais ativamente da vida política da comunidade.
(SPENGLER, 2012, p. 228)
Consoante sustenta Warat (2004), trata-se de um procedimento cooperativo e solidário, o qual possibilita transformar o
conflito e transformar as pessoas no conflito em razão do poder
olhar a si próprio a partir do olhar do outro, colocando-se em seu
lugar para entendê-lo e vice-versa, ou seja, consiste na ética da
alteridade para captar o outro e desfazer-se das velhas lentes que
fragmentam, classificam e distanciam.
A justiça comunitária, enquanto instrumento de paz e política
democrática, provoca a emancipação, o diálogo, a solidariedade e
a comunidade em rede, e, por essa razão, novas práticas sociais
emergem, estimulando a transformação social (SPENGLER, 2012).
Percebe-se, portanto, que a mediação configura-se em uma
proposta mais adequada à realidade atual da sociedade brasileira,
apresentando uma nova cultura de tratar o conflito, além da jurisdição tradicional, por meio de práticas consensuadas e autônomas
que devolvem à pessoa a capacidade de lidar com o seu conflito.
A importância da mediação comunitária reside no fato de
que atua na comunidade, onde há pluralismo de valores e sistemas de vida diversos, reconstruindo laços sociais destruídos e restabelecendo a comunicação. Não se trata de negar a necessidade
de atuação do Estado; apenas apresenta-se como uma alternativa
à sua crise e ineficiência, sendo essa prática inclusiva e fraterna.
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
50
5
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O conflito, conforme estudado anteriormente, consiste em
uma forma social que permite a evolução das pessoas, dependendo
de como ocorre a sua abordagem. Ao ser compreendido como um
processo dinâmico de interação humana e confronto de poder, em
que uma pessoa influencia e qualifica o movimento da outra, e
ambas influenciam e qualificam o meio no qual estão inseridas, o
conflito possibilita a introdução da comunidade nas práticas alternativas de seu tratamento.
O comunitarismo responsivo, que centraliza o papel da comunidade e sustenta a relevância dela para a construção da boa
sociedade, possibilita a construção de uma sociedade fundamentada em ideais humanistas, democráticos, de inclusão social e de
desenvolvimento sustentável.
Consoante estudado, (a) a comunidade é condição ontológica do ser humano; (b) opõe-se ao individualismo e ao coletivismo;
(c) opõe-se ao gigantismo estatal; (d) prima por valores pessoais
sobre os valores do mercado; (e) permite a existência da subsidiariedade, poder local, associativismo e autogestão; (f) sustenta a
fraternidade, a igualdade e a liberdade.
Assim, a comunidade apresenta-se como o local ideal para
tratar o conflito, pois fortalece e fomenta a participação dos seus
membros na vida social, responsabilizando-se pelos outros e para
consigo mesmos, uma vez que o tratamento do conflito é adequado quando satisfaz os interesses e os desejos de todos. Na valorização do bem comum, respeita-se e zela-se pelo bem-estar social,
permitindo a responsabilização das pessoas por suas decisões e o
compromisso com a comunidade, reforçando a emancipação e o
empoderamento de cada um.
REFERÊNCIAS
BAUMAN, Zygmunt. Globalização, as consequências humanas. Trad.
Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999.
BATISTA, Vera Malaguti. O medo na cidade do Rio de Janeiro: dois
tempos de uma história. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2004.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
51
BOTTOMORE, Tom. Dicionário do Pensamento Marxista. Rio de Janeiro: Zahar, 2006.
CAIVANO, R. J.; GOBBI, M.; PADILLA, R. E. Negociación y mediación.
Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997.
CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. São
Paulo: Martins Fontes, 2000.
CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008.
CARVALHO, Salo de. O papel dos atores do sistema penal na era do
punitivismo: o exemplo privilegiado da aplicação da pena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
CEPEDA, Ana Isabel Pérez. La Seguridad como Fundamento de la Deriva del Derecho Penal Postmoderno. Madrid: Iustel, 2007.
CHEVALLIER, Jacques. O Estado Pós-Moderno. Trad. Marçal Justen
Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
DEUTSCH, Morton. A Resolução do Conflito: processos construtivos e
destrutivos. Trad. Arthur Coimbra de Oliveira; rev. Francisco Schertel
Mendes. In: AZEVEDO, André Goma de (Org.). Estudos em Arbitragem,
Mediação e Negociação. Brasília: Grupo de Pesquisa Unb, 2003. v. 3.
DORNELLES, João Ricardo W. Conflito e segurança: entre pombos e
falcões. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
ETZIONI, Amitai. La Nueva Regla de Oro. Comunidad Y Moralidad en
una Sociedad Democrática. Barcelona: Paidós, 1996.
ETZIONI, Amitai. La tercera vía hacia una buena sociedad: propuestas
desde el comunitarismo. Madrid: Mínima Trotta, 2001.
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas.
Rio de Janeiro: Revan, 1999.
GARLAND, David. A Cultura do Controle: crime e ordem social na sociedade contemporânea. Trad. André Nascimento. Rio de Janeiro: Revan, 2008.
GORCZEVSKI, Clovis. A decisão judiciária e o (des)respeito aos direitos
culturais. In: REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogério Gesta. Direitos
sociais e políticas públicas. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006. Tomo 6,
p. 1543-1561.
GORCZEVSKI, Clovis. Jurisdição Paraestatal: solução de conflitos com
respeito à cidadania e aos direitos humanos na sociedade multicultural.
Porto Alegre: Imprensa Livre, 2007.
MORAIS, José Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação
e Arbitragem: alternativas à jurisdição. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008.
Fabiana Marion Spengler & Charlise P. Colet Gimenez
52
MORAIS, José Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação
e Arbitragem: alternativas à jurisdição. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.
MÜLLER, Jean-Marie. Não-violência na educação. Trad. Tônia Van
Acker. São Paulo: Palas Athenas, 2006.
MUÑOZ, Francisco A. La Paz. In: MOLINA RUEDA, Beatriz; Muñoz,
Francisco A. (Org.). Manual de Paz y Conflictos. Granada: Editorial Universidad de Granada, 2004.
RESTA, Eligio. Direito Fraterno. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010.
SCHMIDT, João Pedro. Comunidade e comunitarismo: considerações
sobre a inovação da ordem sociopolítica. Ciências Sociais Unisinos, São
Leopoldo, v. 47, n. 3, p. 300-313, set./dez. 2011.
SCHMIDT, João Pedro. Raízes do Comunitarismo: concepções sobre a
comunidade no pensamento ocidental. In: SCHMIDT, João Pedro;
HELFER, Inácio; BORBA, Ana Paula de Almeida de (Orgs.). Comunidade & Comunitarismo: Temas em debate. Curitiba: Multideia, 2013.
SICA, Leonardo. Justiça Restaurativa e Mediação Penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007.
SPENGLER, Fabiana Marion. Da Jurisdição à Mediação: Por uma outra
Cultura no Tratamento de Conflitos. Ijuí: Unijuí, 2010.
SPENGLER, Fabiana Marion. Fundamentos Políticas da Mediação Comunitária. Ijuí: Unijuí, 2012.
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
VEZZULA, Juan Carlos. Teoria e Prática da Mediação. Curitiba: Instituto
de Mediação e Arbitragem, 1998.
VIAL, Sandra Regina Martini. Sociedade Complexa e o Direito Fraterno.
In: SANTOS, André Leonardo Copetti; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA,
Leonel Severo (Orgs.) et al. Constituição, sistemas sociais e hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
WACQUANT, Loïc. As Prisões da Miséria. Trad. André Telles. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
WARAT, Luís Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus,
2001.
WARAT, Luís Alberto. Surfando na pororoca: o ofício do mediador.
Florianópolis: fundação Boiteux, 2004.
A MEDIAÇÃO DIANTE DA
COMPLEXIDADE DOS CONFLITOS
FAMILIARES
Mauro Gaglietti1
1
INTRODUÇÃO
Há um tempo, a teoria do “acesso à justiça” dispunha que
este era um “direito natural”, e que ele não necessitava de uma
ação do Estado para sua proteção. Os direitos naturais eram considerados anteriores ao Estado, na medida em que sua preservação exigia apenas que o Estado não permitisse que fossem infringidos. O Estado, portanto, permanecia inerte com relação a problemas, tais como a aptidão de uma pessoa para reconhecer seus
direitos e defendê-los adequadamente na prática. De fato, o direito ao acesso efetivo à justiça e aos direitos fundamentais tem sido
progressivamente reconhecido como sendo de importância capital
entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, e isso na ausência de
mecanismos para sua efetiva reivindicação.
1
Professor do Mestrado em Direito e do Curso de Graduação em Direito da
URI (campus de Santo Ângelo, RS). Doutor em História/PUC-RS, Mestre em
Ciência Política/UFRGS; Professor e Pesquisador da IMED (Passo Fundo,
RS); Coordenador do Grupo de Pesquisa Justiça Comunitária na IMED e
Professor Colaborador dos Cursos de Direito da FAI (SC) e da FEMA (Santa
Rosa, RS). Coordena o LAW, Grupo de Estudos e Pesquisas Luis Alberto
Warat, responsável pela organização dos Cafés Filosóficos. Junto à PUC-RS,
é, também, pesquisador associado ao grupo de estudos e pesquisa ética e
direitos humanos registrado no diretório do CNPq, sendo coordenado pela
Profª. Drª. Beatriz Gershenson Aguinsky. Coordena o Curso de Especialização (Pós-graduação) em Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa na
IMED (Passo Fundo, Porto Alegre, Santo Ângelo).
E-mail: [email protected]
Mauro Gaglietti
54
Ao pensar o acesso à justiça no âmbito do Direito de Família, constata-se que as sentenças judiciais – por mais qualificadas
tecnicamente que sejam – não têm resolvido os problemas familiares, na medida em que se referem apenas à aparência dos conflitos que constam nos autos do processo judicial. Ao contrário, as
sentenças, no âmbito do Direito de Família, têm gerado novas
demandas judiciais porque não resolvem a essência do problema
criado pelos integrantes do grupo familiar entre si. Busca-se, com
o presente trabalho, examinar algumas situações caracterizadas
como “brigas conjugais” que foram encaminhadas pela Vara de
Família de Passo Fundo (RS), entre os anos de 2008 e 2013, ao
Núcleo de Prática Jurídica da Faculdade Meridional (IMED), a fim
de serem tratadas pelos Cursos de Direito e de Psicologia. Igualmente o são algumas situações de conflito envolvendo famílias
que passaram por sessões de mediação junto ao Núcleo de Justiça
Comunitária nos bairros José Alexandre Zachia e Valinhos, na
mesma cidade, entre os meses de março de 2011 e junho de
20122.
Por meio deste estudo, verifica-se que as transformações pelas quais passam os casamentos, a partir dos contornos traçados
no campo da Psicologia Analítica, têm um fio condutor que merece atenção dos estudiosos e dos demais interessados na temática
do Direito de Família. Ao mesmo tempo, estudam-se aqui os conflitos decorrentes dessas transformações, na medida em que o excesso (ou a falta) de amor, de ódio, de laço afetivo e de diálogo
pode dificultar e/ou colaborar na busca de saídas para as crises
familiares. Assinala-se ainda que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 serve de parâmetro legal para o emprego legítimo da mediação como técnica mais recomendada para
2
Em Passo Fundo (RS) por intermédio da IMED, desde 2009, constituem-se
pesquisas e trabalhos de extensão comunitária que em muito podem colaborar com a emergência de uma nova jurisdição comunitária. Destacam-se
duas experiências, entre tantas outras, no âmbito da mediação judicial e da
mediação comunitária, portanto, extrajudicial. A primeira diz respeito a um
convênio entre a Vara de Família e o Núcleo de Prática Jurídica da Faculdade Meridional (IMED) no sentido de viabilizar dezenas de mediações. A
segunda experiência está associada ao Projeto Justiça Comunitária, mediante a parceria envolvendo o Ministério da Justiça, a Prefeitura e a Faculdade
IMED.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
55
o tratamento dos conflitos conjugais. Desse modo, parte-se da
premissa de que, em casos de conflito nas relações continuadas,
como são os da conjugalidade e da parentalidade, a utilização da
mediação como técnica e método é mais indicada, pois envolve
uma cultura na qual as próprias pessoas litigantes podem aproveitar a oportunidade do conflito já instaurado para adquirir conhecimento sobre si mesmas, acerca dos outros e, principalmente, a
respeito dos mecanismos capazes de ampliar práticas mais saudáveis de vida cotidiana. Por fim, destaca-se que a pesquisa contou
– em termos metodológicos – com a observação participante e
com a análise de conteúdo para a coleta e exame de dados, a fim
de levar a bom termo os propósitos deste trabalho.
2
A MEDIAÇÃO, O DIREITO DE FAMÍLIA E A
EFETIVAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL DE
ACESSO À JUSTIÇA
O Direito de Família, a partir dos próximos anos, poderá ser
intitulado de “Direitos das Famílias” a julgar pelos desdobramentos em torno da formulação do Estatuto das Famílias e do novo
Código de Processo Civil3. Percebe-se, até o presente momento,
que ambos estão sendo construídos à luz do sentido maior da
Constituição Federal, o que representa um grande avanço em
termos jurídicos, culturais e sociais. A Constituição, por exemplo,
somente pode ser entendida como sendo a Lei Fundamental, que
representa o núcleo de todas as células, ao fornecer o arsenal polí3
Incentivo à mediação – O Estatuto das Famílias (Projeto de Lei 674/2007) –
também de autoria do IBDFAM e em tramitação na Câmara dos Deputados
– estimula a mediação e a conciliação como formas de acelerar os longos
processos judiciais que envolvem conflitos familiares. Um exemplo de estimulo à Mediação é o artigo 97 do Estatuto, que prevê a guarda compartilhada dos pais quando não houver acordo entre eles. É importante ressaltar
que, nesse mesmo artigo, antes de o magistrado decidir pela guarda compartilhada, sempre que possível, deve ouvir a equipe multidisciplinar e utilizar a
prática da mediação familiar. O artigo 128 do Estatuto também prima pela
mediação e bem-estar da família, isso porque ele determina que “em qualquer ação e grau de jurisdição deve ser buscada a conciliação e sugerida a
prática da mediação extrajudicial, podendo ser determinada a realização de
estudos sociais, bem como o acompanhamento psicológico das partes”.
Mauro Gaglietti
56
tico e jurídico para a organização do Estado. Portanto, é a fonte
da validade de toda a ordem jurídica infraconstitucional. A circunstância de se situarem no plano constitucional – o plano mais
elevado do ordenamento jurídico –, impõe às normas a consequência da exigibilidade imediata, ou seja, indica que devem ser
efetivados, imediatamente, os direitos humanos presentes na Carta
Magna.
O Preâmbulo da Constituição Federal de 1988 dispõe que:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais
e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte
Constituição da República Federativa do Brasil.
O entendimento doutrinário esboçado por Dalmo de Abreu
Dallari (2001) acerca do preâmbulo constitucional, quando menciona que é objetivo do Estado Democrático de Direito “assegurar
o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça”, o
faz no sentido de que é muito importante a percepção do pleno
exercício dos direitos, o que tem significação mais concreta do que
uma simples declaração de direitos. Portanto, conforme define o
autor, o Preâmbulo Constitucional representa norma constitucional de eficácia jurídica plena e condicionante da interpretação e
da aplicação das normas constitucionais e de todas as normas que
integram o sistema jurídico brasileiro. Percebe-se, desse modo,
que o Preâmbulo Constitucional tem natureza jurídica e exigibilidade imediata, detentor de força normativa, haja vista se tratar de
norma constitucional cogente e exequível em si mesma. Assinala-se, nessa direção, que os valores constitucionalmente incorporados possuem, evidentemente, o status de valor político na sua
proveniência, que, se objetivado em norma, passa a ser jurídico,
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
57
e, como tal, exigível, na medida em que carrega as propriedades
de validez e eficácia que lhes são inerentes. Sendo assim, não há
possibilidade lógico-jurídica de fazer depender os seus efeitos de
integração, como por vezes sustentam a doutrina e a jurisprudência dos Tribunais.
Nesses termos, do Preâmbulo Constitucional pode-se formular uma interpretação que legitima a defesa da efetividade dos
direitos humanos à luz da concretização da mediação com o propósito de tratar o conflito de um modo não adversarial. Isso remete, num primeiro momento, à reconstrução de “modelos” da realidade social sobre os quais se apoiam as normas jurídicas, as decisões judiciais e as doutrinas no âmbito jurídico. Do ponto de vista
da instrução das decisões jurídicas, esses modelos têm uma espécie de pré-compreensão do problema pertinente à relação entre a
história das sociedades e a construção do Direito. Assim, as construções especificamente jurídicas distanciam-se das formulações
do senso comum e das construções teóricas e científicas. Reside
nessa diferença a condição essencial da resolução jurídica dos
conflitos familiares.
Em segundo lugar, também percebe-se que há uma crise na
jurisdição brasileira que ainda não foi desvelada como crise, sobretudo, ao levar-se em consideração a existência do Estado Democrático de Direito. Observa-se, que a jurisdição brasileira continua a ser interpretada à luz das doutrinas tradicionais, desconsiderando a participação comunitária, na medida em que até o momento não se vislumbra entre os operadores do Direito o desapego à jurisdição tradicional. Por decorrência, a jurisdição atualmente oferecida aos cidadãos não tem conseguido ser efetiva, pois não
atende aos direitos e garantias fundamentais esculpidos na Constituição Federal. Para que haja um entendimento autêntico do novo
cenário introduzido com a Carta de 1988, deve haver a superação
do modelo positivista tradicional de entender a jurisdição.
A atividade jurisdicional possui um (novo) sentido a ser desvelado a partir do fundamento de validade instituído pelo paradigma do Estado Democrático de Direito. Portanto, se a Constituição de 1988 trouxe uma preocupação com a dignidade da pessoa
humana, o Poder Judiciário deverá, sempre que provocado, exer-
Mauro Gaglietti
58
cer a jurisdição, remeter-se à Constituição Federal, sem o que não
poderá realizar seu papel, voltado à efetivação dos direitos fundamentais.
Para a concretização da jurisdição brasileira, com vistas ao
atendimento dos direitos e garantias fundamentais, e, a fim de
consolidar o Estado Democrático de Direito, deve-se, na medida
do possível, evitar o apego aos conceitos tradicionais, tais como os
de jurisdição como atividade tendente à produção de coisa julgada e de uma suposta “certeza” jurídica, oportunizando uma participação cidadã por intermédio do fomento de métodos de resolução pacífica dos conflitos.
Essa mudança de concepção da jurisdição faz-se necessária,
uma vez que, diante da Constituição Federal de 1988, o modelo
de jurisdição brasileiro não tem tido maior efetividade para assegurar direitos e garantias fundamentais, dentre eles o de uma justiça célere e a um processo que cumpra suas funções de modo diligente. Sob esse prisma, verifica-se que a jurisdição tem sido mal
compreendida, pois ainda persistem ideias que não se coadunam
com a contemporânea noção de Constituição.
Evidencia-se, ainda, no Brasil, a persistência em manter mitos ultrapassados, como o da jurisdição tradicional, de função meramente declaratória, sem interpretar e aplicar a lei caso a caso.
Tais mitos devem ser abandonados em favor de um modelo de
jurisdição mais eficaz, ao contrário do modelo atualmente proposto, que muito pouco tem contribuído para a realização dos direitos
e garantias fundamentais. Algumas práticas à brasileira têm colaborado para iniciar uma mudança paradigmática na esfera política
e jurídica. Trata-se do Direito de Família, cuja legitimidade de certos aspectos das relações de família deslocou-se da norma para o
âmbito das decisões judiciais.
Assim, as questões que cercam o casamento, a separação, o
divórcio, a guarda dos filhos, entre tantas outras, antes prescritas
pelo Código Civil, encontraram no Judiciário um espaço institucionalizado de definição do que é a família. Tal fato fez com que a
questão social, antes enraizada nos textos legais referentes à família, ganhasse novos contornos diante da procura e da oferta de
serviços na Justiça. Dois aspectos – a esse respeito – são salientes.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
59
O primeiro diz respeito à estrutura do direito civil praticado no
País no que concerne às normas que regem as relações no âmbito
do Direito de Família. O segundo aspecto está relacionado à organização social da justiça, ou seja, à configuração da demanda
judicial em função das características socioeconômicas do público
que procura os tribunais para a resolução de conflitos familiares.
Diante da hegemonia paradigmática esboçada e levando-se
em consideração as novidades à jurisdição brasileira, busca-se,
aqui, superar essa crise mediante a valorização de experiências
associadas à construção de uma jurisdição comunitária, enfatizando-se, no caso presente, a mediação de conflitos na esfera familiar,
criando-se, assim, as mínimas e necessárias condições para emergir um novo paradigma de jurisdição no Brasil.
3
OS CONFLITOS EM VIRTUDE DAS ALTERAÇÕES
NAS RELAÇÕES CONJUGAIS SOB UMA VISÃO
PSÍQUICA
De um lado, as crises conjugais são difíceis de serem tratadas
por aqueles que estão dentro do conflito. De outro, os que estão
de fora não entendem o que ocorre e por que acontecem as brigas
envolvendo cônjuges, as quais repercutem, em grande medida,
nos filhos e nos demais familiares, amigos e colegas de trabalho.
Isso se deve ao fato de que não é fácil captar o que está em jogo
em um conflito, em uma “simples” briga. Quem não está diretamente envolvido não entende o porquê de o casal estar brigando
por motivos aparentemente tão “fúteis”. Na verdade se está diante
da construção dos processos de individuação a partir da configuração do crescimento psíquico.
Para efeito do presente trabalho, aproveitam-se os aspectos
que podem dar vazão à intuição de quem participa de sessões de
mediação. Trata-se da relação que as pessoas estabelecem com
seus pais e mães que – embora faça parte da infância e adolescência – permanecem muito presentes no casamento. A criança, por
exemplo, começa a sua vida psicológica dentro de limites muito
estreitos, no círculo mágico da mãe e da família. Com o amadurecimento progressivo, ampliam os seus horizontes e a sua própria
Mauro Gaglietti
60
esfera de influência; as suas esperanças e as intenções são direcionadas para o alargamento do âmbito do poder pessoal e dos bens.
Assim, o desejo alcança o mundo em escala cada vez maior,
a vontade do indivíduo torna-se gradualmente idêntica aos naturais objetivos perseguidos por motivações inconscientes. Logo, o
homem respira sua própria vida nas coisas, até que finalmente
começa a viver por si mesmo, e, ao multiplicar-se das mais diferentes formas cada vez mais complexas, imperceptivelmente é
dominado. As mães, por seu turno, são ultrapassadas pelos seus
filhos; os homens, mediante suas próprias criações, são traídos por
aquilo que foi originalmente trazido à existência, sobretudo pela
ação do trabalho, que já não pode ser mantido sob controle.
O casamento pode ser considerado uma relação extremamente heterogênea por também apresentar fortes conotações psíquicas, na medida em que se constitui em uma estrutura altamente complexa. Tal complexidade deve-se – sobremaneira – a uma
série de fatores subjetivos e objetivos4. O médico psiquiatra Carl
Gustav Jung, ao examinar – nas primeiras décadas do século XX –
o efeito do desenvolvimento psicológico que ocorria nos cônjuges
durante a meia-idade já constatava, à época, que existiam, via de
regra, muitas alterações na relação conjugal. Assim, antes da
meia-idade, o relacionamento conjugal tinha sido, pelo visto, regido por imperativos biológicos. Nessa fase da vida, a força desses
imperativos diminuía e os parceiros eram livres para se desenvolverem. Tornavam-se, portanto e pela primeira vez, eles mesmos,
autônomos em termos culturais e pessoais. Esta transformação
influenciava a relação psicológica do casamento, uma vez que
ocorriam transformações nas funções sociais e culturais nas quais
o casal centrava esforços no período anterior. Considerava-se,
nessa direção, que o atrito conjugal desenvolver-se-ia, ao que tudo indicava, durante este processo de transformação, uma vez que
a desordem que acompanha o crescimento por meio de sentimen4
Opta-se, aqui, por centrar-se nos problemas puramente psicológicos do casamento, devendo deixar de se examinar os principais fatores: objetivos de
natureza jurídica, cultural, econômica e social, embora se reconheça, outrossim, que estas variáveis não podem deixar de ser consideradas, em virtude
da acentuada relação psicológica entre os cônjuges.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
61
tos de desunião e descontentamento ampliava-se, sobremaneira.
Se a verdadeira causa da dificuldade não era reconhecida, cada
um dos parceiros poderia tornar-se “culpado”. Além disso, as diferentes necessidades e os mais distintos desejos de cada pessoa
casada podem, ainda, complicar esse período de desenvolvimento.
Sempre que se fala de uma “relação psicológica”, pressupõe-se que ela se encontra no plano da consciência, na medida em
que não se imagina que possa haver entre duas pessoas uma relação na qual impere a força do inconsciente. Nesses termos, percebe-se que, com o surgimento de uma consciência contínua (a
consciência é sempre a consciência do ego), e não antes, a relação
psicológica se torna possível. Afirma-se, diante disso, que, a fim de
ser consciente de mim mesmo, eu tenho que ser capaz de me distinguir dos outros. Assim, a relação só pode ter lugar onde existe
esta distinção. Embora tal diferenciação possa ser feita de uma
maneira geral, normalmente é incompleta, na medida em que
grandes áreas da vida psíquica ainda permanecem inconscientes.
Como nenhuma distinção pode ser feita com relação aos conteúdos inconscientes, neste terreno nenhuma relação pode ser estabelecida, porque aqui ainda reina o estado inconsciente original, de
identidade primitiva do ego com os outros. Em outras palavras,
uma completa ausência de relação.
Os jovens, nesse caso, naturalmente possuem uma consciência do ego (as mulheres mais do que os homens, em geral), mas,
já que só recentemente emergiu das brumas da inconsciência original, é certo que têm grandes áreas que ainda se encontram na
sombra e que impedem a formação de relacionamento psicológico. Isto significa, na prática, que o ser humano só pode ter uma
compreensão incompleta de si mesmo e dos outros e, portanto,
imperfeitamente informado quanto às suas motivações, independentemente de sua orientação do desejo sexual. Como regra geral, os motivos do comportamento são, em grande parte, inconscientes. Motivações inconscientes são de natureza pessoal e de caráter geral. Há os motivos decorrentes da influência dos pais 5. A re5
De acordo com Carl Gustav Jung em sua formulação acerca da configuração do crescimento psíquico. Ver do autor a obra intitulada O homem e seus
símbolos. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2002, sobretudo, o conceito de
individuação que é trabalhado por M.-L. Von Franz nas páginas 158 a 229.
Mauro Gaglietti
62
lação do jovem com sua mãe e da menina com o pai é o fator
determinante a este respeito. É a força do vínculo com os pais
que, inconscientemente, influenciam a escolha do marido ou esposa, seja positiva ou negativamente. A fim de compreendê-los, é
preciso saber, antes de tudo, a causa do embate inconsciente para
os pais, e em que condições ele forçosamente modifica, ou mesmo
impede, a escolha consciente dos filhos. De um modo geral, toda
a vida que os pais podiam ter vivido, mas que eles próprios frustraram-se por motivos artificiais, é repassada para as crianças em
forma de força substituta e por intermédio de compensações psíquicas e sociais. Talvez seja por isso que aqueles pais excessivamente atentos à moralidade – internalizada ao extremo na esfera
espiritual – têm o que se poderia chamar de filhos “amorais”. Desse modo, pode-se encontrar um filho, se não for forçado diretamente à homossexualidade, obrigado a modificar sua orientação
de desejo sexual de uma forma que é contrária à sua verdadeira
natureza. Ele pode, por exemplo, casar com uma moça que é,
obviamente, inferior à sua mãe e, portanto, incapaz de competir
com ela. Ou vai se apaixonar por uma mulher de um temperamento tirânico e arrogante, que talvez consiga afastá-lo de sua
mãe, superando-a na característica mais marcante. Em outros
termos, a escolha de um companheiro, se os instintos não tenham
sido viciados, pode ficar livre dessas influências, mas, mais cedo
ou mais tarde, eles vão fazer elas próprias se tornar verdadeiros
obstáculos. Uma escolha mais ou menos instintiva pode ser considerada a melhor, do ponto de vista da manutenção da espécie,
mas não na dimensão psíquica, porque há, em alguns casos, uma
diferença imensa entre a personalidade puramente instintiva e
aquela que é diferenciada individualmente. E, embora nesses casos a corrida possa ser melhorada e fortalecida por uma escolha
puramente instintiva, a felicidade individual seria frustrada 6. Constata-se, a partir da bibliografica em foco e sendo os fundamentos
de tal escolha inconscientes, que decorre apenas um tipo de ligação impessoal que pode ser construída em relação a eles. Se podemos falar aqui de um “relacionamento”, ele é, na melhor das
6
A ideia de “instinto” é, naturalmente, nada mais do que um termo generalizado para todos os tipos de fatores orgânicos e psíquicos cuja natureza é em
sua maior parte desconhecida.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
63
hipóteses, apenas um pálido reflexo do que queremos dizer, um
estado muito distante dos assuntos de caráter decididamente impessoal, totalmente regulado por costumes tradicionais e preconceitos, o protótipo de cada casamento convencional. Até agora,
percebe-se que os instintos cristalinos das crianças não são viciados pela falsa educação ou pela influência oculta de acumulados e
negligenciados complexos parentais; o casamento/escolha, normalmente, segue as motivações inconscientes do instinto. A consequência prática disso é que uma pessoa pressupõe no outro
uma estrutura psicológica semelhante à sua. A vida sexual normal,
como uma experiência compartilhada com objetivos aparentemente semelhantes, reforça ainda mais o sentimento de unidade e
identidade. Este estado é descrito como uma completa harmonia e
é exaltado como uma grande felicidade (“um só coração e uma só
alma”) – desde o retorno ao estado original de unicidade inconsciente, que é como um retorno à infância. Daí os gestos infantis de
todos os amantes. Ainda mais que é um retorno ao ventre da mãe,
para as profundezas cheias de uma criatividade ainda que inconsciente. É, na verdade, uma verdadeira e incontestável experiência
do Divino, cuja força transcendente oblitera e consome todo o
individual; uma verdadeira comunhão de vida e do poder impessoal do destino. O indivíduo vai para a autoposse e é quebrado,
ou seja: a mulher torna-se a mãe; o homem, o pai, e, assim, ambos são privados de sua liberdade e feitos instrumentos da vontade de vida7. Aqui, a relação permanece dentro dos limites da meta
instintivo-biológica, a preservação da espécie. Uma vez que este
objetivo é de natureza coletiva, o vínculo psicológico entre marido
e mulher também será essencialmente coletivo e não pode ser
considerado como uma relação individual, no sentido psicológico.
Nós só podemos falar sobre isso quando a natureza das motivações inconscientes for reconhecida e a identidade original for quebrada. Raramente (ou nunca), um casamento evolui para uma
relação individual sem problemas e sem crises. Não há nascimento
da consciência sem dor. Os caminhos que levam à tomada de
consciência são muitos, mas seguem leis definidas. Em geral, a
7
C. G. Jung, na Obra Completa Freud e a psicanálise (Petrópolis: Vozes), no
volume 4, p. 299-318, examina com muita propriedade a importância do
pai no destino do indivíduo.
Mauro Gaglietti
64
mudança começa com o início da segunda metade da vida, que é
um momento de enorme importância psicológica.
Estas diferenças no tempo e no grau de desenvolvimento espiritual são as principais causas de uma dificuldade típica que faz a
sua aparição em momentos críticos. O “grau de desenvolvimento
espiritual” de uma personalidade, ou seja, uma certa complexidade
da mente ou da natureza multifacetada, bastante problemática, é
sobrecarregado por traços hereditários que são muito difíceis de
conciliar. Verifica-se, nesses casos, a dificuldade de convivência
entre pessoas diferentes. Essas pessoas, com uma certa tendência
à dissociação, em geral, têm a capacidade de separar os traços
irreconciliáveis do caráter por períodos consideráveis, passando a
ser muito mais simples do que são; ou pode acontecer que sua
parcialidade e versatilidade lhes empreste um charme peculiar.
Seus parceiros podem facilmente perder-se em uma natureza tão
labiríntica, encontrando nela uma tal abundância de possíveis experiências, que seus interesses pessoais são completamente absorvidos de uma forma não muito agradável e, desde então, sua única ocupação consiste em rastrear o outro por meio das voltas e
reviravoltas de sua personagem. Há sempre tanta experiência disponível que a personalidade mais simples é cercada, se não completamente inundada e engolida por seu parceiro mais complexo,
até que não consiga vislumbrar um caminho para fora. A pessoa
que está contida sente como se estivesse vivendo inteiramente
dentro dos limites de seu casamento; sua atitude para com o cônjuge é indivisível e, fora do casamento, não existem obrigações
essenciais. O lado desagradável dessa parceria é a dependência
inquietante de uma personalidade que nunca pode ser vista em
sua totalidade e, portanto, não é completamente confiável. A
grande vantagem reside na sua própria individualidade e este é
um fator que não deve ser subestimado na economia psíquica.
A pessoa com tendência à dissociação, por um lado, tem
uma especial necessidade de unificar-se em amor indiviso; por
outro, será deixada para trás neste esforço, que é naturalmente
muito difícil para ela, pela personalidade simples. Enquanto está
buscando, nesta última, todas as sutilezas e complexidades que
complementam e correspondem às suas próprias facetas, ela está
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
65
perturbando a simplicidade do outro. Ocorre que, em circunstâncias normais, simplicidade sempre tem a vantagem sobre a complexidade, por isso ela vai muito em breve ser obrigada a abandonar seus esforços para despertar reações sutis e intrincadas em
uma natureza mais simples. E em breve o seu parceiro, que, de
acordo com a sua natureza simples, espera respostas simples dele,
dar-lhe-á muito o que fazer por suas complexidades, com sua insistência eterna em respostas simples. Querendo ou não, ele deve
retirar-se para si mesmo antes de atos de simplicidade. A natureza
mais simples funciona, segundo o mais complicado, como uma
sala que é muito pequena, que não oferece espaço suficiente. Por
isso, muito naturalmente, o mais complicado contém o mais simples. Já o primeiro não pode ser absorvido pelo segundo, mas
pode por ele ser contido. No entanto, o mais complicado, que tem
talvez uma maior necessidade de ser contido do que o outro, se
esgueira para fora do casamento e, portanto, sempre desempenha
o papel problemático.
Quanto mais o contido se apega, mais o recipiente se sente
excluído da relação e menos é capaz de responder. Ele, em consequência, tende a espiar pela janela, inconscientemente no início,
mas, à chegada da meia-idade, desperta nele um desejo mais insistente e, neste momento, as coisas tendem a trazer o conflito à
cabeça. Ele se torna consciente do fato de que está buscando a
conclusão e o contentamento que sempre foram escassos. Para o
contido, esta é apenas uma confirmação da insegurança que sempre sentiu tão dolorosamente, e então descobre que os quartos,
que aparentemente lhe pertenciam, são habitados por outros indesejados hóspedes. Se o recipiente não quebrar diante do que estamos acostumados a chamar de “infidelidade”, mas continua acreditando na justificação interna do seu desejo de unidade, ele vai ter
que aturar a sua autodivisão para o momento. A dissociação não é
curada mediante cisão e sim pela desintegração mais completa.
Todos os poderes que lutam pela unidade e todo o desejo saudável
para a individualidade vão resistir à desintegração e, desta forma, a
pessoa vai se tornar consciente da possibilidade de uma integração
interna, que antes sempre procurou fora de si mesmo. Ela, então,
encontrará sua recompensa em um autoindivisível.
Mauro Gaglietti
66
Isto é o que acontece com muita frequência sobre o meio-dia
da vida e, desta maneira, a nossa natureza humana milagrosa impõe a transição que leva da primeira metade da vida para a segunda. É uma metamorfose que leva de um estado em que o homem é apenas uma ferramenta de natureza instintiva, para outro,
em que ele não é mais uma ferramenta: a transformação da natureza em cultura, de instinto em espírito.
Deve-se tomar muito cuidado para não interromper esse desenvolvimento necessário com atos de violência moral, pois qualquer tentativa de criar uma atitude espiritual de dividir e reprimir
os instintos é uma falsificação. Nada é mais repugnante do que a
espiritualidade furtivamente lasciva, que é tão desagradável quanto a sensualidade bruta. Essa transição leva muito tempo para se
processar, e a grande maioria das pessoas fica presa nas primeiras
etapas.
Se pudéssemos, como os primitivos, deixar o inconsciente
cuidar de todo esse desenvolvimento psicológico que envolve o
casamento, essas transformações poderiam ser trabalhadas de
forma mais completa e sem muito atrito. Então, entre os chamados “primitivos”, é possível deparar-se com personalidades espirituais que inspiram imediatamente respeito, como se fossem os
produtos completamente maduros de um destino tranquilo. Mas
onde, atualmente, pode-se encontrar pessoas não deformadas por
atos de violência moral? A roda da história não pode girar de volta, só podemos lutar, doravante, por uma atitude que vai nos
permitir viver o nosso destino tão tranquilamente como o primitivo
pagão em nós realmente quer. Somente sob esta condição podemos ter a certeza de não perverter espiritualidade em sensualidade
e vice-versa, pois ambos devem viver, cada um puxando a vida
do outro.
4
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Estimulou-se, aqui, a reflexão acerca da transformação evidenciada na jurisdição brasileira, voltando os olhos a um novo
paradigma emergente: a jurisdição orientada à mediação. Nesse
contexto, procurou-se identificar a crise da prestação jurisdicional
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
67
e a necessidade de se pensar na construção de um modelo de jurisdição que privilegie a cidadania e a efetivação dos direitos humanos por intermédio do tratamento de conflitos familiares que
envolvem sentimentos e mágoas, questões problemáticas não resolvidas que se acumulam, tornando os dias insuportáveis para os
integrantes das famílias.
Assim, o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como
requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de
um sistema jurídico moderno e igualitário, que pretenda garantir e
não apenas proclamar os direitos de todos. Percorreu-se, ao longo
do texto, o acesso à justiça como o procedimento mais adequado
de tratamento singular para os conflitos familiares que chegam aos
tribunais. No entanto, muitos doutrinadores afirmam que nos dias
atuais a justiça é o ideal do Direito.
Neste linear, precisou-se transcender as categorias de justiça
aristotélica, no sentido de buscar um novo paradigma de justiça,
para uma justiça mais participativa, cujo sinônimo seja que ambas
as partes devem sair satisfeitas dos Tribunais a partir do momento
que as pessoas responsáveis pela criação dos problemas possam
enxergar saídas mediante a ação do mediador.
Contudo, só haverá justiça participativa se houver consciência de cidadania, por meio do conhecimento, por parte da sociedade, de seus direitos mais fundamentais, bem como a postura
combativa dos agentes do Direito, ao menos tentando se livrar da
conduta formalista. Desse modo poderá se falar em justiça no plano do universal, bem como em acesso à justiça como elemento
para concretização de uma justiça comunitária, de inclusão e respeito aos direitos e garantias fundamentais de todo e qualquer
cidadão.
O pensamento jurídico pós-Constituição de 1988 deve estar
voltado à concretização dos direitos humanos e, para tanto, urge a
humanização do Direito e da Justiça, com distanciamento de uma
concepção normativista dos métodos de resolução de conflitos, em
especial no que tange a conflitos envolvendo relações continuadas
(família, vizinhança). Os serviços jurídicos de um profissional altamente treinado, como é o caso do mediador de conflitos no âmbito do Judiciário, têm um alto custo, tanto para um cliente parti-
Mauro Gaglietti
68
cular quanto para o Estado e, de acordo com a realidade de mercado – como a remuneração não é adequada para os pobres, os
serviços jurídicos tendem a ser pobres também, pois o empenho
de um advogado que se dispõe a servi-los não será tão rigoroso.
Vale lembrar que, mesmo quando perfeita, a assistência judiciária não pode solucionar problemas de pequenas causas individuais: a assessoria pública tem sido muito eficiente em virtude
de seu status de independência, orçamento adequado e uma
equipe sensível e bem treinada; a grande e nova virtude dessa
instituição é poder auxiliar a criação de grupos permanentes capazes de exercer pressão e, dessa forma, reivindicar seus próprios
direitos por meio de procedimentos administrativos e judiciais.
A proteção dos direitos difusos, com oferta de instrumentos
próprios para sua efetivação, é também outro passo a ser dado em
direção ao alcance do acesso à justiça, sendo que um grande movimento enfrentou o problema da representação dos interesses
difusos, assim chamados os interesses coletivos ou grupais.
A concepção tradicional do processo civil não deixava espaço para a proteção dos direitos difusos. Esse processo civil era visto apenas como um assunto entre as duas partes; direitos que pertencessem a um grupo, ao público em geral ou a um segmento do
público não se enquadravam nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a atuação
dos juízes não eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares.
A direção paradigmática emergente depara-se com questões
arraigadas no pensamento e nas práticas jurídicas, que confundem
a amplitude do Direito com o limite de um tipo singular de interpretação da legislação. Além disso, neste trabalho, apresentaram-se os aspectos que denotam que viver o casamento não é algo
tão simples, sobretudo, quando as pessoas se encontram envoltas
em conflitos. Ao contrário, os conflitos são exatamente o modo de
cada cônjuge construir sua própria individuação.
Salienta-se, nessa questão, que a transformação no processo
de construção da individuação assinalada acima é a própria essência psicológica do relacionamento conjugal. Muito poderia ser
dito sobre as ilusões que servem aos fins da natureza e destacar as
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
69
transformações que são características das pessoas que têm entre
40 e 60 anos. A harmonia peculiar que caracteriza o casamento
durante a primeira metade da vida – desde que o ajuste seja bem-sucedido – é em grande parte baseada na projeção de certas
imagens arquetípicas (marcas no inconsciente coletivo), como a
fase crítica deixa claro. Cada homem carrega dentro de si a imagem eterna da mulher, não a imagem desta ou daquela mulher
particular, mas uma imagem feminina definitiva. Ela é fundamentalmente inconsciente, um fator hereditário de origem primordial
gravado no sistema orgânico de vida masculina, uma marca de
todas as experiências ancestrais do feminino, um depósito, por
assim dizer, de todas as impressões de todos os tempos.
O mesmo é válido para a mulher: ela também tem em si a
imagem inata de homem, uma vez que esta imagem é inconsciente, é sempre inconscientemente projetada na pessoa do amado, e
é uma das principais razões para a atração apaixonada ou a aversão conflituosa. Jung batizou esta imagem de anima. Anima tem
um caráter emocional erótico; o animus a uma racionalização.
Assim, mais do que os homens dizem sobre erotismo feminino e
em particular sobre a vida emocional das mulheres, é derivado de
suas próprias projeções e distorçoes de anima. Por outro lado, os
pressupostos surpreendentes e fantasias que as mulheres fazem
com os homens vêm da atividade do animus, que produz uma
fonte inesgotável de argumentos ilógicos e falsas explicações. Portanto, a projeção, embora perigosa em si mesma, vai tê-lo ajudado a passar de um coletivo a uma relação individual. Isso equivale
à tomada de consciência plena da relação que o casamento traz. É
difícil lidar com a dimensão psíquica do relacionamento conjugal
sem mencionar, mesmo correndo o risco de mal-entendidos, a
natureza de suas transições críticas. Desse modo, depreende-se
que cada período da vida tem a sua própria verdade psicológica, e
o mesmo se aplica a todas as fases do desenvolvimento psicológico.
Há, ainda, estágios que só poucos podem chegar, sendo uma
questão de gênero, étnica, famíliar, geracional, educacional, de
talento, de genética, de cultura e de paixão. O progresso pode
ficar permanentemente preso em qualquer um desses níveis, com
completa inconsciência do que poderia ter seguido no próximo
estágio de desenvolvimento.
Mauro Gaglietti
70
A natureza não é apenas aristocrática, ela também é esotérica. No entanto, nenhum indivíduo de entendimento pode ser induzido a fazer segredo do que sabe, pois ele percebe muito bem
que o segredo do desenvolvimento psíquico não pode ser traído,
simplesmente porque o desenvolvimento é uma questão de capacidade individual.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova interpretação constitucional:
ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do
Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Trad. Luiz Abezia e
Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999.
CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de
Janeiro: Forense, 2007.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Trad. Ellen
Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000. v. II.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Preâmbulos das Constituições do Brasil.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São
Paulo, v. 96, p. 242-69, jan./dez. 2001.
GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO,
Caetano (Coords.). Mediação e Gerenciamento do Processo. São Paulo:
Atlas, 2007.
HAARSCHER, Gui. A Filosofia dos Direitos do Homem. Lisboa: Inst.
Piaget, 1993.
JUNG, Carl Gustav; FRANZ, M. L. Von. O homem e seus símbolos. Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, 2002.
JUNG, Carl Gustav. Freud e a psicanálise. Petrópolis: Vozes, 2011. v. 4.
(Obra Completa)
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
71
MACHADO, Hugo de Brito. Uma introdução ao Estudo do Direito. São
Paulo: Dialética, 2000.
MORAIS, J. L. B.; SPENGLER, F. M. Mediação e Arbitragem: alternativas à jurisdição. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
SALES, Lília Maia de Morais. Mediação de conflitos: família, escola e
comunidade. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice: o social e o político
na pós-modernidade. 12. ed. São Paulo: Cortez, 2008.
VEZZULLA, Juan Carlos. Adolescentes, família, escola e lei: a mediação
de conflitos. Lisboa: Agora Comunicação, 2006.
WARAT, Luis Alberto (Org.). Surfando na pororoca: o ofício do mediador. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004.
SICUREZZA E CONFLITTO URBANO:
TRA MEDIAZIONE ED
ESCLUSIONE SOCIALE
Giuseppe Ricotta1
1
LA CITTÀ DUALE
Nel presente lavoro la sicurezza urbana è tematizzata alla
luce delle trasformazioni in atto nelle città contemporanee, e, in
particolare, del loro sviluppo duale, che determina tanto opportunità di inclusione entro i flussi globali di produzione e consumo,
quanto processi di esclusione sociale di individui e di interi territori
urbani. Si tratta, dunque, di un processo che genera e rafforza
ineguaglianze e che è alla base di conflitti in diversi ambiti della
vita sociale (accesso al lavoro, alla casa, alla salute e ai servizi in
genere, alla qualità della vita, alla mobilità, alla cultura, alla
sicurezza) e su scale differenti (a livello macro, tra continenti/nazioni, a livello meso tra territori, a livello micro, entro le stesse città,
soprattutto tra zone centrali e zone periferiche).
Se nel 1950 meno di un terzo della popolazione mondiale
viveva in un contesto urbano, oggi, e in particolare a partire
dall’anno 2007, la maggior parte degli abitanti del pianeta conduce,
per la prima volta nella storia dell’umanità, una vita urbana (in
megalopoli, in aree metropolitane, in piccole e medie città). Una
tendenza, questa, destinata ad accentuarsi: si stima che nel 2030 la
quota di popolazione che vivrà nelle città supererà il 60%, ovvero,
su una popolazione di 8,1 miliardi, gli abitanti di aree urbane
1
Professore aggregato e ricercatore confermato di Sociologia generale,
Sapienza Università di Roma, Dipartimento di Scienze Sociali ed
Economiche, Facoltà di Scienze Politiche, Sociologia, Comunicazione. È
dottore di ricerca in Sistemi Sociali e Analisi delle Politiche Pubbliche,
Sapienza Università di Roma.
Giuseppe Ricotta
74
saranno circa 5 miliardi; di questi, oltre due miliardi vivranno nelle
periferie degradate delle città più popolose, soprattutto africane e
asiatiche (Véron, 2008; Vicari Haddock, 2008). A sottolineare
questa svolta epocale, nel 2006 la Biennale di Venezia ha dedicato
la X Mostra di Architettura all’urbanizzazione del mondo e alle
dinamiche di espansione delle megalopoli e del relativo aumento
di bidonville e di slum (Burdett, 2006), mettendo in evidenza, tra
gli altri aspetti, la necessità per la città contemporanea di divenire
centro di tolleranza e giustizia, invece che luogo di conflitto ed
esclusione.
Rispetto alla città di epoca industriale, la città contemporanea
presenta elementi nuovi, che possono essere letti come l’esito della
radicalizzazione dei processi di modernizzazione. Come ha sottolineato Anthony Giddens (1994: 29-30): “l’avvento della modernità
separa sempre più lo spazio dal luogo favorendo i rapporti tra
persone ‘assenti’, localmente distanti da ogni situazione di interazione ‘faccia a faccia’”. Inoltre, “ciò che struttura il luogo non è
semplicemente ciò che ne occupa la scena; la ‘forma visibile’ della
località nasconde le relazioni distanziate che ne determinano la
natura”.
L’estensione quantitativa dello spazio urbano a livello
planetario amplifica, e radicalizza, processi già da tempo avviati
nella città moderna, quali l’aumento della mobilità al suo interno,
con i relativi problemi di viabilità e inquinamento atmosferico, il
più rapido turnover abitativo che sfavorisce il radicamento dei
cittadini ai loro luoghi di residenza e le stesse forme di associazione
sociale, nonché, grazie alla rivoluzione informatica, maggiori
possibilità di connettersi ai flussi globali – di produzione, consumo,
cultura, socialità – che accelera ulteriormente il processo di
separazione dello spazio dal luogo. Inoltre, i processi migratori
globali causati dagli squilibri economici, dai disastri naturali, dalle
guerre e dalla violazione dei diritti umani, pongono alle città – e
non solo alle più grandi – imponenti sfide in tema di integrazione
economica e inclusione sociale.
Se, dunque, le sfide urbane contemporanee rientrano nel
solco dei processi di modernizzazione, vi sono linee di mutamento
rispetto alla città moderna connessi ai processi di informatizzazione, globalizzazione e trasformazione delle strutture produttive
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
75
industriali e dei servizi (Borja e Castells, 2002). Mutamenti che,
invece di favorire una delocalizzazione e una minore centralità
urbana (a seguito delle aumentate possibilità di rapporti tra persone
“assenti” e lontane tra di loro), incrementano al contrario lo
sviluppo delle cosiddette megalopoli o megacittà, agglomerati di
oltre dieci milioni di abitanti che caratterizzano principalmente i
continenti americano e asiatico, e la formazione di grandi agglomerati urbani che connettono tra loro differenti città in un processo di
consumo del suolo in costante progressione.
Anche le città europee sono attraversate da queste trasformazioni e non sfuggono alla contemporanea affermazione di un
grande dinamismo urbano e di significativi processi di esclusione
sociale e territoriale. La città duale (Borja e Castells, 2002), dunque, si caratterizza per la diffusione di zone di marginalità, di contesti degradati abitati da ampie fasce di popolazione escluse dagli
stessi flussi globali che includono i luoghi privilegiati, o centrali,
delle città.
Per quanto riguarda l’Italia, seppure non si registrino le
concentrazioni di popolazione urbana delle megalopoli che caratterizzano altri contesti geografici, sono in atto fenomeni di
mutamento sociale e urbano tipici della fase tardo-moderna. È
aumentato, a seguito delle trasformazioni del sistema produttivo, il
nomadismo tra lavoro e lavoro, tra luogo e luogo, producendo
negli spazi urbani una miriade di migranti interni, city users con
scarso attaccamento ai luoghi abitati in modo intermittente; i processi di nuova immigrazione, inoltre, con la loro ben più rilevante
entità numerica rispetto agli anni ’80, hanno posto la questione
dell’integrazione economica e sociale, della convivenza e dell’incontro tra culture diverse in modo più urgente e conflittuale. I circa
cinque milioni di immigrati presenti oggi in Italia provengono da
oltre cento diversi Paesi; nel 1991 erano appena cinquecentomila.
Questa epocale trasformazione demografica è avvenuta nella fase
tardo-moderna e post-fordista dell’Italia, durante la quale vi è stato
un aggravamento della crisi economica, occupazionale e del
sistema di welfare del Paese, oltre che politica.
Le dinamiche in atto nelle grandi città, comprese quelle
italiane, sono state sintetizzate in sette “archetipi distintivi” (RUR,
2010): la dilatazione spaziale e la perdita dei confini; un’economia
Giuseppe Ricotta
76
urbana sempre più polisettoriale e meno specializzata; il riverbero
informativo e la connessione comunicativa continua; l’insicurezza
e la paura dei cittadini in aumento; la pressione ambientale e gli
alti consumi energetici; l’invecchiamento della popolazione e
l’immigrazione straniera; i processi di urbanizzazione più veloci
della possibilità (e, potremmo dire, della volontà politica) di governarli. Una sorta di neo-spontaneismo pare, dunque, accompagnare
lo sviluppo delle grandi città, dove aumentano i centri commerciali,
esemplari non-luoghi (Augé, 1993), e chiudono gli esercizi di
vicinato, con processi di desertificazione e impoverimento urbano
soprattutto dei quartieri periferici. In queste dinamiche deregolate
di gestione urbana è stato a lungo favorito un privato ricco (che si
è caratterizzato per un mercato immobiliare fiorente) su di un
territorio pubblico povero (di investimenti e di politiche), mentre la
radicalizzazione dei processi di individualizzazione ha eroso ulteriormente le identità comunitarie, accelerando processi di dissociazione sociale (Castel, 2004; Farruggia e Ricotta, 2010).
2
SICUREZZA E PERIFERIE SOCIALI
Rispetto alla città contemporanea, Enzo Scandurra (2011) ha
sintetizzato in quattro tipi le forme del conflitto che scaturiscono
dalle trasformazioni in atto. Il primo tipo di conflitto è riferito alla
contrapposizione tra i poteri reali che agiscono sulla città, e che
operano a livello globale, e i cittadini e le comunità che, restando
ancorati alla dimensione locale, rivolgono le loro domande ai
governi urbani e territoriali. Il secondo tipo di conflitto, orizzontale,
è collocato nella dialettica tra centro e periferia, sia in una dimensione macro, ad esempio tra Europa e sponda sud del Mediterraneo, sia in una dimensione micro, ad esempio tra le zone centrali
della città e quelle periferiche, meno servite e più marginali in
termini di qualità di vita e benessere. Il terzo tipo di conflitto, che
può esser letto come strettamente connesso al precedente nella sua
dimensione micro, è quello tra processi di inclusione e di esclusione, e scaturisce dalla crescente presenza nelle città contemporanee di zone di separazione che organizzano la vita collettiva e
delineano e separano in modo più o meno visibile ambiti territoriali
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
77
e sociali2. La quarta dimensione del conflitto riguarda il confronto/
scontro tra attività umana e natura, che nelle grandi città si radicalizza nel progressivo consumo di suolo e di energia, e nella sovrapproduzione di rifiuti.
In questo scritto, il conflitto nella città è affrontato alla luce
della sicurezza urbana, uno dei temi emergenti delle politiche locali
contemporanee. In particolare, prendendo spunto dalle politiche di
sicurezza implementate a Roma negli ultimi dieci anni e da alcune
ricerche sociologiche condotte nella stessa città sulla percezione e
la domanda di sicurezza, il tema è messo in relazione alle dinamiche di inclusione ed esclusione, analizzando quali politiche pubbliche, soprattutto in termini di prevenzione, possano favorire una
mediazione dei conflitti, e quali, al contrario, rimandino a strategie
fortemente escludenti e marginalizzanti, che accentuano l’aspetto
duale della città contemporanea, assecondandone i sentimenti di
mixofobia (Bauman, 2005; 2008)3.
Che la città sia un luogo privilegiato dei sentimenti di
insicurezza è, oltre che un dato consolidato nelle ricerche su vittimizzazione e senso di insicurezza (Miceli, Roccato e Rosato, 2004),
un tema da tempo messo a fuoco negli studi sociologici. Già
Georg Simmel, nel 1903, aveva descritto l’atteggiamento di riserbo
da parte del cittadino della grande città nei confronti degli altri
cittadini, e degli stessi vicini di casa, che rimangono nella maggior
parte dei casi degli sconosciuti, un riserbo che è insieme
2
3
Per descrivere questo tipo di conflitto, Scandurra (2011: 130) richiama i
paradigmi della lebbra e della peste usati Michel Foucault (1976): “in
‘Sorvegliare e punire’, Foucault descrive la nuova città attraverso i due
paradigmi della lebbra e della peste. La città espelle i lebbrosi, li rinchiude in
un perimetro inavvicinabile ai sani. Mentre le misure prese per la peste
riguardano la delimitazione della città in zone circoscritte, quartiere per
quartiere, strada per strada, casa per casa. La sovrapposizione dei due
paradigmi ben esprime la situazione contemporanea di opposizioni binarie
secche: inclusione/esclusione, sano/malato, normale/anormale”.
La mixofobia è “una reazione altamente prevedibile e diffusa alla stupefacente, terrificante e snervante varietà di tipi umani e di stili di vita che si
incontrano e vengono a contatto fianco a fianco nelle strade delle città
contemporanee, non solo in quelle zone ufficialmente proclamate (e per
questo motivo evitate) ‘quartieri violenti’ o ‘strade malfamate’, ma nelle loro
‘normali’ (leggi: ‘non protette da ‘spazi di interdizione’) aree di residenza”
(Bauman, 2008: 99).
Giuseppe Ricotta
78
indifferenza e “leggera avversione”, “estraneità e repulsione reciproche pronte a degenerare in odio o in ira ad un contatto più
ravvicinato, qualunque ne sia la causa” (Simmel, 1971: 452).
Se, dunque, il contatto costante e ravvicinato con sconosciuti
è la motivazione di base del sentimento di maggiore insicurezza
dell’idealtipo urbano e sociale, rispetto a quello rurale e comunitario, oggi in Italia questo aspetto si arricchisce di una maggiore
intensità in termini di diversificazione sociale: gruppi portatori di
culture di origine differenti, e di pressanti domande ai sistemi locali
e nazionali di welfare, convivono in spazi urbani caratterizzati da
processi di degrado e desertificazione a causa della diminuzione o
della completa assenza di servizi pubblici, attività commerciali e
iniziative culturali, collegamenti urbani efficienti. Robert Castel
(2004), in relazione al caso francese, ha enfatizzato ad esempio la
problematicità del tema sicurezza, tanto sociale quanto civile 4, nelle
periferie urbane contemporanee, caratterizzate da disoccupazione,
precarietà e marginalità lavorativa, habitat degradato, urbanizzazione dequalificata e “senz’anima”, convivenza dettata dalla necessità tra gruppi di origine etnica differente, presenza di giovani
sfaccendati che esibiscono la loro inutilità sociale, visibilità della
micro-criminalità legata alla droga e alla ricettazione, atti di inciviltà,
tensione e agitazione sociale, conflitti con le forze dell’ordine.
Quello di periferia è un concetto di complessa definizione,
tanto più quando deve essere applicato a contesti differenti per
storia, ampiezza di popolazione e territorio, demografia, geografia
e urbanistica. In linea con le tesi di Castel, si può utilizzare il
termine di “periferia sociale” per fare riferimento a “parti di città
ubicate all’esterno o diffuse all’interno degli agglomerati urbani del
passato e del presente, che ospitano popolazioni in condizione di
minore reddito, disagio abitativo, consumi limitati, a volte povertà
e miseria” (Martinelli, 2008: 2). In tal senso, la periferia può
descrive aree della città, generalmente esterne al centro storico o al
distretto commerciale e degli affari, che presentano situazioni di
4
Per insicurezza “sociale”, Castel fa riferimento ai rischi che possono
degradare la condizione socio-economica degli individui (quali la malattia,
l’infortunio sul lavoro, la mancanza di denaro durante la vecchiaia, ecc.),
mentre, per insicurezza civile, fa riferimento alla paura di subire danni
all’incolumità fisica (propria e dei propri cari) e ai propri beni personali.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
79
svantaggio per chi le abita: povertà, edilizia di scarsa qualità,
concentrazione di gruppi umani emarginati (Amendola, 2008; Mela,
2003).
Tra i fenomeni negativi che possono coinvolgere con particolare frequenza le periferie è da annoverare il degrado urbano,
ovvero l’abbandono della cura del territorio e il deterioramento
degli arredi urbani, che si concretizza in strade, marciapiedi,
panchine o cabine telefoniche sporchi e/o danneggiati, spazi verdi
non curati dalle amministrazioni locali e pieni di rifiuti, ecc.. Per
Castel, è proprio in queste aree urbane che si stabilizzano quelle
che egli definisce le “nuove classi pericolose”, ovvero “la cristallizzazione su gruppi particolari, situati ai margini, di tutte le
minacce veicolate da una determinata società” (Castel, 2004: 55;
Ricotta, 2013a). Queste classi possono essere di volta in volta
formate da giovani disoccupati, minoranze etniche/culturali/religiose, persone senza dimora, “nomadi” (romanì), ecc., e sono
l’oggetto privilegiato dei discorsi e delle attenzioni in tema di
insicurezza urbana. Esse, secondo Castel, sono il frutto della precarizzazione del mercato del lavoro e della crisi del welfare causate
dai mutamenti dell’economia di mercato degli anni ’705.
Questa attenzione securitaria verso le fasce più disagiate delle
popolazioni dei Paesi occidentali, tanto nel continente europeo
quanto in quello americano, sono state lette da Loïc Wacquant
(2006) come una strategia “liberal-paternalistica” dei governi che,
a fronte di un rischio di delegittimazione per i processi di deregolazione economica e di precarizzazione del lavoro, al fine di non
perdere ulteriore legittimità, mostrano il loro volto severo verso i
“poveri” e protettivo verso l’incluso ma insicuro cittadino metropolitano. All’atrofia dello Stato sociale corrisponderebbe un’ipertrofia
dello Stato penale; e il processo di criminalizzazione della povertà
e degli emarginati condurrebbe alla sostituzione delle politiche
sociali con il trattamento penale della miseria (Wacquant, 2000;
Ricotta, 2012a). Come ha sottolineato Zygmunt Bauman (2008:
5
Riprendendo Castel, Bauman (2005; 2008) sottolinea come queste nuove
classi pericolose sono gruppi sociali ritenuti inadatti ad essere inseriti nella
società, permanentemente esclusi: “non soltanto classi in eccesso, ma anche
superflue, escluse in via permanente” (Bauman, 2008: 77).
Giuseppe Ricotta
80
27): “lo Stato ridotto non riesce ad essere quasi nient’altro che uno
Stato dell’incolumità personale”. Ciò è il frutto della separazione
tra il potere e la politica, ovvero della perdita di centralità dello
Stato nazione e dello spostamento del potere nelle mani delle forze
economiche globali (v. anche Castel, 2004). Uno dei risultati di
questa situazione è la sovrapproduzione di vite di scarto, di esseri
umani marginali che, a differenza che nel passato, non hanno
“terre vuote” dove poter andare/essere inviati o espulsi, ma
permangono all’interno di luoghi in cui sono superflui, esclusi,
fianco a fianco a quanti invece sono integrati, utili e legittimi 6
(Bauman, 2007: 34). Un fenomeno che, tradotto in termini di vita
urbana, è un potente veicolo di insicurezze e accelera le richieste di
politiche ad hoc da parte dei cittadini radicati. A proposito, anche
Castel (2004) segnala il rischio di una regressione da uno Stato
sociale e protettore, oramai in crisi, a uno Stato securitario e
punitivo, che rivolge gli sforzi del controllo sociale, invece che
politiche inclusive e di welfare, verso le categorie economicamente
più deboli. Entro questa cornice possono essere letti i richiami alla
tolleranza zero nei confronti di attività che, seppure non particolarmente pericolose, diventano fastidiose per i cittadini e fanno
percepire come meno “sicura” la vita in città, quali l’accattonaggio, la presenza ai semafori dei cosiddetti “lavavetri”, la
vendita di merci contraffatte per strada, la prostituzione in strada.
Se, dunque, gli autori citati leggono il tema della sicurezza
urbana dal punto di vista degli esclusi, mettendo in evidenza il
deficit di politiche sociali e la riduzione dello Stato del benessere a
Stato gendarme, forte con i poveri e debole con i ricchi, le
dinamiche in corso nelle città contemporanea fanno sì che siano
proprio gli esclusi, insieme alle fasce di popolazione meno
abbienti, a vivere le peggiori condizioni in termini di sicurezza e
qualità della vita urbana. Non a caso, il tema della sicurezza delle
città ha ricevuto attenzioni sia all’interno di approcci criminologici
e di sociologia della devianza neo-conservatori, come nel caso
6
Se, infatti, il modello sociale fordista è in crisi, rimane comunque
indispensabile l’integrazione occupazionale affinché sia possibile garantirsi
l’invisibilità sociale, “quel livello minimo a partire dal quale scatta il rispetto o
meglio l’‘indifferenza’ degli altri” (Zanotti, 2009: 22).
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
81
della nota tesi della finestra rotta di Wilson e Kelling (1982) e, più
in generale, della svolta “realista” di destra, sia nell’ambito del
realismo criminologico di sinistra che, a partire dagli anni ’80, ha
invitato gli studiosi del crimine e della devianza a “prendere la
criminalità sul serio” (Hughes, 2004), ponendo al centro dell’attenzione scientifica e delle politiche pubbliche, da un lato, le vittime,
dall’altro, l’obiettivo di maggiori livelli di qualità di vita urbana
secondo principi di equità e giustizia sociale.
Per quanto concerne l’approccio neo-conservatore, è
soprattutto negli Stati Uniti, durante la presidenza Reagan, che
numerosi studiosi hanno contrapposto al pensiero critico della
sociologia della devianza degli anni ‘60 e ‘70 (dalla teoria dell’etichettamento ai lavori di Foucault, 1976; v. Melossi, 2002), una
visione del fenomeno della devianza e del crimine fondata su un
approccio di tipo individualistico (teorie della scelta razionale). In
tale prospettiva, la criminalità è stata vista come fenomeno
ineliminabile della società contemporanea, prodotto di scelte
egoistiche e responsabili degli individui e dei gruppi che, se non
represse, intaccano la struttura morale della società. La difesa della
comunità dei cittadini diviene la priorità di alcuni sindaci, il più
noto di essi Rudolph Giuliani a New York, che mettono in campo
una politica di tolleranza zero nei confronti tanto della criminalità
quanto di tutti quei segni di degrado urbano e sociale che,
secondo l’ipotesi delle inciviltà, costituirebbero il terreno fertile per
la proliferazione dei reati, oltre che per l’aumento del senso di
insicurezza dei cittadini (Chiesi, 2004; Ricotta, 2012; 2013b).
Dal canto suo, la cosiddetta criminologia realista di sinistra si
pone come obiettivo quello di offrire risposte pragmatiche e orientate all'azione nei confronti della paura della criminalità, della
violenza e del disordine sociale. La criminalità è interpretata come
un serio problema sociale e politico, in particolare per le donne e
per i soggetti vulnerabili della classe operaia. A partire da questo
prospettiva, progressista, si ritiene necessario porre l’attenzione
sulle vittime del crimine, e progettare efficaci politiche urbane di
sicurezza (Hughes, 2004).
Gli sviluppi teorici della criminologia, anche di impronta
sociologica, hanno dunque favorito la messa a fuoco del tema
Giuseppe Ricotta
82
sicurezza a livello locale, connettendolo a fenomeni non propriamente criminali, quali il degrado urbano e sociale. D’altro canto, il
trasferire ansie e paure dal piano dell’insicurezza globale, a quella
locale, rende materiali e tangibili le sfide della città contemporanea, permettendo di affrontarli con gli strumenti dei poteri locali.
Conseguentemente, la sicurezza urbana è divenuto uno degli
ambiti specifici delle politiche locali a livello internazionale (Borja e
Catells, 2002), e nello specifico caso italiano (Allulli, 2010). Per
altro verso, seguendo Bauman (2000; 2008), la risposta locale ai
problemi della sicurezza può essere letta come conseguenza della
condizione sociale contemporanea: l’incertezza nei confronti del
futuro (insecurity) e l’insicurezza esistenziale (uncertainty) hanno
origine in luoghi remoti, nelle dinamiche dei flussi globali, fuori
dalle possibilità del controllo individuale e della stessa governance
locale e nazionale; da qui la tendenza a concentrarsi verso obiettivi
più vicini, verso i timori nei confronti dell’incolumità fisica
(unsafety), “quel genere di timori che a sua volta si condensa in
spinte segregazioniste/esclusiviste, portando inesorabilmente a
guerre per gli spazi urbani” (Bauman, 2008: 88).
3
QUALE PREVENZIONE PER LA MEDIAZIONE
DEI CONFLITTI?
In Italia, le politiche locali di sicurezza hanno nella prevenzione il loro ambito specifico. In particolare, si fa qui riferimento
alla cosiddetta Nuova Prevenzione (Selmini, 2004b), ovvero a
quell’insieme di interventi nel campo della sicurezza e del decoro
urbano che si collocano al di fuori del sistema penale nazionale.
La nuova prevenzione sta al concetto di sicurezza urbana, come i
modelli preventivi tradizionali di natura penale stanno al concetto
di ordine pubblico: essa raccoglie al suo interno le novità connesse
ai processi di devoluzione in tema di gestione della sicurezza e
all’allargamento del campo semantico relativo all’insicurezza urbana (oltre ai fenomeni criminosi, le inciviltà e il degrado), e diviene
una componente fondante delle politiche locali di sicurezza. In tal
senso, questo tipo di interventi possono essere letti come risposta
adattiva dei poteri locali alla crisi del sistema penale nazionale e
all’idea, diffusasi prima negli Stati Uniti e poi in Europa, del
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
83
nothing works rispetto alle tradizionali misure riabilitative e
deterrenti (Garland, 2004; Selmini, 2004). Come ha sottolineato
David Garland (2004), analizzando i casi di Stati Uniti e Gran
Bretagna, nelle società tardo-moderne gli alti indici di criminalità,
che iniziano a crescere negli anni ’60 e in modo costante fino agli
anni ’90, sono considerati come un normale fatto sociale, e vi è
una convinzione diffusa nell’opinione pubblica in merito all’inadeguatezza e all’inefficacia della giustizia penale, connessa al declino
dell’ideale riabilitativo. Ciò avrebbe facilitato la diffusione di comportamenti e strategie difensive privati e la crescita di un fiorente
mercato della sicurezza, oltre che l’istituzionalizzazione del problema del crimine nei media, nella cultura popolare e nel contesto
urbano.
In Italia, lo sviluppo delle politiche di sicurezza urbana inizia
a partire dai primi anni ’90. Sono i governi locali e territoriali a
darvi impulso: l’attenzione di sindaci di Comuni e di presidenti di
Province e Regioni all’emergente tema della sicurezza “urbana” o
“locale” è stato favorito dalla loro elezione diretta da parte dei
cittadini, oltre che da alcune importanti riforme ispirate al principio
di sussidiarietà, innovazioni legislative che si sono succedute
proprio a partire dall’ultimo decennio del secolo scorso 7. Rispetto
ai fenomeni della micro-criminalità e più in generale per garantire
un maggior livello di sicurezza nei contesti urbani, le soluzioni
maggiormente seguite nelle politiche locali sono state due,
entrambe nell’alveo della suddetta “nuova prevenzione”: la prima
si rifà all’approccio situazionale, che ha come obiettivo quello di
ostacolare la perpetrazione dell’atto criminoso, la seconda all’approccio sociale, che mira a rimuovere le cause che portano a
delinquere (Selmini, 2004b).
La prevenzione situazionale, in particolare, si concentra sul
contesto in cui avvengono i fenomeni criminosi, con l’obiettivo di
aumentare gli sforzi e i rischi e/o diminuire i possibili vantaggi per il
7
Con l’avvento, nel 2008, del IV governo Berlusconi, anche la normativa
nazionale ha ampliato le competenze locali in tema di sicurezza, in
particolare attraverso la riforma dell’art. 54 del Testo Unico degli Enti Locali,
che rafforza i poteri dei sindaci delle città nella nuova veste di ufficiali di
governo, al fine di “prevenire e eliminare gravi pericoli che minacciano
l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana” (v. oltre).
Giuseppe Ricotta
84
potenziale criminale/deviante. L’attore sociale è interpretato alla
luce delle teorie della scelta razionale e dell’opportunità: quanto
più sarà costosa/rischiosa o meno remunerativa l’azione criminale/
deviante, tanto meno il potenziale delinquente/deviante agirà
come tale. Il territorio a rischio deve quindi essere controllato e
manipolato per garantire la normale vita economica e sociale della
città. Vengono, di conseguenza, adottate strategie preventive
(quali la sorveglianza del territorio, le ordinanze che sanzionano
specifici comportamenti, l’arredo urbano dissuasivo) orientate a
“governare” la situazione critica tralasciando obiettivi di intervento
sulle cause strutturali del crimine e della devianza. Il settore
privato, in tal senso, offre una serie di prodotti e servizi, che
possono essere acquistati dalle amministrazioni locali per l’implementazione di questo genere di politiche (oltre che, ovviamente,
dai cittadini per proteggere privatamente i propri beni e la propria
incolumità): dalle videocamere a circuito chiuso a sofisticati sistemi
di allarme, dai servizi di vigilanza offerti dalle polizie private a
numerosi prodotti dissuasivi di arredo urbano.
Al contrario, la prevenzione sociale d’ispirazione più
propriamente sociologica, si fonda su una teoria eziologica della
criminalità, concentrandosi sull’insieme delle condizioni strutturali
che creano ambienti favorevoli alla criminalità e alla devianza. Da
questo punto di vista, le politiche che si ispirano a questo approccio sono politiche sociali, quali interventi a favore dei giovani,
politiche abitative, di lotta alla dispersione scolastica, politiche per
il lavoro, per l’integrazione degli immigrati, e più in generale interventi di mediazione sociale nei contesti più deprivati del tessuto
urbano. Questo tipo di politiche possono essere rivolte non solo a
soggetti considerati in condizioni di svantaggio o di vulnerabilità,
ma anche ad un contesto locale/ambiente fisico ritenuto sensibile,
con interventi rivolti al recupero della coesione comunitaria e degli
spazi fisici, aventi l’obiettivo di un complessivo miglioramento della
qualità della vita, dell’ambiente e delle relazioni sociali, attraverso
progetti di mediazione dei conflitti, di rivitalizzazione dello spazio
pubblico, di riqualificazione dell’arredo8.
8
Un terzo approccio alla prevenzione degli eventi criminali è quello
comunitario, che si fonda sulla responsabilizzazione dei cittadini nei confronti
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
85
Questa classificazione delle politiche locali di prevenzione è
stata rivisitata criticamente da Fabrizio Battistelli (2011), che ha
proposto, in luogo della distinzione “sociale/situazionale”, quella
“strutturale/situazionale”. Le due categorie proposte, oltre ad avere
lo stesso livello di generalizzazione (al contrario dell’altro binomio,
dove sociale è più specifico di situazionale), consentono di
riclassificare le politiche di prevenzione come segue: gli interventi
preventivi strutturali possono riguardare tanto gli spazi urbani/fisici
(si pensi alla progettazione di nuovi quartieri o alla riqualificazione
di aree degradate), quanto la società (tramite gli enti preposti
all’assistenza, all’educazione, alla mediazione, all’inclusione, ecc.),
così come gli interventi preventivi situazionali possono applicarsi
egualmente a entrambi gli ambiti, sia attraverso la manutenzione
urbana e la progettazione di spazi difendibili (cancelli, videocamere,
illuminazione, ecc.), sia attraverso il controllo deterrente delle polizie,
nazionali e locali, sul territorio.
La visione strutturale della prevenzione, sia essa di tipo
urbanistico, sia essa di tipo sociale, mette insieme la prospettiva
architettonica-urbanistica e quella più propriamente sociologica nel
comune obiettivo di rendere la città contemporanea un luogo di
inclusione dei suoi cittadini, compresi i gruppi sociali a rischio di
marginalizzazione (Battistelli, 2011), favorendo pratiche di ricomposizione dei conflitti. In tal senso, la scelta del tipo di politiche da
adottare nel campo della sicurezza e del decoro urbano, può
favorire o scoraggiare pratiche di mediazione e inclusione sociale.
Da un lato, progetti locali di mediazione sociale, sviluppo di servizi
ad hoc, ristrutturazioni urbanistiche che favoriscono, ad esempio,
la socialità e collegamenti agevoli tra le diverse zone delle città,
possono incentivare dinamiche inclusive; dall’altra, politiche
preventive fondate sulla ulteriore separazione degli spazi, e in cui
le istituzioni locali si configurano come agenzie di controllo e
del bene sicurezza. In esso è possibile ravvisare un’ambivalenza ideologica,
poiché rientrano al suo interno tanto iniziative “progressiste” di rafforzamento delle comunità deprivate attraverso la promozione di partecipazione
civica, mediazione e integrazione, quanto iniziative più “conservatrici”,
fondate sull’auto-difesa della comunità attraverso forme di controllo del
quartiere auto-organizzate dai residenti.
Giuseppe Ricotta
86
sanzione di comportamenti indesiderati, possono ulteriormente
incentivare dinamiche escludenti e conflittuali9.
Un’ambiguità di fondo della nuova questione della sicurezza
urbana risiede nell’accomunare comportamenti criminali e
comportamenti tuttalpiù fastidiosi, quali appunto l’accattonaggio o
altre forme di condotta urbana agite dai “marginali”. È necessario,
al contrario, tenere ben distinti i comportamenti criminali, che in
quanto tali sono sempre da imputare a individui e non a intere
comunità o gruppi sociali, e il disagio sociale, che può invece
caratterizzare interi gruppi e quartieri, come oggi in Italia avviene,
ad esempio, per numerosi immigrati, soprattutto quanti non sono
in regola con il permesso di soggiorno o per le popolazioni romanì
che vivono all’interno dei cosiddetti “campi nomadi” (Cipollini,
2012). Se questi due aspetti della questione sicurezza urbana non
sono tenuti separati, vi è il rischio, analitico e politico, di favorire
processi di criminalizzazione degli esclusi della città duale (Ricotta,
2013a).
A Roma, il tema della sicurezza urbana ha assunto un ruolo
centrale e un’eco nazionale soprattutto a partire dal 2007, a
seguito di alcuni efferati omicidi che hanno visto come autori
cittadini stranieri. Ciò ha favorito una lettura emergenziale del
tema della sicurezza e dell’immigrazione nelle città italiane, con
una forte risonanza tanto nei mezzi di comunicazione quanto nel
dibattito politico e nelle iniziative del governo allora in carica
(Pastore, 2007). In tal senso, negli ultimi anni buona parte delle
retoriche politiche e degli interventi nazionali e locali in tema di
sicurezza urbana hanno sposato logiche di esclusione sociale e
criminalizzazione dei marginali. La campagna elettorale per il
9
La diffusione di spazi ed edifici separati/esclusivi e messi in sicurezza,
attraverso il ricorso al mercato privato da parte di cittadini e istituzioni, è
stata paragonata da Bauman all’allestimento di campi di battaglia all’interno
delle città: “trincee (limiti invalicabili) e bunker (edifici e complessi fortificati e
sottoposti a stretta sorveglianza) armati pesantemente, che mirano a
separare, a tenere alla larga e sbarrare l’ingresso agli estranei, se ne vedono
sempre di più nella città contemporanee, anche se assumono molte forme, e
anche se chi li progetta fa del suo meglio per inserire le sue creazioni nel
paesaggio cittadino, ‘normalizzando’ in questo modo lo stato di emergenza
in cui i residenti urbani, assuefatti all’incolumità ma mai certi di essere al
sicuro, abitano quotidianamente” (Bauman, 2008: 82).
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
87
rinnovo del Parlamento italiano, così come quella per l’elezione
del sindaco di Roma, nel 2008, hanno dedicato ampio spazio ai
temi della sicurezza urbana, dei “campi nomadi” e dell’immigrazione (Galantino, 2010). L’esito di queste elezioni ha visto
l’affermazione della coalizione di centro-destra sia a livello
nazionale, con la leadership di Silvio Berlusconi, sia per il governo
cittadino di Roma, con la nomina a sindaco di Gianni Alemanno.
Quest’ultimo, appena eletto, ha posto al centro dell’azione amministrativa la rassicurazione dei cittadini elettori (Battistelli e
Lucianetti, 2010; Ricotta, 2012; 2013b); gli interventi previsti dalla
giunta di centro-destra, infatti, si possono essenzialmente ascrivere
alla prevenzione situazionale e all’attività di contrasto: videosorveglianza, ordinanze anti-prostituzione e anti-lavavetri,10 sgomberi
dei “campi nomadi”11 (Ricotta, 2012a), ricorso a pattuglie miste
composte da militari e forze dell’ordine per il presidio della città 12.
Questo tipo di politiche urbane di sicurezza hanno segnato
sotto molti aspetti una rottura con le esperienze che erano state
avviate dalle precedenti giunte comunali di centro-sinistra a Roma.
Alla fine degli anni ’90, infatti, l’allora sindaco di Roma di centro
sinistra, Francesco Rutelli, aveva istituito una nuova unità
organizzativa, l’ufficio “Roma sicura”, dedicato allo sviluppo di
interventi sperimentali per il miglioramento della qualità della vita
nei cosiddetti quartieri “sensibili” (Farruggia, 2008; Farruggia e
Ricotta, 2010). Gli interventi promossi dal Comune si erano così
10
11
12
Potere di ordinanza che – come detto – è stato esteso nel 2008 dalla riforma
dell’art. 54 del TUEL da parte del IV Governo Berlusconi, per poi essere
nuovamente ridotto a seguito di una sentenza della Corte Costituzionale
italiana del 2011.
Intervento favorito dall’emanazione, da parte del neo-eletto IV Governo
Berlusconi, dello “stato di emergenza in relazione agli insediamenti di
comunità nomadi nel territorio delle regioni Campania, Lazio e Lombardia”
(maggio 2008). Il piano nomadi siglato a Roma, ha previsto un censimento
delle popolazioni ritenute nomadi, sgomberi e chiusura degli insediamenti
abusivi e dei campi “tollerati” e la costruzione di villaggi attrezzati per le
comunità nomadi nella Regione Lazio. La politica degli sgomberi dei campi
nomadi, peraltro, era già stata avviata dal precedente sindaco di centrosinistra, Walter Veltroni.
A seguito dell’iniziativa “Strade sicure”, sempre varata dal IV governo
Berlusconi nel 2008, che ha previsto il ricorso alle Forze Armate in compiti di
pattugliamento e di presidio di punti fissi in venti città italiane, tra cui Roma.
Giuseppe Ricotta
88
rivolti verso le zone periferiche della città, caratterizzate da degrado
socio-economico e da importanti trasformazioni demografiche
dovute alla crescente concentrazione di popolazione immigrata.
Anche i principali interventi del successivo sindaco, Walter Veltroni,
sempre di centro-sinistra, erano consistiti in progetti di mediazione
sociale in quartieri “sensibili”, attraverso corsi di educazione alla
legalità nelle scuole o la riqualificazione di aree degradate. È stato
notato, tuttavia, che complessivamente questi interventi delle giunte
di centro-sinistra “hanno avuto una portata limitata: i progetti di
mediazione sociale, di natura sperimentale, sono stati avviati solo
in alcuni municipi e i corsi di educazione alla legalità non hanno
avuto una diffusione capillare sul territorio cittadino ma hanno
riguardato solo alcune scuole” (Battistelli e Lucianetti, 2010: 90).
Da due differenti ricerche, condotte su altrettante periferie di
Roma, interessate da progetti avviati dall’amministrazione locale di
centro-sinistra, e basate su interviste a operatori sociali, forze
dell’ordine e cittadini residenti (Farruggia, 2008; Pompili Pagliari,
2008; Farruggia e Ricotta, 2010)13, sono emersi risultati simili: tra i
problemi maggiormente lamentati dagli attori sociali intervistati,
spiccano l’assenza di decoro urbano, la diffusione di comportamenti
incivili, la condizione di marginalità rispetto al resto della città e
un’assenza di regolazione da parte delle istituzioni su temi quali le
politiche della casa e i servizi sul territorio. La questione della
sicurezza come protezione dalla criminalità, e dalla microcriminalità
in particolare, è risultata essere, nell’opinione degli intervistati,
meno pressante per chi abita in queste zone periferiche della città.
È emersa, in sintesi, l’esigenza di interventi pubblici che non siano
univocamente repressivi, ma che mirino soprattutto a intervenire
sul degrado urbano e la bassa qualità della vita delle periferie,
attraverso la promozione di prevenzione strutturale di natura
pubblica, mediazione sociale, coinvolgimento dei cittadini stessi
per la cura del proprio territorio e la riprogettazione urbana, tutti
campi d’azione in cui il governo locale ha competenza.
A Roma, di particolare interesse sono risultati i progetti di
mediazione sociale, promossi dall’amministrazione locali e affidati,
generalmente, a cooperative sociali attive localmente, e aventi
13
Si tratta, in particolare, dei quartieri Trullo e Bastogi.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
89
come obiettivo la valorizzazione delle risorse del territorio al fine
facilitare le relazioni e il dialogo attraverso processi di partecipazione14. Da questo punto di vista, la mediazione è intesa come
intervento di una parte terza – in questo caso l’amministrazione
locale, anche attraverso l’opera delle cooperative sociali – al fine di
conseguire decisioni comuni per il raggiungimento di obiettivi
condivisi, tramite una pratica non coercitiva e non violenta
(Castelli, 1996). Il ruolo più importante per la parte esterna, o
mediatrice, consiste nello strutturare un processo che consenta ai
diversi attori e gruppi sociali di entrare in una nuova cornice di
dialogo e negoziato (Arielli e Scotto, 2003: 172): instaurare una
reciproca atmosfera cooperativa, segnalare la possibilità di un
nuovo inizio “nella storia dell’interazione tra le parti”, favorire il
cambiamento. Nel caso dei quartieri più deprivati e marginali di
Roma, queste pratiche possono rappresentare un intervento
preventivo dei conflitti urbani, e di partecipazione condivisa su
obiettivi comuni per il miglioramento della qualità di vita, in particolare quando si incontrano/scontrano le esigenze dei residenti
storici e quelle dei nuovi arrivati che, rispetto al passato, sono oggi
portatori anche di lingue, culture, religioni e stili di vita differenti 15.
14
15
Tra le esperienze più significative, si segnala la Mediazione Sociale Esquilino
che opera all’interno del Rione Esquilino dal 2005, una zona centrale della
città di Roma, vicina alla principale stazione ferroviaria della città, interessata
da una forte presenza di immigrati, tra i quali spicca la numerosa comunità
di origine cinese. Si tratta di un progetto di intervento di mediazione che,
come recita il sito internet della cooperativa sociale Parsec che ha
implementato il progetto, ha inteso promuovere: “una cultura dell’incontro,
della socialità e della legalità tra cittadini, favorendo la rimessa in
comunicazione tra le istituzioni, le scuole, i cittadini di diverse culture, i
commercianti e le associazioni di tutto il Rione, ma anche sostenendo azioni
di cura e di riqualificazione degli spazi pubblici per rendere la città più pulita,
bella, accogliente e sicura, così da aumentare la sensazione di benessere e la
percezione di sicurezza urbana. In tal modo si riesce a rigenerare i legami
sociali, valorizzando i luoghi e le relazioni e consolidando il senso di
appartenenza al territorio proprio grazie alla trasformazione dei conflitti in
opportunità utili a rafforzare le risorse che ogni territorio possiede”
(www.cooperativaparsec.it).
Secondo Angela Zanotti (2009) in Italia, rispetto alla presenza immigrata, è
possibile parlare di periferie “culturali”, ovvero forme di esclusione fondate
sulla diversa cultura percepita dello straniero, in cui la periferia è metafora di
esclusione verso quanti hanno visibilmente pratiche culturali diverse.
Giuseppe Ricotta
90
Di particolare interesse sono le attività che possono favorire
l’organizzazione di eventi culturali, l’utilizzo condiviso di spazi pubblici, quali i giardini e le piazze, percorsi di urbanistica partecipata,
oltre che le attività di mediazione dei conflitti.
Tuttavia, con l’avvento della nuova giunta comunale di
centro-destra, i progetti di mediazione sociale sono stati ridimensionati attraverso un progressivo disinvestimento che ha decretato
l’interruzione di numerosi interventi nelle periferie di Roma.
4
LA DUALITÀ CENTRO/PERIFERIE: PERCEZIONE
DI SICUREZZA E PREFERENZE DI POLICY A ROMA
Il carattere duale della città contemporanea ha, dunque, tra i
suoi tratti distintivi, anche il diseguale accesso a un diritto fondamentale quale è la sicurezza. In particolare, l’esistenza di peggiori
condizioni di sicurezza percepita tra quanti abitano le periferie
urbane può essere letta come un indicatore di una ben più ampia
situazione di deprivazione in merito a una minore presenza di
servizi, accessibilità, qualità di vita. Come si è visto nel paragrafo
precedente, questo aspetto era emerso dai colloqui effettuati con
gli operatori sociali, le forze dell’ordine e dei cittadini di due
quartieri periferici di Roma (Farruggia e Ricotta, 2010). Di pari
interesse sono i risultati di una ricerca sulla percezione e la
domanda di sicurezza a Roma e in altre città della Regione Lazio
condotta dalla Sapienza Università di Roma nel 2009 (Ricotta,
2009; Ricotta, 2013c)16.
16
Tuttavia, con l’avvento delle cosiddette seconde generazioni, ovvero non
appena i figli di immigrati nati in Italia cercheranno occupazione e accesso al
consumo, anche nel nostro Paese, secondo Zanotti, si diffonderanno le
periferie intese come luoghi di marginalità e immobilità sociale ed economica, situazione che entrerà in una sinergia esplosiva con la già presente
esclusione culturale. Da questo punto di vista, diviene essenziale anticipare
questi processi se vi è l’obiettivo politico di favorire inclusione e mediazione
dei conflitti.
La ricerca è stata realizzata dal Dipartimento di Innovazione e Società (oggi
Dipartimento di Scienze Sociali ed Economiche) della Sapienza Università di
Roma, per conto della Regione Lazio – Osservatorio per la Sicurezza e la
Legalità, Assessorato Affari Istituzionali, Enti Locali e Sicurezza. Il gruppo di
ricerca era composto da Fabrizio Battistelli in qualità di responsabile
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
91
Roma, al momento della ricerca, presentava una popolazione media di 2.734.072 abitanti. Oltre che la più estesa, Roma è
anche la città più popolosa d’Italia. Le altre città incluse nella
ricerca hanno una popolazione compresa tra i 40mila e i 120mila
abitanti. I risultati dell’indagine hanno confermato la maggiore
percezione di insicurezza diffusa nelle grandi città: i cittadini
romani si differenziano in modo netto dal resto degli intervistati,
definendo la città poco o per niente sicura nel 52,7% dei casi; solo
nella città di Roma, dunque, la maggioranza degli intervistati ha
espresso un giudizio negativo rispetto alla sicurezza della propria
città. Ma l’aspetto che interessa di più, in questo ambito, è che
questo dato è vero solo per i residenti delle zone periferiche di
Roma. Il principale obiettivo della ricerca, infatti, è stato quello di
rilevare eventuali specificità, in tema di percezione di sicurezza, tra
le zone periferiche delle città esaminate. Il sotto-campione romano
ha presentato la specificità più rilevante: la maggior percezione di
insicurezza tra i cittadini di Roma riguarda in particolare gli abitanti
delle periferie. Sono questi ultimi, infatti, a ritenere nel 54,9% dei
casi Roma poco o per niente sicura, mentre tra i concittadini che
risiedono nelle zone centrali, questa opinione riguarda il 40,8% dei
rispondenti; i romani residenti del centro, dunque, nella maggior
parte dei casi danno un giudizio positivo in merito alla sicurezza
della propria città. A conferma di questo dato, nel 71,7% dei casi i
cittadini romani dichiarano di prediligere le zone centrali rispetto a
quelle periferiche per quanto concerne la sicurezza, in particolare,
a causa della maggiore presenza di forze dell’ordine.
scientifico; da Giuseppe Ricotta, per il coordinamento operativo, la progettazione della ricerca e degli strumenti di rilevazione e l’analisi dei dati; da
Livia Fay Lucianetti per l’analisi dei dati; Chiara Appolloni e Giulia Ferrara
hanno coadiuvato la ricerca di sfondo. Le altre quattro città analizzate, oltre
Roma, sono state Rieti, Viterbo, Latina e Frosinone, tutti capoluoghi di provincia della Regione Lazio. Il cuore della ricerca è consistito in un’indagine
basata su interviste telefoniche a un campione rappresentativo di 2075
cittadini di età eguale o superiore a 18 anni residenti in uno dei cinque
comuni capoluoghi di provincia. Per Frosinone il numero dei casi è pari a
368, per Latina a 369, per Rieti a 275, per Roma a 803 e per Viterbo a 260.
Il campione (RDD) è rappresentativo della popolazione di riferimento,
stratificata per sesso, età e zona di residenza. Le interviste sono state
condotte utilizzando la modalità di rilevazione CATI.
Giuseppe Ricotta
92
Un altro dato interessante è relativo alla presenza o meno
nella propria città di residenza di zone dove si preferisce non
andare per motivi di sicurezza. Anche in questo caso, solo a Roma
la maggioranza dei rispondenti (53%) dichiara l’esistenza di zone
off-limits, la gran parte di esse individuate in zone e quartieri della
periferia romana (85,4% del totale delle risposte).
La ricerca, dunque, oltre a confermare i risultati di precedenti
analisi, nazionali e internazionali, sulla percezione di sicurezza con
particolare riferimento all’approccio della vulnerabilità 17, ha evidenziato, per una grande città quale Roma, lo scarto di percezione
che esiste tra gli abitanti del centro e delle periferie.
Una domanda del questionario è stata dedicata ai fenomeni
osservati con maggiore frequenza nel proprio quartiere di
residenza, chiedendo agli intervistati di scegliere tra una serie di
eventi che in letteratura sono considerati in grado di condizionare
in senso negativo la vivibilità e la sicurezza urbana. La maggior
parte delle risposte si è concentrata su fenomeni di degrado o
disservizio di cui sono responsabili più le amministrazioni locali che
i cittadini stessi, siano essi o meno appartenenti a gruppi marginali:
marciapiedi e manto stradale in cattive condizioni (per il 67,2% del
campione fenomeno molto/abbastanza frequente nel proprio quartiere), traffico e difficoltà di parcheggio (64,3%), sporcizia nelle
strade (52,4%), inquinamento acustico e dell’aria (50,4%).
Chi abita nelle zone centrali di Roma osserva con più
frequenza inquinamento, traffico e difficoltà di parcheggio, schiamazzi notturni e gruppi di giovani che infastidiscono la gente. Al
contrario, in periferia i romani soffrono maggiormente i disagi dei
17
Secondo queste interpretazioni, a condizionare maggiormente il senso di
insicurezza di alcune categorie non è tanto la probabilità di diventare vittima
(cioè la valutazione dei dati sulla probabilità di restare vittime di eventi
dannosi in base al sottogruppo di riferimento), quanto le conseguenze
maggiormente negative che l’accadere dello stesso potrebbe comportare a
partire da una condizione (fisica, economica, sociale, culturale) di maggiore
difficoltà rispetto ad altre categorie, e quindi una minore capacità/possibilità
di reazione all’evento dannoso. Ciò spiegherebbe in particolare la più alta
percezione di insicurezza riscontrata, anche in questa ricerca, tra gli
intervistati di sesso femminile, tra le persone più anziane, tra le categorie
sociali con maggiori difficoltà economiche e con minori livelli di istruzione.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
93
collegamenti pubblici, la sporcizia nelle strade, la povertà e
l’emarginazione, la criminalità, lo spaccio e il consumo di stupefacenti. Da un lato, al centro, sembrano addensarsi i disagi tipici di
una città congestionata, molto frequentata di sera per il
divertimento e il tempo libero, comunque dinamica; dall’altra, in
periferia è più facile riscontrare degrado urbano, scarsa qualità dei
servizi, abbandono, disagio sociale, micro-criminalità.
Una sezione specifica del questionario è stata dedicata alle
preferenze degli intervistati in termini di politiche di sicurezza: è
emerso il gradimento di buona parte degli intervistati per un
aumento della presenza delle forze dell’ordine nelle strade (il
64,3% sul totale delle risposte), seguito da un intervento più
propriamente socio-economico, ovvero la promozione di politiche
a supporto dell’occupazione (38,3% degli intervistati).
Le preferenze di policy sono risultate ben differenziate in
base alla collocazione politica, in una misura che è apparsa più
netta rispetto a quanto avvenuto in Italia nelle retoriche e nella
produzione di politiche di sicurezza negli ultimi anni (Della Ratta,
Ioppolo, Ricotta, 2012). Le politiche più apprezzate da quanti si
dichiarano di centro-destra e di destra sono soprattutto l’espulsione degli immigrati irregolari, il mantenimento della presenza dei
militari in città e l’uso della videosorveglianza. Le politiche più
apprezzate tra quanti si dichiarano di centro-sinistra e di sinistra,
sono risultate essere quelle mirate a ridurre l’emarginazione sociale,
ad aumentare l’occupazione e a contrastare i reati della criminalità
organizzata18.
Un’opinione specifica degli intervistati è stata dedicata alle
cosiddette “ronde”. Nel 2009, il IV Governo Berlusconi ha
introdotto in Italia la possibilità per i cittadini di costituire associazioni
di osservatori volontari per la segnalazione alle polizie locali e alle
polizia nazionali di eventi che possono arrecare danno alla
sicurezza urbana o situazioni di disagio sociale, purché iscritti in un
elenco provinciale costituito presso le Prefetture. Una forma di
18
Rappresentano, invece, temi sostanzialmente bipartisan il miglioramento
dell’illuminazione e della vivibilità degli spazi pubblici, mentre tra chi si
colloca al centro vi è un particolare favore per il divieto del consumo di alcol
in luoghi pubblici nelle ore notturne.
Giuseppe Ricotta
94
prevenzione “comunitaria” rivolta alla difesa della comunità
attraverso la partecipazione diretta dei cittadini uniti in associazioni
che pattugliano le strade dei quartieri di residenza. A Roma,
l’iniziativa delle ronde trova consenso tra gli intervistati quanto più
la loro zona di residenza si allontana dal centro: se gli abitanti delle
zone centrali si sono dichiarati sostanzialmente contrari (solo il
31,5% di essi esprime un’opinione positiva in merito), il favore
aumenta (40,7%) tra i residenti delle zone periferiche interne alla
circonvallazione che attornia la città (il Grande Raccordo Anulare
– G.R.A), sino a suscitare il consenso di una sia pur contenuta
maggioranza dei residenti delle zone periferiche esterne al G.R.A.
(51,2%), le più lontane dal centro cittadino. I cittadini romani, che
reputano le zone centrali come più sicure rispetto a quelle
periferiche, allo stesso tempo, quando vivono nelle periferie più
lontane dal centro della vita cittadina, valutano più positivamente
iniziative auto-organizzate per la sicurezza in città.
Alla base di questa differente percezione di sicurezza tra
quanti vivono al centro e quanti abitano le periferie, dunque, si
può ipotizzare, a partire dai fenomeni osservati dai cittadini nei
loro quartieri e dalle loro preferenze in tema di politiche di sicurezza, una ineguale attenzione delle istituzioni, locali e nazionali,
per la cura della città, l’offerta di servizi sociali e urbani, il presidio
del territorio.
5
CONCLUSIONI
Nei contesti più deprivati delle città contemporanee, dove
una dinamica di sviluppo duale tende a stressare processi di
esclusione e conflittualità, la scelta in merito agli interventi per la
sicurezza urbana da mettere in campo è densa di ricadute politiche. Da un lato, visti anche i pochi mezzi a disposizione dei
governi locali, interventi che, riprendendo Bauman (2008),
assecondino i sentimenti di mixofobia, possono trovare un rapido
consenso, anche elettorale, tra cittadini che legittimamente aspirano ad una maggiore qualità di vita urbana e temono di esserne
esclusi anche causa della presenza di nuovi arrivati indesiderati.
Dall’altro lato, favorire politiche che incentivino la mixofilia, l’altro
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
95
sentimento connaturato alla vita urbana19, richiede forme di
intervento urbanistico e sociale che favoriscano inclusione e
incontro tra i cittadini, contrastando le enclave urbane, siano esse
volontarie o coatte. In tal senso, il ruolo dei poteri locali si può
configurare, oggi, come un ruolo strategico di mediazione dei
conflitti.
Se la questione criminale, in Italia di competenza statale, sarà
accuratamente tenuta separata da quella della qualità urbana e dei
pur rilevanti conflitti che una convivenza non scelta in situazioni di
disagio può favorire (in special modo tra gruppi sociali diversi per
nazionalità, cultura, stili di vita), sarà possibile ridefinire le politiche
urbane in termini di inclusione e mediazione sociale. È da questo
punto di vista, dunque, che le scelte in tema di politiche di
prevenzione, a livello locale, avranno un peso determinante. Se le
politiche di prevenzione situazionale, anche attraverso il ricorso al
mercato privato della sicurezza, offrono indubbi vantaggi nell’immediato, garantendo di diminuire gli elementi più fastidiosi della
mixité della vita urbana contemporanea, per altri versi, sul piano
politico, vi è il rischio di un ulteriore impoverimento dei diritti dei
ceti svantaggiati (Battistelli, 2013): un’offerta selettiva e non inclusiva del bene sicurezza è condannata a enfatizzare le diseguaglianze, e dunque i conflitti, tra gli attori sociali.
BIBLIOGRAFIA
ALLULLI, M., 2010, Le politiche urbane in Italia. Tra adattamento e
frammentazione, Roma, Cittalia/Anci.
AMENDOLA, G. 2008, a cura, Città, criminalità, paure. Sessanta parole
chiave per capire e affrontare l’insicurezza urbana, Napoli, Liguori.
ARIELLI, E. e SCOTTO, G., 2003, Conflitti e mediazione, Milano,
Mondadori.
19
“L’arte di convivere pacificamente e felicemente con la differenza e di trarre
beneficio dalla varietà di stimoli e di opportunità acquista un’importanza di
primo piano tra le capacità che un cittadino deve (e farebbe bene a)
imparare a mettere a frutto” (Bauman, 2008: 103). Questa opzione può
divenire reale per molti cittadini solo attraverso il riequilibrio delle risorse e
dell’attenzione politica dedicate, nelle città contemporanee, alle zone centrali
e alle zone periferiche.
Giuseppe Ricotta
96
AUGÉ, M. 2003, Non luoghi. Introduzione a un’antropologia della
surmodernità, tr. it. Milano, Eleutheria.
BATTISTELLI, F., 2011, “Sicurezza urbana: il paradosso dell'insicurezza
e il dilemma della prevenzione”, in Rassegna italiana di Sociologia, LII,
2: 201-228.
BATTISTELLI, F., 2013, “La sicurezza urbana “partecipata”:
privatizzata, statalizzata o pubblica?”, atti del convegno Costituzioni e
sicurezza dello Stato: scenari contemporanei e linee di tendenza – PRIN
2008, Roma, 18-19 Aprile (in corso di pubblicazione).
BATTISTELLI, F. e L. F. LUCIANETTI, 2010, “La sicurezza tra politics e
policy”, in A. PAJNO, a cura, La sicurezza urbana, Rimini, Maggioli: 75110.
BAUMAN, Z., 2000, La solitudine del cittadino globale, tr. it., Milano,
Feltrinelli.
BAUMAN, Z., 2005, Fiducia e paura nella città, Milano, Mondadori.
BAUMAN, Z., 2008, Modus vivendi. Inferno e utopia del mondo liquido,
tr. it. Roma-Bari, Laterza.
BURDETT, R., 2006, a cura, La Biennale di Venezia 10. Mostra
Internazionale di Architettura. Città: architettura e società, Padova,
Marsilio.
CASTEL, R., 2004, L’insicurezza sociale. Che significa essere protetti?,
tr. it. Torino, Einaudi.
CASTELLI, S., 1996, La mediazione. Teorie e tecniche, Milano,
Raffaello Cortina.
CHIESI, L., 2004, “Le inciviltà. Degrado urbano e insicurezza”, in
Selmini R., 2004: 129-140.
CIPOLLINI, R., 2012, a cura, Paesaggi marginali. Romanes a Roma.
Organizzazione sociale, modelli culturali, caratteri socio-demografici,
Milano, Angeli.
DELLA RATTA F., IOPPOLO L. e RICOTTA G., 2012, “Le retoriche
della sicurezza urbana in Italia: il caso dei Patti per la sicurezza”, in
DISTER A., LONGRÉE D. e PURNELLE G., a cura, JADT 2012 - 11es
journées internationales d'analyse statistique des données textuelles,
Liegi/Bruxelles, LASLA-SESLA Université de Liège - Facultés
Universitaries Saint-Louis Bruxelles: 389-402.
FARRUGGIA, F., 2008, “Prevenzione di polizia e prevenzione sociale in
un quartiere periferico”, in Battistelli, F., a cura, La fabbrica della
sicurezza, Milano, Angeli: 95-120.
FARRUGGIA, F. e RICOTTA, G., 2010, Sicurezza urbana e periferie.
Due studi di caso a Roma, Roma, Aracne/Quaderni di Ricerca.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
97
FOUCAULT, M., 1976, Sorvegliare e punire. La nascita della prigione,
tr. it. Torino, Einaudi.
GALANTINO, M. G., 2010, La società della sicurezza, Milano, Angeli.
GIDDENS, A., 1994, Le conseguenza della modernità. Fiducia e rischio,
sicurezza e pericolo, tr. it. Bologna, Il Mulino.
HUGHES, G., 2004, “Il realismo criminologico di sinistra”, in Selmini,
2004: 49-61.
MARTINELLI, F., 2008, a cura, Periferie sociali: estese, diffuse, Napoli,
Liguori.
MELA, A. 2003, a cura, La città ansiogena. Le cronache e i luoghi
dell’insicurezza urbana a Torino, Napoli, Liguori.
MELOSSI, D., 2002, Stato, controllo sociale, devianza, Milano,
Mondadori.
MICELI R., ROCCATO M. e ROSATO R., 2004, “Fear of Crime in Italy.
Spread and Determinants”, in Environment and Behavior, XXXVI, 6:
776-789.
PASTORE, F., 2007, “Se un delitto fa tremare l'Italia. Come si affronta
una security crisis?”, in Italianieuropei, 5: 19-32.
POMPILI PAGLIARI, M. 2008, “La sicurezza sostenibile: attori sociali,
istituzioni locali e politiche pubbliche in due quartieri”, in BATTISTELLI,
F., a cura, La fabbrica della sicurezza, Milano, Angeli: 169-187.
RICOTTA, G., 2009, Periferie Insicure? Insicurezza e sicurezza nei
cinque capoluoghi del Lazio, Dipartimento di Innovazione e Società,
Sapienza Università di Roma.
RICOTTA, G., 2012, “Sicurezza urbana e tolleranza zero”, in La rivista
delle politiche sociali, 1: 117-133.
RICOTTA, G., 2013a, “Politiche di Sicurezza, Tolleranza Zero e Diritti
Umani. Una Lettura Sociologica”, in F. M. SPENGLER e G. A. BEDIN,
a cura, Acesso à justiça, direitos humanos & mediação, Curitiba, Multideia: 65-89.
RICOTTA, G., 2013b, “Políticas de Segurança Urbana e Tolerância Zero
na Itália”, in Revista Direitos Humanos e Democracia, 1: 170-191.
RICOTTA, G, 2013c, “La domanda di sicurezza urbana. Un’analisi della
percezione di insicurezza a Roma e nel Lazio”, atti del convegno
Costituzioni e sicurezza dello Stato: scenari contemporanei e linee di
tendenza – PRIN 2008, Roma, 18-19 Aprile (in corso di pubblicazione).
RUR, 2010, Municipium. I parametri sociali della città, Milano, Angeli.
SELMINI, R., 2004, a cura, La sicurezza urbana, Bologna, il Mulino.
SELMINI, R, 2004b, “La prevenzione”, in SELMINI, R., 2004: 219-231.
Giuseppe Ricotta
98
SCANDURRA, E., 2011, “I conflitti urbani all’epoca della globalizzazione
e della ricerca di identità”, in Riflessioni sistemiche, 4: 125-133.
SIMMEL, G., 1971, “Metropoli e personalità”, tr. it. in Elia, G. F.,
Sociologia urbana. Testi e documenti, Milano, Urlico Hoepli Editore:
447-458.
VÉRON, J., 2008, L’urbanizzazione del mondo, tr. it., Bologna, Il
Mulino.
VICARI HADDOCK, S., 2008, “Presentazione”, in Véron, 2008: 1-3.
WACQUANT, L., 2000, Parola d’ordine: tolleranza zero. La
trasformazione dello stato penale nella società neoliberale, tr. it. Milano,
Feltrinelli.
WACQUANT, L., 2006, Punire i poveri. Il nuovo governo
dell’insicurezza sociale, tr. it., Roma, Derive Approdi.
WILSON, J.Q. & Kelling G.L., 1982, “Broken Windows. The Police and
Neighborhood Society”, in The Atlantic Monthly, 279, 3: 29-38.
ZANOTTI, A., 2009, “Inclusione/esclusione: la periferia come metafora”,
in ZANOTTI, A. e DE ANGELIS, R., a cura, Periferie e migranti globali.
Spazio, conflitto, rappresentanza, Firenze, Le Lettere: 15-28.
LA MEDIAZIONE COME PRATICA
ANTROPOLOGICA:
UN PUNTO DI VISTA EUROPEO
Katia Ballacchino1
Questo contributo è un tentativo di esplorazione di alcune riflessioni sviluppate intorno alla mediazione culturale come gestione positiva e costruttiva dei conflitti, a partire da alcuni spunti relativi al contesto italiano, al più ampio scenario europeo e al Brasile.
Gli studi sulla mediazione hanno la caratteristica di prestarsi a divenire trasversali a diverse discipline, tra le quali la giurisprudenza,
la psicologia, la sociologia, la pedagogia, l’antropologia, etc. Probabilmente è la stessa complessità del termine “mediazione” che
offre motivo a vari studiosi di occuparsene, spesso imponendo loro
analisi e prospettive interdisciplinari e multilivello a seconda dei
contesti di riferimento. Data la vivacità della questione, questo
contributo non vuole avere alcuna pretesa di esaustività ma semplicemente vuole provare a tracciare alcune delle strade più stimolanti e potenzialmente percorribili in ambito mediatorio. A partire
da una precisa scelta metodologica e dall’indicazione di alcuni fertili terreni di incontro e conflitto tra culture diverse, si intercettano
alcune politiche di rivendicazione identitaria e di appartenenza
culturale che spesso sono difficili da gestire.
La riflessione sui concetti-chiave che costituiscono il sistema
della mediazione privilegia in questa sede la prospettiva
antropologica che, forse, più di tutte bene rappresenta la
multivocalità della figura del mediatore. Gli strumenti metodologi
dell’etnografia, infatti, possono rivelarsi indispensabili sia per la
1
Antropologa Culturale, Università del Molise – Italia.
[email protected].
Katia Ballacchino
100
formazione che per la costruzione della professionalità del mediatore in diversi ambiti2.
La prima parte di questo contributo tenterà di evidenziare
l’importanza consolidata della questione mediatoria e di proporre
una sua definizione, attraverso il riferimento alla rivisitazione in
termini plurali, dialogici e processuali di concetti come cultura,
identità, diversità, conflitto, etnocentrismo, etc. che la scienza antropologica e la pratica etnografica hanno avanzato in epoca di
globalizzazione delle culture.
Nella seconda parte si proverà a tracciare il particolare legame che la mediazione intrattiene con i mutamenti sociali e culturali
contemporanei provocati dalla costante crescita del fenomeno migratorio. A partire dai riferimenti ad alcuni approcci legislativi e
piattaforme normative che realtà europee, come Italia e Francia,
ma anche internazionali, come il Nord America, hanno sviluppato
nei contesti urbani delle moderne società post-industriali, si tenta
di evidenziare il ruolo imprescindibile di una pratica mediatoria
nella costruzione dell’idea di un’Europa multiculturale e, dunque,
conflittuale.
In conclusione ci si concentra su un terreno in cui
l’antropologia italiana si trova di recente a dover mediare localmente ma in relazione a nuove politiche internazionali. Il contesto
brasiliano appare, in questo quadro, un interessante esempio che
intercetta a pieno e, spesso anche con maggiore efficacia, gli studi
e le ricerche europee sul patrimonio immateriale e sul suo sistema
legislativo di valorizzazione e tutela messo in campo dall’UNESCO
attraverso la relativa Convenzione del 2003. Tematica, questa, che
impegna le mie ricerche negli ultimi anni e che mi sembra essere
particolarmente stimolante in questa sede per attualizzare, tramite
2
Anni fa ho avuto occasione di avviare una prima e del tutto iniziale
riflessione in questo senso in riferimento a un caso specifico di dibattito
acacdemico sul tema della mediazione, nella Regione italiana del Molise: cfr.
Ballacchino, 2007. Dal 2011 ho continuato a seguire la questione grazie
all’insegnamento di un modulo di Antropologia delle Migrazioni che svolgo
in un Master in “Mediazione culturale e religiosa” istituito dall’Accademia di
Scienze Umane e Sociali e dall’Università Pontificia Salesiana di Roma, che
costituisce uno dei numerosi esempi di offerta formativa relativi alla figura
del mediatore culturale.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
101
comparazione, un’idea di mediazione che intercetti le ricadute
locali di quella che viene definita la “gerarchia globale del valore”.
Così analizzata la pratica mediatoria in ambito culturale può
rappresentare metaforicamente un prisma multisfaccettato attraverso cui affrontare all’occorrenza diverse questioni, se si intende
come una pratica di regolazione dei conflitti che trova applicazione
in numerosi ambiti di costruzione e crisi identitaria e che scorge
nell’azione di un terzo, tendente il più possibile all’imparzialità, la
sua attuazione risolutiva e costruttiva.
MEDIAZIONE E ANTROPOLOGIA: UN LEGAME A
DOPPIO FILO
Prima di trattare l’ambito di applicazione culturale è utile,
forse, aprire una breve parentesi sul significato delle volte simile
che il termine mediazione assume nel diritto civile italiano, rappresentando quel sistema contrattuale che favorisce l’incontro di due
o più parti convergenti. La sua definizione giuridica può essere più
vaga se si intende, poi, con mediazione l’attività di portatori di
interessi divergenti. Quando per la risoluzione di un conflitto manca l’accordo delle parti è necessario ricorrere a un “terzo” con funzione giudiziale, arbitrale e, infine, conciliativa, divenendo in
quest’ultimo caso combinazione di interessi divergenti.
Oggi il paradigma compensatorio nei sistemi di giustizia criminale emerge a livello internazionale. La giustizia riparativa ha
proposto un nuovo modello penale consensuale e partecipativo, in
contrasto ai più tradizionali modelli retributivi e riabilitativi, a causa
dell’inefficacia dei sistemi di giustizia penale basati su politiche di
deterrenza o riabilitazione. Il modello compensatorio propone la
ricostituzione del legame sociale attraverso la riparazione del danno subito dalla vittima del caso. I diversi programmi di mediazione
sviluppatisi negli ultimi decenni in vari paesi occidentali sono un
esempio di giustizia riparativa e tentano di attribuire centralità al
ruolo della vittima, prima trascurato. Per mediazione si intende, in
questo senso, un processo formale con cui una terza persona neutrale tenta, tramite scambi tra le parti, di risolvere il conflitto (Bonafé-Schmitt, 1992). A differenza della pratica di conciliazione, il
mediatore non propone soluzioni valutative; non può avere il
Katia Ballacchino
102
ruolo giudicante che, al contrario, si somma in alcuni casi con
quello del conciliatore, come accade per esempio con i giudici di
pace; ma la procedura diviene soprattutto intima e confidenziale e
centrale diventa, quindi, l’aspetto relazionale e personale del
conflitto (Morineau, 2000).
Considerata questa breve premessa sulla mediazione in ambito civile e penale, sarebbe stimolante trattare le questioni trasversali di competenza dell’antropologia del diritto e dell’antropologia
giuridica, che hanno avviato riflessioni interessanti su casi giuridici
di convivenza nelle società cosiddette tradizionali, moderne e postmoderne, approfondendo le interazioni dinamiche tra diritto, cultura, organizzazione sociale, rapporto tra diritto e uomo e trasformazione non-violenta dei conflitti, anche attraverso pratiche e saperi tradizionali e di tradizione orale (Rouland, 1992; Scillitani,
1996; Sassu, 2009). Ma, per questioni di spazio, in questa sede si
può approfondire solo l’aspetto della mediazione relativo alle sue
applicazioni in ambito culturale, che tuttavia potrebbero essere
proficue anche in diversi ambiti giuridici. Infatti, sia nei casi qui
riportati di conflittualità legata alle rivendicazioni di diritti di migranti, che nei casi di rivendicazioni identitarie avviate attraverso le
contese sul patrimonio immateriale, l’approccio antropologico alla
mediazione potrebbe agevolare qualunque attività giuridica di risoluzione dei conflitti.
Nel sistema europeo che procede, con non poca fatica, verso
un’unificazione economica, politica, giuridica e sociale, spesso si
guarda a processi di mediazione praticati in contesti multiculturali
altri, dove si praticano sistemi di assimilazione culturale, o si
impone autoritariamente il diritto, o si viola la pluralità dei sistemi
giuridici tradizionali, o si introducono arbitrariamente norme
esterne con coercizione, fino a giungere a sistemi tendenti all’armonizzazione (Wieviorka, 2002). L’Unione Europea si trova a riunire
sotto un unico sistema amministrativo numerosi stati e a gestire
problemi politici di minoranze, continui flussi di migranti e, quindi,
particolarità culturali e giuridiche spesso distanti dalle realtà nazionali in cui essi vivono (Faedda, 2001). Ed è proprio in questi casi
che è indispensabile, secondo un approccio antropologico, mediare a livello locale, ma mantenendo connessioni con istituzioni e
paradigmi nazionali e internazionali.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
103
La mediazione, in un certo senso, contiene già in sé gli elementi classici della pratica etnografica come, per esempio, la produzione di conoscenza profonda delle parti, la contestualizzazione,
la capacità di decostruzione critica, il distacco dalla propria specificità culturale ma nella consapevolezza della riformulazione, entro
le strutture comunicative e simboliche della propria cultura, di valori acquisiti dall’incontro con l’alterità. Una tendenza ossimorica
che è insita nello stesso paradosso dell’”osservazione partecipante”, tecnica praticata nelle scienze demoetnoantropologiche, a partire dalle note teorie malinowskiane.
Con la ridefinizione critica di categorie e concetti classici operata nell’etnografia e negli studi postcoloniali, si è modulato un
ripensamento in una nuova prospettiva di gestione della sfida
dell’incontro culturale e si è determinato il concetto di ibridazione
come cardine della postmodernità. La revisione critica è partita da
concetti come etnia e razza, dominando gli stereotipi derivati dalle
teorie evoluzionistiche ottocentesche. L’antropologia è una scienza
che da sempre, per sua stessa natura, sorge sulle basi della differenza, della molteplicità, della comparazione, dell’incontro e del
dialogo tra culture. Ed è proprio dal confronto tra peculiarità e
differenze che scaturisce la produzione di conoscenza e, quindi,
diviene necessaria già all’interno della disciplina, l’operazione di
mediazione.
Una preventiva decostruzione delle proprie categorie è indispensabile per dialogare con l’altro in un processo che necessita di
una continua messa in discussione di sé stessi. Come evidenziato
dagli studi antropologici, nell’incontro con l’alterità avviene
un’automatica assolutizzazione delle proprie categorie interpretative e di valori. Il concetto di “etnocentrismo”, profondamente ragionato nelle scienze antropologiche, investe categorie cognitive,
modelli espressivi, sistemi di comunicazione simbolica, gestuale,
linguistica, etc. Ogni incontro tra culture diverse, soprattutto se in
contesto di diaspora, mette in crisi i confini di reciproca comunicabilità. L’uso acritico di criteri di comunicazione conformi alla propria cultura, ma non necessariamente condivisibili con una diversa, può generare il rischio di equivoci, tensioni, ostilità, conflitto o
persino rottura dei rapporti.
La complessa proposta teorica demartiniana dell’”etnocentrismo critico” (de Martino, 1977), prefigura il superamento ideale
Katia Ballacchino
104
della questione, grazie a una continua messa in discussione delle
proprie categorie analitiche, per attivare la consapevolezza che
quando si osserva una cultura altra, lo si fa attraverso categorie
storicamente e culturalmente determinate, nella costante ricerca di
mediazione tra approccio etico ed emico. Solo recuperando questa
dimensione critica sul proprio sapere, sul proprio bagaglio culturale e sui propri valori, la cultura, innanzitutto quella occidentale,
può avviare una relazionalità costruttiva con l’alterità, tentando di
superare la sua insita postura egemonica.
Su queste premesse si può tentare di evidenziare la potenziale utilità dell’applicazione di schemi concettuali dell’antropologia
culturale e delle metodologie di ricerca etnografica in casi dove è
indispensabile una mediazione intesa come ricerca di dialogo e
comprensione reciproca verso un’interazione condivisa; una prevenzione o risoluzione di conflitti sociali tra gruppi diversi di residenti sullo stesso territorio o, più recentemente, anche su individui
e gruppi in rapporto virtuale fra loro.
Attraverso gli strumenti metodologici dell’antropologia si possono innanzitutto registrare dati su comportamenti, percezione
delle difficoltà, dei punti di vista e delle possibili soluzioni da parte
dei vari gruppi protagonisti delle controversie e, inoltre, la mediazione culturale mutua dall’antropologia la necessità della riappropriazione locale dei processi decisionali. Attraverso pratiche partecipate e di dialogo costante con le comunità, si attiva il senso critico di queste ultime, coinvolgendole nella stessa risoluzione dei
conflitti, restituendo centralità ai soggetti più che alle istituzioni e,
dunque, agendo positivamente sulla dialettica egemoniasubalternità attraverso l’uso di un approccio democratico.
Il criterio antropologico e la pratica dell’etnografia possono
divenire, in queste sedi, proficui strumenti per affrontare la mediazione in maniera più armonica, alternativa, plurale e dinamica in
base al contesto di riferimento3. Una mediazione che parte dalle
3
Alcuni dei saggi utili a far luce sulla questione mediatoria in riferimento agli
studi antropologici in Italia in comparazione con altri paesi e sui quali si
basano molte delle riflessioni di questo contributo, sono: Bindi e Faedda,
2001; Bindi, 2007. Inoltre, un’esperienza editoriale italiana che fu
abbastanza fertile tra il 2005 e il 2006 sui temi della mediazione e le scienze
sociali, è la rivista Quaderni di mediazione. Teorie tecniche e pratiche
operative di gestione positiva dei conflitti e mediazione.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
105
comunità segnalando, dunque, una strada localizzata per avviare
una pratica pacificatoria della risoluzione dei conflitti, anche quelli
di respiro internazionale.
La dimensione nascosta, intima, della conflittualità e della
sua possibile negoziazione e risoluzione è il fulcro della mediazione
ed è quella in cui emerge con maggior evidenza la pertinenza antropologica di tale pratica (Bindi, 2001). Fanno parte della dimensione nascosta la conoscenza dei corredi simbolici e valoriali delle
parti in causa, dei linguaggi privati di rappresentazione e riproduzione del conflitto, le strutture sotterranee di riferimento culturale e
le linee di ricongiungimento delle singole parti alle loro appartenenze. Anche le più recenti etnografie di microcontesti finalizzate a
una “descrizione densa” delle forme culturali vanno in questo senso
(Geertz, 1987). Tale descrizione paragona la realtà culturale osservata a un testo, di cui l’etnografo tesse una interpretazione, stratificata e
articolata, per i molti possibili punti di vista attraverso cui quella realtà può essere osservata: quello dell’etnografo, del nativo, o di altri
attori della scena sociale e culturale indagata (Bindi, op. cit.).
Nella delicata e complessa relazione instaurata tra sfondo
emozionale, soggettivo, socializzazione e performance pubblica
dell’identità, si trova la manifestazione dell’appartenenza culturale
e la difficoltà a confrontarsi con la diversità. In tal senso le tecniche
di indagine etnografica possono rappresentare un requisito privilegiato nella costruzione di ponti retorici e concreti tra diversità.
Il mediatore, a qualunque livello, è chiamato a svolgere innanzitutto una funzione di traduzione, non solo sul piano linguistico, ma soprattutto su quello della comprensione profonda (Geertz,
op. cit.). Egli deve far dialogare le due parti nella piena intesa dei
reciproci riferimenti culturali, come fosse un chiarificatore delle
complesse reti semantiche celate dietro ogni nozione usata nel dialogo tra soggetti culturalmente disomogenei.
Un’altra dimensione interessante è la già accennata dialettica
subalternità-egemonia rintracciabile a vari livelli (Lombardi Satriani, Meligrana, 1975), relativa nello specifico alla capacità di un
mediatore, appartenente tendenzialmente a una delle culture delle
parti in relazione, di esercitare il suo ruolo terzo, imparziale. Egli
dovrebbe maturare sempre più una coscienza della propria parzialità, per mitigare la sua condizione egemonica.
Katia Ballacchino
106
In questo senso l’azione mediatoria offrirebbe un contributo
al dialogo interculturale e alla rivisitazione dell’ “illusione legalista”
di una certa antropologia, che sopravvalutando il testo scritto e la
legge come sistema complesso di norme più o meno fisso, ha annebbiato la dimensione dialogica e negoziatoria di ogni sistema di
diritti e regole (Bourdieu, 1990).
In riferimento al legame della mediazione col territorio e con
la dimensione locale, oggi tuttavia la comprensione delle identità
locali non può esimersi dal connettersi col sistema globale e mobile
di appartenenze e riferimenti (Appadurai, 1996; Hannerz, 1998).
La mediazione deve essere territorializzata, storicizzata e contestualizzata, si situa in un dato territorio e in un determinato momento, ma avviene spesso tra persone sempre più mobili e in una
spazialità molto più indeterminata e ibrida, tra identità sempre più
deterritorializzate e con percorsi plurimi di erranza, rispetto al passato (Bindi, op. cit.). Se da un lato si presenta come evento localizzato, dall’altro è anche luogo della relazione virtuale tra identità
diversificate, che avanzano richieste varie alle istituzioni create per
la facilitazione delle relazioni tra le componenti di una realtà nazionale o sovranazionale.
Nei contesti urbani contemporanei spesso le riflessioni sulla
mediazione si applicano soprattutto a conflitti esplosi in microcontesti come il quartiere o il condominio, legati alla presenza
massiccia e variegata di migranti. Oggi la diversità culturale (Hannerz, 2001) è uno dei principali fulcri di discussione e, infatti, la
figura del mediatore interculturale4 nelle città ha assunto un ruolo
riconosciuto per la gestione e la facilitazione dei rapporti interetnici
(Andolfi, 2003).
4
A proposito dei sistemi normativi italiani sulla professionalizzazione della
figura del mediatore interculturale, si vedano almeno i seguenti riferimenti:
Camera dei Deputati. Proposta di legge n. 2138 “Delega al Governo per
l’istituzione dell’Albo dei mediatori interculturali”. Roma: 2 febbraio 2009;
Proposta di legge n. 2185 “Disciplina della professione di mediatore
interculturale e delega al Governo in materia di ordinamento dei corsi di
formazione per il suo servizio”. Roma: 10 febbraio 2009; Unione Europea,
Ministero dell’Interno. Linee di indirizzo per il riconoscimento della figura
professionale del mediatore interculturale. Roma: 21 dicembre 2009;
Camera dei Deputati. Proposta di legge n. 3525 “Disciplina della professione
di mediatore interculturale”. Roma: 3 giugno 2010.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
107
Come nota Bindi, si sono moltiplicate anche esperienze di
mediazione in rete soprattutto negli Stati Uniti e in Canada, ma la
dimensione sul campo rimane indispensabile per rinnovare la carica confidenziale, emotiva, intima che la rende una delle pratiche
più prossime all’etnografia, soprattutto per i processi migratori e la
convivenza tra diversità.
PIATTAFORME LEGISLATIVE E CONTESTI DI
MEDIAZIONE TRA DIVERSITÀ
La Francia e gli Stati Uniti, come anche il Canada, in ambito
di mediazione sono stati avanti rispetto all’Italia, grazie soprattutto
al loro rapporto consolidato con l’esperienza migratoria di lungo
corso, che ha necessariamente comportato mutamenti culturali,
sociali, giuridici, economici, etc. Le piattaforme legislative sorte in
Italia soprattutto in materia di migrazione e il confronto con quelle
di paesi come Francia e Nord America, divengono un terreno di
studio interessante per ragionare su una pratica che implica
l’accrescimento delle conoscenze reciproche tra le parti e della capacità dialogica per configurare nuovi tratti di esercizio democratico della cittadinanza e di pacifica rivendicazione dei diritti.
Il progetto del melting pot statunitense, che presumeva un
sistema di assimilazione più o meno forzata, su cui si sarebbe dovuta creare un’integrazione già dalla seconda generazione di migranti che avrebbe dovuto far convergere i diversi gruppi nella
cultura di destinazione, è fallito nel suo intento egemone di occidentalizzazione delle culture “altre”. Già dagli anni Settanta si è
assistito a rivendicazioni etniche, riaffermazioni di diversità, soprattutto di minoranze afro-americane e dei nativi d’America. Le
rivendicazioni identitarie hanno caratterizzato i sistemi sociali americani, e non solo, moltiplicando le richieste di tutela e conservazione di riferimenti culturali, lingua, valori, religioni (Moore, 2003).
Huntington (2000) sosteneva la maggiore affidabilità di governanti e cittadini verso individui che hanno in comune con loro
lingua, cultura e riferimenti culturali. Questi erano i paradigmi del
progetto politico assimilazionista fallito, anche perché fu evidente
che ciascun gruppo – proprio nell’ottica antropologica
dell’etnocentrismo critico – solo se lucidamente consapevole della
Katia Ballacchino
108
propria specifica identità culturale, riesce a dialogare in maniera
costruttiva e a vivere i cambiamenti della convivenza con altre culture.
Secondo una certa visione, la tradizione accentratrice e giacobina francese ha concepito ogni particolarismo come potenziale
minaccia alla coesione sociale e all’autorità dello stato (Semprini,
2000). La Francia, infatti, è forse il paese che più di tutti si è fondato su sistemi assimilazionisti e dove nel 1990 si annunciava il
cosiddetto “decennio della mediazione” (Six, 1990), con anticipo
rispetto all’esperienza italiana.
A questo proposito vale la pena segnalare un interessante
contributo, che esula però dagli intenti del presente saggio, in cui si
propone una lettura socio-giuridica del nuovo istituto della mediazione penale francese (Faget, 1993; 1997), visto come indicatore
delle dinamiche in atto nel sistema di giustizia penale (Vianello,
1992). Una definizione della mediazione penale che dal 1988 è
condivisa in Francia, e tenuta in buona considerazione anche in
Italia5, la considera un processo nato come informale, poi formalizzato, con cui un “terzo” neutro cerca, attraverso gli scambi tra le
parti, di avviare un confronto tra i loro punti di vista e di cercare
una soluzione al conflitto (Bonafé-Schmitt, 1997).
5
La legge italiana a proposito di mediazione civile obbligatoria, che
commissiona a istituti privati la risoluzione di conflitti in affiancamento a
figure giudiziarie, rimane ancora oggi nebulosa e farraginosa nella sua
attivazione. La sua formalizzazione conteneva un articolo, il 60 della L. N.
69/2009, che è stato dichiarato incostituzionale per eccesso di delega. Si
trattava di una legge relativa alla composizione di una lite, secondo cui non
si può incardinare una causa su alcune specifiche questioni se non si passa
per le azioni di istituti privati di mediazione, istituti che in questo modo si
sono moltiplicati creando un vero e proprio “mercato” dei servizi di
mediazione. Successivamente, il decreto legislativo n. 28/2010 ha proposto
le norme di attuazione del predetto art. 60 dichiarato incostituzionale. Infine
il recentissimo art. 84 del Decreto legge n. 69/2013 introdurrebbe nuove
misure in materia di mediazione civile e commerciale, andando a modificare
quanto contenuto nel decreto legislativo n. 28/2010 e, quindi, a riempire il
vuoto normativo lasciato dall’abrogazione per incostituzionalità dell’art. 60.
Dette misure dovrebbero entrare in vigore decorsi trenta giorni
dall’approvazione della legge di conversione del decreto legge, che proprio
in questi giorni è ancora all’esame del Senato, dopo essere stata approvata
dalla Camera.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
109
Per tornare alla riflessione sulle politiche migratorie, oltre al
modello assimilazionista, a lungo identificato nel territorio francese,
vi è quello pluralista, individuabile in quello statunitense, basato
sullo spostamento di accento dai gruppi agli individui e inquadrato
nel liberalismo del modello politico ed economico americano
(Dukes, 1996). Nel mezzo starebbe il tentativo di convivenza pacifica tra diversità capaci, nel dialogo, di mantenere forti tratti identitari e di pretenderne la tutela, come in parte è accaduto in Canada.
Dalla polverizzazione crescente dei singoli modelli a livello
microcontestuale deriva la necessità per i mediatori culturali di
imparare a relativizzare la propria cultura di riferimento come garanzia di maggiore disponibilità verso un dialogo franco con l’altra
parte. Lo statuto delle discipline antropologiche, come si è spiegato, è costitutivamente legato alla dialogicità e alla negoziazione dei
contenuti culturali, per cui la piattaforma metodologica e critica
rappresenta il naturale sostrato su cui la mediazione dovrebbe
fondarsi.
L’Italia, comunque, registra un ritardo nelle forme primarie di
mediazione e facilitazione dell’accesso ai migranti. La lunga tradizione italiana di studi antropologici sulle migrazioni interne ed esterne, mutuate dalla ben nota riflessione gramsciana, è stata lente
di ingrandimento di disparità e marginalizzazione delle culture popolari per parecchio tempo ma il recente ripensamento di queste
categorie in relazione ai nuovi contesti di globalizzazione diventano oggi ancora più utili alla mediazione (Mazzarella, 2004).
Come fa notare Bindi (op. cit.), il peso di una retorica nazionale che spesso si è basata sull’idea ottocentesca di nazione e occidente, resta difficile da sradicare se non attraverso una scomposizione dei miti fondanti delle storie nazionali (Anderson, 1996). Si
può sfaldare l’ideologia della nazione solo grazie all’estensione
della coscienza di una realtà europea che sovrasta almeno teoricamente il radicamento nazionale6, ma grazie anche alla consapevolezza di una globalizzazione economicamente e politicamente
6
Un esempio in contesto europeo è stato il dibattito sulla nuova Carta
Europea dei diritti fondamentali che voleva andare verso un ampliamento di
forme di cittadinanza e di rappresentanza culturale dei singoli gruppi
nell’Unione Europea e verso un piano più specifico di appartenenza e
riconoscimento culturale tra gruppi.
Katia Ballacchino
110
sempre più presente, con cui fare i conti. Occorrerebbe riformulare
un’educazione civica che integri la presa di coscienza dei diritti e
doveri del cittadino con quelli dei migranti, considerando il mutamento tecnologico e mediatico che ha cambiato i rapporti a livello
locale e globale.
L’aumento numerico del fenomeno migratorio e i suoi condizionamenti con la politica e l’economia internazionale hanno prodotto in generale un proliferare di riflessioni sulla migrazione, il
conflitto e le culture diasporiche (Villano, Riccio, 2008). Si registra
una tendenza a costruire nuove fortezze culturali sempre meno
espugnabili, ma l’identità viene per sua natura continuamente ricostruita e negoziata su basi creative e dinamiche.
Un esempio interessante a tal proposito sono le seconde generazioni di migranti, ovvero i minori nati nel paese di approdo o
emigrati nei primi anni di vita, già partecipi di una cultura interstiziale, carica di contaminazioni e di meticciati e aperti a soluzioni
fluide e dinamiche7. Gli studi antropologici hanno contribuito a
mettere in evidenza come non sia raccomandabile, non solo al
livello teorico ma anche politico, riportare in questi casi le culture
diasporiche a modelli unici, fissi e generalizzati. Trattandosi spesso
di soggetti con riferimenti culturali e sociali multipli e processuali,
non saranno solo i comportamenti a subire modifiche, ma anche i
criteri di categorizzazione sociale. Si parla, infatti, di doppia assenza della migrazione (Sayad, 2002), per cui soprattutto le seconde
generazioni, in alcuni casi, non si riconoscono più nella cultura dei
genitori e del paese d'origine, ma allo stesso tempo non si identificano del tutto nemmeno con la cultura del paese di residenza.
D’altro canto si scopre la propria identità etnica soprattutto quando ci si trova a vivere in condizioni di mutamento e trasformazione
della società8, in particolare quando aspetti determinanti della propria cultura tradizionale sono messi in discussione da processi di
7
8
Su questo tema io stessa ho lavorato anni fa in una ricerca ministeriale
pionieristica per il contesto italiano (Ballacchino, 2006) e di recente con una
breve riflessione aggiornata sull’argomento (Ballacchino, 2012b).
Interessanti sono anche le ricerche più recenti sulle nuove teorie sul conflitto.
Tra questi si segnala un contributo sociologico, riferito al caso colombiano,
sui conflitti definiti “camaleontici” per le loro caratteristiche di trasformazione; cfr. Rosato, 2011.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
111
erosione culturale. E di erosioni i processi migratori sono tra i più
proficui produttori. Quando si trovano in un ambiente straniero e
non familiare, i migranti sono costretti a nuovi confronti con la
propria identità, che possono portare a un rafforzamento di essa.
Impostazioni radicali come quella della nazionalizzazione
francese, implicando anche una assimilazione culturale, ha suscitato forti reazioni da parte delle seconde e terze generazioni di migranti, per via della soppressione della cultura di riferimento. Tuttavia, almeno per quanto riguarda la prima generazione di migranti, l’identità etnica non costituisce soltanto l’espressione di un atteggiamento difensivo, ma è anche caricata simbolicamente.
Un’identità etnica imposta, in una prospettiva di assimilazione o di
acculturazione, è spesso quella dominante del paese di approdo;
una seconda invece è quella distorta dell’identità etnica originaria,
frutto degli stereotipi e dei pregiudizi dominanti del paese d’arrivo,
spesso rafforzati dalla mancanza di una politica efficace.
Ai giovani di seconda generazione è affidato il difficile compito di trovare, spesso in solitudine, una mediazione tra i due universi di appartenenza e di ricomporre le lacerazioni. Alcune soluzioni adottate dai minori stranieri sono la resistenza culturale o
l’identità reattiva, la marginalità, la doppia identità o l’adesione al
processo di assimilazione. In base a quest’ultimo si segue pienamente la proposta identitaria offerta dalla società d’arrivo e si procede al rifiuto della cultura d'origine, dalla lingua ai valori. In genere adottano questa soluzione proprio le seconde generazioni, per le
quali il paese d'origine non rappresenta l’unico punto di riferimento, ma anche in questo caso i rischi sono diversi. Il rinnegamento
della propria origine può comportare una perdita di ancoraggio
psichico, come hanno dimostrato alcuni recenti casi di cronaca
parigina. Oggi il modello di assimilazione appare sempre più inadeguato, per la maggiore rilevanza che ha assunto l’elemento etnico nel dibattito e perché procedure alternative quali mediazione,
conciliazione e arbitrato sono sempre più presenti nelle culture
giuridiche moderne.
La situazione europea è sempre stata assai complessa (Arnaud, 1991; Lucarelli, Patroni Griffi, 2003) offrendo uno scenario
di rivendicazioni particolaristiche, ma il diritto non è solo quello
Katia Ballacchino
112
scritto, codificato, occidentale e anche le minoranze e i popoli considerati “altri” elaborano una loro cultura giuridica. È necessario,
infatti, un costante ripensamento del diritto autoctono in rapporto
ai diritti acquisiti grazie alla migrazione. Il pluralismo giuridico è un
principio noto in Canada e Stati Uniti, ma non in Europa, dove
invece si dovrebbe lavorare proprio sul multiculturalismo giuridico
per via della crescente presenza di Rom, musulmani, etc. e non
preoccuparsi solo di traduzione linguistica in contesti giuridici.
In Italia la figura del mediatore culturale e interculturale nasce, con questa iniziale preoccupazione, in ambito socioassistenziale
e del no profit, come risposta ai flussi di migrazione9. Il mediatore
culturale svolge un’attività di traduzione, oltre che della lingua,
anche e soprattutto delle culture, delle strutture di pensiero, dei
modi di vedere il mondo e la vita, del senso religioso, del patrimonio giuridico, etc. Ecco perché le competenze da acquisire nella
sua formazione devono essere variegate e quanto più possibile
multidisciplinari.
In alcuni casi l’Italia è sembrata aderire alle teorie statunitensi
della tolleranza zero, praticata dal sindaco di New York Rudolph
Giuliani per eliminare criminalità, povertà e immigrazione attraverso una rigida gestione militare e giudiziaria10. La lenta modificazione di processi simili necessiterebbe un’estensione delle pratiche
mediatorie a tutti i settori dell’economia, della struttura statale,
specie quella decentrata, e delle diverse agenzie di formazione e
educazione alla cittadinanza. Diversi sono i contesti di applicabilità
della mediazione: servizio pubblico, impresa, quartiere, famiglia,
etc. ma la dimensione locale e microlocale ne costituisce uno dei
principali punti di forza.
L’orientamento che concede l’integrazione dei migranti nelle
strutture nazionali di cittadinanza a costo della rinuncia alla mani9
10
Nel 2000 si ebbe una normativa sulla mediazione culturale e il carcere
espressa nell’art. 35, capo III, del Decreto del Presidente della Repubblica 30
Giugno 2000, n. 230.
Si pensi, per esempio, alle recenti politiche urbane per la sicurezza proposte
dalle amministrazioni locali, intercettando la retorica della tolleranza zero nei
discorsi pubblici di città come Roma (Ricotta, 2012), per non parlare delle
ormai decennali retoriche del partito Lega Nord contro l’Italia meridionale e
la migrazione.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
113
festazione della propria diversità culturale, è tipico di quelle società
e nazioni assimilazioniste, come la Francia, che lasciano alla sfera
personale e privata il mantenimento delle proprie abitudini e convinzioni culturali e religiose, non riconoscendone il diritto di esistenza nello spazio politico (Semprini, op. cit.). Invece l’approccio
che tende ad accogliere le componenti migranti come parte del
mutamento e cerca di capitalizzarne gli aspetti positivi come ragioni di possibile coesione e arricchimento della comunità, è più comune alle nazioni che hanno sviluppato una cultura della risoluzione dei conflitti nelle comunità. Qui il compito dell’attività di mediazione e negoziazione dei significati delle credenze e delle tradizioni culturali di ciascun soggetto di diritto, trova una delle massime espressioni.
Gli Stati Uniti hanno privilegiato una mediazione tra soggetti
singoli, evitando il confronto tra gruppi di rappresentanza delle
comunità, secondo un modello individualista di democrazia statunitense (Kolb, 1983). La mediazione di comunità, invece, affronta
a livello di vicinato i problemi insorgenti dal confronto tra culture,
proponendo strategie di risoluzione dei microconflitti11. La Francia
ha optato per una mediazione sul piano politico, evitando quasi di
affrontare i conflitti posti a livello microcontestuale, relegandoli alla
sfera personale. In Italia, al contrario, si è avviata una sorta di via
mediana tra diritti del singolo e della persona e tutela dei diritti
collettivi delle minoranze immigrate (Cosi, Foddai, 2003).
La pratica di mediazione, inoltre, propone l’attuazione di
forme di socializzazione in contesti culturali diversi da quelli di origine dei soggetti e grazie alla costituzione di un sistema di norme e
valori derivati dalla concertazione tra le parti, una sorta di “terzo
spazio” (Bhabha, 1994) di negoziale scioglimento del conflitto. La
mediazione rappresenta così il segno di una modernità politica
nella costruzione di un legame tra intervento del mediatore e sviluppo socioculturale. L’idea di un campo terzo di relazione e incontro tra diversità come opportunità politica, confinante col con11
Il Canada ha accentuato l’elemento comunitario rischiando di considerare
solo le rivendicazioni dei gruppi meglio rappresentati, promuovendo
l’istituzione dal 1996 delle “Boutiques de Droits” per fornire servizi di tutela,
difesa e risoluzione di problemi dei diritti delle minoranze interne e dei
migranti.
Katia Ballacchino
114
cetto di “terzo spazio” di Bhabha come luogo dell’incontro tra discorso coloniale e retoriche del riconoscimento e dell’affermazione
della cultura delle minoranze, ricorda anche la terza via trattata
negli scorsi decenni da molti soggetti del dibattito pacifista (Bindi,
op. cit.). La mediazione, in questo modo, diviene una pratica politica simile ai movimenti di lotta non violenta degli anni Settanta
che agivano per l’ottenimento e il riconoscimento dei diritti delle
minoranze.
NUOVE PRATICHE DI MEDIAZIONE PATRIMONIALE
TRA LOCALE E GLOBALE
Spesso il territorio è esso stesso causa del conflitto tra parti,
diviene strumento di potere, controllo, chiusura culturale di una
comunità verso le altre, ad esso si legano interventi di valorizzazione dell’identità locale, di riscoperta delle tradizioni culturali comuni
alle popolazioni residenziali, quindi del patrimonio materiale e
immateriale (Bindi, op. cit.). Anche questo aspetto della rilettura
socioculturale dello spazio abitato dovrebbe entrare nelle competenze e nella consapevolezza del mediatore. Le recenti operazioni
di valorizzazione del patrimonio locale – che è una forma di riappropriazione dell’identità culturale su scala microcontestuale – se
da un lato sono potenti agenti di mobilitazione e di attivismo delle
comunità intorno a ciò che esse percepiscono come icona di identità culturale, dall’altro rischiano di irrigidire ed estremizzare i conflitti latenti tra comunità originaria e comunità immigrate, percepite
come estranee al processo di riappropriazione culturale e come
potenziali minacce alla conservazione delle specificità territoriali.
L’interpretazione del concetto di difesa delle proprie tradizioni culturali è complessa, dalla persistenza e stabilità di una tradizione si può passare alla rigida affermazione di un’unica cultura in
termini etnocentrici. In relazione al discorso politico-normativo, le
tradizioni sono spesso una significativa fonte di conflittualità, soprattutto quando esse cambiano in rapporto con altre culture e
tradizioni o quando diventano simboli di appartenenza nella costituzione dei rapporti tra regioni, stato nazione, Unione Europea e il
resto del mondo.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
115
Una delle principali questioni affrontata in questi anni a
livello internazionale è la rivoluzione che l’introduzione di nuove
norme dell’UNESCO in tema di patrimonio immateriale ha
comportato. Si mettono in gioco sistemi normativi e giuridici, politiche identitarie locali, confini tra tradizione e innovazione, rivendicazioni di diritti locali rispetto a piattaforme di diritti e valori globalmente riconosciuti (Zagato, 2008).
L’UNESCO nel tempo ha presentato diversi strumenti legislativi di cambiamento in relazioni alle tradizioni popolari: La Raccomandazione per la Salvaguardia della Cultura Tradizionale e del
Folklore del 1989, il programma de Il Sistema dei Tesori Umani
Viventi del 1994, La Proclamazione dei Capolavori del Patrimonio
Orale e Immateriale dell’Umanità del 1997 e la Convenzione per
la Salvaguardia del Patrimonio Culturale Immateriale del 200312.
Gli adattamenti di questi strumenti alle legislazioni nazionali degli
Stati firmatari e le interpretazioni e applicazioni locali avviate nei
processi di riconoscimento dei beni immateriali, sono diventati il
cuore di un interessante dibattito internazionale. In questo quadro
gli antropologi sono impegnati come fautori della definizione, legittimazione e patrimonializzazione dei valori tradizionali delle comunità. Ma anche come mediatori tra enti locali, stato nazione, agenzia internazionale e “comunità patrimoniali” o “comunità di eredità”, in un quadro di gestione di rapporti conflittuali.
Il recente imperativo partecipativo adottato sia per la costituzione degli inventari dei beni immateriali da candidare nelle liste
rappresentative dell’UNESCO, che per l’accesso allo stesso patrimonio attraverso i protagonisti, comporta un approccio olistico in
cui la mediazione della comunità di protagonisti diviene fondamentale. I beni sono identificati in base al valore che hanno per le
comunità indipendentemente dalla loro natura e, dunque, teoricamente questa identificazione e valorizzazione universale dei valori locali dovrebbe restituire soggettività e centralità ai singoli e
alle loro istanze locali. Oggi si vive una fase di compresenza di
molteplici visioni e pratiche patrimoniali in ambito UNESCO, che
12
Fino alla recente Convenzione di Faro del Consiglio d’Europa del 2005 –
ratificata in questi mesi dall’Italia, che riconosce un ruolo attivo alle
“comunità di eredità” nella definizione e gestione del patrimonio.
Katia Ballacchino
116
variano dal centralismo ministeriale – le candidature nazionali con
gli inventari up-bottom con ricadute sulle comunità “elette” – alle
candidature locali con i loro inventari riflessivi e condivisi; qui
l’antropologo si trova a giocare il ruolo di mediatore (Broccolini,
2011).
Nel dibattito italiano su questi temi un recente contributo di
uno studioso brasiliano – che traccia la rotta della riflessione conclusiva di questo articolo – si concentra proprio sull’interessante
questione della mediazione relativa al patrimonio immateriale
UNESCO13. Come sostiene Arantes, la conservazione del patrimonio culturale è un’attività statale specializzata che implica l’opera di
professionisti, esperti, agenzie governative regionali e nazionali, la
cui cultura istituzionale, gli impegni politici e le priorità possono
differire o essere in conflitto con le realtà locali. La natura di tale
divario si complessifica ulteriormente in funzione dei valori che le
culture egemoniche attribuiscono alla diversità culturale, per
esempio quando il patrimonio protetto è costruito sulle pratiche
culturali indigene e popolari. La globalizzazione della produzione
culturale ha risignificato in questo senso elementi e tradizioni che
trasmettono senso di località e identità, tramite l’inventariazione e
la protezione istituzionale della diversità culturale (Matsuura,
2002).
Questa rinnovata consapevolezza verso il patrimonio locale
stimola una riflessione critica su alcuni aspetti epistemologici e giuridici di identificazione, documentazione e promozione dello stesso
come, per esempio, i diritti collettivi di proprietà intellettuale. Il
caso del Brasile qui riportato si concentra sulla conservazione della
cultura e sulla formazione di una sfera culturale pubblica globale
(Arantes, op. cit.), rivelandosi utile nel confronto con quanto sta
avvenendo in Italia su questioni simili, tema che purtroppo in
questa sede non è possibile approfondire come meriterebbe.
La creazione di istituzioni di conservazione e le politiche di
salvaguardia rispondono a esigenze locali che variano a livello nazionale e regionale, emergendo nelle fasi interlocutorie tra gli
13
Il saggio in questione è stato pubblicato nella rivista Antropologia Museale
(Arantes, 2011) e si tratta della versione italiana di un suo contributo
precedente edito nel 2007.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
117
esperti internazionali. Ma sta maturando un ordine mondiale e le
istituzioni nazionali e locali giorno dopo giorno vengono chiamate
a rispondere ai parametri negoziati e mediati a livello internazionale. Interessante potrebbe essere a questo proposito, come ho già
rilevato in altre occasioni (Ballacchino, in corso di stampa) la riflessione maturata in ambito antropologico da Herzfeld (2004) sulla
“gerarchia globale del valore”. La salvaguardia del patrimonio
culturale immateriale è, infatti, uno dei settori che impegnano la
politica internazionale nell’attivazione a livello locale di principi
globali.
L’UNESCO è stata storicamente l’istituzione deputata alle
questioni patrimoniali, coinvolgendo i rappresentanti degli Stati
membri, le ONG e gli esperti. L’Organizzazione Mondiale per la
Proprietà Intellettuale (OMPI) funge da forum per la negoziazione
degli accordi commerciali internazionali, delle raccomandazioni e
delle convenzioni per la tutela giuridica delle conoscenze tradizionali e delle espressioni culturali. Reti non governative regionali e
agenzie contribuiscono al consolidamento dei network internazionali
di esperti e istituzioni, per rendere effettivi gli accordi multilaterali.
Il patrimonio culturale fa ormai parte di un’agenda internazionale che esamina con senso critico gli inconvenienti politici della
globalizzazione, come la concentrazione di potere e di risorse in
alcune zone del mondo, ed è impegnata nella lotta alla povertà e
all’esclusione sociale, nel perseguimento della pace e nel miglioramento della consapevolezza sui diritti culturali dei popoli tradizionali. Questa attività sta rendendo la questione culturale, intesa in
senso antropologico, una preoccupazione legittima a livello globale, fa notare Arantes. In questa sfida studiosi e politici mirano a
una mediazione tra gli ambiti multilaterali che traducono le realtà
politiche e giuridiche nazionali e internazionali.
I rappresentanti degli Stati non concordano sempre con il
discorso internazionale; i forum internazionali e multilaterali spesso
si trasformano in arene dove si scontrano gli antagonismi nazionali, regionali o subregionali e dove si formano tendenze egemoniche. Esperti nazionali e altri agenti sociali, come i burocrati dello
Stato e il personale tecnico, agiscono come mediatori e interpreti
nel processo di traduzione multiculturale a vari livelli.
Katia Ballacchino
118
Per l’esperienza brasiliana Arantes ricorda che l’istituzione
per la conservazione patrimoniale, l’IPHAN (Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional)14, risale al 1937 con Decreto
federale sulla conservazione del patrimonio storicoartistico e fu
realizzata da un’élite intellettuale modernista, mentre sorgevano i
primi problemi col regime nazionalista de “il periodo di Vargas”,
che va dal 1930 al 1954 circa. L’attività di conservazione patrimoniale del paese si è istituzionalizzata a livello statale dalla fine degli
anni ‘60 e a livello comunale, dalla fine degli anni ’80 15. Lo studio
delle conseguenze economiche, politiche ed etiche di queste azioni
sul patrimonio culturale in Italia, come anche in Brasile, è diventato di competenza dell’antropologia, coinvolgendo intellettuali e
attivisti impegnati nella democratizzazione del paese.
È interessante la lettura dei contenuti dell’agenda di conservazione patrimoniale alla nascita dell’IPHAN, che si imponeva di
individuare, proteggere e promuovere i documenti di arte e storia
brasiliana e il contributo culturale che il paese aveva dato allo sviluppo della civiltà occidentale, invece di celebrare i simboli locali
per lo stato nazionale, in una tensione quindi tra il particolarismo e
l’universalismo (Arantes, 1997).
Dalla metà degli anni Ottanta, alcuni movimenti sociali hanno avanzato richieste sui diritti civili e sulla qualità della vita nei
centri urbani. Le agenzie brasiliane di conservazione hanno affrontato l’aumento significativo delle richieste di riconoscimento e tutela di parte del patrimonio nazionale di arti e mestieri delle classi
popolari, in particolare degli afro-brasiliani e dei popoli indigeni.
Era in gioco, quindi, l’inclusione di questi strati sociali nella cittadinanza piena e nel processo politico ufficiale.
La Costituzione brasiliana del 1988 – in maniera forse lungimirante e all’avanguardia rispetto ai problemi che allora affrontava l’Europa in tema di diversità e minoranze – nacque da una
forte partecipazione della società civile, consolidando un approccio
democratico ai diritti culturali (tra cui l’eredità immateriale), alla
conservazione ambientale e alla sociobiodiversità. Oggi, nell’am14
15
www.iphan.gov.br.
Arantes rileva che la Revista do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional ha
pubblicato molti contributi significativi su questo tema nel 2005, fascicolo 32.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
119
bito del patrimonio culturale, in Brasile, così come in molti altri
paesi cosiddetti in via di sviluppo, è quasi d’obbligo occuparsi di
sapere tradizionale ed espressioni culturali tradizionali. La cultura
intesa in senso antropologico diviene uno dei terreni più vivaci di
negoziazione di significati e interessi e, quindi, un terreno di mediazione proficuo e quanto mai complesso.
Un’altra importante conseguenza di questo sviluppo è che la
missione istituzionale dell’IPHAN doveva rispondere ai nuovi
compiti previsti dalla Costituzione del 1988, che definiva già allora
l’”eredità culturale brasiliana” nell’art. 216. La Costituzione brasiliana è innovativa nel considerare la nazione come realtà plurale,
diversificata al suo interno e socialmente eterogenea; nel pensare i
beni culturali materiali e immateriali come parte del patrimonio
culturale e nel valorizzare le qualità storiche o estetiche eccezionali
dei beni culturali, ma soprattutto il significato sociale che a loro
attribuiscono i gruppi della comunità nazionale. I legittimi beneficiari dei diritti del testo di legge non sono le élite intellettuali egemoni, ma una entità sociale definita come “i diversi gruppi che costituiscono la società brasiliana”, tra questi i popoli indigeni e i brasiliani di origine africana.
L’esperienza istituzionale dell’IPHAN è effettiva a norma di
legge, pronunciandosi sulla posizione delle agenzie governative
coinvolte come mediatrici, in particolare il ruolo e l’autorità delle
comunità locali mediatrici anch’esse nell’individuazione di ciò che
diventa ufficialmente patrimonio e nell’applicazione di pratiche
della sua protezione. Nella legislazione brasiliana, così come nella
Convenzione UNESCO del 2003, l’autorità della comunità culturale locale è riconosciuta per la presentazione di candidature e piani
di salvaguardia, rafforzandone l’autodeterminazione in termini di
costruzione delle strategie politiche e decisionali e il protagonismo
attivo nei piani di tutela. I riferimenti teorici mutuati dalla prospettiva antropologica in questo caso diventano più che mai validi.
In particolare nel caso del patrimonio immateriale il processo
della sua costruzione è complesso e spesso oggetto di tensioni,
coinvolgendo mediatori culturali interni ed esterni ai gruppi sociali.
Alcuni di questi intermediari sono: i rappresentanti delle comunità,
i titolari delle cariche di “conservazione culturale”; il personale tecnico e amministrativo delle istituzioni coinvolte, gli esperti indipen-
Katia Ballacchino
120
denti e gli attivisti politici che partecipano alle pratiche istituzionali,
gli imprenditori e gli studiosi di marketing interessati a queste attività. Un quadro che esprime negoziazioni appassionate, flussi di
“emozioni patrimoniali” (Palumbo, 2006), soprattutto da quando
le voci riguardano le culture popolari e non solo il mondo della
cosiddetta cultura alta.
La premessa politica sottostante alle richieste e alle controversie attive in questo campo è che la ricchezza da conservare più
di tutte è il pluralismo, la diversità culturale e che le relative politiche dovrebbero essere creative e dinamiche. Da un punto di vista
antropologico non stupisce che i movimenti sociali, in particolare
quelli di lotta per i diritti culturali, abbiano discusso di riferimenti
culturali, inventariazione, identificazione, protezione, rafforzamento dell’autostima, in maniera indipendente.
Le comunità culturali tendono a rielaborare e a interpretare
gli input esterni, attraverso la lente delle loro dinamiche culturali
interne, spesso trasformando i segni della diversità culturale in
manifestazioni di differenza anche in campo politico.
In Brasile negli anni Ottanta il coinvolgimento reale delle
comunità dei protagonisti animò la mobilitazione e il dibattito politicoculturale, per aprire anche alle classi popolari il processo decisionale. In una vera e propria opera di mediazione, una questione
cruciale dell’efficacia delle politiche patrimoniali diventa anche la
qualità del rapporto che le istituzioni sociali locali stabiliscono con
l’esterno.
Fondamentale è in questo senso la ricerca etnografica svolta
sulla cultura tradizional-popolare e sulle culture indigene, in relazione al patrimonio immateriale. Dibattiti simili si registrano in Italia
e in Europa sui processi di patrimonializzazione, dove la burocratizzazione e la politicizzazione di alcune questioni problematizzano
ulteriormente il quadro, ma rendono questi processi particolarmente stimolanti per una lettura antropologica del patrimonio,
delle forme di potere e dell’istituzionalità (Ballacchino, 2012a; in
corso di stampa).
Arantes, poi, riporta casi emblematici di controversie religiose
e situazioni conflittuali legate alla cultura locale: gli usi del patrimonio a Bahia, il samba-de-roda registrato come voce del Patri-
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
121
monio Culturale brasiliano e proclamato nel 2005 dall’UNESCO
come capolavoro del patrimonio orale e immateriale dell’umanità.
Questi esempi e l’esperienza dell’IPHAN in Brasile, come in altre
parti del mondo, evidenziano come oggi si dia precedenza alla
protezione di culture popolari nella politica di salvaguardia patrimoniale. Questa è, innanzitutto, una responsabilità storica di fronte
alla parzialità delle politiche che in passato hanno accumulato il
potere egemonico delle élite o di una parte del mondo imperante,
promuovendo i loro monumenti e opere d’arte a simboli nazionali.
La politica della cultura popolare oggi ha a che fare con una
tensione che deriva dal fatto che la conoscenza, le forme di espressione, i luoghi, le feste, i manufatti artigianali, i paesaggi, sono riconosciuti come icone rilevanti per l’identità e per i processi economici. La tensione tra la politica e il mercato permea il patrimonio culturale e lo rende una realtà multiforme (Ballacchino, in corso di stampa). I burocrati, gli studiosi esperti e i responsabili della
comunità diventano, quindi, dei veri e propri mediatori culturali e
di significati e, come loro, questi agenti di salvaguardia devono
partecipare alla vita locale, proprio in linea con quella postura antropologica a “osservare partecipando”, richiamata precedentemente.
La Costituzione brasiliana stabilisce, infine, che la protezione
e promozione del patrimonio culturale del paese sia di competenza
del Governo con la collaborazione della comunità per mezzo di
inventari, registri, sorveglianza, vincoli e altre azioni preventive e di
preservazione (Bortolotto, 2011).
Le politiche internazionali dell’UNESCO non introducono,
quindi, particolari capovolgimenti giuridici nel sistema di protezione del patrimonio culturale brasiliano. Fin dagli anni Trenta il Brasile ha dato valore alle posizioni di intellettuali brasiliani sulla protezione del patrimonio materiale e immateriale. Nel 2003, fu creato, in seno all’IPHAN, un Departamento do Patrimônio Imaterial e
Documentação de Bens Culturais, diventato nel 2004 Departamento do Patrimônio Imaterial (DPI), anno in cui è diventato presidente dell’IPHAN l’antropologo Arantes, attore importante nella
negoziazione della Convenzione. Come nota Bortolotto (op. cit.)
dagli anni Settanta il dibattito brasiliano sul patrimonio si è con-
Katia Ballacchino
122
centrato su una prospettiva riflessiva, creando istituzioni per costituire un sistema di riferimento di base per la descrizione e l’analisi
delle dinamiche culturali brasiliane (Fonseca, 2000; Viveiros de
Castro Cavalcanti, Fonseca, 2008). Una prospettiva riflessiva che è
stata riproposta dalla Convenzione 2003, ratificata dal Brasile nel
2006, addirittura un anno prima della ratifica italiana. L’adozione
del termine refêrencia nel nome di uno dei centri istituzionali rimanda all’introduzione del concetto di referências culturais, cioè
rappresentazioni e valori espressi dai soggetti che le creano e per i
quali hanno valore. Quindi si è adottata una prospettiva costruttivista secondo la quale il valore patrimoniale è sempre il risultato di
un’attribuzione da parte di attori in funzione di criteri e interessi
storicamente condizionati (Fonseca, op. cit.). Le referências culturais sono il prodotto di una risemantizzazione operata dai gruppi
protagonisti, mettendo in dialogo questi con una rappresentazione
collettiva con cui si identificano. In questa prospettiva gli attori sociali sono informatori ma soprattutto interpreti, mediatori del proprio patrimonio culturale.
Come fa notare Arantes – e come in parte si è cercato di sottolineare in questo contributo in relazione alla definizione più generale della pratica della mediazione culturale – l’impianto ideologico del processo brasiliano si fonda sul presupposto che gli interventi di identificazione e salvaguardia del patrimonio non siano
solo una forma di conoscenza, ma anche l’espressione di un potere per superare criticamente la dialettica egemonia-subalternità.
Quella relativa al concetto di referência cultural è una prospettiva
relativista e in qualche modo innovativa rispetto ai sistemi patrimoniali più classici. Nel 2000 in Brasile fu istituito l’Inventário Nacional de Referências Culturais (INRC) e l’uso del concetto di referência è stato sostituito a quello di patrimonio immateriale. La Risoluzione nº 1, del 3 agosto del 2006 che definisce il decreto brasiliano si fonda su un’idea processuale del Patrimonio Culturale
Immateriale. La tradizione è intesa in senso antropologico come
una pratica sempre rielaborata e attualizzata (Viveiros de Castro
Cavalcanti, op. cit.).
Nel più generale dibattito filosofico-giuridico e teoricopolitico le teorie dei diritti sono considerate l'espressione principale
dell’individualismo liberale e dell’universalismo giusnaturalistico.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
123
L’origine del concetto dei diritti soggettivi è segnato dal particolarismo e dal relativismo. Le stesse teorie universalistiche contemporanee si dimostrano valide solo in specifiche culture giuridiche,
come espressione del discorso politico della modernità occidentale.
I diritti nascono da rivendicazioni di libertà rispetto ai consolidati
poteri e il loro linguaggio, radicato nelle pratiche sociali, esprime
una propensione a reagire a oppressioni e egemonie e a rivendicare autonomie (Baccelli, 1999).
In questo discorso torna utile la proposta di una riflessione
critica sulla “gerarchia globale del valore” (Herzfeld, op. cit.) riguardo allo spazio di significati che si attribuisce al patrimonio tra
un livello relativo locale e un livello universale globale. Nelle società contemporanee ci si appella a valori dominanti di efficienza,
solidarietà, dialogo, democrazia, sicurezza, legalità, che in questo
caso specifico sono veicolati dalle normative UNESCO. Si mette in
atto una negoziazione in quella “disemia” che Herzfeld indica come tensione tra auto-rappresentazione dei valori ufficiali e privacy
o intimità delle rappresentazioni collettive, che spesso vanno però
in direzione divergente. Il modello herzfeldiano di analisi della “gerarchia globale del valore” sulla trasformazione delle forme della
conoscenza, relativo alle pratiche artigianali cretesi, mette in rilievo
un linguaggio sempre più omogeneo della cultura e dell’etica che
diviene imperante, ma che non è mai del tutto determinabile. Dietro a regole, per esempio, di trasparenza e responsabilità imposte
dalle normative dell’UNESCO a una tradizione o a una festa, potrebbe celarsi un’esigenza di evirazione delle “brutture culturali”
dello stesso bene, per eliminare quell’imbarazzo culturale provato
al momento del confronto con le diversità, come dimostrano alcuni studi (Ballacchino, in corso di stampa). La tradizione rischia di
divenire merce, di essere sottoposta a processi di standardizzazione, universalizzando il valore patrimoniale locale in adeguamento
alle logiche del marketing turistico globale dei territori (Daugbjerg,
Fibiger, 2011). È ancora una volta doverosa, quindi, un’azione di
mediazione e governo dei conflitti derivanti dalla gestione di rapporti di potere a livello locale e globale, per monitorare e arginare
quelli che definisco “cortocircuiti glocali” vissuti dalle comunità
patrimoniali contemporanee e svelati dalle etnografie di lungo periodo. In questo senso, forse, la comparazione tra casi diversi fra
Katia Ballacchino
124
loro, come quello brasiliano e quello italiano o europeo, su questi
cogenti temi di forte interesse antropologico meriterebbe una riflessione ben più approfondita di quella timidamente avanzata in
questa sede.
BIBLIOGRAFIA
ANDOLFI, Maurizio. La mediazione culturale. Tra l’estraneo e il
familiare. Milano: Franco Angeli, 2003.
ARANTES, Antonio A. “Patrimônio cultural e nação”. in Araújo A. (a
cura). Trabalho, cultura e cidadania. São Paulo, 1997, pp. 275-290.
ARANTES, Antonio A. “Cultural Diversity and the Politics of Difference
in Safeguarding Intangible Cultural Heritage”. in Blake J. Safeguarding
intangible cultural heritage: challenges and approaches: a collection of
essays. Pentre Moel, United Kingdom: Institute of Art and Law, 2007,
pp. 81-91.
ARANTES, Antonio A. “Diversità culturale e politiche della differenza
nella salvaguardia dell’eredità culturale intangibile”. In Antropologia
Museale, v.10, n. 28-29, 2011, pp. 52-61.
APPADURAI, Arjun. Modernity at Large. Cultural Dimension of Globalization. Minneapolis-London: University of Minnesota Press, 1996.
ARNAUD, André-Jean. Pour une pensée juridique éuropéenne. Paris:
PUF, 1991.
BACCELLI, Luca. Il particolarismo dei diritti. Poteri degli individui e
paradossi dell’universalismo. Roma: Carocci, 1999.
BALLACCHINO, Katia. “Chèrie ed Electra: crescere a Guidonia
ricordando la Romania”. in Chiodi F. e Benadusi M. (a cura). Seconde
Generazioni e Località. Giovani volti delle migrazioni cinese, marocchina
e romena in Italia. Direzione Generale dell’Immigrazione del Ministero
del Lavoro e delle Politiche Sociali. Fondazione LABOS, CISP, Roma:
Edizioni LPS, 2006, pp. 227-298.
BALLACCHINO, Katia. “La mediazione culturale e sociale nelle
comunità. Il caso del Molise”. in Bindi L. (a cura). Terra di mezzo. La
mediazione culturale e sociale nella comunità. Cagliari: Punto di Fuga,
2007, pp. 75-102.
BALLACCHINO, Katia. “Unity Makes…Intangible Heritage: Italy and
Network Nomination”, in Bendix R., Eggert A. Peselman A. (Eds.). Heritage Regimes and the State. Göttingen Studies in Cultural Property. Vol.
6, Göttingen: Universitätsverlag, 2012a, pp. 121-140.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
125
BALLACCHINO, Katia. “Migranti involontari: un tema ‘buono da
pensare’”. in Voci. Annuale di Scienze Umane. Cosenza: Gruppo
Periodici Pellegrini, Anno IX / 2012b, pp. 393-400.
BALLACCHINO, Katia. “Mettere in valore una comunità in ‘questua’.
Patrimonio immateriale e cortocircuiti glocali”. in Voci. Annuale di
Scienze Umane. Cosenza: Gruppo Periodici Pellegrini, (in corso di
stampa).
BHABHA, Homi K. The location of culture. London-New York:
Routledge, 1994.
BINDI, Letizia. Terra di mezzo. La mediazione culturale e sociale nella
comunità. Cagliari: Punto di Fuga, 2007.
BINDI, Letizia; FAEDDA, Barbara. Luoghi di frontiera. Antropologia
delle mediazioni. Cagliari: Punto di fuga, 2001.
BONAFÉ-SCHMITT, Jean-Pierre. La médiation: una justice douce.
Parigi: Syros Alternatives, 1992.
BONAFÉ-SCHMITT, Jean-Pierre. “Una, tante mediazioni dei conflitti”.
in Pisapia G., Antonucci D. (a cura). La sfida della mediazione. Padova:
Cedam, 1997, pp. 21ss.
BORTOLOTTO, Chiara. “Gli inventari del Patrimonio Immateriale in
Brasile”. in Antropologia Museale. v.10, n. 28-29, 2011, pp. 62-69.
BOURDIEU, Pierre. Codification. in In Other Words. Oxford: Polity
Press, 1990, pp. 76-86.
BROCCOLINI, Alessandra. “L’UNESCO e gli inventari del patrimonio
immateriale in Italia”. in Antropologia Museale. v.10, n. 28-29, 2011,
pp. 41-51.
COSI, Giovanni; FODDAI, Maria Antonietta. (a cura). Lo spazio della
mediazione. Conflitto di diritti e confronto di interessi. Milano: Giuffrè,
2003.
DAUGBJERG, Mads; FIBIGER, Thomas. “Introduction: Heritage Gone
Global. Investigating the Production and Problematics of Globalized
Pasts”. in History and Anthropology. 22, 2: 2011, 135-147.
DE MARTINO, Ernesto. La fine del mondo. Contributo all’analisi delle
apocalissi culturali. Torino: Einaudi, 1977.
DUKES, Franklin E. Resolving Public Conflict: Transforming Community
and Governance (Political Analyses). United Kingdom: Manchester University Press and St. Martin’s Press, U.S., 1996.
FAGET, Jacques. “La médiation pénale. Une dialectique de l’ordre et du
desordre”, in Déviance et Société. XVII, 3, 1993, pp. 221-233.
FAGET, Jacques. La médiation. Essai de politique pénale. Ramonville
Saint-Agne: Editions Erès, 1997, pp. 210.
Katia Ballacchino
126
FONSECA, Maria Cecília Londres. “Referências culturais: base para
novas políticas de patrimônio”. in Inventário Nacional de Referências
Culturais Manual de Aplicação. Brasilia: Iphan, 2000, pp. 11-21.
GEERTZ, Clifford. Interpretazioni di culture. Bologna: Il Mulino, 1987.
HANNERZ, Ulf. La complessità culturale. L’organizzazione sociale del
significato. Bologna: Il Mulino, 1998.
HANNERZ, Ulf. La diversità culturale. Bologna: Il Mulino, 2001.
HERZFELD, Michael. The Body Impolitic: Artisans and Artifice in the
Global Hierarchy of Value. Chicago: Chicago University Press, 2004.
HUNTINGTON, Samuel P. Lo scontro delle civiltà e il nuovo ordine
mondiale. Milano: Garzanti Elefanti, 2000.
KOLB, Deborah M. The Mediators. Cambridge (USA): MIT Press, 1983.
LOMBARDI SATRIANI, Luigi M.; MELIGRANA, Mariano. Diritto
egemone e diritto popolare. La Calabria negli studi di demologia
giuridica. Vibo Valentia: Qualecultura, 1975.
LUCARELLI, Alberto; PATRONI GRIFFI, Antonio. (a cura). “Il
Mediatore europeo”. in Studi sulla Costituzione europea. Percorsi e
ipotesi. Quaderni della Rassegna di Diritto Pubblico Europeo/1. Napoli:
2003.
MATSUURA, Koïchiro. Preface. In Cultural Diversity: Common Heritage, Plural Identities. UNESCO, Paris: United Nations, 2002, pp. 3-5.
MAZZARELLA, William. “Culture, Globalization, Mediation.” In Annual
Review of Anthropology 33: 2004, pp. 369-392.
MOORE, Christopher W. The Mediation Process. Practical Strategies for
Resolving Conflict. San Francisco (CA): Jossey Bass, 2003.
MORINEAU, Jacqueline. Lo spirito della mediazione. Milano: Franco
Angeli, 2000.
PALUMBO, Berardino. L’UNESCO e il Campanile. Antropologia,
politica e beni culturali in Sicilia orientale. Roma: Meltemi, 2006.
Quaderni di mediazione. Teorie tecniche e pratiche operative di gestione
positiva dei conflitti e mediazione. Cagliari: Punto di fuga, 2005-2006.
Patrimônio Imaterial e biodiversidade. in Revista do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional / Ministério da Educação e Cultura. n. 32, 2005.
RICOTTA, Giuseppe. Sicurezza urbana e tolleranza zero. La rivista delle
Politiche Sociali, 1/2012, pp. 117-133.
ROSATO, Valeria. Conflitti camaleontici. Il conflitto colombiano tra il XX
e il XXI secolo. Milano: Franco Angeli, 2011.
ROULAND, Norbert. Antropologia giuridica. Milano: Giuffrè, 1992.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
127
SAYAD, Abdelmalek. La doppia assenza. Dalle illusioni dell’emigrato
alle sofferenze dell’immigrato. Milano: Cortina, 2002.
SASSU, Simone. La Rasgioni in Gallura. La risoluzione dei conflitti nella
cultura degli Stazzi. Roma: Armando, 2009.
SCILLITANI, Lorenzo. Studi di antropologia giuridica. Napoli: Jovene,
1996.
SEMPRINI, A. Il multiculturalismo. La sfida delle diversità nelle società
contemporanee. Milano: Franco Angeli, 2000.
SIX, Jean-François. Le temps des médiateurs. Paris: Ed. Du Seuil, 1990.
VIANELLO, Francesca. “Per uno studio socio-giuridico della mediazione
penale”. in Sociologia del diritto. XXVI/1999/2, pp.81-93.
VILLANO, Paola; RICCIO, Bruno. Culture e mediazioni. Bologna: Il
Mulino Itinerari, 2008.
VIVEIROS DE CASTRO CAVALCANTI, Maria Laura. “Patrimônio Cultural Imaterial no Brasil: estado da arte”, in Viveiros de Castro Cavalcanti M.L., Fonseca M.C.L. Patrimônio imaterial no Brasil. Legislação e Políticas Estaduais. Unesco, Brasilia: Educarte, 2008.
ZAGATO, Lauso. Le identità culturali nei recenti strumenti
dell’UNESCO. Padua: CEDAM, 2008.
WIEVIORKA, Michel. La médiation. Une comparaison européenne. in
Idem. (a cura). Etudes et recherches. Paris: Les Editions de la DIV, 2002,
p. 104.
INSTITUTO DA MEDIAÇÃO E A VERSÃO
DA CÂMARA DOS DEPUTADOS PARA O
PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Humberto Dalla Bernardina de Pinho1
Resumo: O texto analisa o tratamento dado pelo P.L. nº 8046/10 a
mediação, adotando uma concepção crítica da inserção desse instituto
na estrutura judicial. A partir de um escorço histórico, são examinadas as
disposições do Projeto do Novo Código de Processo Civil, em suas
diversas versões, com ênfase no substitutivo apresentado pelo Dep.
Paulo Teixeira, em maio de 2013 e submetido à Comissão Especial da
Câmara em julho do mesmo ano.
Palavras-chave: mediação; judicial; novo CPC; crítica.
1
PREMISSAS TEÓRICAS
Nos últimos anos, vem se intensificando a busca por formas
alternativas de resolução de conflitos, seja para alijar a jurisdição
da excessiva carga que lhe é imposta, seja para conferir melhor
tratamento a assuntos que estariam além do seu alcance. Métodos
revelados através da negociação, mediação, arbitragem e suas
variantes são considerados uma alternativa2 por serem mais baratos, mais consensuais e assim por diante.
1
2
Professor Associado de Direito Processual Civil na UERJ. Professor Adjunto
na UNESA. Promotor de Justiça no Estado do Rio de Janeiro. Informações
adicionais sobre o autor e contato: http://www.humbertodalla.pro.br e
[email protected].
“The use of these processes has become so increasingly pervasive that the
‘alternative’ of ADR is increasingly being dropped in favor of such terms as
‘complementary’, ‘additional’, ‘appropriate’, or simply ‘dispute resolution’. In
addition, points out that “Interestingly, some of mediator’s greatest supporters are not in favor of dropping the ‘alternative’ from the description of ADR
because they fear that by doing so, the process will become just like more
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
130
Amplamente popularizada fora dos Tribunais norte-americanos, a mediação tornou-se alvo de um movimento para sua institucionalização3 no sistema judicial, o que vem preocupando estudiosos que temem por sua possível imobilização, já que ela é
conhecida pela procura voluntária, desenvolvimento espontâneo e
extrajudicialidade.
O crescimento da mediação em um contexto institucional
pode certamente expor e criar maior interesse no processo, mas
não é o mecanismo ideal para difundir a prática mediativa. Da
mesma forma, torná-la um procedimento obrigatório, seja pré-processual ou incidental, não atende aos interesses das partes, sendo
conveniente apenas para a redução da carga de trabalho dos tribunais4.
Esse crescimento é bastante influenciado pelo contexto local.
Nos sistemas common law, como Estados Unidos, Austrália, Canadá e Inglaterra, a mediação e outras formas de ADR vem crescendo mais rapidamente do que em sistemas civil law, como no
Brasil, Alemanha e Itália.
Vista muitas vezes como uma justiça de segunda classe, a
mediação não é um processo novo, mas ainda é incipiente na
arena legal.
Mediar não significa o mesmo para todos. Centralizando o
conceito de mediação na figura do terceiro, fala-se muito do seu
importante papel facilitador do acordo, enquanto especialista na
matéria em litígio, ou ainda, na tarefa que esse terceiro imparcial
tem para instigar as partes a uma avaliação de suas respectivas
posições com mais precisão diante de um conflito, a fim de chegarem a uma solução por si próprios.
Enfim, numa definição simples e direta, a mediação é o procedimento por meio do qual os litigantes buscam o auxílio de um
3
4
traditional methods of dispute resolution – expensive, time-consuming, and
not necessarily just.” (PRESS, 1997, p. 903)
“Mediation was institutionalized in courts over the last twenty-five years, in
part to provide access to justice that was otherwise unavailable in the civil
justice system. Some scholars question whether this institutionalization offers
anything that looks like justice.” (NOLAN-HALEY, 2004, p. 57)
Para aprofundamento dessa ideia, ver PINHO; PAUMGARTTEN, 2013, p.
213.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
131
terceiro imparcial que irá contribuir na busca pela solução do conflito. Esse terceiro não tem a missão de decidir (e nem a ele foi
dada autorização para tanto). Ele apenas auxilia as partes na obtenção da solução consensual.
Entretanto, a qualidade central da mediação é, na verdade,
o aspecto relacional que Lon Fuller (1971, p. 305) já havia mencionado em artigo publicado há mais de quarenta anos.
É caminhar ao desmanche (RESTA, 2010, p. 38) do conflito
por meio de uma prática discursiva, do diálogo e não da força
coercitiva, segundo a ideia reguladora da possibilidade do consenso, cuja legitimidade do resultado encontra suas bases no próprio
processo comunicativo que lhe originou.
A ideia de Luis Alberto Warat (2001, p. 31), para quem o
objetivo da mediação não seria o acordo, mas a mudança das
pessoas e seus sentimentos, parece coadunar com o conceito tradicional de Lon Fuller.
Somente desta forma seria possível transformar e redimensionar os efeitos da conflituosidade, acompanhando a premissa segundo a qual os conflitos nunca desaparecem por completo; apenas se transformam e necessitam de gerenciamento e monitoramento a fim de que sejam mantidos sob controle.
No entanto, o que se observa é que os programas de mediação vêm sendo sobejamente incorporados aos Tribunais (PRESS,
2011, p. 819), notadamente em assuntos ou em locais aonde a
mediação não é amplamente utilizada. Contudo, qual é o impacto
da institucionalização generalizada da mediação e da sua incorporação pelos Tribunais? Como evitar que a mediação se torne tão
interligada com a adjudicação? O controle estatal dos programas
de mediação trazidos para o âmbito jurisdicional sob o argumento
de apresentação e expansão do uso deste método de ADR subsistirá por quanto tempo? É temporário? Como será então, o processo de restituição da mediação ao contexto extrajudicial?
A expressiva divergência entre a teoria da mediação e estas
práticas é o maior desafio a ser enfrentado pelo futuro em termos
de qualidade da mediação. E, para enfrentá-lo, é imprescindível
resgatar a racionalidade por trás do fundamento da mediação,
exposto no conceito de Lon Fuller. Assim como atingir essa quali-
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
132
dade não significa ancorar o processo de mediação na submissão
das partes a regras de procedimentos, mas justamente o contrário.
A institucionalização da mediação e a sua realização nas dependências dos Tribunais são evidentes. A integração da mediação aos códigos de processo civil caminha em direção a uma fusão entre a normatização e a mediação, tornando-a uma “importante parte de uma nova era do processo civil” (NOLAN-HALEY,
2004, p. 57). À primeira vista, a institucionalização pode até significar um avanço, mas acaba por enfraquecer as escolha das partes
envolvidas nos conflitos.
A mediação é uma das formas de resolução de conflitos que,
via de regra, acontece no ambiente extrajudicial, quando as partes
optam por mediar por sua própria iniciativa contratando serviços
privados; e também não há impedimento que aconteça num ambiente intrajudicial. Nada obsta que a mediação realizada na esfera privada tenha repercussão no processo judicial, possibilitada
por uma suspensão do processo, por exemplo.
Vistas essas premissas teóricas, que vêm orientando nosso
estudo nos últimos anos, apresentamos a seguir um breve histórico
da introdução do instituto da mediação no Direito brasileiro.
2
A EVOLUÇÃO DA MEDIAÇÃO NO BRASIL
No Brasil, a mediação começou a ganhar forma legislativa
com o Projeto de Lei 4.827/98, oriundo de proposta da Deputada
Zulaiê Cobra, tendo o texto inicial levado à Câmara uma regulamentação concisa, estabelecendo a definição de mediação e elencando algumas disposições a respeito.
Na Câmara dos Deputados, já em 2002, o projeto foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e enviado ao Senado Federal, onde recebeu o número PLC 94, de 2002. Em 2004,
com a Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004,
tornou-se necessário adequar o texto às novas disposições constitucionais, o que levou a um novo relatório do PLC 94.
Foi aprovado, então, o Substitutivo (Emenda 1-CCJ), enviado à Câmara dos Deputados em julho de 2006. Em agosto, o projeto foi encaminhado à CCJC, e dele não se teve mais notícia até
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
133
o mês de junho de 2013, quando, inesperadamente, voltou a tramitar.
Em 2009 foi convocada uma Comissão de Juristas, presidida
pelo Ministro Luiz Fux, e tendo como Relatora a Profa. Teresa
Wambier, com o objetivo de apresentar um novo Código de Processo Civil.
Em tempo recorde, foi apresentado um Anteprojeto, convertido em Projeto de Lei (n. 166/10), submetido a discussões e exames
por uma Comissão especialmente constituída por Senadores, no
âmbito da Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal.
Na redação original, o texto tratava da conciliação e da mediação nos artigos 134 a 144.
Em dezembro de 2010, foi apresentado um Substitutivo pelo
Senador Valter Pereira, aprovado pelo Pleno do Senado com duas
pequenas alterações5. O texto foi então encaminhado à Câmara dos
Deputados, onde foi identificado como Projeto de Lei 8.046/106.
Nessa nova versão, que alterou mais de 400 dispositivos do
Anteprojeto, mediação e conciliação foram disciplinadas nos artigos 144 a 153, com alguns ajustes que serão vistos no próximo
item.
No início do ano de 2011, foram iniciadas as primeiras atividades de reflexão sobre o texto do novo CPC, ampliando-se, ainda mais, o debate com a sociedade civil e o meio jurídico, com a
realização conjunta de atividades pela Comissão, pela Câmara dos
Deputados e pelo Ministério da Justiça.
Em agosto de 2011, foi criada uma comissão especial para
exame do texto, sob a presidência do Deputado Fabio Trad. Apresentada a primeira versão, em 2012, o Deputado Paulo Teixeira
assumiu a presidência da Comissão. Duas novas versões foram
apresentadas e, em julho de 2013, o texto foi levado à votação na
Comissão Especial da Câmara. Neste texto utilizaremos essa versão (maio/2013).
5
6
Conferir a tramitação legislativa com mais detalhes em PINHO, 2011, p.
219.
Todos os passos da tramitação do Projeto do Novo CPC podem ser acompanhados em nosso blog: http://humbertodalla.blogspot.com.
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
134
Paralelamente aos trabalhos da Comissão do NCPC, em novembro de 2010, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 1257, que regulamentou as atividades de conciliação e mediação judiciais, com base nas seguintes premissas:
a) o direito de acesso à Justiça, previsto no artigo 5º, XXXV,
da Constituição Federal, além da vertente formal perante
os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa;
b) nesse passo, cabe ao Judiciário estabelecer política pública
de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos
conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente
escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos
judiciais, mas também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos
consensuais, como a mediação e a conciliação;
c) necessidade de se consolidar uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos
consensuais de solução de litígios;
d) a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de
pacificação social, solução e prevenção de litígios, e a sua
apropriada disciplina em programas já implementados no
País tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos
de interesses, a quantidade de recursos e de execução de
sentenças;
e) é imprescindível estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento das práticas já adotadas pelos tribunais;
f) a relevância e a necessidade de organizar e uniformizar os
serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos, para lhes evitar disparidades de orientação e práticas, bem como para assegurar
a boa execução da política pública, respeitadas as especificidades de cada segmento da Justiça.
7
Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presiden
cia/323-resolucoes/12243-resolucao-no-125-de-29-de-novembro-de-2010>.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
135
O artigo1º da Resolução institui a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, com o objetivo de
assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados, deixando claro que incumbe ao Poder Judiciário, além da
solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios
consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar
atendimento e orientação ao cidadão.
Para cumprir tais metas, os Tribunais deverão criar os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, e instalar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania.
A Resolução trata ainda da capacitação dos conciliadores e
mediadores, do registro e acompanhamento estatístico de suas
atividades e da gestão dos Centros. Traz, em anexo, o Código de
Ética de conciliadores e mediadores judiciais e o conteúdo mínimo
dos cursos de formação e aperfeiçoamento de magistrados, mediadores e servidores.
Já com a Resolução 125/10 do CNJ em vigor, diante das
perspectivas de regramento da mediação judicial pelo novo CPC,
e ante a necessidade de tratar de questões concernentes à integração entre a adjudicação e as formas autocompositivas, em agosto
de 2011, tivemos a oportunidade de apresentar sugestões ao Senador Ricardo Ferraço, então envolvido com os trabalhos da terceira edição do Pacto Republicano.
Formamos grupo de trabalho ao lado das professoras Tricia
Navarro e Gabriela Asmar e nos dedicamos à tarefa de redigir um
novo Anteprojeto de Lei de Mediação Civil. Após exame da Consultoria do Senado, foi apresentado o Projeto de Lei do Senado
que tomou o número 5178, e que já segue o procedimento legislativo no Senado Federal.
O Projeto trabalha com conceitos mais atuais e adaptados à
realidade brasileira. Assim, por exemplo, o artigo 2° dispõe que
“mediação é um processo decisório conduzido por terceiro impar8
O texto pode ser consultado no sítio do Senado Federal, em
http://www.senado.gov.br.
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
136
cial, com o objetivo de auxiliar as partes a identificar ou desenvolver soluções consensuais”.
Quanto às modalidades, o artigo 5° admite a mediação prévia
e a judicial, sendo que em ambos os casos pode, cronologicamente, ser prévia, incidental ou ainda posterior à relação processual.
É comum encontrarmos referências à mediação prévia e incidental, mas raramente vemos a normatização da mediação posterior, embora esteja se tornando cada vez mais comum (obviamente, há necessidade de se avaliar os eventuais impactos sobre a
coisa julgada, o que não será analisado neste trabalho).
Outra inovação pode ser vista no critério utilizado para conceituar a mediação judicial e a extrajudicial. Optou-se por desvincular a classificação do local da realização do ato, adotando-se
como parâmetro a iniciativa da escolha.
Assim, pelo artigo 6°, “a mediação será judicial quando os
mediadores forem designados pelo Poder Judiciário, e extrajudicial
quando as partes escolherem mediador ou instituição de mediação privada”.
Não foram estabelecidas restrições objetivas ao cabimento
da mediação. Basta que as partes desejem, de comum acordo, e
que o pleito seja considerado razoável pelo magistrado (art. 7°).
A mediação não pode ser imposta jamais, bem como a recusa em participar do procedimento não deve acarretar qualquer
sanção a nenhuma das partes (§ 2°), cabendo ao magistrado, caso
o procedimento seja aceito por todos, decidir sobre eventual suspensão do processo (§ 4°) por prazo não superior a 90 dias (§ 5°),
salvo convenção das partes e expressa autorização judicial.
Ainda segundo o texto do Projeto, o magistrado deve “recomendar a mediação judicial, preferencialmente, em conflitos nos
quais haja necessidade de preservação ou recomposição de vínculo interpessoal ou social, ou quando as decisões das partes operem consequências relevantes sobre terceiros” (art. 8°).
Por outro lado, caso se verifique a inadequação da mediação para a resolução daquele conflito, pode o ato ser convolado
em audiência de conciliação, se todos estiverem de acordo (art.
13).
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
137
Enfim, sem ingressar nas questões específicas do Projeto,
importa ressaltar a intenção de uniformizar e compatibilizar os dispositivos do novo CPC e da Resolução 125/10 do CNJ, regulando
os pontos que ainda estavam sem tratamento legal.
Em março de 2013, o CNJ editou a Emenda Regimental 01,
fazendo ajustes na Resolução 125/10 e deixando ainda mais clara
a ideologia que orienta a política pública de solução adequada de
conflitos9.
Também no início de 2013 foi constituída comissão sob a
Presidência do Min. Luiz Felipe Salomão, integrante do Superior
Tribunal de Justiça, com o objetivo de apresentar o anteprojeto da
nova Lei de Arbitragem e Mediação10.
Em maio de 2013, o Ministério da Justiça, por intermédio da
Secretaria de Reforma do Judiciário, em parceria com o Conselho
Nacional de Justiça, convocou uma comissão de especialistas para
apresentar um anteprojeto de lei sobre mediação judicial e extrajudicial11.
9
10
11
Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe oferecer mecanismos de soluções de
controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão.
Nas hipóteses em que este atendimento de cidadania não for imediatamente
implantado, esses serviços devem ser gradativamente ofertados no prazo de
12 (doze) meses. Art. 2º Na implementação da política Judiciária Nacional,
com vista à boa qualidade dos serviços e à disseminação da cultura de pacificação social, serão observados: I - centralização das estruturas judiciárias;
II - adequada formação e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores; III - acompanhamento estatístico específico. (Dispositivos alterados
pela Emenda nº 1, de 31 de janeiro de 2013, disponibilizada no DJ-e n.
22/2013, em 04/02/2013, p. 2-6).
Disponível em: <http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/04/03/
comissao-de-juristas-apresentara-proposta-de-modernizacao-da-lei-dearbitragem-em-seis-meses>. Acesso em: 20 abr. 2013.
Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/radio/materias/
ULTIMAS-NOTICIAS/441916-GRUPO-DE-JURISTAS-VAI-PROPORMARCO-LEGAL-DA-MEDIACAO-E-CONCILIACAO-NO-BRASIL.html>
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
138
3
PRINCIPAIS ASPECTOS DA MEDIAÇÃO NO
SUBSTITUTIVO DA CÂMARA APRESENTADO
AO PL 8.046/10
Em 20 de março de 2013, o Deputado Paulo Teixeira, Relator na Câmara dos Deputados do PL 8.046/10, apresentou a minuta de Substitutivo. A versão revisada seria publicada no dia 17
de abril. Contudo, no dia 16, foi apresentado requerimento de
adiamento por 20 sessões, e até o fechamento deste artigo não
tivemos acesso ao texto final. Em maio foi apresentada a versão
definitiva, levada à votação em julho, sem resultado até o fechamento deste artigo.
Assim sendo, faremos nossa análise a partir do último texto
disponibilizado, que acreditamos não deve sofrer grande alteração
daqui para frente.
A primeira observação diz respeito à localização geográfica
do tema no projeto. Mediação e conciliação são regulamentadas
por meio do enfoque às atividades do mediador e conciliador, que
são tratados como auxiliares do magistrado.
Assim, na redação atualmente disponível do Projeto do novo
CPC, podemos identificar a preocupação da Comissão com os
institutos da conciliação e da mediação, especificamente nos artigos 166 a 176.
O Projeto enfoca, especificamente, a mediação feita dentro
da estrutura do Poder Judiciário. Isso não exclui, contudo, a mediação prévia ou mesmo a possibilidade de utilização de outros
meios de solução de conflitos (art. 176).
A questão mais relevante, a nosso sentir, está na clara opção
da Comissão de Juristas pela forma facultativa, e não obrigatória,
de utilização da mediação.
É importante enfatizar esta questão, eis que no passado
houve grande controvérsia acerca desse ponto, e no atual momento de revisão do texto pela Câmara alguns fantasmas teimam em
voltar a assombrar a comunidade acadêmica.
Isto porque o Projeto de Lei 4.827/98 criava duas espécies
de mediação: a prévia e a incidental. Enquanto aquela se realiza
em momento anterior à instauração de demanda perante o Poder
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
139
Judiciário, a mediação incidental, como o próprio nome sugere,
ocorreria quando já estivesse em curso o processo judicial12.
O Capítulo V do PL 4.827/98, dedicado à mediação incidental, encerrava em seu primeiro artigo um dos aspectos mais polêmicos daquela proposta legislativa: a obrigatoriedade de realização desse procedimento em todos os processos de conhecimento,
salvo as exceções elencadas nos incisos do artigo 34.
Vale lembrar que a versão inicial, de autoria da Deputada
Zulaiê Cobra, não obrigava as partes a participarem da mediação,
facultando ao juiz convencê-las da conveniência de se submeter a
esse método de resolução do conflito13.
A versão final do Projeto, cujos dispositivos impunham a tentativa de mediação entre as partes em litígio, decorreu da fusão
entre a proposta inicial da Deputada, concisa e enxuta, que instituía
a mediação de maneira facultativa, e o anteprojeto elaborado pelo
Instituto Brasileiro de Direito Processual e pela Escola Nacional de
Magistratura, mais detalhado, com enfoque na mediação prévia e
incidental, sendo esta última obrigatória14.
Com efeito, pensamos que a questão não deve ser colocada
nesses termos, ou seja, facultativa ou obrigatória. Na verdade, há
hipóteses nas quais a mediação se mostra mais adequada, e nes-
12
13
14
Art. 3º do Projeto de Lei: “A mediação paraprocessual será prévia ou
incidental, em relação ao momento de sua instauração, e judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos mediadores”.
Previa-se a possibilidade de o juiz recomendar a mediação, no curso do
processo (“Art. 4o Em qualquer tempo e grau de jurisdição, pode o juiz
convencer as partes da conveniência de se submeterem à mediação extrajudicial ou, com a concordância delas, designar mediador, suspendendo o
processo pelo prazo de até três meses, prorrogável por igual período.”), bem
como a possibilidade de as próprias partes, em caráter preliminar, o requererem (“Art. 6o Antes de instaurar o processo, o interessado pode requerer ao
juiz que, sem antecipar-lhe os termos do conflito e de sua pretensão eventual,
mande intimar a parte contrária para comparecer à audiência de tentativa
de conciliação ou mediação. A distribuição do requerimento não previne o
juízo, mas interrompe a prescrição e impede a decadência.”).
O trâmite legislativo integral do projeto se encontrava disponível na internet,
no endereço do Instituto Brasileiro de Direito Processual, www.direitopro
cessual.org.br, com última consulta em 01.06.2007.
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
140
sas a oferta deve ser feita de forma mais clara, podendo consistir
numa etapa regular do procedimento.
Nesse sentido, não custa lembrar a própria Lei 9.099/95, que
há quase 20 anos estabeleceu a audiência de conciliação como
uma das fases do procedimento, prevendo, inclusive, sanções para
a parte faltosa (ou a extinção do processo ou a revelia, de acordo
com quem tenha faltado injustificadamente).
É interessante trazer à colação a experiência Britânica; as Civil Procedure Rules tratam do uso dos meios alternativos perante
a Corte.
Dispõe a Rule 1.415 que a Corte tem o dever de gerenciar
(manage) ativamente os casos, o que inclui, dentre outras providências: “(e) encouraging the parties to use an alternative dispute
resolution”.
Nesse passo, como noticia Fernanda Pantoja (2008, p. 192),
apesar de existirem precedentes da High Court, no sentido de res15
“Civil Procedure Rules. Part One. Overriding Objective.
[...] 1.4 Court’s duty to manage cases
(1) The court must further the overriding objective by actively managing cases.
(2) Active case management includes:
(a) encouraging the parties to co-operate with each other in the conduct of
the proceedings;
(b) identifying the issues at an early stage;
(c) deciding promptly which issues need full investigation and trial and accordingly disposing summarily of the others;
(d) deciding the order in which issues are to be resolved;
(e) encouraging the parties to use an alternative dispute resolution (GL) procedure if the court considers that appropriate and facilitating the use of such
procedure;
(f) helping the parties to settle the whole or part of the case;
(g) fixing timetables or otherwise controlling the progress of the case;
(h) considering whether the likely benefits of taking a particular step justify
the cost of taking it;
(i) dealing with as many aspects of the case as it can on the same occasion;
(j) dealing with the case without the parties needing to attend at court;
(k) making use of technology; and
(l) giving directions to ensure that the trial of a case proceeds
quickly and efficiently” Texto disponível para consulta no endereço:
http://www.justice.gov.uk/guidance/courts-and-tribunals/courts/procedurerules/civil/menus/rules.htm, acesso em 28 de dezembro de 2012.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
141
tringir as possibilidades de as partes recusarem a recomendação
para a mediação, chegando inclusive a determinar a sua realização mesmo quando uma das partes havia expressamente rechaçado essa alternativa, em Decisão de maio de 2004, a English
Court of Appeal limitou o poder da High Court de impor a tentativa de mediação aos litigantes, ao argumento de que obrigar partes
que não desejam mediar constitui verdadeira obstrução ao direito
de acesso à justiça.
Na referida decisão, a corte consignou que um sistema compulsório de mediação ofende o artigo 6º da Convenção Europeia
de Direitos Humanos, que protege o direito universal a um julgamento justo, em tempo razoável, por um tribunal independente e
imparcial16.
E, dessa forma, mesmo sem impor a mediação, houve significativa redução do número de demandas, como nos dá notícia
Chiara Besso (2010, p. 14), e um considerável aumento no número de mediações17, de acordo com Neil Andrews18.
Retomando o exame do texto do Projeto do novo CPC, observamos que no artigo 167 ficam resguardados os princípios
16
17
18
Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust Steel v. (1) Joy & (2) Halliday
[2004] EWCA (Civ) 576. KIRMAYER, Kathryn e WESSEL, Jane. An offer
one can’t refuse: mediate. In The National Law Journal, out/2004, p. 1.
“1.9. Na opinião do autor, a mudança mais significativa é o reconhecimento
do potencial da mediação como um meio de se alcançar um acordo. Três
novas tendências são perceptíveis aqui. 1.10. Primeiro, o mercado privado
de resolução de conflitos na Inglaterra tem recorrido a mediações em casos
civis e comerciais. O elevado custo de um processo judicial, causado principalmente pelos altos honorários dos advogados, tem sido um dos fatores
significativos. [...]. 1.11. A segunda grande mudança é que os tribunais ingleses têm demonstrado grande interesse em realizar mediações. [...] 1.12.
Em terceiro lugar, reconheceu-se que os acordos podem ocorrer em diferentes ocasiões, resultantes de diferentes fatores ou estímulos processuais”
(ANDREWS, 2009, p. 30).
O Prof. Neil Andrews, um dos expoentes da Universidade de Cambridge,
vem se dedicando ao tema nos últimos anos. Em dezembro de 2011, tivemos a oportunidade de receber sua visita na Faculdade de Direito da UERJ,
para uma exposição, seguida de debate, no Grupo de Pesquisa “Observatório das Reformas Processuais”, liderado pelo Prof. Leonardo Greco. Naquela oportunidade, o Prof. Andrews discorreu sobre os limites e as possibilidades do “case management”.
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
142
informadores da conciliação e da mediação, a saber: (i) independência; (ii) neutralidade; (iii) autonomia da vontade; (iv) confidencialidade; (v) oralidade; e (vi) informalidade.
A confidencialidade é especialmente protegida. Os §§ 1º e 2º
do artigo 167 determinam que ela se estende a todas as informações produzidas ao longo do procedimento, e, ainda, que o teor
dessas informações “não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes”. Ademais,
conciliador e mediador (bem como integrantes de suas equipes)
“não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação”.
Importa também frisar, aqui, a relevância da atividade a ser
conduzida por mediador profissional. Em outras palavras, a função de mediar não deve, como regra, ser acumulada por outros
profissionais, como juízes, promotores e defensores públicos.
Neste ponto específico, como um juiz poderia não levar em
consideração algo que ouviu numa das sessões de mediação?
Como poderia não ser influenciado, ainda que inconscientemente,
pelo que foi dito, mesmo que determinasse que aquelas expressões não constassem, formal e oficialmente, dos autos?
Ou ainda, imaginem que um Defensor Público acumulasse
as funções de patrono de uma das partes e mediador.
Num outro cenário, um Promotor de Justiça funcionando
como mediador numa Vara de Família. Se no curso do processo
surgem indícios do crime de abandono material, não poderá ele
tomar providências? Ou ainda, se verifica que os interesses da
mãe colidem com os da criança, não levará tal situação ao conhecimento do magistrado, provocando a intervenção da curadoria
especial?
Todas essas situações são inadequadas.
Penso que temos que estimular a criação da carreira de mediador, com formação específica e embasamento jurídico e psicológico. De se notar que a Resolução 125/10 do CNJ, em seus
anexos, já traz um Código de Ética para mediadores e conciliadores, bem como traça o conteúdo mínimo dos cursos de capacitação a serem oferecidos.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
143
Outro ponto que merece destaque é a diferenciação teórica
das atividades de conciliação e mediação.
Nos §§ 3° e 4° do artigo 166, a Comissão de Juristas estabelece como critério para tal diferenciação a postura do terceiro encarregado de compor o conflito.
Assim, o conciliador pode sugerir soluções para o litígio, ao
passo que o mediador auxilia as pessoas em conflito a identificarem, por si mesmas, alternativas de benefício mútuo.
Esta diferença é para nós muito importante.
Diante do sistema que se vislumbra, parece que o NCPC
exigirá do magistrado a capacidade de examinar a natureza do
conflito e determinar o mecanismo mais adequado para enfrentá-lo.
Levando-se em conta que, com a nova sistemática, o juiz ao
receber a petição inicial não mais determinará a citação do réu,
mas designará um momento processual para a tentativa do acordo, temos que examinar como isso se dará na prática.
Se o magistrado, ao ler a petição inicial, se convence que entre aquelas partes há um relacionamento prévio, continuado e
que, apesar do conflito, terá que ser gerido por algum tempo (ex:
vizinhos, que moram no mesmo prédio e não se suportam, mas
que têm que resolver em conjunto questões administrativas do
condomínio; ex-cônjuges, com filhos em comum, que precisam
regular questões de visita e guarda) e ainda que por força deste
relacionamento diversas questões foram surgindo com o passar do
tempo e não foram adequadamente compreendidas e resolvidas
por elas, deverá cogitar e recomendar o uso da mediação, pois
esta talvez seja não apenas a mais adequada, mas possivelmente a
única capaz de evitar a procrastinação do ciclo vicioso do litígio.
Por outro lado, se se trata de uma relação descartável, ou seja, se nunca houve e nem se pretenda que exista no futuro qualquer vínculo, seja de natureza pessoal ou social, não há necessidade de se recorrer à mediação. Da mesma forma, questões com
viés puramente patrimonial, questões consumeristas, ações indenizatórias em geral podem ser bem geridas com o uso da conciliação, que, via de regra, se apresenta como uma solução mais rápida e simples, eis que não há a necessidade de se ingressar em assuntos com viés psicológico.
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
144
Percebe-se, com isto, que a mediação será indicada para
questões mais complexas, nas quais existe, além do componente
jurídico, um elemento metajurídico, de ordem emocional e psicológica.
Muitas vezes, há questões que precisam ser mais bem compreendidas pelas partes antes que se pense em dar a solução jurídica. Nesse passo, de nada adianta, nessas hipóteses, uma sentença impositiva, eis que a solução será superficial e incapaz de atingir o âmago da questão, a fonte do problema.
Pensamos que este momento processual, ou seja, o despacho liminar de conteúdo positivo e a determinação da providência
mais adequada para tratar o litígio, é de suma importância, e, não
se precisa dizer, tem natureza personalíssima, não podendo ser
objeto de delegação a assessores e servidores.
Vamos enfatizar este ponto. O juiz não deve realizar a atividade de mediação e conciliação, embora, pela interpretação literal
do artigo 139, inciso IV, do PL 8.046/10 isto seja possível. Mas
deve, pessoalmente, ler, examinar e despachar as iniciais, a fim de
escolher o melhor caminho para aquele processo (audiência de
conciliação, sessão de mediação, audiência especial com o magistrado ou ausência de audiência prévia, nas hipóteses autorizadas
pelo artigo 335 do Projeto).
Aqui se materializa a função gerencial19 do magistrado e isto
deve ser incentivado pelos Tribunais e pelo próprio CNJ. No direito inglês esta prática tem gerado bons resultados, como noticia
Neil Andrews.
19
“[...] os tribunais têm amplos poderes de gestão de casos, ou gestão de processos ou gestão de procedimentos. Em seus relatos de 1995-1996, Lord
Woolf adotou esta técnica como carro-chefe para as ações em multi-track (litígios múltiplos), incluindo assim todos os litígios da High Court. O tribunal
deve garantir que os assuntos sejam focados de forma adequada, que a disciplina seja supervisionada, que os custos sejam reduzidos, que o andamento do processo seja acelerado e que resultados justos sejam facilitados e concedidos. A gestão de processos tem três funções principais: encorajar as partes a se empenharem pelo consenso, sempre que possível (em termos gerais,
vide capítulo 11); evitar que o processo tramite muito lentamente e de maneira ineficaz; finalmente, garantir que os recursos judiciais sejam utilizados
proporcionalmente, conforme exigido pelo objetivo preponderante, CPR,
Seção I.” (ANDREWS, 2009, p. 73)
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
145
Retornando a questão do mediador, é importante ressaltar
que a versão original do PLS 166/10 exigia fosse ele inscrito nos
quadros da OAB. Com o Relatório e o Substitutivo apresentados
em 24 de novembro de 2010, prestigiou-se o entendimento da
dispensabilidade deste requisito. Até a última versão disponível, tal
circunstância foi mantida.
Esta é uma questão sensível. Não me parece que um advogado, com formação meramente jurídica, tenha alguma condição
de realizar uma mediação.
Por outro lado, um psicólogo, mesmo que altamente qualificado, terá dificuldades em redigir um acordo juridicamente exequível.
Tem-se que buscar uma solução de equilíbrio.
Em se tratando de mediação extrajudicial, os interessados
têm ampla liberdade para escolher quem quer que seja para mediar, independentemente de sua formação profissional.
No campo da mediação judicial, quero crer que com a institucionalização dos cursos de formação, a partir da Resolução
125/10 do CNJ, será possível criar módulos para advogados, com
maior carga de estudos em questões psicológicas, e módulos para
psicólogos, a fim de que possam receber a base jurídica necessária.
Ademais, além da carga teórica, todos os cursos de formação
exigem uma carga considerável de horas de mediação, sujeitas à
supervisão constante.
Assim, penso que o Projeto não deva exigir que o mediador
tenha esta ou aquela profissão. Ao contrário, as Escolas de Magistratura, e muitas já iniciaram essa empreitada, devem oferecer
cursos abertos para os que desejem exercer o ofício de mediador.
Com o diploma do curso e a carga horária prática devidamente cumprida, o candidato a mediador judicial requer a sua
admissão ao corpo de mediadores do Tribunal, que deverá manter um registro dessa atividade.
Esse registro conterá, ainda, informações sobre a performance do profissional, indicando, por exemplo, o número de causas
de que participou, o sucesso ou o insucesso da atividade e a matéria sobre a qual versou o conflito. Esses dados serão publicados
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
146
periodicamente e sistematizados para fins de estatística (art. 168,
§ 4° do Projeto).
Aqui vale uma observação.
É digno de elogio esse dispositivo por criar uma forma de
controle externo do trabalho do mediador, bem como dar mais
transparência a seu ofício. Por outro lado, é preciso que não permitamos certos exageros. Não se pode chegar ao extremo de ranquear os mediadores, baseando-se apenas em premissas numéricas. Um mediador que faz cinco acordos numa semana pode não
ser tão eficiente assim. Aquele que faz apenas uma, pode alcançar
níveis mais profundos de comprometimento e de conscientização
entre as partes envolvidas.
Da mesma forma, um mediador que tem um ranking de participação em 10 mediações, tendo alcançado o acordo em todas,
pode não ser tão eficiente assim. É possível que tenha enfrentado
casos em que as partes já tivessem uma pré-disposição ao acordo
ou mesmo que o “nó a ser desatado não estivesse tão apertado”.
Preocupa-nos muito a ideia do apego às estatísticas e a busca frenética de resultados rápidos. Esses conceitos são absolutamente incompatíveis com a mediação.
4
OBSERVAÇÕES FINAIS
Apesar de, neste trabalho, termos nos concentrado nas questões processuais afetas à mediação, somos de opinião que o melhor modelo é aquele que admoesta as partes a procurar a solução
consensual, com todas as suas forças, antes de ingressar com a
demanda judicial. Não parece ser ideal a solução que preconiza
apenas um sistema de mediação incidental muito bem aparelhado, eis que já terá havido a movimentação da máquina judiciária,
quando, em muitos dos casos, isto poderia ter sido evitado.
Por outro lado, não concordamos com a ideia de uma mediação ou conciliação obrigatória. É da essência desses procedimentos a voluntariedade. Essa característica não pode ser jamais comprometida, mesmo que sob o argumento de que se trata de uma
forma de educar o povo e implementar uma nova forma de política pública.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
147
Mas é forçoso reconhecer que em certos casos a mediação e
a conciliação devem ser etapas regulamentares do procedimento,
na medida em que tais ferramentas se mostram as mais adequadas ao deslinde daquele conflito em especial.
Pensar em uma instância prévia e obrigatória de conciliação,
nas hipóteses em que se discute apenas uma questão patrimonial,
ou impor sanções pela não aceitação de um acordo razoável (como o pagamento das custas do processo ou dos honorários advocatícios, mesmo em caso de vitória, quando aquele valor é exatamente o que foi decidido pelo magistrado na sentença), podem ser
soluções válidas. São exemplos do direito inglês20 e do direito norte-americano21 que merecem ser estudados.
20
21
“[...] O direito inglês não tem um sistema de mediação obrigatória: não
requer que as partes envolvidas recorram primeiramente a mediações antes
de permitir o exame judicial da controvérsia. Os juízes não se envolvem diretamente nas sessões de mediações, e tampouco podem ordenar uma sanção
direta para que as partes se submetam à mediação. Contudo, os tribunais
estão preparados para induzir isso indiretamente: suspendendo o processo
judicial para que a oportunidade de mediação seja criada; e ordenando altas
custas, se uma das partes rejeita sugestões para uma tentativa de mediação,
sem motivo plausível (a suspensão é uma ordem do juiz que proíbe diligências na ação, suspensão essa que permanece válida até ser revogada pelo
tribunal). A outra parte poderá fazer a sugestão, tanto antes, quanto depois
da instauração do processo formal; ou o tribunal pode sugerir uma pausa
para uma mediação fora dos tribunais, por vezes sem que uma das partes o
requeira.” (ANDREWS, 2009, p. 30)
Como exemplo, podemos citar a Regra 68 das FRCP:
“Federal Rules of Civil Procedure. Rule 68. OFFER OF JUDGMENT.
(a) MAKING AN OFFER; JUDGMENT ON AN ACCEPTED OFFER. At least
14 days before the date set for trial, a party defending against a claim may
serve on an opposing party an offer to allow judgment on specified terms,
with the costs then accrued. If, within 14 days after being served, the opposing party serves written notice accepting the offer, either party may then file
the offer and notice of acceptance, plus proof of service. The clerk must then
enter judgment.
(b) UNACCEPTED OFFER. An unaccepted offer is considered withdrawn,
but it does not preclude a later offer. Evidence of an unaccepted offer is not
admissible except in a proceeding to determine costs.
(c) OFFER AFTER LIABILITY IS DETERMINED. When one party’s liability
to another has been determined but the extent of liability 85 FEDERAL
RULES OF CIVIL PROCEDURE Rule 70 remains to be determined by further proceedings, the party held liable may make an offer of judgment. It
must be served within a reasonable time – but at least 14 days – before the
date set for a hearing to determine the extent of liability.
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
148
Mas nunca numa mediação, a qual envolve questões emocionais profundas, muitas vezes inconscientes, que demandam tempo, amadurecimento e mútua confiança para serem expostas e
resolvidas.
Sujeitar a admissibilidade da ação a uma tentativa prévia e
obrigatória de mediação, num caso de grande complexidade,
acarretará uma das seguintes situações:
a) as partes farão uma mediação simulada e, após duas ou
três sessões, dirão que o acordo é impossível, preenchendo, dessa forma, a condição legal que lhe foi imposta;
b) as partes se submeterão a um procedimento superficial, e
a verdadeira questão subjacente àquele conflito, que funciona como motor propulsor oculto de toda aquela litigiosidade, não será sequer examinada;
c) as partes se recusarão a participar do ato, por saberem
que não há condições de viabilidade no acordo, e o juiz
rejeitará a petição inicial, por ausência de condição de
procedibilidade, o que, provavelmente, vai acirrar ainda
mais os ânimos.
Nenhuma dessas hipóteses parece estar de acordo com a índole pacificadora da moderna concepção da jurisdição.
Contudo, é forço reconhecer que é necessário buscar uma
solução para as hipóteses nas quais a mediação é a solução mais
indicada, mas as partes a recusam sem uma razão plausível.
Não se pode permitir que o Judiciário seja utilizado, abusado
ou manipulado pelos caprichos de litigantes que, simplesmente,
querem brigar ou levar o conflito a novas fronteiras.
Reafirmamos, aqui, nossa opinião no sentido de que as partes
deveriam ter a obrigação de demonstrar ao Juízo que tentaram, de
alguma forma, buscar uma solução consensual para o conflito.
Sustentamos, como já dito antes (PINHO, 2010, p. 147),
ampliação no conceito processual do interesse em agir, acolhendo
(d) PAYING COSTS AFTER AN UNACCEPTED OFFER. If the judgment
that the offeree finally obtains is not more favorable than the unaccepted offer, the offeree must pay the costs incurred after the offer was made”. (Disponível em: <http://www.uscourts.gov>. Acesso em: 12 jan. 2012.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
149
a ideia da adequação, dentro do binômio necessidade-utilidade,
como forma de racionalizar a prestação jurisdicional e evitar a
procura desnecessária pelo Poder Judiciário, ou mesmo ou abuso
do direito de ação.
Poderíamos até dizer que se trata de uma interpretação neoconstitucional do interesse em agir, que adequa essa condição
para o regular exercício do direito de ação às novas concepções
do Estado Democrático de Direito.
É interessante observar que Neil Andrews refere em sua obra
o dever das partes de explicar o motivo da recusa em se submeter
aos meios alternativos22. Mas esta é apenas uma das facetas desta
visão. A outra e, talvez, a mais importante, seja a consciência do
próprio Poder Judiciário de que o cumprimento de seu papel
constitucional não conduz, obrigatoriamente, à intervenção em
todo e qualquer conflito.
Tal visão pode levar a uma dificuldade de sintonia com o
Princípio da Indelegabilidade da Jurisdição, na esteira de que o
juiz não pode se eximir de sua função de julgar, ou seja, se um
cidadão bate às portas do Poder Judiciário, seu acesso não pode
ser negado ou dificultado, na forma do artigo 5º, inciso XXXV, da
Carta de 1988.
O que deve ser esclarecido é que o fato de um jurisdicionado
solicitar a prestação estatal não significa que o Poder Judiciário
deva, sempre e necessariamente, ofertar uma resposta de índole
impositiva, limitando-se a aplicar a lei ao caso concreto. Pode ser
que o Juiz entenda que aquelas partes precisem ser submetidas a
22
“Potential litigants have become aware that mediation can secure various
economic gains, social benefits, and even psychological advantages, when
compared to the other two main ‘paths of justice’, namely court proceedings
and arbitration. The following points will be uppermost in the minds of disputants when they peer down the barrel of court proceedings: (1) the perception (and nearly always the reality) that court litigation is unpredictable;
(2) the judicial process (including extensive preparation for the final hearing)
involves a heavy-handed fight for justice, which is a source of expense, delay,
and anxiety; (3) court litigation offers little scope for direct participation by
the parties, as distinct from legal representatives; (4) final judgment normally
awards victory to only one winner; (5) trial is open-air justice, visible to mankind in general; (6) litigation is private war – even if judges pretend that it is
governed by elaborate rules and conciliatory conventions designed to take
the sting out of the contest.” (ANDREWS, 2009, p. 273)
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
150
uma instância conciliatória, pacificadora, antes de uma decisão
técnica (PINHO, 2005, p. 105-124).
E isto fica muito claro no Projeto do novo CPC, na medida
em que o artigo 139 confere uma série de poderes ao juiz, sobretudo no que se refere à direção do processo, mencionando expressamente a adequação e a flexibilização, mitigadas enquanto
instrumentos para se alcançar a efetividade.
Nesse passo, é evidente que a maior preocupação do juiz será com a efetiva pacificação daquele litígio, e não, apenas, com a
prolação de uma sentença, como forma de resposta técnico-jurídica à provocação do jurisdicionado.
Se o novo CPC exige do juiz uma fidelidade absoluta aos
princípios constitucionais, convertendo-o, de forma inquestionável,
num agente preservador das garantias constitucionais, por outro
lado, outorga-lhe instrumentos para que possa conhecer o conflito
a fundo, compreendendo suas razões, ainda que metajurídicas, a
fim de promover a sua pacificação.
Um juiz garantista e pacificador. Eis o desafio do magistrado
em tempos de neoprocessualismo.
REFERÊNCIAS
ANDREWS, Neil. O Moderno Processo Civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. Trad. Teresa Alvim Arruda
Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
ANDREWS, Neil. Mediation in England: organic growth and stately progress. Texto ainda não publicado e gentilmente cedido pelo autor quando de sua visita à Faculdade de Direito da UERJ, em dezembro de
2011.
BESSO, Chiara. La Mediazione Italiana: Definizioni e Tipologie. Revista
Eletrônica de Direito Processual, v. VI. Disponível em:
<http://www.redp.com.br>. Acesso em: 10 jan. 2011.
COMOGLIO, Luigi Paolo. Mezzi Alternativi de Tutela e Garanzie
Costituzionali. Revista de Processo, v. 99, p. 249-293.
FULLER, Lon. Mediation. Its Forms and Functions, CAL. L. REV.,
v. 305, 1971.
MUÑOZ, Helena S. La mediación: método de resolución alternativa de
conflictos en el proceso español. Revista Eletrônica de Direito Processual
Civil, v. III, p. 66-88, jan./jun. 2009.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
151
NOLAN-HALEY, Jacqueline M. The Merger of Law and Mediation: Lessons from Equity Jurisprudence and Roscoe Pound. Cardozo Journal of
Dispute Resolution, v. 6, 2004.
OWEN, Fiss. Alternative Dispute Resolutions Debated: Second-Hand
Justice? The Connecticut Law Tribune, March 17, 1986.
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (Org.). Teoria Geral da Mediação à luz do Projeto de Lei e do Direito Comparado. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008.
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A mediação e a necessidade de
sua sistematização no processo civil brasileiro. REDP, ano 4, v. 5,
jan./jun. 2010. Disponível em: <http://www.redp.com.br>.
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Mediação: a redescoberta de
um velho aliado na solução de conflitos. In: PRADO, Geraldo (Org.).
Acesso à Justiça: efetividade do processo Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005.
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; DURCO, Karol. A Mediação e a
Solução dos Conflitos no Estado Democrático de Direito. O “Juiz Hermes” e a Nova Dimensão da Função Jurisdicional. Disponível em:
<http://www.humbertodalla.pro.br>.
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; PAUMGARTTEN, Michele Pedrosa. A experiência ítalo-brasileira no uso da mediação em resposta à
crise do monopólio estatal de solução de conflitos e a garantia do acesso
à justiça. Revista Eletrônica de Direito Processual, v. 8. Disponível em:
<http://www.redp.com.br>.
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; PAUMGARTTEN, Michele Pedrosa. Os efeitos colaterais da crescente tendência à judicialização da
mediação. Revista Eletrônica de Direito Processual, v. XI, jan./jun. 2013.
PRESS, Sharon. Court-Connected Mediation and Minorities: A Report
Card. Capital University Review, v. 39, 2011.
PROJETO DE LEI Nº 8046/10 - PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. Disponível em: <http://www.camara.gov.br>.
RESTA, Eligio. Il Diritto Fraterno. Roma: Laterza, 2010.
SPENGLER, Fabiana Marion; SPENGLER NETO, Theobaldo. Mediação enquanto política pública: a teoria, a prática e o projeto de lei. Santa
Cruz do Sul: Edunisc, 2010. [recurso eletrônico]. Disponível em:
<http://www.unisc.br/portal/pt/editora/e-books/95/mediacao-enquantopolitica-publica-a-teoria-a-pratica-e-o-projeto-de-lei-.html>.
VIGORITI, Vincenzo. Europa e mediazione. Problemi e soluzioni. Revista de Processo, n. 197, p. 339-355, 2011.
WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus,
2001. v. 1.
JUSTIÇA RESTAURATIVA:
UM DESDOBRAMENTO DO DIREITO
FRATERNO NA COMUNIDADE
Marli Marlene Moraes da Costa1
Rosane Teresinha Carvalho Porto2
1
2
Pós-doutora em Direito pela Universidade de Burgos/Espanha, com bolsa
CAPES. Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina
(UFSC). Coordenadora do Programa de Pós-graduação em Direito – Mestrado e Doutorado – na Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC, Coordenadora do Grupo de Estudos: Direito, Cidadania e Políticas Públicas da
UNISC. Professora da Graduação em Direito na FEMA - Fundação Educacional Machado de Assis de Santa Rosa. Psicóloga com especialização em
terapia familiar. Coordenadora dos Projetos de Pesquisa: “O Direito à Profissionalização e as Políticas Públicas da Juventude na Agenda Pública: desafios e alternativas para a inserção dos jovens no mercado de trabalho –
um estudo no município de Santa Cruz do Sul/RS.” e “O Direito Vai à Escola: Consumo X Educação para cidadania de crianças e adolescentes na rede
escolar do ensino fundamental”. Autora de vários livros e artigos em revistas
especializadas. E-mail: [email protected]
Doutoranda em Direito pela UNISC. Mestre em Direito, área de concentração: Políticas Públicas de Inclusão Social e Especialista em Direito Penal e
Processual Penal pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Policial
Militar. Professora de Direito da Infância e da Juventude, na UNISC. Coordenou em 2010/2011 o Projeto de Extensão financiado pelo PAPEDS: “O
brincar e a construção da cidadania das crianças”, e o projeto de Extensão
financiado pelo PAPEDS 2012: “O direito vai à escola: consumo x educação
para cidadania de crianças e adolescentes na rede escolar do ensino fundamental”. Estuda temáticas voltadas à segurança pública, criança e adolescente, criminologia, gênero e justiça restaurativa. Integrante do Grupo “Direito, Cidadania e Políticas Públicas”, coordenado pela Professora Pós-Doutora Marli Marlene Moraes da Costa. Professora convidada do Pós em
Segurança Pública/UNISC-2011. Professora convidada do Pós em Mediação
de conflitos e Justiça Restaurativa da IMED/Passo Fundo, 2012-2013. Concluiu em maio/2013 o Curso de Capacitação de Conciliadores, promovido
pela Escola Superior da Magistratura. AJURIS. Conciliadora lotada no Núcleo de Conciliação e Mediação em Santa Cruz do Sul. Possui Curso Facilitadores em Círculos de Justiça Restaurativa e de Construção de Paz –
AJURIS.
Marli Marlene Moraes da Costa & Rosane Teresinha Carvalho Porto
154
1
NOTAS INTRODUTÓRIAS
Nos tempos atuais, cada vez mais tem-se buscado (re)pensar
o sentido de justiça dado às relações humanas que se quer alcançar em face de determinados conflitos sociais, inerentes dos mais
variados espaços ocupados pelo ser humano. Nesse viés, a Justiça
Restaurativa é uma possibilidade de justiça alicerçada na multiplicidade e nos valores humanos, por meio da qual se propõe a restauração da responsabilidade, da liberdade e da harmonia, mediante o estímulo do sentimento de pertencimento e senso de comunidade. Em outras palavras, encontra-se na Justiça Restaurativa outro caminho de gestão da conflituosidade social.
Não se resolvem os conflitos com a estrutura antiga. Faz-se
necessário um espaço democrático amplo e de maior proximidade
com a comunidade para juntos (Poder Judiciário, município e
demais atores da rede) elaborarem as melhores estratégias de não
conflituosidade Pode-se afirmar que existe uma preocupação em
transformar os espaços decisórios em cenários menos burocráticos, na construção de espaços de diálogo mais democráticos
(SALM; LEAL, 2012, p. 196).
Por isso, o reconhecimento da Justiça Restaurativa nos mais
diversos espaços comunitários está concatenado com o direito
fraterno. Antes de tratar esse ponto com maior profundidade, interessa contemplar neste trabalho o arcabouço jurídico sobre a Justiça Restaurativa, e, em um segundo momento, dissertar sobre a
comunidade e sua relação com o princípio da fraternidade. Ao
final, poder-se-á analisar se a Justiça Restaurativa é um desdobramento do direito fraterno sob a égide do comunitarismo responsivo de Etizioni.
2
ARCABOUÇO TEÓRICO DA JUSTIÇA
RESTAURATIVA E ALGUMAS QUESTÕES EM SEU
REDOR
Os princípios e práticas de Justiça Restaurativa partem da
crítica às premissas tradicionalmente vinculadas à justiça do sistema retributivo-penal, perquirindo sua perda de foco quanto aos
relacionamentos subjacentes ao conflito ou à infração, à sua desa-
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
155
tenção para as necessidades da vítima, e a consequente desconsideração das possibilidades de reparação dos danos como forma
de promover a pacificação social, fortalecer o senso de cidadania,
os vínculos comunitários e a coesão social mediante a ocupação
de espaços de autocomposição de conflitos inspirados num modelo de participação democrático e deliberativo (SALM; LEAL, 2012,
p. 196).
O conceito da Justiça Restaurativa fala da justiça como valor
e não apenas como instituição, e tem o foco nas necessidades determinantes e emergentes do conflito, de forma a aproximar e corresponsabilizar todos os participantes, com um plano de ações que
objetiva restaurar laços familiares e sociais, compensar danos e
gerar compromissos futuros mais harmônicos e uma sociedade
mais segura. Baseia-se numa ética de inclusão e de responsabilidade social, no conceito de responsabilidade ativa. É essencial na
aprendizagem da democracia participativa fortalecer indivíduos e
comunidades para que assumam o papel de pacificadores de seus
próprios conflitos e que assim possam interromper as cadeias de
reprodução da violência.
A Justiça Restaurativa, portanto, não é só um conjunto de
práticas em busca de uma teoria; é também um aglomerado de
concepções culturais desenvolvidas em contextos determinados
que, com a implementação desse modelo de resolução de contendas, talvez esteja sendo implicitamente retrabalhado para se adequar aos novos contextos.
Nesse sentido, a Justiça Restaurativa e suas práticas são
compreendidas como moldadas dentro de um arranjo cultural
mais amplo, incorporando conceitos, valores e “visões de mundo”
e, ao atuarem, ajudam a gerar e a manter essas formas culturais
que adotaram. Contudo, assim como as práticas penais são modeladas pelo arranjo cultural no qual se desenvolvem, ao mesmo
tempo em que o reafirmam, sem, contudo, serem as únicas responsáveis por ele, a Justiça Restaurativa, apesar de incorporar
determinados valores e “visões de mundo”, não teria o condão de
recriar, por si só, o meio cultural onde se desenvolveu. Assim, a
Justiça Restaurativa implementada é o resultado de um processo
de lutas, alianças e transformações de aspectos culturais anteriores
à sua implementação e àqueles por ela veiculados.
Marli Marlene Moraes da Costa & Rosane Teresinha Carvalho Porto
156
A proposta de política municipal restaurativa em Caxias do
Sul, RS, está em consonância com a Resolução 2002/12 da ONU
“Princípios Básicos para Utilização de Programa de Justiça Restaurativa em Matéria Criminal”, que orienta e apoia a implementação
de práticas restaurativas nos países signatários, sugerindo ainda
que os países se apoiem e colaborem entre si para que se estabeleçam princípios comuns na utilização e implementação de Justiça
Restaurativa em âmbito criminal, bem como em outras searas que
se façam necessárias e que possam ser adaptáveis às necessidades
da comunidade.
O que estamos aprendendo com a justiça restaurativa é que
um elemento fundamental da justiça está relacionado com a
criação de sentido. A justiça é feita quando o sentido do
crime é construído a partir das perspectivas e experiências
daqueles que foram mais afetados por ele: a vítima, o infrator e talvez os membros da comunidade. Esse sentido não
pode ser imposto por especialistas ou representantes externos, é necessário que a voz das vítimas, bem como a dos infratores, seja ouvida diretamente. Requer-se, para isso, uma
reorganização completa de papéis e valores. Os profissionais
do campo da justiça e os membros da comunidade passam
a assumir a função de facilitadores, ao passo que as vítimas
e infratores passam a ser os atores principais. (ZEHR;
TOEWS, 2006, p. 419)
Com isso, reconhece-se o princípio da não neutralidade, o
compromisso com o resgate do tecido social por meio da resolução do conflito, e o compromisso de devolver à sociedade essa
resolução, pelo (re)empoderamento da fala. Tal profanação do
monopólio da fala seria um pressuposto fundamental para uma
juridicidade alternativa (SALM; LEAL, 2012, p. 200).
A Justiça Restaurativa começou a ser discutida na década de
1970, e desde então vários países adotam diferentes abordagens
restaurativas, com resultados bastante significativos e positivos. A
Nova Zelândia é um dos melhores exemplos de aplicabilidade de
práticas restaurativas, onde o resultado alcançado em 20 anos de
constante emprego da Justiça Restaurativa tem produzido bons
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
157
avanços sociais, tendo, inclusive, sido fator preponderante na obtenção do 2º lugar no ranking mundial do IDH. Salienta-se que
desde 1989 está recepcionada em lei naquele país a adoção de
práticas restaurativas nos procedimentos que envolvem adolescentes autores de ato infracional. A Justiça Restaurativa tem ainda
programas em andamento com resultados positivos em vários países da Comunidade Europeia, na África do Sul, nos Estados Unidos, no Chile e na Colômbia3.
No Brasil, a partir de 2005, coube a Porto Alegre a vanguarda dos esforços de aplicação da Justiça Restaurativa, através do
projeto “Justiça para o Século 21”, que tem por finalidade implantar as práticas da Justiça Restaurativa na pacificação de conflitos e
violência envolvendo crianças, adolescentes e seu entorno familiar
e comunitário. O projeto fora de iniciativa pioneira no País e teve
a coordenação da 3ª Vara do Juizado da Infância e da Juventude,
com apoio institucional da Associação de Juízes do Rio Grande do
Sul (Ajuris), através da Secretaria da Reforma do Judiciário, do
Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), e
da Unesco, através do Programa Criança Esperança, em parceria
com a Rede Globo.
Desde o ano de 2010, mediante “Termo de Cooperação Interinstitucional” firmado com os protagonistas do Projeto “Justiça
para o Século 21”, visando estabelecer uma “franquia social” da
experiência desenvolvida na Capital, o município de Caxias do
Sul vem investindo na proposta. O projeto “Justiça Restaurativa
uma Política Municipal Transversal de Pacificação Restaurativa”,
está centrado na implantação de três centrais de práticas restaurativas na cidade de Caxias do Sul: Central Judicial de Práticas Restaurativas, Central de Práticas Restaurativas da Infância e da Juventude e Central de Práticas Restaurativas Comunitárias, as quais
oferecem atendimento inclusivo, qualificado, eficaz e concreto a
diferentes públicos e tipos de casos, atuando de forma integrada e
coerente entre si por intermédio de um núcleo coordenador e com
3
Informação retirada do projeto de Política Municipal Transversal de pacificação restaurativa, repassada pela equipe da Central de mediação, conciliação
e justiça restaurativa coordenada pelo Juiz de Direito Leoberto Brancher: em
26 de junho de 2013.
Marli Marlene Moraes da Costa & Rosane Teresinha Carvalho Porto
158
o conjunto da rede de instituições sociais caxienses através do
Conselho Gestor4.
Essa proposta coaduna-se com o modelo de um Estado em
rede, em que as políticas devem estar “amarradas” entre si e que
se reforcem mutuamente, pois a coerência, a intersetorialidade e a
transversalidade são requisitos essenciais para a efetividade, a eficácia e a eficiência das políticas (SCHMIDT, 2007, p. 2.017). Por
essa linha, verificar-se-á sobre a política municipal transversal restaurativa no município de Caxias do Sul/RS.
3
A POLÍTICA MUNICIPAL TRANSVERSAL DE
PACIFICAÇÃO RESTAURATIVA NO MUNICÍPIO DE
CAXIAS DO SUL/RS5
Criar uma política pública de pacificação social fundada nos
valores e nas práticas da Justiça Restaurativa. Isso é realmente um
laboratório, um embrião. É uma iniciativa absolutamente pioneira
no País, de um município que se define, com esse propósito, de
fazer a Justiça Restaurativa enquanto conhecimento, enquanto
prática, uma política pública municipal. Estão envolvidos a prefeitura, através da Secretaria de Segurança, a Fundação de Assistência Social, a Secretaria de Educação e Saúde e o Poder Judiciário,
Ministério Público, Defensoria Pública e Universidade de Caxias
do Sul (UCS). O Tribunal de Justiça validou/deu respaldo a esse
projeto. Esse é o desenho do projeto. A ideia de uma política pública de pacificação social parte de um consenso bastante amplo,
de política pública, no sentido de um conjunto de ações conjuntas
desencadeadas pelo Estado em colaboração com organizações da
sociedade civil com vistas à ordem e ao atendimento das necessidades da sua população.
4
5
Informação retirada do projeto de Política Municipal Transversal de Pacificação Restaurativa, repassada pela equipe da Central de Mediação, Conciliação e Justiça Restaurativa, coordenada pelo Juiz de Direito Leoberto Brancher, em 26 de junho de 2013.
No dia 12 de julho de 2013, no Auditório do Tribunal do Júri, no município
de Caxias do Sul, foi assinado o Termo de Cooperação Interinstitucional
com o município de Caxias do Sul-RS e o Tribunal de Justiça do RS, mais a
Vara da Infância e da Juventude de Caxias do Sul.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
159
Então, ela é uma iniciativa de integração interinstitucional
para oferecer intervenções sociais curativas sistemáticas e continuadas no enfrentamento de situações disruptivas mediante o reatamento dos laços sociais rompidos, visando o tesionamento do tecido social e a reconstrução do senso de pertencimento e de comunidade como forma de enfrentamento à construção das espirais
conflitivas, e de prevenir e de reverter as cadeias de propagação
da violência com fundamento na propagação da cultura de paz e
dos princípios e práticas da Justiça Restaurativa.
Cada expressão dessas, por exemplo, “coesionamento”,
“coesão social” no lugar de “coerção”, é um pilar dessa construção. O enfrentamento de situações disruptivas mediante o foco no
reatamento de laços sociais é o outro pilar dessa construção. A
ideia de interromper as espirais conflitivas, como forma de prevenção da violência, compreende o fenômeno da violência. Ele, é,
se propaga no momento em que os indivíduos têm deixado em
aberto pequenos conflitos que evoluem para maiores conflitos e
chegam, às vezes, até a situações de violência extrema, quando
poderiam ter sido auxiliadas ainda na sua fonte, na sua origem.
Isso também relacionado a um conceito aqui muito utilizado, que
é de pertencimento e de construção do senso de comunidade.
A justiça restaurativa diz respeito a reafirmar, reconectar e
reconstruir o tecido social e emocional das relações dentro
da comunidade [...] este é o capital que está por trás de uma
sociedade civil – uma rica estrutura que nós temos que tecer
continuamente, ajudar e recuperar em nossas comunidades
[...] (MORRISON, 2005, p. 314).
Hoje vive-se uma grande crise de envolvimento, de engajamento, de participação da cidadania. Tem-se uma cidadania passiva, uma cidadania expectadora e existe um decurso permanente
de expectativas projetadas em cima de autoridades que não darão
mais conta da gestão dessa conflituosidade social, que se capilariza amplamente diante do fenômeno da explosão demográfica.
Não há como colocar um guarda para resolver um conflito em
cada esquina! E a “porrada” também não resolve. É fundamental
Marli Marlene Moraes da Costa & Rosane Teresinha Carvalho Porto
160
dosar essas forças para reconstituir esse espaço de convivência
com condições de segurança e proteção. Eis o desenho da criação
de um núcleo de Justiça Restaurativa com três centrais. Uma delas
é a central judicial, que trata da questão da justiça restaurativa;
outra, é voltada à rede da infância e juventude; e ainda uma central comunitária, instalada na zona norte da cidade, que é uma
zona de maior conflagração. O núcleo é um espaço de convergência e referenciamento das contribuições institucionais, dos recursos
humanos, acadêmicos e demais esforços investidos no projeto.
A Central de Pacificação Judicial funciona no Fórum do município de Caxias do Sul, e está destinada ao atendimento de casos encaminhados, casos já em andamento judicial, a princípio do
Juizado da Infância, por infrações penais, fazendo os círculos restaurativos com vítimas, com vítimas e infratores, e suas comunidades em casos de atos infracionais. Ou círculos familiares, no
caso, sem vítimas, com o foco na infração, para pactuação dos
planos individualizados de atendimento, objetivando maior compreensão, responsabilização, comprometimento e coesionamento
da proposta socioeducativa. E também em conflitos familiares,
que são de jurisdição cível, comparados à Vara da Infância e Juventude, envolvendo círculos familiares com foco na situação conflitiva ou de risco, motivadora da internação jurídica protetiva.
Também o juizado especial criminal, o juizado especial cível
e a Lei Maria da Penha como foco também de atendimento experimental. É um lugar de elaboração – na medida em que a equipe
vai desenvolvendo aplicações em situações novas e nas que se
repetem – onde se permite sistematizar um fluxo e uma metodologia adaptada para aquele tipo de situação para depois importar.
Importar para onde? Importar ou para padronizar para uso interno, ou para padronizar para o uso na Central de Atendimento à
Rede da Infância ou na comunitária. Por que coisas que chegam
por dentro dos processos na verdade são os mesmos conflitos que
acontecem fora do Judiciário e que talvez pudessem estar sendo
resolvidos sem essa intervenção judicial.
Por sua vez a Central da Rede da Infância, está focada aos
serviços municipais que atendem à clientela infanto-juvenil. São
conflitos envolvendo crianças, adolescentes, seus entornos familia-
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
161
res, comunitários e o serviço social de atendimento. Tem uma
proposta de difusão dos métodos circulares na Rede Especializada
de Assistência, Educação e Saúde, envolvendo escolas, centros
educativos, hospitais e abrigos, CRAS, CREAS, Guarda Municipal
e Conselho Tutelar. Situações conflitivas também de natureza não
infracional envolvendo crianças e adolescentes usuários do sistema, como regra geral, mas também podendo atender infrações de
menor potencial ofensivo, numa abordagem diversificada, que
evite a judicialização.
A Lei 12.594/12 prevê, no artigo 35, inciso II, a excepcionalidade na questão de adolescentes em conflito com a lei, a excepcionalidade da intervenção judicial, favorecendo-se meios de autocomposição de conflitos. Então, essa é a porta de acesso para
relativização daquele princípio da obrigatoriedade da ação penal
em troca de uma intervenção. Isso voltado à questão de conflitos
na escola e dentro dos próprios centros educativos. Pode-se evitar
o registro da ocorrência policial e dar esse encaminhamento a partir da Central. Então, poderia atender a esses atos infracionais,
situações conflitivas e núcleo-familiares, entre as famílias e serviços
de atendimento, utilizando procedimentos semelhantes ao da
Central Judicial, porém, sem a judicialização do caso. As especificações e as circunstâncias não judiciais é uma função de difusão
das metodologias das práticas circulares, com a realização de Círculos de Construção do Senso de Comunidade, objetivando coesionamento familiar, comunitário e institucional; é Círculos de Diálogo, Planejamento, de Cura, de Reflexão e etc.
Então essa equipe é como uma equipe judicial. As outras terão mais uma função de articulação comunitária, uma função de
desenvolvimento cooperativo com a comunidade e de difusão da
prática dialógica. Enfim, esse será o centro de difusão da Justiça
Restaurativa para a Rede da Infância e Juventude. Trabalha-se,
por trás disso, com uma ideia de funções de difusão operacional.
E o que é uma difusão operacional? Essa ideia vem um pouco dos
conceitos de Humberto Maturana e de Francisco Varela sobre o
desenvolvimento das comunidades, das comunidades vivas, que
procedem da adaptação. Não só o desenvolvimento dos indivíduos, mas também a sua morfologia é dada pelo processo adaptativo das comunidades de indivíduos que vão se adaptando. Então,
Marli Marlene Moraes da Costa & Rosane Teresinha Carvalho Porto
162
isso acontece na justiça restaurativa, ela vai se adaptando e se
difundindo, na medida em que se vivenciam os casos com as pessoas da Rede da Infância, pessoas da comunidade em geral. Essa é
uma das formas mais efetivas de se conhecer, vivendo a própria
experiência. Além disso, também tem essa função pró-ativa da
justiça com a comunidade, oferecendo uma vivência numa situação conflitiva.
A Central da Zona Norte em Caxias do Sul/RS tem um critério territorial, e lida com um amplo leque de situações conflitivas,
para as quais precisa dar respostas a essas necessidades de segurança, proteção e justiça. Pretende-se, portanto, que a resolução
na própria comunidade seja uma porta para evitar a criminalização dos conflitos. A ideia é que isso venha a ocorrer por encaminhamentos espontâneos, pelas próprias partes ou sugeridos por
lideranças comunitárias, ou por profissionais das redes de serviços
públicos que atuam nesse território. São conflitos que envolvem
crianças e adolescentes, seus entornos comunitários, os conflitos
de vizinhança, os conflitos de violência intrafamiliares, atendimento familiar a idosos, situações conflitivas entre os usuários e os serviços de atendimento.
Espera-se então, até 2016, conquistar perante a sociedade o
reconhecimento da Justiça Restaurativa como processo criativo de
resolução de conflitos e promoção da paz e a sua efetivação como
política pública do município. Nesses casos, há uma questão mais
administrativa e a outra mais política, de reconhecimento da sociedade. Volta-se o planejamento estratégico nessas linhas para tornar a Justiça Restaurativa uma política pública legítima de pacificação social, sendo uma articulação intersetorial e efetiva, tendo
investimentos assegurados, conectando instituições, serviços e
comunidade, com capacitações continuadas e uma rede de facilitadores cada vez mais ampliada e fortalecida e tendo uma difusão,
uma mobilização social promovida.
Um dos elementos com que Salm e Leal (2012) trabalham
dentro da Justiça Restaurativa remonta a importância da acepção
comunitária da vida em sociedade, por isso, abordar-se-á sobre a
acepção comunitária e direito fraterno à luz do comunitarismo
responsivo de Etizioni (1999; 2001).
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
163
4
ACEPÇÃO COMUNITÁRIA E DIREITO FRATERNO
É sabido que a Justiça Restaurativa é uma justiça dialogal da
comunidade, portanto, tem-se observado nos últimos tempos, o
Poder Judiciário, através da Resolução 125/10, voltando seus
olhares para dentro da comunidade. Sendo assim, além de se contextualizar sobre o direito fraterno sob a égide da teoria de fraternidade, interessa pensar um pouco mais sobre a comunidade, valendo-se do comunitarismo responsivo de Etizioni.
Algumas das principais teorias políticas contemplam os ideais
da liberdade, igualdade e fraternidade. Libertários como Michael
Sandel, rejeitam o paternalismo estatal, por entenderem que as
pessoas têm o direito de assumir os riscos, desde que não os causem aos outros, e o Estado não pode impedi-los. Rechaçam a legislação sobre a moral, e entendem que qualquer auxílio aos menos desfavorecidos deve ser voluntário e não uma imposição do
Estado (KIRCHHEIM, 2013, p. 179).
Após a Primeira Guerra Mundial, em virtude da crise econômica que se sucedeu, cresceu o ideário do Welfare State, que
afirma a necessidade de maior intervenção estatal, tendo seu ápice
no período de ouro entre 1950 e 1970. A crise do petróleo na década de 1970 proporcionou ambiente adequado à retomada do
liberalismo econômico, cuja principal expressão foi o chamado
neoliberalismo, de grande impacto até o início do século XXI, que
veio a reafirmar a tese de que a livre concorrência de mercado
constitui a expressão do amplo exercício das liberdades individuais
(KIRCHHEIM, 2013, p. 180).
Sobre a concepção liberal de Rawls, o primeiro marco de
sua teoria contratual é a divisão igualitária das liberdades e dos
bens, e dos deveres e das obrigações, entre os indivíduos que estão numa condição fictícia do “véu da ignorância”, no qual desconhecem suas posições sociais, seus interesses e suas aspirações;
o segundo passo é o ajuste dos bens em função das desigualdades
humanas (KIRCHHEIM, 2013, p. 180). Rawls analisa ainda o
princípio da liberdade igual no âmbito da estrutura básica da justiça política, e reconhece esse princípio como o princípio da participação em todos os cidadãos.
Marli Marlene Moraes da Costa & Rosane Teresinha Carvalho Porto
164
Ao destacar a liberdade e a igualdade em prol da fraternidade, a Modernidade acentuou os aspectos individualistas e egoístas
dos direitos humanos, esquecendo o caráter social, fraterno e solidário desses mesmos direitos, que não são simplesmente do indivíduo e dos grupos ou classes, mas também do “outro”, do mais
pobre, do mais desfavorecido. Se a liberdade remete ao indivíduo
na sua singularidade, e a igualdade abre-se para uma dimensão
social que, no entanto, permanece no âmbito da identidade de
certo grupo ou classe social contra outros, a fraternidade remete à
ideia de um “outro” que não sou eu nem meu grupo social, mas o
“diferente”, diante do qual tenho deveres e responsabilidades, e
não somente direitos a opor (TOSI, 2009, p. 49).
Dito de maneira diversa, que uma boa e justa sociedade terá
de ser também necessariamente fraterna e “inclusiva”, ampliando
espaços aos seus cidadãos. Considera-se ainda sobre o direito fraterno:
a) é um direito jurado em conjunto por irmãos na dimensão
de um acordo estabelecido entre partes iguais; b) é um direito livre de obsessão da identidade; c) implementa um olhar
para a humanidade como um lugar comum; d) tem natureza
cosmopolita baseada no respeito aos direitos humanos; e) é
um direito contraposto aos poderes constituídos; f) é um direito que pretende a inclusão; e g) propõe-se a ser diferente
dos códigos baseados na visão amigo-inimigo. (RESTA,
2004, p. 133)
Trata-se, enfim, de um modelo de direito que abandona a
redoma da cidadania, no sentido de se reconhecer enquanto cidadão somente aquele que vota e pode ser votado. O olhar volta-se para a obrigatoriedade universalista de respeitar os direitos
humanos. De igual modo de reconhecer no outro a sua humanidade e identidade (RESTA, 2004, p. 135).
Por sua vez, os novos comunitaristas possuem como ponto
comum a convicção de que “a filosofia política deve dar mais
atenção às práticas e às compreensões partilhadas no seio de cada
sociedade” e que é preciso mudança nos princípios liberais de
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
165
justiça e de direito, porém divergem em função do conteúdo e do
alcance dessas modificações.
Por conseguinte, os conflitos são intrínsecos à vida humana e
estão presentes na comunidade, não sendo possível nem desejável
suprimi-los por inteiro O que é próprio da comunidade é o tratamento dos conflitos no âmbito dos vínculos, compromissos e valores que definem o seu entorno. As desigualdades também são
próprias da comunidade, por isso Etzioni (2001) não acredita nem
propõe uma visão igualitarista completa, mas postula que a perspectiva comunitarista é em favor da redução das desigualdades e
da garantia de um mínimo de riqueza a todos. Nesse sentido, coaduna-se com a justiça restaurativa em âmbito local, quando se
consideram compatíveis os princípios de comunidade e justiça
(KYMLICKA, 2003, p. 293).
Amitai Etzioni traz importante contribuição à busca de um
referencial teórico inovador que estabeleça o princípio da fraternidade no mesmo patamar do da liberdade e igualdade, ao formular
o que denomina de paradigma comunitário. Esse paradigma, que
não se reconhece nem de esquerda nem de direita, busca superar
a clássica dicotomia público/privado e Estado/mercado. Tem entre
suas premissas centrais a afirmação do equilíbrio entre Estado,
comunidade e mercado e do equilíbrio entre autonomia individual
e a ordem social (KIRCHHEIM, 2013, p. 189). E isso significa pensar melhor sobre a acepção comunitária, para se estabelecer trocas
cooperativas sobremaneira, delimitando-se o princípio de justiça e
de fraternidades nas relações entre os atores sociais e os indivíduos.
Com relação à cooperação, ela pode ser definida “sucintamente como uma troca em que as partes se beneficiam”, requer
uma habilidade de mostrar-se receptivo ao outro para agir em
conjunto, mas o processo é cheio de desafios a serem superados,
e não raro leva a conseqüências destrutivas (SENNERT, 2012, p.
15).
Por isso, a comunidade é fundamental para a construção da
boa sociedade, bem como é o espaço das relações interpessoais
em que as pessoas se tratam mutuamente como fins em si mesmas
(KIRCHHEIM, 2013, p. 180).
Marli Marlene Moraes da Costa & Rosane Teresinha Carvalho Porto
166
Corroborando esta assertiva, cite-se a obra de Robert Nisbet
(1913-96): “A busca de uma comunidade”, publicada em 1953,
tornou-se uma espécie de bíblia para o grupo conhecido como “os
novos conservadores”, herdeiros americanos e ingleses de
Tocqueville que davam ênfase às virtudes da vida local e das organizações do voluntariado. Em outras palavras: “A ‘busca’ de
uma comunidade é mais que uma metáfora, na concepção de
Nisbet: ele descreve a luta necessária para que se formem relações
interpessoais diretas, quando as burocracias de estado se interpõem” (SENNERT, 2012, p. 301).
Vale lembrar que o desenvolvimento socioeconômico mais o
desenvolvimento humano produzem mudanças culturais que tornam a autonomia individual cada vez mais provável, gerando um
novo tipo de sociedade humanística que promove a emancipação
humana em várias vertentes (INGLEHART; WELZEL, 2009). Dentre essas vertentes está a justiça restaurativa enquanto desdobramento do direito fraterno nas comunidades, que, ao retomarem o
seu lugar na gestão de conflitos, empoderando-se com o direito da
fala, estão alargando a relação eu-tu, e contribuindo para a desburocratização estatal com a desjudicialização de alguns conflitos
sociais.
Etzione lembra a necessidade de revisão dos procedimentos
e das políticas públicas existentes de forma a assegurar a renovação e a manutenção das comunidades, bem como o desenvolvimento comunitário em âmbito local-global. O autor ainda sugere a
criação de uma estrutura governamental formal dedicada ao desenvolvimento comunitário. No seu entendimento, “os estilos de
gestão na Terceira Via devem ser desenhados não somente para
ter em conta diversas combinações entre estado e mercado, senão
também para implicar as comunidades” (ETZIONI, 2001, p. 32).
No campo jurídico-político brasileiro também há referência à
fraternidade, conforme se vê no preâmbulo da Constituição Federal, ao estabelecer os valores supremos de “uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos [...]”. Por conseguinte, tem-se
que o Brasil adota o ideal fraterno, e que tal opção pode guiar a
orientação das políticas públicas transversais e municipais e o tratamento das relações surgidas no âmbito da sociedade brasileira
(KIRCHHEIM, 2013, p. 195).
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
167
5
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O que se trouxe de contributo ao leitor, primeiramente reporta a ideia de (re)pensar a justiça para comunidade desjudicializando os conflitos e mantendo concatenado os atores sociais de
forma que, ao implementarem uma política municipal restaurativa,
redesenhem uma justiça de (re)empoderamento, solidária e fraterna ao aplicar seus princípios responsivos.
A justiça deve ser adaptada ao meio em que se produz e por
quem a produz, devendo-se romper com o monopólio da fala, do
poder e do dever de dizer o direito, transformando-se em possibilidade multidimensional de dizer o seu direito, passando a justiça a
ter rosto, visão, posição social dentro da comunidade e perante
seus próximos, posição de horizontalidade que se reproduz em
diálogo (SALM; LEAL, 2012, p. 222).
Nesse sentido, as mudanças ocorridas no Poder Judiciário,
por meio do CNJ, propondo políticas alternativas de acesso à justiça, entre elas a Justiça Restaurativa, visam restabelecer esse diálogo com a comunidade, de maneira a auxiliar na resolução dos
conflitos.
Assim, a experiência promissora da implementação das práticas autocompositivas inonimadas ou da Justiça Restaurativa no
município de Caxias do Sul/RS com a Central Judicial de Práticas
Restaurativas, a Central de Práticas Restaurativas da Infância e da
Juventude e a Central de Práticas Restaurativas Comunitárias enquanto política municipal transversal restaurativa representa uma
conquista social, e ao mesmo tempo caminhos de superação e
desafios a serem enfrentados em parceria com a comunidade e os
demais atores sociais.
Resta afirmar que a Justiça Restaurativa é um desdobramento do direito fraterno sob a égide do comunitarismo responsivo de
Etizioni, pois concretiza-se com o reconhecimento e a consolidação
da justiça enquanto necessidade e direito de fala na comunidade.
REFERÊNCIAS
ETZIONI, Amitai. La tercera via hacia uma buena sociedad. Madrid:
Editorial Trotta, 2001.
Marli Marlene Moraes da Costa & Rosane Teresinha Carvalho Porto
168
ETZIONI, Amitai. La nueva regla de oro: comunidad y moralidad en
una sociedad democrática. Barcelona e Buenos Aires: Paidós, 1999.
INGLEHART, Ronald; WELZEL, Christian. Modernização, mudança
cultural e democracia: a sequência do desenvolvimento humano. Trad.
Hilda Maria Lemos Pantoja Coelho. São Paulo: Francis, 2009.
KIRCHHEIM, André. A comunidade como realização do princípio da
fraternidade. In: SCHMIDT, João Pedro; HELFER, Inácio; BORBA, Ana
Paula de A. Comunidade e comunitarismo: temas em debate. Curitiba:
Multideia, 2013.
KYMLICKA, Will. Comunitarismo. In: CANTO-SPERBER, Monique
(Org.). Dicionário de ética e filosofia moral. São Leopoldo: Unisinos,
2003.
MORRISON, B. Justiça Restaurativa nas Escolas. In: Justiça Restaurativa. Brasília: Ministério da Justiça/ Programa das Nações Unidas para o
Desenvolvimento (PNUD), 2005.
RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Trad. Sandra Regina Martini Vial
(Coord.). Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004.
SALM, João; LEAL, Jackson da Silva. A Justiça Restaurativa: multidimensionalidade humana e seu convidado de honra. Sequência, Florianópolis, UFSC, v. 33, n. 64, 2012. Disponível em: <https://perio dicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/22434>. Acesso em: 13 jul.
2013.
SCHMIDT, João Pedro. Gestão de Políticas Públicas: elementos de um
modelo pós-burocrático e pós-gerencialista. In: REIS, Jorge Renato dos;
Leal, Rogério Gesta. Direitos sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2007.
SENNERT, Richard. Juntos. Trad. Clóvis Marques. Rio de Janeiro: Record, 2012.
TOSI, G. A fraternidade é uma categoria política? In: BAGGIO, A. M. O
princípio esquecido. São Paulo: Cidade Nova, 2009.
ZEHR, H.; TOEWS, B. (Eds.). Maneiras de conhecer para uma visão
restaurativa de mundo. In: Novas direções na governança da justiça e da
segurança. Brasília: Ministério da Justiça, 2006.
ACCION RESTAURATIVA. UNIDAD DE
ATENCIÓN EN CONFLICTOS JUVENILES
Silvina Marcela Paz & Silvana Paz1
“
”
1
Abogadas, Co Directoras Docentes de la Unidad de Atención en Conflictos
Juveniles, Lider del movimiento comunitario Acción Restaurativa. E-mail:
[email protected] / [email protected]
Silvina Marcela Paz & Silvana Paz
170
1
INTRODUCCIÓN
La Unidad de Atención en Conflictos Juveniles (UACJ) es un
dispositivo de atención a jóvenes en conflictos graves, creado a
partir de un proyecto de investigación-acción, que fue aprobado
por la Universidad Nacional de La Plata (UNLP). Se concreta en
un servicio gratuito que se ofrece desde la Secretaría de Extensión
Universitaria de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales2. Esta
iniciativa fue generada por el movimiento comunitario “Acción
Restaurativa”3, el que lideramos, proponiendo en vistas a la experiencia en campo, diferentes capacitaciones por medio de la Universidad Publica, dirigidas a estudiantes, graduados, operadores
comunitarios, y enfocadas en la temática de facilitación restaurativa en conflictos juveniles4.
Dadas las falencias que las agencias penales evidencian5 en
las respuestas que dan a los jóvenes en conflicto penal, observamos la “necesidad apremiante” de provocar una nueva vía de solución a esta temática, más en aquellos casos en que se encuentran involucrados jóvenes que atraviesan situaciones conflictivas
graves que impactan en sus estructuras personales, familiares, sociales y comunitarias.
2
3
4
5
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Calle 48 entre 6 y 7. Edificio de la
Reforma Universitaria. Primer Piso La Plata. Pcia de Bs. As
www.accionrestaurativa.com.ar
El equipo de la UACJ está integrado por las abogadas Sara Marcolongo,
Lorena Ríos Constanza Hasperue, Mariana Zotelo, Agostina Demo, Belén
Zudaire; Mariana Fonseca; abogado Sebastian Montagnoli, la Licenciada en
Psicología Manuela Arauz, Evangelina Di Benedetto; Ana Balleto; Lic Antropóloga Social Olga Brunatti, Docente Silvia Paz y los estudiantes Cecil Simonutti, Jimena Vittor, Noelia Barone, Silvia Fontivero, Eugenia Massolo,
Silvina Mignona y Facundo Aragón.
Es claro que los sistemas retributivos, analizan el pasado y cristalizan el conflicto, no son sistemas generadores de propuestas proactivas sino meramente
sancionadores .La lesión causada a la sociedad, no se sana, no se repara. Si
bien el conflicto es inevitable como fenómeno social, por medio del trabajo
sinérgico de Acción Restaurativa y Unidad de Atención en Conflictos Juveniles, buscamos el empoderamiento de los jóvenes a los fines del abordaje pacifico de los conflictos que los tiene como protagonistas y así profundizar y
difundir la facilitación restaurativa como un método comunitario de abordaje, resolución y aprendizaje.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
171
Como nos indica la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci:
[…] la palabra delincuencia esta compuesta del vocablo linc
o link, que en ingles significa ligamen, cadena. “DE” es una
partícula negativa, por lo que la palabra delincuencia, etimológicamente, significa ausencia de ligamen, ausencia de
vínculos. La propia palabra nos indica que la respuesta correcta a la delincuencia se encuentra en los métodos que son
hábiles para reforzar los vínculos originarios, y no los que
producen mayor aislamiento, mayor ruptura, mayor alejamiento del infractor. (KEMELMAJER DE CARLUCCI, 2004,
p. 46; JOHAN; ANOUK, 2001, p. 244)
En nuestra región, y en el ámbito penal juvenil, se han desarrollado de manera progresiva diferentes modos de aplicación de
procesos de justicia restaurativa, los que batallan por sostenerse,
inmersos en políticas publicas de mayor control social y punibilidad.
Otra evolución y con diferentes contextos e idiosincrasias ha
ocurrido oportunamente en España, los Estados Unidos, Bélgica y
Francia, entre otros países.
El joven desafía la ley, busca imponer su propia ley, y
[…] piensa que pasar de la dependencia a la independencia
exige una ruptura total de normas. Si fuese atendido y escuchado por la familia y la comunidad, este proceso podría ser
simbolizado, sublimado y hasta aprovechado para que el
adolescente mismo pudiese utilizar creativa y positivamente
su energía vital. La ley no es respetada por que él no es respetado. (VEZULLA, 2005, p. 53)
Ante la presencia de cambios muy significativos en el escenario social donde se desarrollan las conductas transgresoras de los
jóvenes, así como cambios en la naturaleza y las formas en que
éstas se manifiestan, se hace necesario reflexionar acerca del delito
teniendo en cuenta que se trata de un hecho social y como un
acto trasgresor que debe ser trabajado en su origen con mecanismos apropiados a las características de las personas involucradas6.
6
A lo largo de estos años de experiencia hemos trabajado con jóvenes, víctimas y ofensores, desde los 12 años hasta los 21 años. Es decir tomamos un
Silvina Marcela Paz & Silvana Paz
172
Es así que por medio de la UACJ, gestionamos la “conexión
directa a la comunidad”, es decir, actuaciones concretas que tiendan a evitar las situaciones de riesgo y de conflicto sin necesidad
de que sistemáticamente hayan de ser judicializadas.
Entendida como cultura del diálogo frente a los conflictos, la
“Facilitación Restaurativa” se propone como “estrategia superadora” de la clásica idea de “programa de mediación o servicio especializado”, puesto que tiene el potencial necesario para contribuir
al avance en el desarrollo de actitudes individuales responsables y
en la recomposición de las interacciones sociales, tanto a nivel
individual como colectivo, en aquellos conflictos que se propone
resolver.
También, la facilitación restaurativa hace aportes muy significativos a la concepción y los valores de la justicia penal que deben tenerse en consideración a la hora de impulsar cambios y
concretarlos. Hablamos de Facilitación Restaurativa como programa de Justicia Restaurativa7, es decir deben buscar resultados
restaurativos; que implican:
 responsabilización
 reintegración
 restauración.
La Justicia Restaurativa no es solo una respuesta a la delincuencia, se trata de una filosofía integral (BRAITHWAITE, 2004).
De tal modo, se elabora un proceso constructivo en el que se
dan las condiciones necesarias para que la respuesta al conflicto
penal juvenil logre ser eficaz en tanto servicio real a la comunidad.
Entendemos que, la universidad es el contexto adecuado para mejorar las prácticas en esta temática, al brindarles a los jóvenes
7
concepto de joven/adolescente que no coincide necesariamente con la clasificación jurídica, sino que tiene más que ver c el desarrollo psico-social. Entendemos que debemos prestar atención a la dinámica evolutiva, la madurez
constituye un parámetro interpretativo indiscutido.
La Justicia Restaurativa implica una variedad de prácticas y de procesos
donde las partes en situación de sufrir algún tipo de delito o conflicto grave
resuelven, conjuntamente, cómo abordar las consecuencias del delito y sus
implicaciones para el futuro. Buscan responder al crimen de un modo más
constructivo que las respuestas dadas por el sistema punitivo tradicional.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
173
un espacio diferenciado, en un ámbito educativo. En tal sentido,
resulta de importancia disponer de un lugar donde se escuche a
los jóvenes sobre la base del interés superior que constitucionalmente detentan, proponiéndoseles la oportunidad de vivenciar un
proceso educativo en el que puedan participar activamente,
aprender y aprehender sus derechos, y respetar los derechos de
los otros.
Advertimos que, desde la puesta en práctica de esta UACJ,
se evidencio un efecto multiplicador de los procesos restaurativos
en jóvenes en nuestra comunidad, ya que los adolescentes, sus
familiares y operadores que conocen el servicio tienen la opción
de solicitar su aplicación ante casos concretos. De esta manera, la
UACJ podrá fortalecerse como una herramienta de construcción
de ciudadanía.
2
MARCO JURÍDICO-CONCEPTUAL
La UACJ basa su existencia en el marco jurídico que resulta
de la incorporación constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y de los estándares expresados en las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil, conocidas como Directrices de Riad8. Los preceptos restaurativos en materia penal juvenil que se encuentran en la base de
este programa, dan cuenta de lo expresado en estas normativas.
A partir de la sanción de las leyes provinciales N° 13.634 de
Principios Generales del Fuero de Familia y del Fuero Penal del
Niño, que en su título III refiere al fuero de Responsabilidad Penal
Juvenil, y N° 13.298 de la Promoción y Protección Integral de los
Derechos del Niño, en consonancia con las normativas internacionales referidas a la niñez y la adolescencia que tienen rango constitucional, en la Argentina –en particular el artículo 40 3b de la
CDN– se propone:
1. El necesario fortalecimiento de las salidas alternativas dentro del proceso penal acusatorio juvenil, en aplicación de
8
Aprobadas y proclamadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
Resolución 45/112 del 14 de diciembre de 1990.
Silvina Marcela Paz & Silvana Paz
174
la protección integral del joven; su formación plena, la
mínima intervención, la subsidiariedad, la participación de
la víctima y la solución de conflictos.
2. La creación e implementación de diferentes programas de
justicia restaurativa en conflictos juveniles.
Así concebido, de acuerdo al paradigma constitucional establecido en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional
Argentina, en consonancia con el derecho a ser escuchado y a
tener un espacio adecuado para ello, da lugar a que los jóvenes se
formen un juicio crítico sobre sus propios actos y puedan ejercer
sus derechos fundamentales.
A partir de la apertura de un canal comunicacional facilitado,
la Unidad de Atención en Conflictos Juveniles, trabaja con un
efecto preventivo (especial) al poner el acento no sólo en el hecho
grave pasado, sino también en el establecimiento de compromisos
para el futuro y, por lo tanto, genera mayores posibilidades de
mejorar la convivencia ciudadana y de disminuir la reiteración de
conductas violentas. La CDN, marca claramente tres líneas directrices:
1. la protección
2. la participación
3. la prevención
Sin perjuicio que los niños y jóvenes deben ser protegidos,
fundamentalmente el problema o su escalamiento deben prevenirse, comprometiéndose para el cumplimiento de ambos la participación social.
También empoderar y facilitar la función de los grupos responsables de la protección integral: la familia, la sociedad y el Estado, se transforma en una función más de la UACJ. Visibilizar
como registran la manera en que pueden acompañar o no el proceso evolutivo de los jóvenes al facilitar o no su reconocimiento e
identidad. Es por eso que, en cumplimiento de los paradigmas de
la CDN, trabajamos la red social; también como programa de justicia restauradora, es decir, se pretende superar la red de entrelazamiento de servicios.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
175
Específicamente el proceso de facilitación es un proceso comunicacional, es hacer más fácil llevar a cabo una conversación
difícil. Para ello hacemos uso de los principios de justicia restaurativa, de los de comunicación, de victimologìa, del trabajo en violencia, de mediación9 penal y en general de las herramientas para
el abordaje de las problemáticas infanto juveniles.
Se buscan respuestas adecuadas y moderadas a las condiciones del sujeto adolescente. Este sistema tiene entre sus postulados no criminalizar la pobreza y evitar que el derecho penal juvenil
sea el primer sistema de control social de un sujeto en formación.
Trabajamos sobre el concepto de “vergüenza reintegradora”
en cuanto repudia claramente el hecho cometido, sin necesidad de
estigmatizar al autor. Esta idea se encuentra en clara oposición a la
“vergüenza desintegradora” que deriva de la estigmatización
(LANGÓN CUÑARRO, 2000). El término “vergüenza reintegradora” refiere a la desaprobación comunitaria por el acto cometido,
seguida de actos de reaceptación del sujeto que incurrió en tal
conducta, que lo lleven a una toma de conciencia, al arrepentimiento y al aprendizaje.
La fortaleza de este proceso restaurativo, está en reducir un
perjuicio o mal que está ligado a los efectos de la pena y el encierro, y para ello se trabaja sobre la base de los principios de derecho penal mínimo, de proporcionalidad y humanidad.
Proponemos caminos sustancialmente nuevos para superar
el derrotero de reiteración de infracciones a la ley penal. Planteamos formas constructivas de reacción frente al delito.
En esta línea, concedemos a la reparación un papel independiente y significativo en la estructura de las reacciones imaginables a los delitos, tendiente a establecer un encuadre sistémico,
preventivo, no punitivo ni criminógeno. La reparación, sin duda,
forma parte fundamental del proceso restaurativo. Equivale a reparar lo dañado, preocuparse, reconocer al otro, sus necesidades y
poder restablecer los vínculos con su comunidad, en algunos casos
entre las partes, mas allá de un encuentro directo víctima ofensor.
9
En cuanto a mediación se refiere hacemos un mix de las escuelas de Harvard, sistémicas y transformativas, todas orientadas por la Justicia Restauradora.
Silvina Marcela Paz & Silvana Paz
176
La reformulación del derecho penal juvenil debe basarse en
la importancia que tiene el significado educativo de crear otros
espacios de escucha y reflexión, que den paso al pensamiento y a
la inclusión.
La fortaleza del programa reside en la construcción y el respeto de la subjetividad de los jóvenes, por la vía de la justicia restaurativa potenciándose en sinergia absoluta; la universidad pública y el movimiento comunitario acción restaurativa10.
En este contexto, entendemos que replicar esta experiencia
en otras latitudes y ampliar el desarrollo de estas unidades implicará liderar un cambio con base científica.
3
OBJETIVOS E IMPLEMENTACIÓN
La inmediatez es esencial en la gestión efectiva del conflicto.
Por eso la UACJ, se desplaza para su atención en miras de evitar
límites u obstáculos, como la distancia entre el lugar de vida del
joven y el lugar de nuestra sede, en atención a las especiales características que posee el sujeto en formación como es el caso de
los jóvenes. Trabajamos con el joven desde lo que realmente es,
desde su realidad.
Se reciben casos de la zona de La Plata, y en todo aquel lugar donde sea requerido el trabajo de la UACJ, ya sea por parte
de jóvenes o de organismos específicos, tales como escuelas, unidades fiscales de instrucción o defensa, juzgados de jóvenes, organismos de la sociedad civil y vecinos.
Al buscar poner en palabras el hecho violento, (la disrupción
comunicacional) propiciando una fluida y efectiva comunicación,
recurrimos al facilitador penal juvenil capacitado, quien junto a un
equipo interdisciplinario propicia el inicio del proceso requiriéndose la participación voluntaria y activa de las partes involucradas.
El abordaje se lleva a cabo por medio de un sistema de
entrevistas estructuradas semidirigidas, sin intervención de las
agencias penales en su gestión, procurándose un dialogo sincero,
10
Exponiendo así que este programa es integrador de los actores necesarios en
herramientas restaurativas: víctima, ofensor, estado y comunidad.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
177
adecuado a la particularidad de cada uno de ellos, que de apertura
a un proceso de confianza y responsabilización, trabajando con el
en un absoluto respeto.
El reconocimiento del hecho dañoso, en el caso del joven
ofensor, e imprescindible para ser admitido en el programa. Nos
habla de su reflexión en cuanto a su situación y de la del/los otros.
Propendemos a un reconocimiento activo, sensible y racional, que
se concrete en acciones y cambios.
En este transcurso, se define y redefine la función de los grupos responsables de la protección integral: la familia, la sociedad y
el Estado, dándoles identidad a sus prácticas.
De modo tal que en su dinámica pueda favorecer el proceso
evolutivo de los jóvenes al facilitar su reconocimiento e identidad.
Es por eso que trabajamos en construir y vivenciar la red social
como herramienta esencial del programa de justicia restauradora y
no solo con los servicios gubernamentales disponibles. Es decir
poder hacer que cada dispositivo se conecte como parte de una
cadena de intervenciones virtuosas, armoniosas que puedan cumplir su objeto y fin en el marco del proceso en el que esta inmerso
el joven.
La Facilitación Restaurativa que llevamos a cabo, no necesariamente conlleva encuentros entre víctima y ofensor. Nuestro mayor esfuerzo esta en acompañar por medio de los facilitadores de
la UACJ, al joven en conflicto penal (sea víctima u ofensor), para
que a partir del impacto por el hecho sucedido, pueda reflexionar,
abordar sus implicancias, y modificar sus conductas hacia el futuro11. La UACJ, funciona así como un servicio al adolescente y toda
su vida12.
Este programa tiene entre sus objetivos revertir la tendencia
que indica que un joven en conflicto con la ley penal inicia un camino que indefectiblemente lo llevará a reincidir en futuros conflictos cuando sea mayor de edad.
Los objetivos generales y específicos son los siguientes:
11
12
Es por esa razón, que mas allá del lugar que ocupe el joven en el conflicto,
en aquellas situaciones donde también forma parte un adulto, siempre comenzamos entrevistando al joven
Familia, escuela, barrio, amigos, etc.
Silvina Marcela Paz & Silvana Paz
178
3.1 Objetivos Generales
 Diseñar y sostener dispositivos de abordaje del conflicto
juvenil no criminógeno ni punitivo.
 Fomentar la justicia restaurativa como abordaje educativo
y eficaz ante los conflictos penales juveniles.
 Capacitar a jóvenes graduados y estudiantes avanzados
en teoría y práctica en justicia restaurativa.
 Incentivar el empoderamiento y ejercicio de derechos de
los jóvenes vulnerables desde la justicia restaurativa.
 Producir material comunicacional que impacte modificando la impronta comunitaria que invade desde la criminología mediática, despejando prejuicios y restaurando los
lazos comunitarios con los jóvenes y entre ellos, incentivando la participación comunitaria y del estado en el sostenimiento de las soluciones.
3.2 Objetivos Específicos13
El programa se propone diferentes tipos de objetivos específicos a través de la Facilitación Restaurativa, prioritariamente en
relación a los jóvenes, partes en conflicto (sean víctimas-ofensores)
y, por otro lado, en relación a la comunidad y el Estado:
Objetivos relacionados con el ofensor:
 Responsabilización de las propias acciones y de sus consecuencias.
 Participación activa en el proceso de facilitación restaurativa.
 Reinserción social.
 No reiteración delictiva.
13
Cuando hablamos de Justicia Restauradora, hablamos también de “perdonar”. Perdonar no significa obligatoriamente reconciliarse. Se puede personar sin volver a relacionarse con el que ha ofendido. Perdonar es detener el
sufrimiento, no significa olvidar. Como plantea Lytta Basset “el camino del
perdón es fascinante porque le pertenece por completo a la persona afectada por el mal, ella es la primera que obtendrá una ganancia” (BASSET,
1999).
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
179
Objetivos relacionados con la víctima:
 Posibilitar a la víctima ser escuchada, recuperar la tranquilidad y seguridad luego del hecho dañoso, y ser reparada.
 Ofrecer a la víctima la oportunidad de participar en la resolución de conflicto que le afecta.
 Reintegración social, luego del hecho dañoso.
Objetivos relacionados con la comunidad:
 Brindar un servicio gratuito a la comunidad mediante el
acercamiento efectivo a los ciudadanos, posibilitando
formas ágiles, participativas, comunitarias, para la resolución de conflictos. Enseñando y aprendiendo.
 Se busca, que la comunidad internalice otra forma de
reacción ante un hecho dañoso, fortificando la visión
esencialmente educativa de la justicia restaurativa y acceso a la justicia diferenciándolo del acceso a las agencias
penales.
 Fomentar la inclusión a partir del respeto de los derechos
propios y del otro.
 Identificar los diversos problemas que llevan al joven a delinquir y buscar posibles soluciones.
 Determinar qué situaciones son de interés para los jóvenes para analizar posibles abordajes desde el derecho, acción social, educación, etc.
Objetivos relacionados con el Estado:
 Colaborar en la prevención del conflicto y del delito juvenil.
 Fomentar el reestablecimiento de la paz social, dentro de
un proceso de aprendizaje destinado a jóvenes en aplicación del derecho penal mínimo y en cumplimiento de los
deberes asumidos internacionalmente.
 Promover la inclusión social de los jóvenes a partir del
respeto de los derechos propios y del otro.
Silvina Marcela Paz & Silvana Paz
180
4
METODOLOGÍA DE AUTOEVALUACIÓN
La UACJ trabaja en el desarrollo de una metodología precisa
para realizar monitoreos periódicos a fin de evaluar la eficacia del
dispositivo. A tal efecto, a continuación se señalan los principales
ejes que tuvimos en cuenta para su diseño. No son indicadores en
un sentido estricto, sino que son líneas de indagación que requieren ser trabajadas a fin de contar con un grupo de indicadores de
logros que permitan realizar un seguimiento en el tiempo del trabajo de la UACJ.
 La asistencia voluntaria al servicio.
 El número de programas inicados.
 El cumplimiento de los compromisos asumidos.
 La reparación (esta reparación puede ser simbólica).
 Los diversos niveles de compromiso comunitario.
 La reiteración de hechos similares como el que lo trajeron
al programa.
 La posibilidad de solicitar ayudas legales.
 Para los facilitadores: conducir técnicamente el proceso
por medio de la gestión interdisciplinaria a fin de lograr la
superación del conflicto. Su efectiva superación.
 Para las partes: dar valor a la palabra, a las conversaciones de reflexión pedagógicamente orientadas y por medio
de intervenciones no violentas.
 Para la comunidad: reconocer en la justicia restauradora
un elemento personal y social, constructivo para la contribución de la vida comunitaria.
5
UN CASO14
 El hecho: Un estudiante de segundo año de la Escuela
Secundaria ingresó al colegio con un revólver calibre 22 y
en pleno dictado de la materia inglés exhibió el arma ante
tres compañeros, a quienes les habría propuesto practicar
14
Las ilustraciones que se acompañan son meramente ilustrativas.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
181
una suerte de ruleta rusa. En el “juego” se le escapó un tiro que dio en la mandíbula de uno de los chicos del grupo, a quien debieron internar e intervenir quirúrgicamente
para retirarle la bala de la cara. Los cuatro adolescentes
que protagonizaron el incidente tienen 15 años de edad.
 Del registro periodístico, surge :
“La docente, destruida”… La profesora de inglés que dictaba clases en el aula de la ES cuando se produjo el incidente con
el arma de fuego ya no va a la escuela y estará apartada de la función Según trascendió, la profesora está “destruida” por la situación que le tocó vivir y por el hecho de estar “presumariada”15.
Fuentes del colegio que la definieron como “excelente docente”
dijeron que ella no advirtió lo que estaba sucediendo en el aula
entre los cuatro alumnos que “jugaban” con el revólver, ya que
“ni siquiera los chicos que estaban al lado del grupo vieron que
estuviera pasando algo raro”.
“El titular de Cultura y Educación de la Provincia,
Mario Oporto” informó que se había iniciado una actuación presumarial16 para determinar responsabilidades y que la profesora de
15
16
Actuaciones administrativas preliminares, a fin de decidir si existe mérito
para analizar las responsabilidad en su función.
Nuestra sociedad todavía es arcaica y binaria, y solo refleja un punto de
vista restringido y una elección limitada “castigar o no castigar” Anne
Schutzenberger – Evelyne Bissone Jeufroy Salir del Duelo editorial Taurus
2008.
Silvina Marcela Paz & Silvana Paz
182
inglés deberá explicar qué actitud adoptó frente a un hecho que el
funcionario calificó como “gravísimo”...
Este caso, llega a la UACJ, por derivación del Fiscal Penal
Juvenil17, quien advierte la imposibilidad de dar una respuesta
adecuada que fortalezca a los jóvenes y procure un aprendizaje
restaurando las relaciones quebradas18. Todos los intervinientes
son vecinos y comparten sus espacios comunitarios
Se plantearon diferentes ejes de trabajo:
 Jóvenes
 Familia de los Jóvenes
 Comunidad Educativa
 Alumnos del Aula
 Comunidad en General
 Estado Municipal.
Estrategia restaurativa
Estrategia Restaurativa
Pasar del potencial
destructivo al
constructivo
Estimular recursos
Facilitación victima y flia
Facilitación ofensor y flia
Círculos comunitario aula
Trabajo en Red /comunidad
Trabajo con la Prensa
Generar aprendizaje
Ceremonia de la
Reintegración
Responsabilización
Restauración
19
17
18
19
Sistema penal acusatório.
Tenemos que destacar, que en lo referido al Ministerio Publico Fiscal, advertimos un compromiso particular en la búsqueda de soluciones más efectivas.
Tanto el Dr. Juan Benavidez, como la Dra. Mercedes Cattani (ambos Fiscales Juveniles), no se limitan a la Investigación Penal Preparatoria, recurriendo a la UACJ en la búsqueda de iniciar a los jóvenes intervenidos por la Justicia Penal, en el camino de la Justicia Restauradora.
El enfoque restaurador un nivel elevado de control y de apoyo. Saca a la luz
los “prejuicios” y los desaprueba, pero al mismo tiempo, sostiene y exalta el
valor intrínseco del causante de esos prejuicios.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
183
En base a la estrategia definida con cada eje se establecieron
las siguientes acciones:
 Jóvenes, facilitación restaurativa, fortalecimiento del espacio educativo (trauma- aprendizaje).
 Familia de los Jóvenes, facilitación restaurativa.
 Comunidad Educativa: Talleres con los docentes de justicia Restaurativa20.
 Alumnos del Aula: Talleres de entrenamiento de Justicia
restaurativa, manejo de situaciones de violencia resolución pacífica de conflictos.
 Comunidad en General, trabajo con la prensa y implementación de programa de desarme.
 Estado Municipal: Se conformo una Mesa Intersectorial,
con todos los efectores responsables de los temas de educación y seguridad en la cual la UACJ forma parte, a fin
de incidir en la política publica con ideas restauradoras y
preventivas.
Este Caso nos dejo muchas enseñanzas. El principal es sin
duda que desde la UACJ se pudo abordar este caso haciendo eje
en los jóvenes como principal punto de intervención desde un espacio excluyente de prejuicios y estigmatizaciones. Ellos fueron los
que propusieron sus posibilidades restauradoras, tanto los participes directos como los que colateralmente estuvieron presentes,
pudieron poner en palabras sus temores, consiguiendo luego de
un proceso intensivo la seguridad que es necesaria para reintegrarse a sus vidas cotidianas, lo que claramente impacto en todos los
ámbitos de sus vidas y relaciones. El dialogo propuesto en esta
comunidad rompió con la compartimentación y respuestas cristalizadas del sistema penal21.
20
21
Las procesos restaurativos deben ser sistémicas no coyunturales, no se puede usar un enfoque reparador con los estudiantes y uno punitivo con los
profesores Anne Schutzenberger – Evelyne Bissone Jeufroy Salir del Duelo
obra citada.
La Justicia Restauradora, debe percibirse como un movimiento social dedicado a incorporar las prácticas reparadoras en la vida cotidiana. Es sin duda
muy efectiva, el odio ,el resentimiento, el rencor, la cólera y el deseo de
venganza, que se alimentan de las injusticias vividas, detienen toda evolución y maduración e impiden elaborar el duelo de la seguridad perdida.
Silvina Marcela Paz & Silvana Paz
184
La angustia social que se había instalado a raíz de este suceso impulso la búsqueda frenética de los jóvenes como responsables de toda situación de inseguridad y delito. Por medio del proceso restaurativo instalado esto se modifico, lo que dan cuenta
estos artículos periodísticos publicados.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
185
.
Silvina Marcela Paz & Silvana Paz
186
6
PRIMERAS APROXIMACIONES AL TRABAJO
DESARROLLADO
Hoy, mes de julio del 2013, nos encontramos abordando diferentes situaciones de jóvenes en conflicto con la ley penal: robo
agravado, hurtos, tentativas de robo, amenazas, bulling, discriminación, lesiones y otras agresiones entre jóvenes.
Casi todos los casos se desarrollaron en ámbitos escolares y
comunitarios y, están cruzados por el uso y portación de armas
blancas y de fuego (a las que tuvieron acceso los jóvenes por medio de un mercado marginal), en otras usaron objetos como armas
– armas impropias –, también esta presente la incipiente utilización
de drogas acompañadas siempre de situaciones de vulnerabilidad
emocional, educacional, económica, social y /o familiar.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
187
Esperamos que esta experiencia sea visualizada y transformada con el tiempo en política pública. Por ello, se están planificando
acciones conjuntas con la Dirección Nacional de Asistencia a Grupos en Situación de Vulnerabilidad de la Secretaría de Derechos
Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, con la Fundación Diseño Comunitario, la Confraternidad Carcelaria Internacional, entre otras. Estas instituciones, acompañan y
avalan la propuesta ante el convencimiento de la necesidad de cubrir un espacio valioso e imprescindible desde las propias comunidades e instituciones para el desenvolvimiento de los jóvenes.
En este sentido desde el 2011 llevamos a cabo actividades
conjuntas con el Programa Nacional de Lucha contra la Impunidad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
Una de las propuestas en común es la de elaborar una estrategia
de monitoreo de la UACJ, a fin de evaluar la eficacia del dispositivo y eventualmente imprimir modificaciones al trabajo realizado.
Para ello, se ha propuesto el diseño de una matriz de datos cuantitativa a fin de tabular la información resultante del trabajo en los
casos concretos.
A partir de un análisis provisional de los casos abordados
hasta el presente, el cual incluye el estudio de los expediente judiciales, entrevistas con operadores del sistema penal juvenil y el
trabajo de campo en la comunidad donde viva el/la joven protagonista del caso, podemos señalar que perdura la imposibilidad
estructural de los dispositivos procesales para cumplir con los objetivos diseñados al tiempo de pensar la ley penal juvenil.
7
NUEVOS DESAFIOS
A partir de otros casos y mediante la indagación en las familias de alguno de los jóvenes en proceso restaurativo, nos encontramos con otra realidad difícil (un escalón mas allá del camino
delictual); la de las familias desintegradas por el delito, cuyas madres conviven con sus hijos menores de cinco años en situación de
encierro22. Es así que el equipo de la Unidad, previo consensos
22
Art. 32 inc f ley 24660 Ejecución Penal
Silvina Marcela Paz & Silvana Paz
188
institucionales23, tomo la decisión de comenzar la instauración de
prácticas restaurativas en la Unidad 33 Complejo Los Hornos, La
Plata Bs.As.24
Allí como un primer paso de la intervención nos instalamos
en el Pabellón 10, a la par que conformamos junto con otros efectores una Mesa Restaurativa para abordar diferentes problemáticas
de los niños y sus madres detenidos y que cesen la vulneración de
sus derechos humanos fundamentales.
23
24
Contamos con la colaboración constante y escucha activa de la Jefa del
Servicio Penitenciario Bonaerense, Dra. Florencia Piermarini.
Unidad Penitenciaria 33 (calle 149 y 71 Los Hornos La Plata) Los pabellones de madres, poseen cuatro celdas simples y diez dobles, lo que da como
resultado: 96 plazas en total. En éste Módulo de madres, en cada pabellón
hay cuatro celdas de 6 mts por .2 mtrs., donde viven madre e hijo/s y 10
celdas dobles que han llegado a alojar a cuatro personas o más en estos
años, las que miden 12,45 metros por 2 metros Con fecha 15 de diciembre
del 2004, la Unidad carcelaria tenía un total de 357 detenidas entre las que
había cincuenta y tres madres (53) y cincuenta y cuatro niños (54), alojados
en dos pabellones .Al mes de Mayo de 2008 habitaban la Unidad 60 niños,
y 76 mujeres madres; Mayo del año 2009 los niños ascendían a 80, y las
mujeres madres a 88; Mayo del 2010 la Unidad aloja según el calculo realizado por la que suscribe 81 niños, de los cuales uno de ellos es mayor a 4
años y 15 mujeres embarazadas, las que tenían fecha probable de parto ese
mismo año.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
189
Aquí nos encontramos con mujeres jóvenes que en su mayoría son privadas de libertad sin sentencia firme (procesadas), por
delitos contra la propiedad, comerciantes de tóxicos, entre otros.
Son ofensoras que han hecho de sus ilícitos una forma de sobrevivir.
Trabajamos con ellas a fin de elevarle su nivel de invulnerabilidad, ante la propia institución penitenciaria; en representación
y defensa de los derechos de sus hijos, los que al cumplir cinco
años cortan la cotidianeidad con su madre, debiendo procurase
nuevos vínculos a la espera que sean virtuosos. Desde hace un
año, buscamos dotarlas de herramientas para su vida dentro y
fuera la prisión y evitar su profundización en el camino delictivo,
ofreciéndoles a partir de repensar el delito y sus consecuencias, la
oportunidad de concretar su resocialización. Nos encontramos en
pleno trabajo, y a la espera que paralelamente se apruebe con
puntaje para las detenidas, diferentes programas de justicia restauradora, que las haga calificar con un mejor puesto para sus salidas
morigeradas.
8
PALABRAS FINALES
Entendemos necesario desde la UACJ, dejar registrado las
siguientes notas:
 Nuestra base de trabajo se fundamente en la ideología y
procesos de Justicia Restauradora, donde las partes al sufrir algún tipo de delito resuelven, colectivamente, cómo
abordar las consecuencias del delito y sus implicaciones
para el futuro.
 Por medio de a Facilitación Restaurativa, la UACJ habilitan a la víctima, al infractor y a los miembros afectados de
la comunidad para que estén directamente involucrados junto al Estado- en dar una respuesta frente delito.
 La UACJ entiende que el delito juvenil no es simplemente
la infracción de una norma jurídica, lo analizamos, accionamos y respondemos frente a sus consecuencias de manera diferente a la justicia retributiva. El hecho grave o delito es el generador de una herida en las personas y un
quiebre sus relaciones, creando a partir de allí obligaciones de reparar.
Silvina Marcela Paz & Silvana Paz
190
 Buscamos la reintegración del los involucrados a la comunidad, haciendo eje fundamental en el joven, promoviendo la reparación, reconciliación y reaseguro (ZEHR, 1990,
p. 181; MENOR; MORRISON, 1996, p. 117).
 A partir de un abordaje sistémico e integrador, trabajamos
en prevención generando esfuerzo cooperativo de la comunidad y el Estado.
 En las agencias penales que abordan el conflicto juvenil,
lamentablemente perdura la distancia entre la teoría de los
procesos, su marco legal y la implementación de las prácticas reales. Esta asimetría la observamos también en la
distancia que existe entre el encierro “legal” y el encierro
“real”. Este último pone de manifiesto el crecimiento de
una institución que produce dolor, sufrimiento y daños de
diversa índole.
 El cuadro se agrava si pensamos que se han modificado
los marcos legales de intervención y gestión de los derechos para jóvenes en conflicto con la ley penal haciéndolos acordes a los marcos convencionales vigentes creándose en la provincia de Buenos Aires un fuero penal juvenil y se implementaron dispositivos locales y zonales.
 En los casos de jóvenes (y niños menores de 5 años) que
han pasado por el sistema de encierro, notamos que estos
dispositivos –sean cárceles o centros cerrados de detención-derivación no abordan cabalmente la significación de
los derechos fundamentales de los detenidos y no son capaces de producir funciones positivas en los jóvenes que
allí alojan, Lo que obstaculiza su integración a la sociedad, por el contrario los estigmatiza.
Frente a ello, la Unidad de Atención en Conflictos Juveniles
y el Grupo comunitario Acción Restaurativa, resguardados en el
paradigma de la Justicia Restauradora y de la vigencia de los derechos, expone resultados más adecuados, duraderos, restauradores y reintegrantes; requierendo, cada vez más, la articulación de
una política de reducción de los daños ocasionados por la institucionalización y cárcel. Que los jóvenes puedan efectivamente optar
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
191
entre un sistema restaurativo “extra poder” o un sistema retributivo que forma parte de las agencias penales.
Esto cobra importancia en tanto el sujeto que ingresa en el
sistema penal es objeto de un proceso de etiquetamiento, lo cual
será un obstáculo para su reinserción. Por esta razón es necesario
fortalecer y replicar programas como la UACJ que tienden a la
inserción de los jóvenes y brindan oportunidades reales.
BIBLIOGRAFÍA
ÁLVAREZ, Gladys Stella, La mediación y el acceso a justicia. Rubinzal
Culzoni Editores, Santa Fe, 2003.
BARUCH BUSH, R. A. y FOLGER, J. P. The Promise of Mediation.
Jossey-Bass Publishers, San Francisco, 1994. Aníbal Leal (trad.), La
promesa de mediación. Cómo afrontar el conflicto a través del fortalecimiento propio y el reconocimiento de los otros. Granica, Barcelona,
1996.
BASSET, Lytta. Le pouvoir de pardonner. Paris; Albin Michel, 1999.
BERTOLINO, Pedro J. La situación de la víctima del delito en el proceso
penal de la Argentina. En: BERTOLINO, Pedro J. La víctima del delito
en el proceso penal latinoamericano. Rubinzal Culzoni Editores, Santa
Fe, 2003. p. 19-109.
BINDER, Alberto. Ficha de trabajo “La lucha por la legalidad” Inecip
gráfica Montegrande, 2001. Revisar editorial y ciudad.
BONAVENA, Alejandra Edith. Mediación Penal-Jurisprudencia actual.
En: Suplemento de Derecho Penal y Contravenciónal de la CABA. Buenos Aires, mayo, 2009.
BRAITHWAITE. Restaurative Justice and responsive regulation. En
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Justicia Restaurativa. Santa Fe:
Rubinzal Culzoni, 2004.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Justicia Restaurativa. Santa Fe:
Rubinzal Culzoni, 2004.
CARTA DE ARAÇATUBA. Princípios de Justiça Restaurativa. São Paulo, 2005. Redação elaborada pelos integrantes do I SIMPÓSIO
BRASILEIRO DE JUSTIÇA RESTAURATIVA, realizado na cidade de
Araçatuba, estado de São Paulo - Brasil, nos dias 28, 29 e 30 de abril de
2005.
CASANOVAS, Pompeu; DÍAZ, Leonardo; MAGRE, Jaume; POBLET,
Marta (eds.). Libro Blanco de la mediación en Cataluña. Generalitat de
Catalunya, Cataluña, 2009.
Silvina Marcela Paz & Silvana Paz
192
COMITÉ CONTRA LA TORTURA. Políticas de niñez y adolescencia y
situación de los institutos de menores. En: El sistemas de la crueldad IV.
Informe Anual 2009 sobre violaciones a los derechos humanos en los
lugares de detención de la Provincia de Buenos Aires. Comisión Provincial por la Memoria, La Plata, 2009. Capítulo II, p. 303-403. Chequear
páginas, ver 333-420.
DAVID, Pedro. El mundo del delincuente. Cinco casos criminológicos.
Zavalía, Buenos Aires, 2002.
DECLARACIÓN de Costa Rica sobre la Justicia Restaurativa en América
Latina Santos de Heredia, Costa Rica, 2005.
FINOCCHIETTI, Dolores. Mediación, conciliación y sistema Penal Fiscal
Penal Juvenil Neuquén.
GARCÍA MÉNDEZ, E.; CARRANZA, E. Del Revés al Derecho. La condición jurídica de la infancia en América Latina. Bases para una reforma
legislativa. Editorial Buenos Aires, 1992.
GOMES PINTO, Renato Sócrates. Justiça restaurativa: um caminho para
os direitos humanos? Textos para debates. Instituto de Acesso à Justiça
(IAJ), Porto Alegre, 2004.
GUEMUREMAN, Silvia. La contracara de la violencia adolescentejuvenil: la violencia pública institucional de la agencia de control social
judicial. En: Sandra Gayol y Gabriel Kessler (comp.). Violencias, delitos
y justicias en la Argentina. Universidad de General Sarmiento-Manantial,
Buenos Aires, 2002.
GUIRARD, Eric. Más allá del Odio. Editorial Gedisa, España, 2005.
HIRIGOYEN, Marie-France. El Abuso de la debilidad y otras manipulaciones. Editorial Piados, 2012.
INFORME ANUAL 2012, Comisión Provincial por la Memoria Comité
Contra la Tortura.
JOHAN, Decklerck; ANOUK, Depuydt. Cultura Della mediazione e
cultura dei legami. Politiche Sociali Servizi, anno III, luglio-diciembre
2001.
LANGÓN CUÑARRO, Miguel. La teoría de la Vergüenza Reintegrativa
de John Braithwaite. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (UDELAR) Nº 18. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, julio-diciembre de 2000.
MENOR, Kevin I.; MORRISON, J. T. Un estudio teórico y crítica de Justicia Reconstituyente, en Justicia Reconstituyente: perspectivas internacionales, 1996.
ONU. Consejo Económico y Social. Comisión de prevención del delito y
justicia penal, Proyecto revisado de plan de acción para la paliación de
la Declaración de Viena sobre la delincuencia y la justicia frente a los
retos del siglo XXI, en justicia restaurativa, 2011.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
193
ONU. Consejo Económico y Social. Estrategias periodo 2008-2010 para
la droga y el delito en justicia restaurativa
ONU. Resolución Indicar número de resolución del Consejo Económico
y Social, 2002.
PAZ, Silvina Marcela; PAZ, Silvana. Justicia Restaurativa. Programa de
Naciones Unidas para el desenvolvimiento; PND Brasil, 2005. Libro
publicado por el Ministerio Público de la Unión Brasil.
PAZ, Silvana y PAZ, Silvina. Justicia Restaurativa y Derechos Humanos:
10 años del Centro de Formación Judicial. Eudeba, Buenos Aires, 2010.
PAZ, Silvina Marcela; PAZ, Silvana, Derechos de las niñas y adolescentes, seguimiento de la aplicación de la convención sobre los derechos del
niño, conceptos, debates, experiencias, en justicia penal juvenil. Esta
publicación fue realizada por la Dirección Nacional de Asistencia Directa
a Personas y Grupos Vulnerables de la Secretaría de Derechos Humanos
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (SENNAF) y el Fondo de
las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Oficina en Argentina.
Junio 2007.
REDORTA LORENTE, Joseph. Poder y palabra. En: Mediadores en
Red, L@ Revista Nº 5, 2004.
URIARTE, Carlos y otros. Revista Interdisciplinar sobre Temas de Justicia Juvenil, Montevideo, 2000.
SCHURMANN PACHECO, Rodolfo y otros. Niños y adolescentes en
conflicto con la ley. Serpaj, Buenos Aires, 1995.
SCHUTZENBERGER, Anne y BISSONE JEUFROY, Evelyne. Salir del
duelo. Superar el dolor y reaprender a vivir. Taurus, Buenos Aires,
2008. Chequear que sea esta edición porque son varias, de distintas
editoriales y distinto título.
SCURO NETO, Pedro; CAMPOS PINTO, Renato; GOMEZ PINTO, Renato Sócrates; ROLIN, Marcos. Justicia Restaurativa: Um caminho pasa
os directos humanos? Instituto de Acesso à Justicia, Porto Alegre 2004.
STONE, Douglas y otros. Conversaciones difíciles. Grupo Editorial Norma, 1999.
VIÑAS, Horacio R., Delincuencia juvenil y derecho penal de menores.
Ediar, Buenos Aires, 1983.
VEZULLA, Juan Carlos, La mediación de conflictos con adolescentes
autores de acto infractor. Universidad de Sonora, Hermosillo, 2005.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La cuestión criminal. Editorial Planeta
2011.
ZEHR, Howard. Un foco nuevo para el Crimen y Justicia, 1990.
JUSTIÇA RESTAURATIVA E A CULTURA
JURÍDICA BRASILEIRA: ANÁLISE CRÍTICA
DO PROJETO DE LEI 7.006/06
Daniel Achutti1
Raffaella Pallamolla2
1
INTRODUÇÃO
A justiça restaurativa se destaca no cenário internacional
contemporâneo como uma forma de resolução de conflitos diferente do modelo penal tradicional. Inspirada em diversas teorias e
movimentos, surge como uma resposta à pequena atenção dada
às vítimas no processo penal e em razão do fracasso da pena privativa de liberdade para atingir os fins a que se propunha, em especial a ressocialização do apenado.
O modelo de justiça restaurativa possui princípios próprios3
e, portanto, diferentes daqueles aplicados pela justiça criminal tradicional. Além disso, propõe, dentre outras coisas, a participação
da vítima na resolução dos conflitos, a possibilidade de reparação
do dano advindo do delito e a responsabilização do ofensor de
1
2
3
Doutor em Ciências Criminais pela PUCRS, com período sanduíche na Universidade de Leuven – Bélgica (bolsa CAPES – processo n. 3770/10-9).
Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Pesquisador e Professor de Direito Penal e Processual Penal no UNILASALLE e no CESUCA. Membro do
Instituto de Criminologia e Alteridade (ICA), do ITEC e do IBCCRIM. Advogado. E-mail: [email protected]
Doutoranda em Ciências Sociais pela PUCRS (bolsa CAPES) e em Direito
Público pela Universidade Autônoma de Barcelona (UAB). Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Mestre em Criminologia e Execução Penal pela
UAB. Membro do IBCCRIM. Advogada. E-mail: [email protected]
Os princípios básicos da Justiça Restaurativa podem ser encontrados na
Resolução 2002/12 do Conselho Social e Econômico da ONU. Para uma
análise detalhada, conferir: Van Ness (2003) e Pallamolla (2009).
Daniel Achutti & Raffaella Pallamolla
196
maneira não estigmatizante e excludente. Visa a redução da imposição de penas (principalmente a privativa de liberdade), com a
inclusão de formas não violentas de resolução de conflitos que
privilegiam o diálogo entre as partes direta (vítima e ofensor) e
indiretamente (familiares, amigos e comunidade) implicadas no
delito4.
Apesar do amplo desenvolvimento verificado em âmbito internacional5, este modelo de administração de conflitos é pouco
conhecido no Brasil, e o espaço acadêmico para debate sobre o
tema é ainda insipiente. No entanto, inúmeros programas alternativos de administração de conflitos se encontram em atividade no
País, dentre os quais alguns envolvendo o modelo da justiça restaurativa6. Além disso, há ainda um Projeto de Lei em tramitação
na Câmara dos Deputados (PL 7.006/06) que, em suma, propõe a
inserção do mecanismo da justiça restaurativa no sistema de justiça criminal brasileiro, através da introdução de dispositivos no
Código Penal, no Código de Processo Penal e na Lei dos Juizados
Especiais (Lei 9.099/95).
O presente artigo pretende analisar criticamente as possibilidades de adoção da justiça restaurativa no Brasil e, em especial, os
termos propostos no referido Projeto de Lei (7.006/06). Antes disso,
contudo, pretende-se demonstrar que as características da cultura
jurídica brasileira poderão se tornar grandes obstáculos para a efetivação da justiça restaurativa no País. Como se buscará demonstrar,
a ausência de um ambiente consolidado de discussão sobre a justiça restaurativa abre espaço para a colonização dos mecanismos
restaurativos pelo sistema penal tradicional, o que poderá comprometer desde o início o potencial do modelo restaurativo.
No mesmo sentido, será questionado se a interferência dos
atores jurídicos tradicionais no sistema restaurativo é a melhor
maneira de proceder a sua implementação inicial, diante da dife4
5
6
Para uma diferenciação detalhada dos modelos restaurativos, conferir: Pallamolla (2009).
A este respeito, conferir: Miers e Willemsens (2004) e Vanfraechem, Aertsen
e Willemsens (2010).
Nesse sentido, conferir os levantamentos realizados por: Ministério da Justiça
(2005) e Prudente (2012).
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
197
rença cultural e principiológica considerável entre os sistemas.
Suspeita-se que existem possibilidades concretas de apropriação
dos novos mecanismos pela racionalidade do sistema tradicional,
e que isto poderá ser determinante para o fracasso da eventual
adoção da justiça restaurativa no Brasil.
2
O SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL BRASILEIRO E
SEU CONTEXTO: DA FALTA DE LEGITIMIDADE
DO SISTEMA À VIOLÊNCIA URBANA
Enquanto no Brasil o tema ainda é pouco debatido, em outros países a justiça restaurativa se encontra em grau consideravelmente mais avançado de desenvolvimento. Diversos foram os
motivos que impulsionaram a sua expansão, dentre eles a crise de
legitimidade do sistema penal, a busca por abordagens alternativas ao delito (ou conflito), as reivindicações das vítimas, etc.
Ao tratar da expansão da justiça restaurativa na Espanha,
Elena Larrauri (2004, p. 461-462) faz referência a fatores similares
de duas ordens: jurídica e sociológica. Os primeiros envolvem a
existência de legislação europeia que incentiva o uso da justiça
restaurativa e experiências de diversos países que a utilizam. Dentre os segundos, destacam-se a crise de legitimidade do sistema
penal, o impacto da maior participação da vítima no procedimento
judicial e as suas reivindicações, a nova concepção do delito (percebido cada vez mais como um conflito que causa dano a uma
pessoa determinada, superando a ideia de que é somente uma
violação da lei), e as consequentes mudanças do papel do Estado
na repressão criminal.
Observando o cenário brasileiro, pode-se dizer que dentre os
fatores sociológicos mencionados por Larrauri, a crise de legitimidade do sistema penal tem lugar de destaque e conecta-se à crise
das modalidades de regulação social, manifestada, conforme Leonardo Sica (2007, p. 1), na
[...] falta de credibilidade e eficiência do sistema judiciário,
ao fracasso das políticas públicas de contenção da violência,
ao esgotamento do modelo repressivo de gestão do crime,
Daniel Achutti & Raffaella Pallamolla
198
déficits de comunicação e de participação agravados pelas
práticas autoritárias das agências judiciais, etc.
Este panorama pode ser parcialmente compreendido como
fruto da tendência moderna de vincular a ‘imposição da lei’ ao
‘controle do delito’, o que demonstra o quanto nos acostumamos
a acreditar no Estado como o portador do mecanismo fundamental e único para enfrentar o delito e, mais amplamente, a conflitualidade social (GARLAND, 2005).
Ao analisar um dos sintomas da cultura do controle da contemporaneidade apontados por David Garland, Hans Boutellier
(2006, p. 27) afirma que a proteção dos cidadãos tornou-se tema
dominante de política criminal. Os cidadãos não reivindicam
mais a garantia de seus direitos contra possíveis ilegalidades advindas do poder estatal, mas demandam apenas a proteção do
Estado contra outros cidadãos. No âmbito da justiça criminal, o
antigo Estado Leviatã dá lugar ao Estado que protege seus cidadãos de outros (não)cidadãos. O direito penal é chamado a desempenhar as tarefas de combate ao crime e de defesa da sociedade, e legitima sua atuação em um dos mitos da sociedade moderna: “el mito de que el Estado soberano es capaz de generar
‘ley y orden’ y controlar el delito dentro de los limites de su territorio” (GARLAND, 2005, p. 188).
Como observa Salo de Carvalho (2004, p. 184), o Estado
passa a ser responsável também pela segurança e prevenção dos
riscos, o que igualmente atinge o direito penal, que deve modificar-se para atender a tais exigências: “Ao ser chamado a operar
políticas preventivas [...], o controle penal (direito penal, processo
penal, criminologia e política criminal) foi instigado a ampliar seu
espectro de incidência, adaptando-se aos novos bens jurídicos”. O
crime passa a ser, portanto, apenas mais um risco da sociedade do
risco (BOUTELLIER, 2006, p. 30), e esta primeira expansão do
direito penal que absorve os ‘novos’ bens jurídicos sociais além
dos bens jurídicos individuais tradicionais serve como “solo ideal
para florescer uma crise de legitimidade” do direito penal
(CARVALHO, 2004, p. 186).
Com a crise do welfare state nos países centrais nos anos oitenta, inviabilizou-se, “nos países periféricos nos quais o Estado
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
199
social foi um simulacro, a possibilidade de atingirem relativo grau
de justiça social” (CARVALHO, 2004, p. 190). Como consequência, disseminaram-se formas de exclusão, e os cidadãos que, segundo a lógica do mercado, não têm valor, tornaram-se um problema. A ‘solução’ encontrada foi a “maximização do poder policialesco de coação direta” (CARVALHO, 2004, p. 193).
Ao lado da expansão punitiva observada tanto nos chamados países centrais quanto nos periféricos, Eugênio Raul Zaffaroni
et al. (2003) chamam a atenção para a mudança no pensamento
criminológico ocorrida a partir dos anos 1960, protagonizada pela
criminologia da Reação Social (labelling approach). Este movimento criminológico, orientado pelo interacionismo simbólico,
pela fenomenologia e pela etnometodologia, foi responsável por
desmistificar os fins declarados da pena e a assepsia do sistema
penal. Iniciou-se, então, o processo de deslegitimação da função
do poder punitivo que desencadeou uma crise dos argumentos
instrumentais de prevenção e contenção da criminalidade
(ZAFFARONI et al., 2003, p. 641).
O descompasso entre o discurso sustentado pelo sistema penal e sua prática desvelou a seletividade do sistema e expôs a cifra
oculta da criminalidade. Os processos de criminalização primária e
secundária, por sua vez, abalaram “o ‘discurso eficientista’ que
tradicionalmente entendeu serem os aparelhos repressivos capazes
de controlar as condutas humanas através da criminalização de
todos os fatos sociais considerados intoleráveis” (CARVALHO,
2004, p. 203).
Somada e conectada à crise de legitimidade do sistema penal, Azevedo (2005) aponta, desde uma perspectiva mais ampla
do sistema de justiça, os fatores que desencadearam a crise da
administração da justiça e de legitimidade do sistema, e que conduziram à busca de formas alternativas de resolução de conflitos:
[...] com a explosão de litigiosidade, a judicialização dos novos direitos sociais, e o aumento da demanda de intervenção do judiciário em áreas antes obscurecidas por relações
tradicionais de hierarquia e autoridade [...], o sistema de justiça mostra-se cada vez mais incapaz de dar conta de forma
Daniel Achutti & Raffaella Pallamolla
200
satisfatória desse conjunto de demandas, tanto pelo aumento da morosidade e dos custos quanto pela inadequação do
tratamento dispensado a essa conflitualidade social emergente. (AZEVEDO, 2005, p. 111)
Particularmente no âmbito penal, a ‘paralisação’ do sistema
de justiça e a inadequação do tratamento dispensado ao conflito
fazem com que o sistema perca ainda mais legitimidade. A atuação
seletiva e estigmatizante do sistema de justiça criminal, ao mesmo
tempo em que expõe sua incapacidade para desempenhar a função
(declarada) de prevenção e contenção da criminalidade, demonstra
seu êxito em cumprir a função (real) de excluir e marginalizar parcela da população social e economicamente mais vulnerável.
De outra parte, também compõe o cenário nacional a crescente violência social, intimamente ligada à crise (ou falta) de legitimidade do sistema penal. A desintegração social e a destruição
dos laços comunitários visíveis na sociedade brasileira podem ser
vistas, sem hesitação, como expressões “de um sistema que erigiu
a privação de liberdade como reposta principal à criminalidade”
(SICA, 2007, p. 4).
O aumento da violência não só é símbolo de uma sociedade
com laços sociais enfraquecidos, como também é fruto de diversos
fatores que são encontrados na recente redemocratização brasileira. Teresa Caldeira (2003), ao analisar o aumento da violência na
cidade de São Paulo nas últimas décadas do século passado,
aponta alguns dos fatores que contribuíram para seu incremento e
que, sem dúvida, podem ser estendidos aos demais grandes centros urbanos do País:
[...] o aumento da violência é resultado de um ciclo complexo que envolve fatores como o padrão violento de ação da
polícia; descrença no sistema judiciário como mediador público e legítimo de conflitos e provedor de justa reparação;
respostas violentas e privadas ao crime; resistência à democratização; e a débil percepção de direitos individuais e o
apoio a formas violentas de punição por parte da população. (CALDEIRA, 2003, p. 101)
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
201
Explica Caldeira (2003, p. 55) que o universo do crime,
composto pela fala do crime, do medo, do crescimento da violência, do fracasso das instituições da ordem (principalmente polícia e
judiciário), da privatização da segurança e da justiça, e do contínuo cercamento e de segregação das cidades, revela o caráter disjuntivo da democracia brasileira, e expõe a existência de processos
contraditórios de desenvolvimento na sociedade. O universo do
crime, assim, indica dois sentidos deste caráter disjuntivo:
[...] em primeiro lugar, porque o crescimento da violência
em si deteriora os direitos dos cidadãos; e em segundo,
porque ele oferece um campo no qual as reações à violência tornam-se não apenas violentas e desrespeitadoras dos
direitos, mas ajudam a deteriorar o espaço público, a segregar grupos sociais e a desestabilizar o estado de direito.
(CALDEIRA, 2003, p. 56)
Frente a este quadro de crescimento da violência, desrespeito aos direitos civis e incapacidade do sistema de justiça criminal
para administrar a conflitualidade social, impõe-se o desafio de
reestruturar este sistema e buscar alternativas capazes de reduzir a
violência e os danos causados pelo sistema criminal. Nesse sentido, pode-se afirmar que o projeto da justiça restaurativa vincula-se
ao processo de reformulação judicial que é desenvolvido no Brasil,
com o objetivo de adequar tanto a legislação quanto as estruturas
judiciais ao contexto democrático (SCHUCH, 2006).
3
OBSTÁCULOS A UMA REFORMA SIGNIFICATIVA
DA JUSTIÇA CRIMINAL: A INSISTÊNCIA NA
RACIONALIDADE PENAL MODERNA E O
CONTEXTO CULTURAL DA JUSTIÇA CRIMINAL
BRASILEIRA
Compreendidos, ainda que muito brevemente, alguns dos
motivos pelos quais é necessário pensar em novas formas de resolução de conflitos no Brasil, é fundamental que sejam analisadas e
assimiladas as dificuldades e os entraves que o mecanismo restaurativo poderá vir a enfrentar caso venha a ser incorporado à legis-
Daniel Achutti & Raffaella Pallamolla
202
lação pátria. Muito antes de uma reforma legislativa, é necessário
pensar a cultura jurídica brasileira como um todo, pois, apesar de
ser possível a utilização da justiça restaurativa já a partir do estágio
atual do direito penal e do processo penal brasileiros (cf. SICA,
2007, p. 225 e ss.), deve-se questionar se uma reforma penal teria, por si só, condições de gerar as alterações esperadas. Além
das complexas questões políticas para a edição de uma lei de conteúdo criminalizador ou descriminalizador, muitas vezes o problema não está na reforma penal em si, mas na forma como os atores
jurídicos irão lidar com as novas tecnologias legais, bem como nos
efeitos da formação jurídica desses atores na operacionalidade dos
novos mecanismos.
Na esteira de Álvaro Pires (1999), cumpre ressaltar que nem
sempre os bloqueios a reformas significativas na seara penal são
criados apenas por motivos externos ao Direito ou pela recorrentemente citada falta de vontade política. Como refere o autor
(PIRES, 1999, p. 64), há “embaraços ou obstáculos jurídicos que
surgem quando se tenta pensar em uma reforma de profundidade
do direito criminal, que seja ao mesmo tempo ‘humanista’7 e realista.” Elementos jurídicos internos (ou sistemas de pensamento,
como prefere o autor), apesar de criados há mais de duzentos
anos, continuam a ser vistos como fundamentais para as sociedades contemporâneas, na ótica dos juristas (PIRES, 1999).
Tais obstáculos seriam representados pelas formas como se
percebem alguns princípios básicos ou, ainda, pelas estruturas de
pensamento da cultura jurídica dos séculos XVIII e XIX, vistos por
uns como sinais inequívocos de progresso, mas que, conforme
Pires (1999, p. 65), também podem ser pensados como “uma espécie de recuo ou de deplorável bloqueio a um verdadeiro processo
de humanização e de atualização do direito”.
Partindo do pressuposto de que é necessário procurar uma
alternativa ao falido sistema penal tradicional, ancorado na racionalidade penal iluminista de que fala Pires (1999), a justiça restaurativa se insere em um contexto de informalização dos procedi7
O autor reconhece que a palavra “humanista” é problemática em matéria
penal, mas na ausência de outra melhor, optou por utilizá-la mesmo assim
(Pires, 1999, p. 64 – nota de rodapé n. 1).
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
203
mentos de administração de conflitos, em que ocorre o aumento
do protagonismo das partes e as decisões passam a ser construídas
de forma coletiva, sem que seja necessário recorrer à pena de prisão (AZEVEDO, 2002). As implicações de um modelo de justiça
que abarque estas e outras características podem acarretar consequências importantes, como uma possível redução do uso da justiça criminal tradicional e, com isso, o deslocamento da complexa
estrutura vertical de aplicação do poder de punir do Estado (centrado na averiguação da culpa e na imposição de uma sanção
penal por terceiros imparciais) para mecanismos de resolução de
conflitos que devolvam o conflito às partes e permitam que estas
decidam, de forma horizontal, como lidar com a situação tida como problemática.
Contudo, esse modelo de resolução de conflitos pode encontrar barreiras também na formação legalista dos atores jurídicos
brasileiros, pouco preocupada com a necessidade de percepção
dos verdadeiros problemas enfrentados pelas partes, para além
das disputas meramente jurídicas. Em um contexto em que a efetiva democratização da justiça criminal ainda é uma incógnita,
pode-se dizer que, antes de uma reforma legislativa, mais importante seria compreender as limitações de nossa cultura jurídica
para, somente após, buscar uma reformulação da justiça criminal
que contemple os mecanismos restaurativos de forma adequada.
Nesse sentido, é possível afirmar que os obstáculos a uma reforma significativa das leis penais e processuais penais – que possa
alterar radicalmente a estrutura de funcionamento da justiça criminal – passam por, no mínimo, três esferas: em primeiro lugar,
encontram-se os princípios básicos da racionalidade penal iluminista, que funcionam como efetivas barreiras internas a uma reforma significativa do direito penal. Em seguida, verifica-se um
considerável déficit democrático nacional, que, quando refletido
na justiça criminal, culmina na emergência do terceiro obstáculo,
qual seja, a formação de atores jurídicos desvinculados da realidade social brasileira, focados apenas nos aspectos técnico-burocráticos das suas atividades.
Tais obstáculos, quando pensados em conjunto, possuem
força suficiente para aplacar qualquer tentativa de alteração do
Daniel Achutti & Raffaella Pallamolla
204
quadro atual da justiça criminal brasileira e, se não forem levados
a sério, funcionarão como guardiões permanentes de uma política
criminal burocrática, repressivista e antidemocrática.
3.1 A insistência na racionalidade penal moderna
Inicialmente, é necessária a menção aos elementos jurídicos
internos (princípios básicos da cultura jurídica dos séculos XVIII e
XIX), considerados por Pires (1999) como verdadeiros obstáculos
para uma reforma significativa do direito penal. Tidos como verdadeiras “barreiras mentais” à realização de reformas do direito ao
estruturarem sistemas circulares de pensamento, impedem os juristas de sair da rotina, mantendo-os em um espaço fechado, construído por eles próprios, e que agora os sufoca, justamente por
não lhes permitir imaginar ou criar algo que não esteja dentro dos
padrões teóricos iluministas (PIRES, 1999, p. 65)8.
A partir de uma representação dicotômica do direito – em
que o direito civil, por um lado, é voltado para os interesses privados das partes em litígio e tem legitimidade, portanto, para aceitar
soluções criativas e flexíveis; e o direito penal, por outro lado, que
tem como foco o interesse público e a missão de reprimir o mal e
devolvê-lo na mesma moeda, devendo se limitar apenas às sanções previstas em lei para cada tipo de delito – o autor menciona
que tal representação é “o pano de fundo de nossa cultura jurídica: aprendemos não só a representar estes dois sistemas como
‘naturalmente’ diferentes, mas mais fundamentalmente ainda, a
lutar para conservá-los os mais distintos possíveis um do outro”
(PIRES, 1999, p. 67-68).
Em tal cenário, os obstáculos a reformas significativas do Direito Penal remetem não à tradicional falta de vontade política ou
a dificuldades externas, mas a modos de pensamento que expulsam tudo aquilo que puder causar algum problema ao modelo de
justiça criminal concebido na modernidade. Desta forma, o autor
elenca aqueles que considera como os cinco obstáculos principais
a uma reforma “humanista” do Direito Penal: (a) os direitos da
8
Para uma compreensão ilustrativa sobre a forma como este sistema de pensamento é reproduzido por atores jurídicos, conferir: Xavier (2010).
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
205
pessoa; (b) o princípio da igualdade; (c) o princípio da necessidade de punir; (d) as “garantias jurídicas”; e (e) o princípio “em nome da proteção da sociedade” (PIRES, 1999, p. 67).
Primeiramente, conforme o autor, os direitos da pessoa são
capazes de gerar tanto discursos de humanização e aperfeiçoamento do direito penal, com a adoção de formas menos repressivas de resolução de conflitos, quanto discursos de endurecimento
da lei penal: enquanto os primeiros poderiam, efetivamente, funcionar como instrumentos de redução da atividade penal, os segundos – predominantes – utilizam os direitos da pessoa como
justificativa para demandar uma maior repressão, e advogam a
ideia de que não é possível respeitá-los através da reconciliação,
da mediação ou da compensação quando se tratar de delitos graves, acabando por bloquear iniciativas nesse sentido (PIRES,
1999, p. 75-76).
Em seguida, o autor trabalha com o princípio da igualdade, e
refere que, muitas vezes, os juristas não conseguem conceber a
possibilidade de crimes graves serem resolvidos na esfera cível,
como se esta esfera não representasse, igualmente, uma forma de
justiça. O questionamento que move o autor é bastante simples:
qual seria o motivo para o surgimento da noção de que “justiça é
sinônimo de repressão severa e que para proteger a sociedade é
preciso absolutamente apelar para o direito criminal e para penas
graves?” (PIRES, 1999, p. 79).
Ao tentar responder a esta pergunta, Pires refere que o princípio da igualdade funciona como um freio a qualquer tentativa de
diferenciação entre os casos apresentados para julgamento pela
justiça penal, levando o julgador a se tornar um obcecado pela
uniformidade das suas decisões, ainda que os casos somente se
assemelhem quanto ao tipo penal violado teoricamente pelo acusado: “‘se você decide de maneira igual, você faz justiça’, eis o
que se tenta fazer crer. E ‘igual’ quer dizer ‘decisão igualmente
severa’ e não ‘igualmente moderada’” (PIRES, 1999, p. 80). Desta
forma, o bloqueio por tentativas menos severas são interpretadas
como absurdas, diante da constatação de que não apenas é necessário punir com firmeza, mas principalmente que é necessário
punir casos iguais com a mesma firmeza, e não conforme a peculiaridade de cada situação.
Daniel Achutti & Raffaella Pallamolla
206
O terceiro obstáculo elencado pelo autor é representado pelo
princípio da “obrigação de punir”, oriundo da razão punitiva herdada do pensamento filosófico e jurídico da época das luzes,
quando foi difundida a ideia de que
[...] a punição era não só um mal necessário – no sentido
banal de qualquer coisa da qual, em certa medida, não se
poderia prescindir – mas um ‘mal necessário’ no sentido
pleno da expressão: um mal ao qual é sempre necessário
recorrer. (PIRES, 1999, p. 81-82 – grifos no original)
Ao identificar a punição como algo vantajoso para os governos, já no início do século XIX se tinha estabelecido três “boas”
razões para a adoção do princípio da obrigação da punição: uma
necessidade prática (Beccaria), uma necessidade moral (Kant) e
uma necessidade jurídica (Feuerbach). Tais discursos, juntos, formam a razão punitiva moderna, e traduzem a ideia de que “é preciso punir para ser eficaz, para respeitar a moral, para realizar o
direito (penal) e, ademais, por preocupação com a igualdade”
(PIRES, 1999, p. 82). Pode-se dizer, portanto, que, conforme a
leitura do autor sobre a referida razão punitiva, sem punição severa e igual, não há justiça (penal).
O quarto e o quinto obstáculos seriam, respectivamente, as
“garantias jurídicas” e o princípio “em nome da proteção da sociedade”. As primeiras, apesar de possuírem eficácia duvidosa, representam um ponto positivo do direito criminal, ao estabelecer limites ao poder de punir; mas, quando servem como pretexto para a
recusa de modificações significativas na lei penal e processual penal, tornam-se verdadeiros obstáculos, quase intransponíveis, impedindo qualquer alteração “como se não houvesse outras maneiras de redefinir as coisas ou de conservar o que parece válido ainda” (PIRES, 1999, p. 86).
Já o quinto obstáculo está novamente ligado às teorias da
pena do século XVIII: ao vincular a eficácia da lei penal e o seu
efeito de dissuasão ao bem-estar do povo, buscou-se estabelecer
que não se deve “nem perdoar, nem resolver diferentemente os
conflitos; deviam-se aplicar de maneira estrita os rigores da lei”
(PIRES, 1999, p. 87).
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
207
Importante apontamento é realizado por Leonardo Sica
(2007, p. 121), ao salientar uma característica fundamental do
paradigma punitivo: ao vincular a aplicação do castigo penal a
uma suposta necessidade coletiva psicossocial, parte-se da equivocada premissa de que existe, de fato, uma necessidade inequívoca
de castigar, enquanto que, muito antes disso, o que há é, verdadeiramente, um hábito de punir, característico da noção “moderna” de justiça:
[...] esse hábito não é uma necessidade psicossocial, mas
uma necessidade político-institucional, ligada, antes, ao processo de apropriação da justiça e, agora, à instrumentalização do direito penal para manter o distanciamento e o isolamento de determinadas pessoas e para rotular os “inimigos” da sociedade (função diversiva do direito penal: esconder os problemas reais e mais graves, através da supervalorização e dramatização de alguns problemas selecionados). (SICA, 2007, p. 121)
Ao estruturar um sistema de pensamento que atribui ao Direito Penal e Processual Penal e à sua sanção característica (pena
de prisão) a responsabilidade exclusiva para retribuir os danos
causados pelos delitos, os referidos princípios, apesar de possuírem potencial para limitar o poder punitivo do Estado, da mesma
forma acabam por legitimá-lo e, assim, isolá-lo de qualquer questionamento ou crítica quando todos os limites legais forem devidamente observados nos casos concretos. Desta forma, conclui-se
que, uma vez respeitadas, as proposições iluministas terão cumprido com o seu objetivo e, portanto, o sistema penal restará legitimado para continuar a operar. Como refere Sica,
[...] parte-se de uma premissa garantista para assegurar a
manutenção da intervenção penal além da mínima. No fundo, a doutrina garantista é utilizada para legitimar uma intervenção penal repressiva e obsoleta, alimentando o “desejo psicossocial do castigo” e a necessidade de sempre punir
com pena de prisão ou suas penas alternativas, sem outra
saída. Essa visão fecha as portas do direito penal a alternati-
Daniel Achutti & Raffaella Pallamolla
208
vas de não-punição, despenalização, reparação, perdão,
aplicação de sanções não aflitivas, etc. O mais grave, contudo, é que como tais alternativas passam a ser tidas como antigarantistas, só é aceitável o sistema inflexível: prisão ou,
talvez, alguma pena alternativa (sequer concebida como pena principal). (SICA, 2007, p. 122)
A questão, entretanto, não é discutir o cabimento ou não da
necessidade de respeito aos direitos e garantias constitucionais,
pois este ponto é indiscutível: uma vez que elencados na Constituição, a sua observação em todos os casos penais é obrigatória, e
nem mesmo o legislador poderia subtraí-los da ordem jurídica.
Trata-se de questão verdadeiramente inegociável, da qual não se
pode abrir mão quando o assunto for a justiça criminal tradicional
e envolver processos penais propriamente ditos.
Todavia, ao serem reconhecidos como aspectos inegociáveis
do sistema jurídico-penal brasileiro, referidos direitos e garantias
acabam por se tornar justificativas racionais para a obstrução da
criação de novos mecanismos de administração de conflitos, ainda
que significativamente diversos ao modo de operação do sistema
penal tradicional. Tal obstrução parte do pressuposto de que todas
as previsões normativas (constitucionais ou não) limitadoras do
poder punitivo são amplamente observadas e aplicadas – o que,
como se sabe, efetivamente não ocorre (AZEVEDO, 2002; SICA,
2007; PALLAMOLLA, 2009).
Ao referir que os princípios acima estabeleceram um sistema
de pensamento que bloqueia uma reforma profunda do direito
penal, Pires (1999) não busca negar as construções teóricas iluministas e tampouco deixa de reconhecer a sua importância enquanto limitadoras do poder de punir, mas procura demonstrar que a
insistência na manutenção intocada desse sistema inviabiliza que
se questione os seus próprios fundamentos, como se fossem considerados os únicos modos possíveis de conceber e administrar os
casos penais. Tal postura favorece a crença de que a forma de
resolução de conflitos tipicamente moderna (punitiva) do Direito
Penal é satisfatória não apenas para o Estado, mas também para
as partes e, antes ainda, para a sociedade como um todo.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
209
Ciente da força dos obstáculos internos a uma reforma significativa da lei penal, importa referir que a justiça restaurativa, antes de se voltar contra os direitos e garantias fundamentais, está,
ao contrário, preocupada com a sua efetivação. Entretanto, qualquer proposta que apresente uma nova forma de resolução de
conflitos sempre será objeto de severos questionamentos9, principalmente se houver a inclusão de mecanismos que alterem a estrutura padrão do processo penal moderno.
3.2 O contexto cultural da justiça criminal brasileira
Além dos obstáculos internos apontados por Pires (1999) e
corroborados pela análise de Sica (2007), verifica-se, com Debora
Regina Pastana (2009), outro importante obstáculo à implementação da justiça restaurativa no Brasil: a existência de um significativo déficit democrático nacional, que aponta para a fragilidade da
democracia brasileira e que, naturalmente, acaba por atingir o
sistema penal e seus operadores.
Segundo a autora, a abertura política brasileira dos anos
1980 deve ser vista com reservas, com a admissão de que se vive
em uma precária democracia, caracterizada por um sistema eleitoral e partidário desproporcional e frágil, e por uma marcante ausência do exercício da cidadania, diante do fato de que a sociedade brasileira é movida política e socialmente pelo clientelismo e
pelo autoritarismo (PASTANA, 2009, p. 44).
Para sustentar o seu argumento, a autora se utiliza de pesquisas de opinião que, realizadas no período compreendido entre
1995 e 2004, apresentaram um baixo índice de adesão da população aos princípios e aos ideais democráticos. Em especial, cita o
estudo intitulado “Democracia na América Latina”, realizado pelo
Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD),
que “atestou o amplo descontentamento popular com a democracia no Brasil, reforçando também a desconfiança crescente do cidadão brasileiro com as instituições democráticas” (PASTANA,
2009, p. 45).
9
Nesse sentido, conferir: Wunderlich e Carvalho (2002; 2004).
Daniel Achutti & Raffaella Pallamolla
210
Dentre os motivos apontados para explicar esta constatação,
a autora destaca que, apesar do exercício dos direitos políticos por
meio do voto, boa parte da população sequer reconhece o significado da expressão democracia, e enfrenta uma considerável desigualdade social e um controle social marcadamente autoritário.
Com tal contraste, os cidadãos não vislumbram “a correlação necessária e fundamental entre a cidadania política, a cidadania social e a cidadania civil”, permanecendo amarrados e inertes frente
à “consolidação de uma sociedade de exclusão, de uma democracia sem cidadania, de um cidadão sem direitos” (PASTANA,
2009, p. 47).
Tal realidade, segundo Pastana (2009, p. 47), acaba por se
refletir também no funcionamento da justiça penal. Enquanto a
abertura política possibilitou novos debates sobre a cidadania,
com o reconhecimento constitucional da democracia e, em especial, dos direitos e garantias individuais e coletivas, quando o assunto migra para a justiça penal estes ideais são abandonados e,
solenemente, permitem que mecanismos violentos e autoritários se
sobreponham sem maior resistência. Esta contradição é verificada,
conforme a autora (PASTANA, 2009, p. 48), no comportamento
dos profissionais jurídicos, que não percebem que a forma como
atuam apenas colaboram para a manutenção de um sistema desigual e seletivo:
[...] sem identificar diretamente que presta um serviço público, que por obrigação deveria ser democrático, esse campo
age de forma seletiva encarcerando majoritariamente os pobres, reprimindo movimentos populares e se protegendo de
qualquer intervenção alheia. Mantendo a estrutura econômica em vigor, toma todas as medidas necessárias, muitas delas
violentas, mas sem abalar as formalidades democráticas,
apenas desconsiderando as questões sociais. (PASTANA,
2007, p. 49)
Boaventura de Sousa Santos, referindo-se ao acesso à justiça
e à possibilidade do exercício concreto desse direito, chega à conclusão semelhante, salientando que, além da demanda efetiva
(que se caracteriza por já ter sido judicializada) e da demanda
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
211
potencial (a que se pode conquistar por meio de reformas processuais), existiria ainda um terceiro tipo de demanda, a demanda
suprimida, caracterizada pelas pessoas que sabem e conhecem os
seus direitos, mas que não possuem condições de reivindicá-los
quando são violados por se sentirem impotentes de fazê-lo perante
o sistema judicial:
[...] ficam totalmente desalentados sempre que entram no
sistema judicial, sempre que contactam com as autoridades,
que os esmagam pela sua linguagem esotérica, pela sua presença arrogante, pela sua maneira cerimonial de vestir, pelos seus edifícios esmagadores, pelas suas labirínticas secretarias etc. (SANTOS, 2008, p. 31-32).
Esta forma de atuação reflete, segundo Pastana (2009, p.
57-61), a percepção da legislação como razão instrumental de
legalidade, importada das faculdades de direito portuguesas aos
primeiros cursos jurídicos do País10. A função do magistrado, por
exemplo, ainda é vista por muitos como a de um mero aplicador
da lei, um verdadeiro “escravo da legislação”, que não pode considerar nada além do que não esteja na lei ou no processo para
emitir a sua decisão.
Santos, por sua vez, relaciona de forma direta as características da cultura jurídica e judicial dominante à formação dos operadores jurídicos, em especial dos magistrados. Ao retratar os juízes
tradicionais de Portugal, o autor menciona a possível semelhança
com os juízes brasileiros – mas ressalta que, evidentemente, por se
tratar da regra geral, muitos (as exceções) poderão ser injustiçados
(SANTOS, 2008, p. 68). Sem pretender, contudo, descrever toda
a magistratura portuguesa, e reconhecendo as limitações de sua
descrição, Santos refere que, na sua maioria, percebe-se a dominação de
[...] uma cultura normativista, técnico-burocrática, assente
em três grandes ideias: a autonomia do direito, a ideia de
10
Análise diversa, mas no mesmo sentido, é realizada por Carvalho (2010, p.
73-111).
Daniel Achutti & Raffaella Pallamolla
212
que o direito é um fenómeno totalmente diferente de tudo o
resto que ocorre a sociedade e é autónomo em relação a esta sociedade; uma concepção restritiva do que é esse direito
ou do que são os autos aos quais o direito se aplica; e uma
concepção burocrática ou administrativa dos processos
(SANTOS, 2008, p. 68).
Para o autor (Santos, 2008, p. 68-7111), esta cultura dominante se manifesta por meio das seguintes características:
(a) pela prioridade do direito civil e penal, que, na condição
de grandes ramos do direito nas faculdades, garantem a
sua autonomia, determinando o modo geral de interpretação e aplicação do direito;
(b) através de uma cultura generalista, em que só o magistrado figura em condições de resolver os litígios e, por isso, poderá resolver todos eles;
(c) por um modelo de desresponsabilização sistêmica, em
que a autonomia do direito se traduz em autonomia dos
seus operadores, e os maus resultados do sistema judicial
são atribuídos apenas à lei, jamais aos seus operadores;
(d) a quarta característica traduz a ideia de um privilégio do
poder, em que os operadores jurídicos não conseguem
perceber os agentes do poder como cidadãos comuns,
com iguais direitos e deveres: “é uma cultura autoritária
que faz com que o poder político tenha, necessária e
‘compreensivelmente’, alguns privilégios junto da justiça”, refletindo-se em um certo medo de investigar e julgar pessoas atreladas ao poder (político ou econômico)
como qualquer outra pessoa;
(e) um refúgio burocrático é apontado por Santos como a
quinta característica da cultura jurídica dominante, que
se concretiza pela “preferência por tudo o que é institucional, burocraticamente formatado”, caracterizada por
11
Para evitar repetição de referências, optou-se por apontar uma única vez o
intervalo de páginas onde se encontram as citações constantes das letras “a”
a “g” deste item.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
213
uma gestão burocrática dos processos, em que o andamento processual é apenas aparente diante do uso de
decisões procedimentais (ao invés das substantivas), e
da aversão à adoção de medidas alternativas como solução dos conflitos, diante da sua baixa formatação burocrática;
(f) a manutenção da sociedade afastada dos autos dos processos é a característica seguinte, pois o magistrado técnico-burocrata tem amplo conhecimento do direito e da
sua relação com o caso concreto, mas desconhece a relação dos autos com a realidade: “não sabe espremer os
autos até que eles destilem a sociedade, violações de direitos humanos, pessoas a sofrer, vidas injustiçadas”.
Como não sabe interpretar a realidade, o juiz acaba
sendo vítima das ideias dominantes, dentre as quais a
ideia de que o juiz não deve ter opinião própria, mas
apenas aplicar a lei. Com isto, as decisões judiciais tendem a refletir o posicionamento de uma classe política
reduzida;
(g) e, por fim, o autor aponta para a independência como
autossuficiência como última forma de manifestação da
cultura judicial dominante, que se materializa pela confusão entre independência e individualismo, marcada
por uma forte aversão ao trabalho em equipe, pela ausência de uma gestão orientada por objetivos, pela contrariedade à interdisciplinaridade e, assim, por “uma
ideia de autossuficiência que não permite aprender com
outros saberes”.
Salo de Carvalho (2010), ao trabalhar a formação cultural dos
operadores jurídicos brasileiros, destaca que o funcionamento da
justiça criminal atual reflete “o pensamento inquisitório institucionalizado desde a colonização que se consolidou ao longo do processo
de formação do Estado nacional” (grifos no original), caracterizado pela centralidade na figura do magistrado e pelo papel de coadjuvantes dos demais atores da cena processual. O poder, na configuração brasileira, “é altamente concentrado e direcionado exclusivamente contra o suspeito-acusado-réu” (CARVALHO, 2010,
Daniel Achutti & Raffaella Pallamolla
214
p. 76), tido como objeto de investigação para a elucidação da verdade real sobre os fatos.
A configuração de um modelo inquisitorial de revelação da
verdade, conforme o autor (Carvalho, 2010, p. 94-95), encontra-se
naturalizada na formação cultural dos operadores jurídicos e favorece uma administração impositiva de conflitos, fomentando e
consolidando o cenário de práticas judiciais e investigatórias autoritárias e burocráticas.
Para Santos (2008, p. 71), as formas possíveis para mudar
este quadro envolvem uma necessária revolução nas faculdades
de direito, que, através da tentativa de extirpar tudo o que não for
estritamente jurídico, “acabaram criando uma cultura de extrema
indiferença ou exterioridade do direito diante das mudanças experimentadas pela sociedade”, mantendo uma distância regular das
preocupações sociais e formando profissionais descomprometidos
com o seu próprio trabalho. Nesse sentido, a cultura técnico-burocrática deve ser substituída pela técnico-democrática, que permita a
construção de uma sociedade mais democrática e justa (SANTOS,
2008, p. 71).
Além disso, é fundamental que também os professores sejam
capacitados para lidar com os problemas contemporâneos, ao
invés de se esconderem confortavelmente atrás de códigos e leis
que, na melhor das hipóteses, apenas conduzirão o aluno ao modo jurídico de percepção do mundo, mas não os habilita, de forma alguma, a compreender que em cada problema jurídico subjaz, antes de qualquer coisa, uma situação real, com pessoas de
carne e osso, que serão, mais cedo ou mais tarde, objeto de interferência desse conhecimento transmitido de forma antidialógica.
Apenas uma educação intercultural e interdisciplinar, pautada pela
lógica da responsabilidade cidadã, poderá ajudar a enfrentar os
três pilares da cultura normativista mencionadas pelo autor
(SANTOS, 2008, p. 76).
Por fim, Santos (2008, p. 76-78) salienta que as escolas da
magistratura (e seria possível incluir também as escolas da advocacia e do Ministério Público) devem evitar repetir os mesmos
equívocos das faculdades de direito, e passar a formar continuamente os juízes, para que seja derrubada a (equivocada) ideia de
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
215
que o bacharel em direito está formado para a vida toda. O contínuo acesso a um conhecimento interdisciplinar é mínimo a ser
exigido, sob pena de os casos serem julgados por pessoas que não
acompanham o desenvolvimento das sociedades onde vivem.
Tais obstáculos, que perpassam tanto o sistema de pensamento dos juristas quanto os problemas da democracia e da cultura da justiça criminal no Brasil, podem ser vistos como sintomas
de um sistema de justiça que privilegia antes a resolução administrativa dos processos judiciais do que a resolução satisfatória de
cada caso, conforme as expectativas das partes envolvidas. A preocupação central com questões técnico-burocráticas se sobrepõe ao
conteúdo efetivo de cada processo e esconde, entre folhas, carimbos e certidões, o verdadeiro motivo da existência de uma ação
judicial: um conflito envolvendo pessoas reais.
Deste modo, importa frisar que, antes da preocupação com
a forma legal para a inserção de mecanismos restaurativos na justiça criminal brasileira, é necessário considerar a série de obstáculos acima apontada. Por melhor que possa ser a legislação, tais
obstáculos possuem potencial significativo para bloquear as tentativas de inserção de novas formas de resolução de conflitos criminais na legislação nacional, bem como para impedir inclusive que
novas formas de pensamento possam surgir entre os juristas.
4
O PROJETO DE LEI 7.006/06: A JUSTIÇA
RESTAURATIVA NO SISTEMA PROCESSUAL
PENAL BRASILEIRO
Apesar dos obstáculos trabalhados acima, encontra-se em
tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 7.006/06,
proposto pela Comissão de Legislação Participativa. Apesar de já
ter sido arquivado em duas oportunidades (em 31.01.2007 e
31.01.2011), teve o seu desarquivamento novamente determinado em 1º.04.2011 e, desde então, aguarda designação de novo
Relator para que tenha prosseguimento12.
12
Íntegra do projeto disponível no sítio eletrônico da Câmara dos Deputados:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao
=323785 (acesso em 22 de janeiro de 2012).
Daniel Achutti & Raffaella Pallamolla
216
O Projeto trata, de um modo geral, de propor alterações em
dispositivos dos Códigos Penal e de Processo Penal, bem como da
Lei 9.099/95, e busca instituir legalmente a justiça restaurativa,
como forma facultativa e complementar ao sistema de justiça criminal, e delega a núcleos de justiça restaurativa a realização dos
procedimentos, sem especificar quais as práticas restaurativas que
poderiam ser adotadas (arts. 1º, 2º, 7º e 8º).
Os núcleos restaurativos devem funcionar com a estrutura
adequada (em termos materiais e humanos), e será composto por:
coordenação administrativa, responsável pelo gerenciamento do
núcleo; coordenação técnica interdisciplinar, formada por profissionais da área de psicologia e serviço social, que deverão selecionar,
capacitar e avaliar os facilitadores e supervisionar os procedimentos; e equipe de facilitadores, responsáveis por prepara e conduzir
o procedimento restaurativo (arts. 5º e 6º).
Conforme o artigo 9º do Projeto, serão de observação obrigatória os princípios da voluntariedade, da dignidade humana, da
imparcialidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da cooperação, da informalidade, da confidencialidade, da interdisciplinaridade, da responsabilidade, do mútuo respeito e da boa-fé.
O Código Penal teria o acréscimo de dois dispositivos: um,
que estabelece uma nova forma de extinção da punibilidade, pelo
cumprimento do acordo restaurativo (seria inserido o inc. X ao art.
107); e outro, que institui uma nova causa interruptiva da prescrição, que ocorreria com a homologação do acordo restaurativo,
até o seu efetivo cumprimento (com a inserção do inc. VII ao art.
117).
O Código de Processo Penal, por sua vez, teria um número
maior de alterações. Seriam acrescentados: (a) o § 4º ao artigo 10,
que permitiria à autoridade policial a sugestão de encaminhamento das partes, no relatório do inquérito, ao procedimento restaurativo; (b) os §§ 3º e 4º ao artigo 24, que instituiriam a possibilidade
do encaminhamento dos autos do inquérito a núcleos de justiça
restaurativa pelo juiz, com a anuência do Ministério Público, e a
possibilidade de este deixar de oferecer denúncia durante o curso
do procedimento restaurativo; e (c) o artigo 93-A, com a previsão
da possibilidade de suspensão da ação penal quando recomendável o uso de práticas restaurativas.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
217
Além disso, seriam introduzidos no CPP os artigos 556 a
562, que regulamentariam o procedimento restaurativo e os requisitos para a sua utilização. E, na Lei 9.099/95, seria inserido o
princípio da simplicidade, bem como a possibilidade do uso de
práticas restaurativas como um de seus objetivos, ao lado da conciliação e da transação. Da mesma forma como no inquérito, a
autoridade policial poderia sugerir, no termo circunstanciado, o
encaminhamento dos autos para procedimento restaurativo (art.
69, § 2º), e em qualquer fase do processo perante os juizados especiais criminais, o Ministério Público poderia oficiar pelo encaminhamento das partes ao núcleo de justiça restaurativa.
4.1 Análise crítica do Projeto de Lei 7.006/06:
avanço ou retrocesso?
Especificamente quanto ao Projeto de Lei em questão, importa mencionar que são verificados aspectos positivos e negativos. Em relação aos aspectos positivos, a ampla possibilidade para
encaminhamento de casos, a serem realizados pela polícia, pelo
Ministério Público e pelos juízes, deve ser destacada. Outro ponto
importante é a possibilidade de arquivamento do inquérito ou do
processo penal quando o procedimento for bem sucedido. Ainda,
ressalta-se que o juiz poderá levar em consideração o acordo restaurativo no momento de prolatar a sentença – o que, se bem
compreendido pela magistratura, poderá resultar em uma nova
possibilidade de atenuação da pena ou até mesmo de absolvição
– ou, ainda, no renascimento da atenuante genérica prevista no
abandonado artigo 66 do Código Penal.
Entretanto, visualiza-se uma série de problemas que, quando comparados ao que se entende como justiça restaurativa,
aproxima-se a uma espécie de colonização legal deste modelo
pela justiça criminal tradicional. Antes de oportunizar aos atores
jurídicos o manuseamento dos mecanismos da futura lei, ela
mesma poderá se encarregar de aplacar a potencialidade dos
mecanismos restaurativos.
Inicialmente, destaca-se a ausência de menção à possibilidade
de as partes solicitarem diretamente à autoridade competente o
encaminhamento do caso aos núcleos de justiça restaurativa, o
Daniel Achutti & Raffaella Pallamolla
218
que contraria a necessária autonomia das partes no sistema restaurativo. Além disso, caso os encaminhamentos realizados pela
polícia e pelo promotor de justiça dependam da anuência do juiz,
ter-se-á novamente um quadro em que a decisão sobre a pertinência de enviar ou não um caso aos núcleos restaurativos seguirá
os moldes da justiça criminal comum, ou seja, será tomada exclusivamente pelo juiz. A centralização de uma decisão importante
como essa nas mãos dos magistrados contraria, desta vez, a autonomia do sistema restaurativo, tornando-o mero apêndice do sistema penal e reduzindo substancialmente as chances de redução
do poder punitivo.
Ainda sobre as limitações do Projeto, vale destacar as redações sugeridas para os artigos 556 e 562. De acordo com o Projeto, o artigo 556 deveria possuir a seguinte redação:
Art. 556. Nos casos em que a personalidade e os antecedentes do agente, bem como as circunstâncias e conseqüências do crime ou da contravenção penal, recomendarem o
uso de práticas restaurativas, poderá o juiz, com a anuência
do Ministério Público, encaminhar os autos a núcleos de justiça restaurativa, para propiciar às partes a faculdade de optarem, voluntariamente, pelo procedimento restaurativo.
Já o artigo 562 e seu parágrafo único deveriam, conforme o
Projeto, dispor o seguinte:
Art. 562. O acordo restaurativo deverá necessariamente
servir de base para a decisão judicial final. Parágrafo único. Poderá o Juiz deixar de homologar acordo restaurativo
firmado sem a observância dos princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade ou que deixe de atender às necessidades individuais ou coletivas dos envolvidos.
Como se percebe, apesar de o caput do artigo 562 prever a
necessidade de o juiz considerar o acordo restaurativo no momento de prolatar a sentença – o que pode ser considerado positivo –
todos os esforços poderão restar comprometidos em função da
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
219
redação do artigo 556 e do parágrafo único do artigo 562. O primeiro, ao condicionar o encaminhamento dos casos à averiguação da personalidade e dos antecedentes do autor do fato, e às
circunstâncias e consequências do crime, remete novamente aos
incontáveis problemas que estas circunstâncias já geram na atual
configuração do direito penal brasileiro. Sabe-se que se trata de
conceitos demasiadamente vagos, e que abrem enorme porta para
decisões não amparadas em critérios objetivos ou de fácil verificação, ou até mesmo para decisões arbitrárias de denegação de
eventuais pedidos de encaminhamento de casos. Além disso, tal
redação reforça as mazelas do positivismo criminológico sobre a
pessoa do acusado e, consequentemente, poderá reproduzir, nessa
escala, a conhecida seletividade do sistema penal.
Já o segundo (parágrafo único do art. 562) estabelece ampla
margem de discricionariedade ao juiz, que terá a faculdade de
contrariar o acordo estabelecido no encontro restaurativo, quando
se sabe que, no sistema restaurativo, o conflito não pertence ao
Estado, mas às partes. Embora seja saudável que o juiz possa não
homologar todos os acordos, esta possibilidade deve se restringir a
hipóteses claras e objetivas, para que não sejam permitidas decisões judiciais vagas e genéricas, sem amparo empírico.
Sobre os encaminhamentos, é interessante reforçar que em
nenhum momento as próprias partes poderão requerer o encaminhamento. Tal ausência assume um significado importante e até
mesmo paradoxal, pois, se a justiça restaurativa busca exatamente
proporcionar um ambiente de participação ativa das partes, não
haveria motivo para impedir que elas mesmas façam tal solicitação.
Espera-se que, caso o Projeto seja aprovado nestes termos, os operadores jurídicos tenham a sensibilidade de não vetar ou denegar
eventuais decisões das partes, caminhando – como não raro acontece – na contramão da ideia mais básica de justiça restaurativa.
Além da impossibilidade de aferição da personalidade de
uma pessoa por meio dos autos de um processo penal, ainda haveria uma limitação aos reincidentes ou àquelas pessoas consideradas como possuidoras de maus antecedentes, o que as impediria
de participar, ainda que seja essa a vontade de ambas as partes,
de um procedimento restaurativo.
Daniel Achutti & Raffaella Pallamolla
220
Já o parágrafo único do artigo 562 é emblemático: ao facultar ao juiz a possibilidade de não homologar o acordo restaurativo
quando constatar a não observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, ou quando o acordo deixar de
atender às necessidades individuais ou coletivas dos envolvidos,
há uma nítida afronta à necessária autonomia das partes. Não se
defende a liberdade absoluta das partes, pois, do contrário, sequer
os acordos visivelmente desproporcionais poderiam ser revistos.
Entretanto, as partes devem consultar seus advogados para que
analisem o acordo, e não podem ficar suscetíveis da análise judicial sobre o seu conteúdo.
Ademais, o ideal, em razão do princípio da confidencialidade,
é que o juiz sequer tenha conhecimento do conteúdo do acordo,
mas apenas receba um informativo objetivo, contendo as incumbências das partes e se o acordo foi ou não cumprido. O Projeto
também não institui a possibilidade de não haver acordo e, ainda
assim, as partes restarem satisfeitas com o procedimento. Nestes
casos, também deveria ser levada em conta a satisfação das partes
no momento da prolação da sentença.
Cumpre referir além disso que não há uma explicitação sobre quais casos poderão ser enviados para os núcleos de justiça
restaurativa. Ao se eximir desta necessária referência,
[...] cria-se o risco de que sejam encaminhados à justiça restaurativa apenas casos de bagatela, visto que, como ensinam inúmeras experiências, quando não existem regras claras sobre quais casos são passíveis de encaminhamento, a
tendência é que juízes, promotores públicos e a polícia encaminhem apenas casos de pouca relevância, buscando não
reduzir seu campo de atuação. (PALLAMOLLA, 2009, p.
179)
De um modo geral, concorda-se com a extensa crítica elaborada por Pallamolla (2009, p. 176-192), podendo-se resumi-la da
seguinte maneira:
(a) há um excesso de controle por parte do Poder Judiciário
e do Ministério Público quanto ao encaminhamento dos
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
221
casos e quanto ao conteúdo dos acordos, o que poderia
gerar em redução significativa da autonomia das partes;
(b) não há referência aos crimes ou contravenções que poderiam ser submetidos ao procedimento restaurativo,
podendo resultar apenas no envio de casos de menor
potencial ofensivo; e
(c) percebe-se um excesso de semelhança estrutural e de
linguagem dos artigos referentes à justiça restaurativa em
relação à linguagem do direito penal, potencializando o
risco de colonização imediata do sistema restaurativo pelas tradições e práticas do sistema de justiça criminal.
Além da técnica legislativa utilizada, chamam igualmente a
atenção os motivos utilizados nas duas ocasiões em que foi determinado o arquivamento do Projeto de Lei. Apesar de os Deputados Relatores integrarem partidos de orientação política teoricamente opostas, os fundamentos são bastante semelhantes: na primeira ocasião, o Projeto foi rejeitado e arquivado após parecer do
Deputado Antonio Carlos Magalhães Neto (do então PFL/BA); na
segunda, o parecerista foi o Deputado Antônio Carlos Biscaia
(PT/RJ), que praticamente repetiu os argumentos do Relator anterior. Neste último parecer13, de forma resumida, argumenta o Dep.
Biscaia que a apresentação do Projeto de Lei 7.006/06, apesar de
não ferir nenhum dispositivo constitucional, seria inoportuna, pois
“o País passa por um período de sentimento de impunidade, com
grande produção legislativa com o objetivo de criminalizar condutas e agravar penas. Esse projeto, por sua vez, caminha em sentido
contrário, despenalizando condutas”.
Segundo o Relator, o Projeto retira das autoridades policiais
o contato direto com o infrator, delegando à comunidade esta tarefa. Ao finalizar, menciona que a urgência diz respeito ao aprimoramento dos juizados especiais, com um maior investimento do
Estado para aumentar o número de juízes e servidores, além de
melhorar estrutura de trabalho. Conforme as palavras emitidas no
13
Disponível no sítio eletrônico da Câmara dos Deputados, no seguinte endereço: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idPropo
sicao=323785 (acesso em 22 de março de 2012).
Daniel Achutti & Raffaella Pallamolla
222
parecer, uma vez aprimorados, “os juizados especiais certamente
desempenhariam papel de suma importância na solução dos conflitos de menor potencial ofensivo no âmbito criminal”.
Como se percebe, a justificativa utilizada para arquivar o
Projeto de Lei 7.006/06 reflete dois pontos importantes: primeiro,
a suposta sensação de impunidade que assola o País e a consequente necessidade não de despenalizar ou descriminalizar condutas, mas de agir de forma contrária, aumentando penas e criminalizando condutas; e, segundo, o desconhecimento do autor do
relatório acerca do funcionamento dos juizados especiais e do
problema central ao qual não é possível desvinculá-los: a colonização do procedimento pela tradição, pela linguagem e pela forma
de abordagem da justiça criminal e dos seus operadores.
5
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Para lidar com os obstáculos apontados por Pires (1999) e
reduzir a potência de seus efeitos, fundamental a inserção de disciplinas específicas nos currículos das faculdades de direito, bem
como o incentivo à pesquisa e à realização de seminários sobre
modos alternativos de resolução de conflitos. Estas iniciativas, no
entanto, não podem ficar restritas às faculdades de direito: magistrados, advogados, defensores públicos, promotores de justiça e
todos os demais atores jurídicos devem estar permanentemente
em formação, com o abandono da mofada ideia de que a formação jurídica se encerra com o final do curso de graduação (ou pós-graduação, ou até mesmo após a aprovação em concurso público). A constante atualização dos atores jurídicos, nesse sentido, é
tão importante quanto a inserção de disciplinas, discussões e pesquisas sobre modelos alternativos de resolução de conflitos nas
faculdades de direito e nas pesquisas de pós-graduação.
Some-se a isto, na mesma intensidade, a imprescindível interdisciplinaridade na abordagem dos fenômenos jurídicos, como
forma de explorar a complexidade da sociedade plural contemporânea – que conta, paradoxalmente, com um sistema judicial pensado e estruturado há pelo menos dois séculos para lidar com
problemas e conflitos os mais diversos possíveis.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
223
Com tais iniciativas (consideradas como iniciativas mínimas,
jamais derradeiras), as limitações da cultura jurídica brasileira podem começar a ser tensionadas, e se tornaria possível o reconhecimento da necessidade de democratizar radicalmente a forma
como o acesso à justiça é ofertado aos cidadãos, com uma drástica redução da distância entre o acesso formal ao Poder Judiciário
e o acesso material à Justiça. Abrir-se-ia caminho, assim, para a
compreensão do fato de que os usuários do sistema de justiça criminal deve(ria)m poder optar por não adotar automaticamente a
classificação legal dos atos em que se envolveram (como vítimas
ou ofensores) como delitos, e pudessem encará-los como desavenças ou dissabores passíveis de resolução por outras formas,
ainda que no âmbito da justiça criminal.
É a partir de perspectiva semelhante a esta que Oxhorn e
Slakmon (2005) compreendem a justiça restaurativa, como uma
alternativa para qualificar a administração da justiça, contribuir
para o incremento da democracia e, por conseguinte, tornar a justiça mais democrática, na medida em que funciona precipuamente
por meio da sociedade civil, mas sem deixar de ser, em maior ou
menor grau, dependente do Estado:
[...] ao ceder ativamente a jurisdição sobre alguns aspectos
do sistema de justiça para organizações sociais, um Estado
com baixos níveis de legitimidade social e eficácia pode fortalecer a sociedade civil de modos que ajudarão a melhorar
não apenas a sua capacidade de assegurar os direitos de cidadania fundamentais, mas também, de um modo mais geral, a qualidade da democracia. (OXHORN; SLAKMON,
2005, p. 188)
Os mesmos autores salientam, ainda, que “em democracias
altamente desiguais como o Brasil, o sistema de justiça tende a
refletir e perpetuar as desigualdades sócio-econômicas existentes”
(OXHORN; SLAKMON, 2005, p. 196). Por isso, reduzir as desigualdades perpetuadas e reproduzidas pelo sistema de justiça criminal e torná-lo mais democrático e acessível aos menos favorecidos social e economicamente passa a ser o projeto no qual a justiça restaurativa necessariamente deve também se inserir.
Daniel Achutti & Raffaella Pallamolla
224
Quanto ao Projeto de Lei 7.006/06, chama a atenção o fato
de que apresenta resquícios daquilo que Salo de Carvalho (2010)
classifica como tradição inquisitorial, por não conseguir desvincular as atividades de administração de conflitos – ainda que tidas
como inovadoras – do controle e da supervisão de um juiz. Este
fato pode ser visto de duas maneiras: se por um lado facilita a divulgação das atividades e confirma a importância do tema, por
outro, tem-se que as decisões restam novamente devolvidas para
o julgador, subjugando o interesse das partes ao do Estado.
A determinação expressa para que os encaminhamentos de
casos para o sistema restaurativo por parte da polícia e do promotor
de justiça dependam da anuência do juiz, somada à ausência de
previsão legal para que as próprias partes possam optar (ou não)
por um mecanismo restaurativo, são apenas dois outros sintomas
de nossa cultura jurídica inquisitória. Tal centralização de poder nas
mãos dos magistrados contraria diretamente a necessária autonomia das partes requerida pela justiça restaurativa, o que pode fazer
com que se torne mero apêndice do sistema penal e tenha reduzidas chances de não repetir a sua lógica de funcionamento.
Além disso, o referido Projeto de Lei está largamente estruturado a partir da linguagem própria do direito penal, com cláusulas
abertas de limitação do uso da justiça restaurativa (vide a nova
redação sugerida para o art. 556 do CPP), que poderão não apenas colonizá-la, mas também repetir o indesejado fenômeno da
seletividade penal.
Como forma de evitar o fracasso da justiça restaurativa no
Brasil, é fundamental que se discutam os principais aspectos do
Projeto de Lei em questão, em especial a partir da análise dos resultados e das consequências de reformas penais realizadas anteriormente na legislação nacional, assim como das verificadas em
outros países. Por mais que, em alguns casos, não seja possível
negar que tenham ocorrido em países que apresentam diferenças
culturais e jurídicas consideráveis em relação ao Brasil, tais expe-
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
225
riências são muito ricas em termos legislativos e de resultados, e
não podem ser simplesmente desconsideradas e ignoradas14.
Não se pode deixar de reconhecer, por fim, que o legalismo
lógico-formal é uma das características mais marcantes da cultura
jurídica brasileira, e por este simples (mas poderoso) motivo, é
inegável que a existência de uma lei que regulamente a justiça
restaurativa pode colaborar significativamente para o avanço da
discussão do tema. Caso seja esta a opção do legislador, espera-se
que a inserção da justiça restaurativa no ordenamento jurídico
brasileiro seja produto de um projeto de lei amplamente debatido
com a sociedade civil, confrontado com os resultados dos projetos-piloto realizados no País15 e com as experiências internacionais, e que seja estruturado a partir dos princípios e regras próprios deste sistema. Do contrário, o fracasso da justiça restaurativa, com um significativo aumento da rede de controle penal, será
quase inevitável.
REFERÊNCIAS
ACHUTTI, Daniel; PALLAMOLLA, Raffaella. Restorative Justice in Juvenile Courts in Brazil: a brief review of Porto Alegre and São Caetano
pilot projects. Universitas Psychologica, v. 11, n. 4, 2012.
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. Conciliar ou Punir? – Dilemas do controle penal na época contemporânea. In: CARVALHO, Salo de;
WUNDERLICH, Alexandre (Orgs.). Diálogos sobre a Justiça Dialogal.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. O Paradigma Emergente em seu Labirinto: notas para o aperfeiçoamento dos Juizados Especiais Criminais.
In: WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo de (Orgs.). Novos
diálogos sobre os Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005.
BOUTELLIER, Hans. The Vital Context of Restorative Justice. In:
AERTSEN, Ivo; DAEMS, Tom; ROBERT, Luc. Institutionalizing Restorative Justice. Cullompton (Reino Unido) e Portland (EUA): Willan Publishing, 2004.
14
15
A respeito de experiências internacionais em justiça restaurativa, conferir a
bibliografia citada na nota n. 5.
A respeito dos projetos-piloto brasileiros, conferir: Brancher e Silva (2008),
Melo (2006 e 2011) e Achutti e Pallamolla (2012).
Daniel Achutti & Raffaella Pallamolla
226
CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de Muros: crime, segregação e
cidadania em São Paulo. 2. ed. São Paulo: Editora 34/EDUSP, 2003.
CARVALHO, Salo. A Ferida Narcísica do Direito Penal (primeiras observações sobre as (dis)funções do controle penal na sociedade contemporânea). In: GAUER, Ruth M. Chittó (Org.). A Qualidade do Tempo:
para além das aparências históricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
CARVALHO, Salo. O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo (o exemplo privilegiado da aplicação da pena). Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.
GARLAND, David. La Cultura del Control: crimen y orden social en la
sociedad contemporánea. Barcelona: Gedisa, 2005.
LARRAURI, Elena. Tendencias Actuales en la justicia restauradora. In:
ÁLVARES, Fernando Pérez (Ed.). SERTA in memorian Alexandri
Baratta. Salamanca: Universidade de Salamanca – Aquilafuente, 2004.
MIERS, David; WILLEMSENS, Jolien (Eds.). Mapping Restorative Justice. Developments in 25 European Countries. Leuven: Fórum Europeu
de Justiça Restaurativa, 2004.
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Acesso à Justiça por Sistemas Alternativos
de Administração de Conflitos. Mapeamento nacional de programas
públicos não governamentais. Brasília: Ministério da Justiça, 2005.
OXHORN, Philip; SLAKMON, Catherine. Micro-justiça, Desigualdade e
Cidadania Democrática: a construção da sociedade civil através da Justiça Restaurativa no Brasil. In: BASTOS, Márcio Thomaz; LOPES, Carlos; RENAULT, Sérgio Rabello Tamm (Orgs.). Justiça Restaurativa: coletânea de artigos. Brasília: MJ e PNUD, 2005.
PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justiça Restaurativa: da teoria
à prática. São Paulo: IBCCRIM, 2009.
PASTANA, Debora Regina. Justiça Penal no Brasil Contemporâneo:
discurso democrático, prática autoritária. São Paulo: Unesp, 2009.
PIRES, Álvaro. Alguns obstáculos a uma mutação “humanista” do direito penal. Sociologias, v. 1, n. 1, 1999.
PRUDENTE, Moema Dutra Freire. Pensar e Fazer Justiça: a administração alternativa de conflitos no Brasil. Tese (Doutorado) - Programa de
Pós-Graduação em Sociologia, Universidade de Brasília, 2012.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma Revolução Democrática da
Justiça. 2. ed. São Paulo: Cortez, 2008.
SCHUCH, Patrice. Direitos e Afetos: análise etnográfica da “Justiça Restaurativa” no Brasil. Anais... 30º Encontro Anual da ANPOCS, 2006.
SICA, Leonardo. Justiça Restaurativa e Mediação Penal: o novo modelo
de justiça criminal e de gestão do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007.
Mediação de Conflitos e Justiça Restaurativa
227
VAN NESS, Daniel W. Proposed Basic Principles on the Use of Restorative Justice: Recognising the Aims and Limits of Restorative Justice. In:
VON HIRSCH, A.; ROBERTS, J.; BOTTOMS, A.; ROACH, K.; SCHIFF,
M. (Eds.). Restorative Justice and Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? Oxford and Portland: Hart Publishing, 2003.
VANFRAECHEM, Inge; AERTSEN, Ivo; WILLEMSENS, Jolien (Eds.).
Restorative Justice Realities: empirical research in a European context.
Haya: Eleven Publishing, 2010.
WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo de (Orgs.). Diálogos Sobre a Justiça Dialogal: teses e antíteses sobre os processos de informalização e privatização da justiça penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2002.
WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo de. Novos Diálogos Sobre os Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
XAVIER, José Roberto F. O Sistema de Direito Criminal e a Racionalidade Penal Moderna: ilustrações empíricas de dificuldades cognitivas em
matéria de penas. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 84, 2010.
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro;
SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. v. 1.