Paulo Mascarenhas
MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
Salvador
2010
4
Para os meus alunos, grandes responsáveis por
este trabalho, com carinho.
5
INDICE
1 DIREITO CONSTITUCIONAL: ORIGEM E CONCEITO
1.1 FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL
1.2 O SENTIDO DE CONSTITUIÇÃO
1.3 HISTÓRICO
1.4 CONSTITUCIONALISMO
1.5 CONSTITUCIONALISMO MODERNO E CONTEMPORÂNEO
1.6 TIPOLOGIA
1.7 CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS CONSTITUCIONAIS
2 O SISTEMA CONSTITUCIONAL
2.1 ESTRUTURA NORMATIVA
3 TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL
4 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
4.1 PRINCÍPIOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
A) PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
B) PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO
C) PRINCÍPIO DA IMPERATIVIDADE (OU DA MÁXIMA EFETIVIDADE) DA NORMA
CONSTITUCIONAL
D) PRINCÍPIO DA SIMETRIA CONSTITUCIONAL
E) PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS
INFRACONSTITUCIONAIS
4.2 INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
4.2.1 FORMAS DE INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
4.3 FONTE DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
a)
INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA
b)
INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA
c)
INTERPRETAÇÃO JUDICIAL
6
4.4 MÉTODOS CLÁSSICOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
a) DA INTERPRETAÇÃO LÓGICA OU RACIONAL
b) DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA
c) DA INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA
d) DA INTERPRETAÇÃO SOCIOLÓGICA OU TELEOLÓGICA
5 A NORMA CONSTITUCIONAL NO TEMPO E A SUA APLICAÇÃO
5.1 A RECEPÇAO
5.2 A REPRISTINAÇÃO
5.3 A DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
6 O PREÂMBULO CONSTITUCIONAL
O PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988
7 A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
 A CONSTITUIÇÃO DE 1824
 A PRIMEIRA REPÚBLICA E A CONSTITUIÇÃO DE 1891
 A REVOLUÇÃO DE 1930 E A CONSTITUIÇÃO DE 1934
 O ESTADO NOVO E A CONSTITUIÇÃO DE 1937
 A DEMOCRACIA E A CONSTITUIÇÃO DE 1946
 O REGIME MILITAR E A CONSTITUIÇÃO DE 1967; A EMENDA
CONSTITUCIONAL DE 1969
 A CONSTITUIÇÃO PROMULGADA DE 1988
8 O PODER CONSTITUINTE
8.1 DOS TITULARES DO PODER CONSTITUINTE
8.2 ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE
8.2.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
8.2.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO
7
9 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
9.1 ORIGEM
9.2 CONCEITUAÇÃO
9.3 NATUREZA JURÍDICA
9.4 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
9.5 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
10 OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
10.1 FUNDAMENTOS
I – A SOBERANIA:
II – A CIDADANIA;
III – A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:
IV - OS VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA:
V - O PLURALISMO POLÍTICO:
10.2 DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES
10.3 DOS OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
10.4 DOS PRINCÍPIOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL NA ORDEM
INTERNACIONAL
11 OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS
11.1 DOS DESTINATÁRIOS DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL
11.2 DO DIREITO À VIDA
11.3 DA IGUALDADE
11.4 DA IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES
11.5 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
11.6 DA VEDAÇÃO DA TORTURA E A TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE
11.7 DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO
11.8 DO DIREITO DE RESPOSTA E À INDENIZAÇÃO
11.9 DA INVIOLABILIDADE À LIBERDADE DE CREDO
11.10 DA PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA RELIGIOSA
11.11 DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO
8
11.12 DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, DA VIDA PRIVADA, DA HONRA E DA
IMAGEM
11.13 DA INVIOLABILIDADE DA CASA
11.14 DA INVIOLABILIDADE DAS CORRESPONDÊNCIAS E DAS COMUNICAÇÕES
TELEGRÁFICAS, DE DADOS E TELEFÔNICAS
11.15 DO LIVRE EXERCÍCIO DE QUALQUER TRABALHO
11.16 DO SIGILO DA FONTE
11.17 DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO
11.18 DO DIREITO DE REUNIÃO PACÍFICA
11.19 DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO
11.20 DO DIREITO DE PROPRIEDADE E SUAS LIMITAÇÕES
11.21 DO DIREITO AUTORAL
11.22 DO DIREITO DE HERANÇA E DA SUCESSÃO
11.23 DA DEFESA DO CONSUMIDOR
11.24 DO DIREITO DE RECEBER INFORMAÇÕES DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS
11.25 DO DIREITO DE PETIÇÃO E DE OBTENÇÃO DE CERTIDÕES
11.26 DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
11.27 DO DIREITO ADQUIRIDO, DO ATO JURÍDICO PERFEITO E DA COISA JULGADA
11.28 DA VEDAÇÃO AO JUÍZO OU TRIBUNAL DE EXCEÇÃO
11.29 DO JÚRI POPULAR
11.30 DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE LEGAL
11.31 DA IRRETROATIVIDADE DA LEI
11.32 DA VEDAÇÃO
FUNDAMENTAIS
ÀS
DISCRIMINAÇÕES
AOS
DIREITOS
E
LIBERDADES
11.33 DA CRIMINALIZAÇÃO DA PRÁTICA DO RACISMO
11.34 DOS CRIMES INAFIANÇÁVEIS E HEDIONDOS
11.35 DO PRINCÍPIO DA PERSONALIZAÇÃO E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS
11.36 DA EXTRADIÇÃO
11.37 DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
9
11.38 DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
11.39 DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS
11.40 DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
11.41 DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
11.42 DO ERRO JUDICIÁRIO
11.43 DA GRATUIDADE DE CERTIDÕES E DE AÇÕES CONSTITUCIONAIS
11.44 DA RAZOABILIDADE DA DURAÇÃO DO PROCESSO
12 TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES
12.1 DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
12.2 DO DIREITO DE PETIÇÃO
12.3 DA AÇÃO POPULAR
12.4 HABEAS CORPUS
12.5 DO MANDADO DE SEGURANÇA
12.6 DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
12.7 DO MANDADO DE INJUNÇÃO
12.8 DO HABEAS DATA
13 DOS DIREITOS SOCIAIS
13.1 DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES URBANOS E RURAIS
13.2 DA PROTEÇÃO CONTRA DESPEDIDA ARBITRÁRIA, SEGURO DESEMPREGO E DO
FGTS
13.3 DO SALÁRIO, DA SUA IRREDUTIBILIDADE E DA SUA PROTEÇÃO
13.4 .DO PISO SALARIAL
13.5 DA IRREDUTUBILIDADE DO SALÁRIO
13.6 DO 13º SALÁRIO
13.7 DA RETENÇÃO DOLOSA DO SALÁRIO
13.8 DA JORNADA DE OITO HORAS, DA REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO
EXTRAORDINÁRIO, DAS FÉRIAS ANUAIS, DO AVISO PRÉVIO, DOS ADICIONAIS DE
INSALIBRIDADE E PERICULOSIDADE, E OUTROS DIREITOS.
13.9 DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL E SINDICAL
10
13.10 DO DIREITO DE GREVE
13.11 DA PARTICIPAÇÃO NOS COLEGIADOS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS
13.12 DA ELEIÇÃO DE REPRESENTANTES EM EMPRESA COM MAIS DE 200
EMPREGADOS
14 DA NACIONALIDADE
14.1 DA LÍNGUA E DOS SÍMBOLOS DA REPÚBLICA
15 DOS DIREITOS POLÍTICOS
15.1 CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE E CAUSAS DE INELEGIBILIDADE
15.2 DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO
15.3 DA PERDA E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS
15.4 DO PRINCÍPIO DA ANUALIDADE DA LEI ELEITORAL
15.5 NATUREZA JURÍDICA
15.6 DAS QUOTAS DO FUNDO PARTIDÁRIO E DO ACESSO GRATUITO A REDE DE RÁDIO
E TELEVISÃO
16 DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO
16.1 DOS TIPOS DE ESTADO
16.2 DA ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO BRASIL
16.2.1 DA UNIÃO
16.2.2 DOS ESTADOS-MEMBROS
16.2.3 DOS MUNICÍPIOS
16.2.4 DO DISTRITO FEDERAL
16.2.5 DOS TERRITÓRIOS
16.3 DA FORMAÇÃO DOS ESTADOS
16.4 DA FORMAÇÃO DOS MUNICÍPIOS
16.5 DA INTERVENÇÃO FEDERAL
17 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
11
17.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (OU DO DIREITO
ADMINISTRATIVO)
17. 2 DOS AGENTES PÚBLICOS
17.2.1 DOS SERVIDORES PÚBLICOS
18 DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
(Título IV, CF)
18.1 O PODER LEGISLATIVO
18.1.1 O CONGRESSO NACIONAL (art. 44 a 50)
18.1.1.1 CÂMARA DOS DEPUTADOS (art. 51)
18.1.1.2 O SENADO FEDERAL (art. 52)
18.1.1.3 A FUNÇÃO FISCALIZADORA DO PODER LEGISLATIVO
18.1.1.4 DAS COMISSÕES PARLAMENTARES (art. 58. CF).
18.1.2 DO PROCESSO LEGISLATIVO
18.1.2.1 DA EMENDA CONSTITUCIONAL
18.1.2.2 DA LEI COMPLEMENTAR
18.1.2.3 DA LEI ORDINÁRIA
18.1.2.4 DA LEI DELEGADA
18.1.2.5 DA MEDIDA PROVISÓRIA
18.1.2.6 DO DECRETO LEGISLATIVO
18.1.2.7 DA RESOLUÇÃO
18.2 DO PODER EXECUTIVO
18.2.1 DO CONSELHO DA REPÚBLICA
18.2.2 CONSELHO DE DEFESA NACIONAL
18.3 DO PODER JUDICIÁRIO
18.3.1 GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO
18.3.2 DA ESTRUTURA DO PODER JUDICIÁRIO
18.3.2.1 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
18.3.2.2 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CF, art. 103-B)
12
18.3.2.3 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
18.3.2.4 DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM
18.3.2.5 DA JUSTIÇA FEDERAL ESPECIALIZADA
18.3.2.5.1 DA JUSTIÇA DO TRABALHO
18.3.2.5.2 DA JUSTIÇA ELEITORAL
18.3.2.5.3 DA JUSTIÇA MILITAR
18.3.2.6 DA JUSTIÇA ESTADUAL
19 DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
19.1 DO CONTROLE PREVENTIVO
19.2 DO CONTROLE REPRESSIVO
19.2.1 CONTROLE REPRESSIVO PELO PODER JUDICIÁRIO
19.2.1.1 DO CONTROLE DIFUSO
19.2.1.2 DO CONTROLE CONCENTRADO
19.2.1.2.1 DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
19.2.1-2-2 DA MEDIDA
INCONSTITUCIONALIDADE
CAUTELAR
EM
AÇÃO
DIRETA
DE
19.2.1.2.3 DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
19.2.1.2.4 ARGÜIÇÃO
FUNDAMENTAL
DE
DESCUMPRIMENTO
DE
PRECEITO
20 DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA
20.1 DO MINISTÉRIO PÚBLICO
20.1.1 MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO
20.1.2 MINISTÉRIO PÚBLICO DOS ESTADOS
20.1.3 PRINCÍPIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO
20.1.4 FUNÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO
20.1.5 DAS VEDAÇÕES CONSTITUCIONAIS
20.1.6 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, art. 130-A)
13
20.2 DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
20.3 DA ADVOCACIA
20.4 DA DEFENSORIA PÚBLICA
21 A DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS – O ESTADO DE
DEFESA E O ESTADO DE SÍTIO
21.1 O ESTADO DE DEFESA
21.2 O ESTADO DE SÍTIO
21. 3 DAS FORÇAS ARMADAS
21.3.1 DISPOSIÇÕES GERAIS
21.4 DA SEGURANÇA PÚBLICA
21.4 1 DAS POLÍCIAS DA UNIÃO
21.4.1.1 POLÍCIA FEDERAL
21.4.1.2 POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL
21.4.1.3 POLÍCIA FERROVIÁRIA FEDERAL
21.4.2 DAS POLÍCIAS ESTADUAIS
21.4.3 DAS GUARDAS MUNICIPAIS
22 DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA
22.1 DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA
22.2 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECONÔMICA
22.3 PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA
22.4 INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA
22.5 MONOPÓLIOS DA UNIÃO
22.6 DA POLÍTICA URBANA
22.7 DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA
22.7.1 DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
22.7.2 DO PLANEJAMENTO AGRÍCOLA
22.7.3 DA REFORMA AGRÁRIA
14
23 O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
23.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS
24 ORDEM SOCIAL
24.1 A ORDEM SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO
24.1.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS
24.2 SEGURIDADE SOCIAL
24.3 DA SAÚDE
24.4 DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
24.5 DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
24.6 DA EDUCAÇÃO
24.7 DA CULTURA
24.8 DO DESPORTO
24.9 DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA
24.10 DA COMUNICAÇÃO SOCIAL
24.11 DO MEIO AMBIENTE
24.12 DA FAMÍLIA
24.13 DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO
24.14 DOS ÍNDIOS
ANEXOS
I - LEGISLAÇÃO
I.a – AÇAO CIVIL PÚBLICA
I.b – AÇAO POPULAR
I.c – HABEAS DATA
I.d – HABEAS CORPUS
I.e – MANDADO DE SEGURANÇA
I.f – MANDADO DE SEGURANÇA
II – MODELOS
15
II.a – AÇAO CIVIL PÚBLICA
II.b - AÇAO POPULAR
II.c - HABEAS DATA
II.d - HABEAS CORPUS
II.e – MANDADO DE INJUNÇAO
II.f – MANDADO DE SEGURANÇA
II.g – MANDADO DE SEGURANÇA
BIBLIOGRAFIA
16
DIREITO CONSTITUCIONAL
1 DIREITO CONSTITUCIONAL: ORIGEM E CONCEITO
Conceito
Ramo do Direito Público que estuda os princípios indispensáveis à organização do
Estado, à distribuição dos poderes, os órgãos públicos e os direitos individuais e coletivos.
Origem
O Direito Constitucional, enquanto ramo do Direito que estuda os princípios
necessários e indispensáveis à estruturação da vida do Estado, teve como origem a
Assembléia Nacional Constituinte da França de 26/09/1791, que determinou a obrigatoriedade
do ensino da Constituição para os estudantes franceses.
A expressão Direito Constitucional, contudo, somente surgiu em 1797, em Milão,
norte da Itália.
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1.1 FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL
As fontes do Direito Constitucional podem ser divididas em fontes imediatas e
fontes mediatas.
Como fontes imediatas temos a própria Constituição política, fonte primária do
Direito Constitucional, que estabelece as diretrizes políticas e organizacionais de uma
sociedade – podendo esta ser escrita – como verbi gratia, a Constituição brasileira – ou não
escrita – como a Constituição inglesa, e as leis constitucionais esparsas, escritas ou não –
estas nos países que adotam o common law.
Como fontes mediatas temos o Direito Natural, a doutrina, a jurisprudência e
os costumes e tradições do povo, da sociedade.
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1.2 O SENTIDO DE CONSTITUIÇÃO
Em sentido geral, amplo, constituição é a estrutura fundamental ou a maneira de
ser de qualquer coisa.
Em teoria política e direito, Constituição, em letra maiúscula, refere-se a Estado,
podendo ser empregada em sentido amplo ou restrito.
Em sentido amplo, genérico, é a própria organização estatal. Todos os países
possuem suas Constituições, que lhes são próprias.
Em sentido restrito, define-se a Constituição como o conjunto de normas jurídicas
necessárias e básicas à estruturação de uma sociedade política, geralmente agrupadas em uma
única Lei Fundamental.
17
Para Ferdinand Lassale (1825-1864) 1, advogado na antiga Prússia, as questões
constitucionais não são jurídicas, mas políticas, onde os fatores reais do poder formam a
chamada Constituição real do país. Para Lassalle, o poder da força seria sempre superior ao
poder das normas jurídicas, situação em que a normatividade é submetida à realidade fática.
Isso significaria a negação da Constituição jurídica, que teria unicamente a função de
justificar as relações de poder dominantes.
Hesse2, traduzido entre nós por Gilmar Ferreira Mendes, se contrapõe às
concepções de Lassalle demonstrando que o desfecho entre os fatores reais de poder e a
Constituição não implica necessariamente na derrota desta última. Para Hesse, existem
pressupostos realizáveis que permitem assegurar sua força normativa, e que apenas quando
esses pressupostos não sejam satisfeitos é que as questões jurídicas podem se converter em
questões de poder. O primeiro desses pressupostos é a vontade de Constituição. A
Constituição transforma-se em força ativa se existir a disposição de orientar a própria
conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizerem-se presentes, na consciência geral
(especialmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional), não só
a vontade de poder, mas também a vontade de Constituição. E conclui Hesse, que a força
normativa da Constituição não está assegurada de plano, configurando missão que somente
em determinadas condições poderá ser realizada de forma excelente. Para ele, compete ao
direito constitucional realçar, despertar e preservar a vontade de Constituição, que,
indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua força normativa.
Hans Kelsen, formulador e principal defensor da “Teoria Pura do Direito”, fundador da
Escola Normativista, também chamada Escola de Viena, contrapôs-se a Lassalle e a Hesse. Para
Kelsen, o direito deve ser examinado como ele de fato o é, isento de juízos valorativos, e não como
deveria ser. Vale dizer, o direito tem de ser despido de todo seu conteúdo valorativo, e que necessita
existir uma respeitabilidade entre o conjunto hierarquizado das normas, que contém na Constituição
seu ápice.
Segundo Kelsen 3, “o ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico
de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de
várias camadas de normas jurídicas”.
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1.3 HISTÓRICO
Até meados do século XVIII, as Constituições eram costumeiras, baseadas nas
tradições, hábitos e costumes do povo, e, também, baseadas em leis e documentos esparsos,
como por exemplo, a Magna Carta inglesa, de João Sem Terra, de 1215, que consubstanciou
o acordo entre o Rei e o baronato revoltado com os amplíssimos poderes do Monarca sobre
tudo e sobre todos.
Posteriormente, em 1689, na mesma Inglaterra, para, uma vez mais, estabelecer
limites aos poderes do Monarca, foi editada a Bill of Rights.
A idéia de Constituição veio a ganhar força quando foi associada às concepções
iluministas, com o liberalismo político representando a ideologia revolucionária do século
XVIII. O triunfo das idéias liberais dá-se com as Revoluções dos séculos XVII, na Inglaterra,
e XVIII, nos Estados Unidos e na França, quando se afirmam os direitos fundamentais e a
não-intervenção arbitrária do Estado.
A partir da segunda metade do século XVIII, inspirado na filosofia sóciocontratualista existente especialmente durante os séculos XVI a XVIII, compreendeu-se a
1
LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998.
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Safe, 1991.
3
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 103, 2003,
2
18
necessidade da elaboração de uma Constituição escrita, baseada no pacto social, de maneira
que ela significasse uma verdadeira expressão contratual da sociedade, devendo, por isso, ser
clara, objetiva, racional e firme, de modo a representar um princípio de maior proteção contra
possíveis e prováveis deformações de caráter autoritário, arbitrário.
A primeira Constituição escrita, criada pelo Poder Constituinte e em termos
similares aos que atualmente são conhecidos, surgiu em 1787, nos Estados Unidos, tendo por
base a teoria do contrato social.
É bem de ver, contudo, que antes da revolução americana, e, por conseguinte, bem
antes dessa primeira Constituição escrita, todas as treze colônias americanas já tinham as suas
cartas constitucionais.
Com a independência dessas colônias, depois transformadas em Estados
soberanos, foram publicados documentos formais como a Declaração de Direito do Estado da
Virgínia, de 12/06/1776, e a de Massachussets, em 1780, tomada como principal modelo da
Constituição Federal americana.
Depois disso, a Constituição se tornaria uma instituição política que tinha por
objetivo a delimitação do Poder, sendo que esta delimitação se operava, de maneira
extrínseca pela garantia dos direitos naturais, e de maneira intrínseca, como decorrência da
adoção do princípio da separação de poderes, conforme explicitado pela Declaração dos
Direitos do Homem, de 1789.
Segundo Norberto Bobbio, o Estado moderno, liberal e democrático surgiu da
reação contra o Estado absoluto.4 Para Bobbio, o problema fundamental do Estado
constitucional moderno, que se desenvolve como uma antítese do Estado absoluto, é o dos
limites do poder estatal.
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1.4 CONSTITUCIONALISMO
Conceito
É o estudo dos meios utilizados no processo da evolução constitucional ao longo
dos tempos.
1.5 CONSTITUCIONALISMO MODERNO E CONTEMPORÂNEO
O constitucionalismo moderno tem as suas origens nas revoluções inglesa de
1688, americana de 1776, e francesa de 1789, embora o seu embrião possa ser encontrado na
Magna Carta de João Sem Terra, na Inglaterra, de 1215, posto que nela já se encontravam
presentes alguns dos elementos essenciais do moderno constitucionalismo, quais sejam a
limitação do poder do Estado e a garantia de alguns dos direitos fundamentais da pessoa
humana.
O constitucionalismo moderno, cujo nascimento coincidiu com o nascimento do
Estado Liberal, decorreu, assim, da idéia e da necessidade de submeter o Estado ao Direito,
limitando as suas funções, estabelecendo a segurança nas relações jurídicas e garantindo a
proteção do indivíduo contra o Estado. É que o Estado, antes das revoluções a que nos
referimos, era absoluto. O soberano tudo podia e não se subordinava a ninguém. À partir das
constituições modernas o estado, e, consequentemente, o soberano, vêem-se submetidos à
constituição e ao princípio da separação dos poderes
4
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Brasília: UNB, 1997, p. 15.
19
Para J.J.Gomes Canotilho, três seriam as características principais do
constitucionalismo moderno: I – a ordenação jurídico-política estampada em documento
escrito; II – a declaração de direitos fundamentais e seu modo de garantia; III – a organização
do poder político segundo esquemas tendentes a torná-lo limitado e moderado5.
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1.6 TIPOLOGIA
Os tipos constitucionais diferem, pois existem Constituições sem qualquer
preocupação com a liberdade e com os direitos individuais dos cidadãos, como, por exemplo,
as Constituições dos países totalitários, verbi gratia a da China e a da ilha de Cuba, enquanto
outras existem que priorizam os direitos individuais, dentre as quais a nossa Constituição.
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1.7 CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS CONSTITUCIONAIS
Quanto ao conteúdo: material e formal
Constituição material é o conjunto de regras constitucionais esparsas, codificadas
ou não em um único documento.
Já a Constituição, no seu conceito formal, consubstancia-se em um conteúdo
normativo expresso, estabelecido pelo poder constituinte originário em um documento solene
que contém um conjunto de regras jurídicas estruturais e organizadoras dos órgãos supremos
do Estado.
A diferença entre sentido material e sentido formal da Constituição é que nesta
temos a existência estatal reduzida à sua expressão jurídica formalizada através da codificação
solene das normas constitucionais.
Quanto à forma: escrita e não escrita
Constituição escrita é o conjunto de regras codificado e sistematizado em um
único documento para fixar-se a organização fundamental.6
Caracteriza-se por ser a lei fundamental de um povo, colocada no ápice da
pirâmide das normas legais, dotada de coercibilidade.
Todas as Constituições brasileiras foram escritas, desde a Carta Imperial até a
Constituição de 1988.
Constituição não escrita é o conjunto de normas constitucionais esparsas, baseado
nos costumes, na jurisprudência e em convenções. Exemplo: Constituição inglesa.
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Quanto à forma de elaboração: dogmáticas e históricas
Constituição dogmática é aquela que se nos é apresentada de forma escrita e
sistematizada, por um órgão constituinte, a partir de princípios e idéias fundamentais da teoria
política e do direito dominante em uma determinada sociedade.
5
6
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2002, pp.56.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2001. p. 36.
20
Constituição histórica é aquela que resulta da história, dos costumes e da tradição
de um povo.
Quanto à origem: promulgadas (democráticas e populares) e outorgadas
A Constituição promulgada, também chamada de democrática ou popular, é
aquela fruto do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte, eleita pelo povo com a
finalidade da sua elaboração. Exemplos: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e
1988.
Constituição outorgada é aquela estabelecida através da imposição do poder, do
governante, sem a participação popular. Exemplos: Constituições brasileiras de 1824, 1937,
1967 e a Emenda Constitucional de 1969.
Quanto à estabilidade: imutáveis, rígidas, flexíveis e semi-rígidas
Constituição imutável é aquela onde é vedada qualquer modificação. Essa
imutabilidade pode ser, em alguns casos, relativa, quando prevê a assim chamada limitação
temporal, consistente em um prazo em que não se admitirá qualquer alteração do legislador
constituinte reformador.
Constituição rígida é aquela escrita, mas que pode ser alterada através de um
processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade do que aquele normalmente
utilizado em outras espécies normativas. Exemplo: Constituição brasileira de 1988 (Ver artigo
60 – Emendas à Constituição).
Constituição flexível é aquela em regra não escrita e que pode ser alterada pelo
processo legislativo ordinário, sem qualquer outra exigência ou solenidade.
Constituição semi-rígida ou semiflexível é aquela que pode ter algumas de suas
regras alteradas pelo processo legislativo ordinário, enquanto outras somente podem sê-las
por um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade.
Alexandre de Moraes entende que a Constituição brasileira de 1988 é superrígida, porque “em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas,
excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, §4o – cláusulas pétreas)”.7
Quanto à sua extensão e finalidade: analíticas (dirigentes) e sintéticas (negativas,
garantias)
Constituição analítica é aquela que examina e regulamenta todos os assuntos
relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado. É também chamada de
Constituição dirigente porque define fins e programa de ação futura. Exemplo: Constituição
brasileira de 1988.
Constituição sintética é aquela que prevê somente os princípios e as normas gerais
de organização do Estado e a limitação do seu poder através da fixação de direitos e garantias
fundamentais para o cidadão. Exemplo: a Constituição dos EUA.
A Constituição brasileira é, destarte, formal, escrita, dogmática, promulgada,
rígida e analítica.
VOLTAR
7
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2001. p. 37.
21
2 O SISTEMA CONSTITUCIONAL
Duas são as acepções de sistema constitucional admitidos pela doutrina: o sistema
externo ou extrínseco, e o sistema interno ou intrínseco.
O sistema extrínseco refere-se ao trabalho intelectual, cujo resultado forma um
conjunto de conhecimentos logicamente classificados, ou, na lição de Kant, em Crítica da
razão pura: “entendo por sistema a unidade dos diversos conhecimentos debaixo de uma
idéia”.
Os requisitos do sistema extrínseco ou externo são de natureza puramente formal.
O sistema intrínseco ou interno cuida do conhecimento do objeto, da sua
sistematização, da sua estruturação jurídica.
A Constituição escrita é sistematizada através de um conjunto de normas
referentes às mais diversas matérias e finalidades buscadas pelo legislador constituinte. Tais
normas, autênticas regras jurídicas, são agrupadas em títulos, capítulos e seções, formando um
todo que se convencionou chamar de elementos constitucionais do Estado.
VOLTAR
2.1 ESTRUTURA NORMATIVA
Para José Afonso da Silva8 as Constituições contemporâneas, em sua estrutura
normativa, revelam cinco categorias de elementos destacáveis: orgânicos; limitativos; sócioideológicos; de estabilização constitucional; e, finalmente, formais de aplicabilidade.
Elementos orgânicos: são aqueles contidos em normas jurídicas que regulam a
estrutura e o funcionamento do poder estatal, sendo, portanto, fundamentais à existência do
Estado. Na atual Constituição brasileira, tais elementos podem ser encontrados nos Títulos III
(Da Organização do Estado), no Título IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de
Governo), no Título V, Capítulos II e III (Das Forças Armadas e da Segurança Pública), e no
Título VI (Da Tributação e do Orçamento);
Elementos limitativos: são aqueles que têm origem no liberalismo clássico, que
busca estabelecer limites à ação do Estado, assegurando um Estado de Direito onde os
direitos individuais e coletivos devem estar presentes no texto constitucional.
Na atual Constituição brasileira podemos encontrar esses elementos limitativos ao
longo do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), à exceção do Capítulo II, que
trata dos direitos sociais;
Elementos sócio-ideológicos: não existiam nas primeiras Constituições escritas,
porque elas tratavam exclusivamente da limitação à ingerência estatal. Tais elementos
revelam a emergência de um Estado Social, mais intervencionista que o velho Estado Liberal.
O surgimento e emergência do assim chamado Estado Social trazem como
conseqüência governos de cunho intervencionista, cuja atividade governamental busca
garantir a promoção dos direitos sociais voltados aos menos favorecidos, com aumento dos
gastos públicos e com o conseqüente endividamento público.
Na Constituição brasileira em vigor, vislumbramos os elementos sócioideológicos no Capítulo II, do Título II (Dos Direitos Sociais), e, também, nos Títulos VII e
VIII (Da Ordem Econômica Financeira e Da Ordem Social);
Elementos de Estabilização Constitucional: são aqueles que trazem ínsitos a
necessidade da proteção do texto constitucional, e, por isso mesmo, destinam-se à defesa da
8
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1992.
22
Constituição e à solução de conflitos constitucionais, garantindo os meios de efetivação e
continuidade da norma constitucional.
Na Constituição brasileira de 1988 encontramos esses elementos nos arts. 102, I,
a, e 103 (relativos à jurisdição constitucional), nos arts. 34 a 36 (Da Intervenção nos Estados e
Municípios), nos arts. 59, I, e 60 (referentes ao processo de emendas à Constituição), e no
Título V, Capítulo I (Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio);
Elementos Formais de Aplicabilidade: são aqueles que dizem respeito à formação
das regras de aplicação das normas constitucionais.
São, assim, elementos de aplicabilidade os artigos 1o ao 4o, que revelam
princípios fundamentais da Constituição, assim também as disposições constitucionais
transitórias.
Também devemos considerar como elemento de aplicabilidade o §1o, do art. 5o,
onde está disposto que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.
Finalmente, encontramos no artigo 24 as regras para aplicação do federalismo
cooperativo, que também representam elementos formais de aplicabilidade.
VOLTAR
23
3 TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL
A teoria da norma constitucional cuida do estudo da aplicabilidade das normas
constitucionais.
José Afonso da Silva é o autor mais aclamado e acatado em se tratando da
classificação das normas em relação a sua aplicabilidade.
Para o Mestre paulistano as normas constitucionais dividem-se em normas
constitucionais de eficácia plena, contida e limitada9.
Normas constitucionais de eficácia plena são
aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm
possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses,
comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente,
¡quis regular.
10
São, portanto, normas que não necessitam de regulamentação, sendo autoaplicáveis ou auto-executáveis, como por exemplo, os remédios constitucionais: mandado de
segurança, habeas corpus, mandado de injunção, habeas data.
Já as normas constitucionais de eficácia contida são aquelas
que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a
determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da
competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos
termos de conceitos gerais nela enunciados11.
Vale dizer, a matéria constitucional foi devidamente regulada, mas a sua aplicação
está condicionada a prévia existência de outra lei específica que a discipline, assim previsto
expressamente. Exemplo: “Art. 5o, XIII: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam
“aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses
interesses após uma normatividade ulterior que lhe desenvolva a aplicabilidade”.
Isto quer dizer que esse tipo de norma constitucional, para entrar em vigor, vale
dizer, para ter aplicabilidade prática, depende de uma lei posterior que a regulamente.
Ao lado da classificação de José Afonso da Silva, adotada pela maioria dos nossos
doutrinadores, temos as chamadas “normas programáticas”, que não têm aplicação ou
execução imediata, mas se constituem em comandos-regras, pois explicitam comandos-valor.
Jorge Miranda12, mestre português da Universidade de Coimbra, diz que as
normas programáticas
conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário
primacial – embora não único – o legislador, a cuja opção fica a ponderação do
tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a
discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as
invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo
aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os
direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de
9
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais.Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 89-91,
1998.
10
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2001. p. 39.
11
Ibid., p. 39.
12
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. v. 4.
24
expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes,
acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados.
Assim, na prática, verificamos que as normas programáticas são aquelas que não
regulam diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas, ao contrário, limitam-se a
traçar preceitos que devem ser cumpridos pelo Poder Público.
Tércio Sampaio Ferraz Jr.13, afirma que “a eficácia técnica, neste caso, é limitada.
E a eficácia social depende da própria evolução das situações de fato. Daí resulta uma
aplicabilidade dependente.”
São exemplos de normas programáticas os arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215 e
218, da Constituição Federal.
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13
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Interpretação e estudos da Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1990.
25
4 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
A hermenêutica constitucional tem por objetivo o estudo das técnicas de
interpretação da Constituição, fornecendo os princípios básicos segundo os quais os
operadores do Direito devem apreender o sentido das normas constitucionais.
A interpretação constitucional, por outro lado, consiste no desvendar do
significado da norma, com vistas à aplicação em um determinado caso concreto.
4.1 PRINCÍPIOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
A hermenêutica estabelece princípios para se interpretar as regras constitucionais,
que são os seguintes: a) princípio da Supremacia da Constituição; b) princípio da Unidade da
Constituição; c) princípio da Imperatividade da Norma Constitucional; d) princípio da
Simetria Constitucional; e) princípio da Presunção de Constitucionalidade das Normas
Infraconstitucionais.
a) Princípio da Supremacia das Normas Constitucionais
As normas constitucionais são, sempre, superiores às demais normas não
constitucionais, ou infraconstitucionais.
A norma não constitucional, ou inferior, somente se torna válida na medida em
que é feita em estrita obediência ao procedimento legislativo que lhe é adequado e que,
também, preserva o fundamento básico da supremacia das normas constitucionais que não
admite a existência de normas jurídicas conflitantes.
Isto que dizer que, sob o ponto de vista normativo, a Constituição representa o
ápice de uma figura piramidal de hierarquização da norma jurídica.
Em outras palavras, a Constituição seria um conjunto de normas jurídicas
superiores que determina a criação de todas as demais regras que integram o ordenamento
jurídico estatal.
Segundo Kelsen 14, “o ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico
de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de
várias camadas de normas jurídicas”.
b) Princípio da Unidade da Constituição
As normas constitucionais devem ser interpretadas de modo a se evitar qualquer
tipo de contradição entre si.15 Isto porque “a Constituição não é um aglomerado de normas
constitucionais isoladas, mas, ao contrário disso, forma um sistema orgânico, no qual cada
parte tem de ser compreendida à luz das demais”.16
J.J. Gomes Canotilho ensina que “este princípio obriga o intérprete a considerar a
Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre
as normas constitucionais a concretizar”.17
14
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 103, 2003,
ZIMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002. p. 138.
16
SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. RJ: Lúmen Juris, 2002. p. 100.
17
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1997. p.232.
15
26
É por meio dessa visão unitária que fica consagrada a interdependência entre as
normas constitucionais.
c) Princípio da Imperatividade (ou da Máxima Efetividade) da Norma
Constitucional
Sendo a norma constitucional de ordem pública e de caráter imperativo, emanada
que é da vontade popular, o intérprete deve lhe conferir o máximo de efetividade no momento
de sua aplicação.
Para Rui Barbosa (apud Zimmermann, 2002), a hermenêutica da norma
constitucional devia ser o mais ampla possível, pois para ele “nas questões de liberdade, na
inteligência das garantias constitucionais, não cabe a hermenêutica restritiva”. 18
d) Princípio da Simetria Constitucional
Este princípio postula que haja uma relação simétrica entre as normas jurídicas da
Constituição Federal e as regras estabelecidas nas Constituições Estaduais, e mesmo
Municipais. Isto quer dizer que no sistema federativo, ainda que os Estados-Membros e os
Municípios tenham capacidade de auto-organizar-se, esta auto-organização se sujeita aos
limites estabelecidos pela própria Constituição Federal.
Assim, pelo princípio da simetria, os Estados-Membros se organizam obedecendo
ao mesmo modelo constitucional adotado pela União. Por este princípio, por exemplo, as
unidades federativas devem estruturar seus governos de acordo com o princípio da separação
de poderes.
e) Princípio
Infraconstitucionais
da
Presunção
de
Constitucionalidade
das
Normas
Segundo este princípio, todas as normas jurídicas infraconstitucionais possuem a
presunção de constitucionalidade até que o controle judicial se manifeste em contrário.
Trata-se, portanto, da presunção juris tantum, posto que a norma
infraconstitucional possui eficácia jurídica até que se prove o contrário.
Este princípio decorre do próprio Estado de Direito, da separação de Poderes, pois
é a própria Constituição que delega poderes ao Poder Legislativo para editar normas
ordinárias, infraconstitucionais, que lhe dão plena operatividade, e o Legislativo assim o faz
na convicção de que está a respeitar a Constituição, na presunção de que as leis que elaborou
e que foram promulgadas são, efetivamente, constitucionais, devendo a quem argüi a sua
inconstitucionalidade perante o Poder Judiciário provar o vício que alega, e a declaração de
inconstitucionalidade das normas ordinárias somente deve ocorrer quando afastada toda e
qualquer dúvida quanto à sua incompatibilidade com a Constituição.
VOLTAR
18
BARBOSA, Rui. Comentários à Constituição Federal Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 495, 506 e 516,
v.5.
27
4.2 INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
No entendimento clássico de Savigny, interpretação é a reconstrução do conteúdo
da lei, sua elucidação, de modo a operar-se uma restituição de sentido ao texto viciado ou
obscuro.
Noutras palavras, trata-se de operação lógica, de caráter técnico, através do qual
busca-se investigar o sentido exato da norma jurídica imprecisa ou não muito clara.
Para Felice Battaglia, jurista italiano, “o momento da interpretação vincula a
norma geral às conexões concretas, conduz do abstrato ao concreto, insere a realidade no
esquema”19.
Reis Friede adverte que “os problemas de interpretação constitucional, em certa
medida, são mais amplos e complexos do que aqueles afetos à lei comum, até porque, sob
certa ótica, também repercutem sobre todo o ordenamento jurídico”.20
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4.2.1 FORMAS DE INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Todos os cidadãos têm o direito de buscar interpretar a Constituição, as normas
constitucionais. O Poder Legislativo o faz quando elabora uma lei complementar à
Constituição ou mesmo quando estabelece regras para as suas futuras interpretações. O Poder
Judiciário, por seu turno, interpreta a norma constitucional quando, instado por uma Ação
Direta de Inconstitucionalidade – ADIN – ou mesmo por uma Ação Declaratória de
Constitucionalidade – ADC –, emite uma decisão.
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4.3 FONTE DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
a) Interpretação autêntica
Ocorre quando o legislador constituinte interpreta as normas constitucionais por
ele mesmo elaboradas. “Nesta interpretação, o legislador constituinte busca extrair o
verdadeiro significado da norma jurídica, revelando-nos o âmbito de sua atuação”
(Zimmermann, 2002, p.142).
b) Interpretação Doutrinária
É aquela levada a efeito pelos estudiosos do Direito Constitucional. Segundo
Paulo Bonavides,
a interpretação doutrinária é aquela que deriva da doutrina, dos doutores, dos
mestres e teoristas do direito, dos que, mediante obras, pareceres, estudos e ensaios
jurídicos intentam precisar, a uma nova luz, o conteúdo e os fins da norma, ou abrirlhe caminhos de aplicação a situações inéditas ou de todo imprevistas. 21
19
BATTAGLIA, Felice. Curso de filosofia del derecho. Madrid, 1951. p. 151. v. 2.
FRIEDE, Reis. Lições Objetivas de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 73.
21
BONAVIDES, Paulo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 270.
20
28
c) Interpretação Judicial
É aquela emanada pelo magistrado, na aplicação da norma legal.
Desta interpretação surgem decisões de efeitos práticos e definitivos, quer para a
sociedade como um todo, como, por exemplo, no caso de controle judicial da norma
constitucional in abstracto, através de uma ação direta de inconstitucionalidade, ou apenas
para as pessoas submetidas ao processo jurisdicional concreto, incidental.
VOLTAR
4.4 MÉTODOS CLÁSSICOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
São as diferentes possibilidades de se analisar as normas constitucionais dentro de
um plano metodológico.
a) Da Interpretação Gramatical (ou literal)
Meio através do qual busca-se aferir o significado literal da norma jurídica por
meio de uma interpretação que leve em consideração o exame das palavras e das regras
gramaticais vigentes à época da elaboração do texto legal.
É meio fundamental como etapa preliminar a toda interpretação jurídica, não
devendo ser utilizado unicamente, contudo, como meio de interpretação.
O Juiz Black, da Suprema Corte dos Estados Unidos, foi um dos principais
defensores da interpretação literal, dizendo que tal meio de interpretação visava restringir “o
apetite de alguns juízes em extrapolar os limites constitucionais e impor suas próprias
preferências, utilizando-se de argumentos retirados do direito natural ou do devido processo
legal”.22
b) Da Interpretação Lógica ou Racional
É aquela que, na lição de Paulo Bonavides,
sobre examinar a lei em conexidade com as demais leis, investiga-lhe também as
condições e os fundamentos de sua origem e elaboração, de modo a determinar a
ratio ou mens do legislador. Busca, portanto reconstruir o pensamento ou intenção
de quem legislou, de modo a alcançar depois a precisa vontade da lei.23
Esse método está sintetizado pela locução “intenção do legislador”, subdividindose em cinco:
 Mens legis – busca verificar o que o legislador realmente disse,
independentemente de suas intenções;
 Mens legislatori – busca verificar, ao contrário do anterior, o que o legislador
quis efetivamente dizer, independentemente do que acabou efetivamente dizendo;
 Ocasio legis – conjunto de circunstâncias que determinaram a criação da lei;
22
23
ZIMMERMANN, 2002, p. 144.
BONAVIDES, 1986, p. 272.
29
 O argumento a contrario sensu – componente da interpretação lógica que
utiliza o fato de que a lei sempre faculta a conclusão pela exclusão, dada a regra hermenêutica
que afirma que as exceções devem vir sempre expressas; e, por fim,
 O argumento a fortiori – pode ser resumido pela máxima do Direito segundo a
qual “quem pode o mais pode o menos”.
Este método de interpretação deve ser utilizado imediatamente após a
interpretação gramatical ou literal, independentemente da aparente solução definitiva que esta
possa ter sugerido ao intérprete.
c)
Da Interpretação Sistemática
As normas jurídicas estão dispostas em capítulos, títulos, livros e artigos, onde se
encontram indicados o assunto e, conseqüentemente, o direito tutelado.
A interpretação sistemática, assim, consiste no propósito de resolver eventuais
conflitos de normas jurídicas, examinando-as sob a ótica de sua localização junto ao direito
que tutela.24
Com este método devemos interpretar a norma constitucional vendo-o como um
todo lógico e harmônico.
Destarte, a interpretação da Constituição deve ser feita de modo a se permitir que
as normas constitucionais sejam compatíveis entre si.25
d)
Da Interpretação Histórica
Método através do qual o intérprete busca o conhecimento evolutivo (histórico) da
ambiência em que se originou a lei e da linguagem utilizada na redação do texto legal, de
modo a se chegar à essência do dispositivo normativo, o verdadeiro significado da lei.
e)
Da Interpretação Sociológica ou Teleológica
Busca interpretar as leis com vistas a sua melhor aplicação na sociedade. Este tipo
de interpretação, no dizer de Zimmermann,
permite a alteração da ratio legis, possibilitando ao intérprete conferir um novo
sentido à norma, contrapondo-se ao sentido original da mesma e otimizando o
cumprimento da sua finalidade.
Afirma, com propriedade, o Professor Reis Friede que
por esta razão, deve ser sempre observado em último lugar, evitando os elevados
riscos de que o intérprete acabe por se confundir com o próprio legislador, criando
normas jurídicas onde não existam ou, no mínimo, deturpando o verdadeiro
significado das já existentes. 26
VOLTAR
24
FRIEDE, Reis. Ciência do direito, norma, interpretação e hermenêutica jurídica. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 158.
25
ZIMMERMANN, 2002, p. 146.
26
FRIEDE, op.cit., p. 159.
30
5 A NORMA CONSTITUCIONAL NO TEMPO E A SUA APLICAÇÃO
Com os anos, a norma constitucional, como qualquer norma jurídica, pode ser alterada
ou mesmo substituída por outra.
O surgimento de nova norma constitucional pode levar, mas não leva,
necessariamente, à revogação da legislação anterior. Tal fato gera três fenômenos jurídicos
distintos que dizem respeito à aplicabilidade das novas normas constitucionais no tempo, em
contraponto às normas constitucionais anteriores à sua existência: a recepção, a repristinação
e a desconstitucionalização.
5.1 A RECEPÇÃO – por esse fenômeno jurídico a norma jurídica infraconstitucional é
entendida como compatível com o novo texto constitucional, condicionada a sua interpretação
e o seu significado aos novos parâmetros estabelecidos pela nova ordem constitucional.
Destarte, diz-se que a norma foi recepcionada pela nova Constituição, vale dizer, que foi
acolhida e incorporada à nova ordem constitucional porque compatível com os termos da
nova Constituição.
Essa recepção vem ao encontro do princípio da segurança jurídica e mesmo da
economia legislativa, uma vez que inexiste razão técnico-jurídica para a retirada da norma
infraconstitucional em perfeita harmonia com o novo ordenamento constitucional.
5.2 A REPRISTINAÇÃO – por esse outro fenômeno jurídico, uma norma
infraconstitucional anteriormente revogada, de maneira tácita, pela anterior ordem jurídica, é
restaurada pela nova ordem constitucional. Significa, pois, a revalidação de uma norma
revogada pela Constituição mas que se apresenta compatível com a nova Carta
Constitucional.
A repristinação, por razões de segurança jurídica, somente é admissível em nosso
sistema jurídico se e quando expressamente prevista e autorizada.
5.3 A DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS –
fenômeno ainda não inteiramente absorvido pela doutrina, contestado mesmo por uma grande
parte dos doutrinadores, segundo o qual algumas normas da Constituição anterior
permaneceriam vigentes sob a forma de lei ordinária. Ocorre quando a nova ordem
constitucional se queda silente sobre algumas normas constantes da Constituição anterior,
deixando de revogá-la, tácita ou expressamente, permitindo, assim, que continue a viger como
lei infraconstitucional.
Os que não admitem esse fenômeno da desconstitucionalização alegam, com razão ao
nosso sentir, que o efeito mais forte e visível de uma nova Constituição é, exatamente, o de
revogar a anterior, o que ocorre de forma integral, plena. Assim, todas as normas
constitucionais da Constituição anterior são revogadas plenamente pelo novel ordem
constitucional, não podendo ser absorvidas de nenhuma forma.
VOLTAR
31
6 O PREÂMBULO CONSTITUCIONAL
A sua utilidade consiste em esclarecer o sentido ideológico da Constituição escrita
que se examina, traduzindo-se, assim, em autêntico subsídio à hermenêutica constitucional,
pois, traz em si, de forma sintética, os anseios e aspirações do legislador constituinte.
Julian Barraquero27, constitucionalista argentino, diz que o preâmbulo
constitucional é
uma espécie de resumo da Constituição, em que se consignam de uma maneira geral
os princípios que lhe servem de norma. É a melhor chave para interpretar uma
constituição porque explica os motivos e fins que teve em vista ao formulá-la.
Entre nós, Luiz Pinto Ferreira considera o preâmbulo constitucional como parte
integrante da Constituição, porque, segundo ele, “revelaria a verdadeira intenção do
legislador” 28.
O professor e doutrinador Paulino Jacques tem entendimento diferente ao acima
esposado, pois considera o preâmbulo constitucional um mero princípio constitucional, e não
como norma jurídica, pois, segundo o Mestre, “ninguém poderá ingressar em juízo com ação
fundada, única e exclusivamente, no preâmbulo, que não contém normas jurídicas, mas
princípios que não autorizam a ação judiciaI.”
VOLTAR
O PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988
O preâmbulo da nossa Constituição Federal de 1988 revela o anseio do legislador
constituinte brasileiro na construção de valores democráticos e pluralistas do liberalismo
político e a vontade “de que o Estado venha promover o bem-estar geral, numa perspectiva
que seria mais propriamente a do intervencionismo estatal de natureza social-democrática” 29.
Assim é que o preâmbulo da nossa Constituição Federal revela e consagra os
princípios do Estado Democrático de Direito dentro de uma visão de governo representativo,
da consagração dos direitos individuais, e dos mecanismos jurídicos de aumento dos direitos e
garantias sociais:
Preâmbulo
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República
Federativa do Brasil.
Registre-se que a Constituição não pode ser interpretada ou aplicada de forma
contrária ao seu espírito, de forma contrária ao texto expresso no seu preâmbulo.
VOLTAR
27
Espiritu y pratica de la constitución argentina, p. 53.
ZIMMERMANN, 2002, p. 71
29
ZIMMERMANN, 2002, p.154.
28
32
7 A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
 A Constituição de 1824
Com a Proclamação da Independência do Brasil, em 7 de setembro de 1822,
surgiu a necessidade da estruturação de um poder centralizador para o Império que emergia,
de modo a manter a unidade nacional.
Na discussão de idéias acerca da melhor forma política para a nova Nação, dois
grupos políticos se destacaram com idéias e propostas diametralmente opostas. Esses grupos,
que antes marcharam unidos na luta pela independência do Brasil, divergiam quanto aos
destinos do País. O grupo encabeçado por José Bonifácio de Andrada e Silva, de tendência
mais conservadora, propunha um governo forte, centralizador no seu aspecto administrativo,
onde o monarca era o Chefe de Estado e, ao mesmo tempo, Chefe de Governo, enquanto o
grupo mais liberal, encabeçado por Gonçalves Ledo, defendia a monarquia constitucional
representativa, onde o Parlamento seria o poder mais forte e importante, e propunha, ainda, a
liberdade de expressão, de iniciativa, a descentralização administrativa e a ampla autonomia
das províncias.
Vencendo a disputa, Bonifácio inicia uma perseguição a Gonçalves Ledo e à
maçonaria por ele liderada. Ledo foi obrigado a refugiar-se em Buenos Aires.
Em meio a essa crise acontece a coroação de D. Pedro I, aclamado como o
Imperador e Defensor Perpétuo do Brasil, ainda em 1822.
Dom Pedro I chegou a convocar uma Assembléia Constituinte para discutir a
primeira Constituição do Brasil, onde a proposta federativa foi discutida à exaustão, mas,
considerando que os constituintes de 1823 estavam criando uma Constituição que não era do
seu agrado, restringindo os seus poderes e deixando de propor a criação do Poder Moderador,
como queria, o monarca determinou a dissolução, à força, da Assembléia Constituinte,
passando para a história como o primeiro e único dos mandatários brasileiros a cometer tal ato
de força.
Assim, em 1824, no ano seguinte, portanto, o Imperador outorgou uma
Constituição para o País, criando mecanismos políticos-institucionais que representaram o
triunfo da centralização proposta por José Bonifácio sobre o anseio federativo de Ledo.
Essa Constituição Imperial de 1824 teve forte influência da Constituição da
França de 1814, e iniciou o hábito de se fazer Constituições analíticas.
A Constituição outorgada de 1824, consagrando o unitarismo, dividiu o País em
vinte províncias inteiramente subordinadas ao poder central, e dirigidas por Presidentes
escolhidos e nomeados pelo Imperador, demissíveis ad nutum. Criou, ademais, os chamados
Conselhos Gerais das Províncias, embrião do que viria ser mais tarde o Poder Legislativo, só
que com pouquíssimas atribuições.
Por essa Constituição todo o aparelho político estava voltado para o Poder
Moderador, controlado unicamente pelo Imperador. Assim, Dom Pedro I não somente
reinava, mas também governava, e acumulava os Poderes Executivo e Moderador, o que veio
a trazer, como esperado, a concentração excessiva de poder pelo Monarca.
No segundo reinado, já com o Imperador Dom Pedro II, o Brasil viveu a sua
primeira experiência parlamentarista, de origem costumeira, uma vez que não estava prevista
na Constituição Imperial.
Dom Pedro II, ao contrário de seu pai, jamais usou o Poder Moderador de forma
abusiva. Com o golpe militar de 15 de novembro de 1889, comandado por Deodoro da
Fonseca, Ministro da Guerra de Pedro II, surge a República Federativa do Brasil.
VOLTAR
33
 A Primeira República e a Constituição de 1891
A República foi instaurada no País muito mais pela necessidade da implantação
do federalismo do que por oposição à forma monárquica do governo de Pedro II, mesmo
porque este era respeitado pela sua inteligência, pela sua moderação e pela sua honestidade.
Dom Pedro II morreu pobre, conquanto tenha governado o País por mais de cinqüenta (50)
anos.
E a prova desta assertiva está no Decreto Republicano de 15/11/1889, elaborado
por Rui Barbosa, que logo no seu primeiro artigo assim dispunha: “Art. 1o As Províncias do
Brasil, reunidas pelo laço da federação, ficam constituindo os Estados Unidos do Brasil”.
E no seu artigo 2º dispunha que “As antigas Províncias serão consideradas
Estados”.
A nossa Federação teve como modelo a Constituição americana de 1787,
caracterizando-se por ser um federalismo dualista e estabelecendo a igualdade jurídica entre
todos os novos Estados-membros.
Para Rui Barbosa, a adoção do modelo federativo americano se impunha para dar
feição liberal à nova Constituição Republicana. Segundo esse ilustre jurista baiano “fora dela
só teríamos a democracia helvética, intransplantável para estados vastos, e os ensaios
efêmeros da França, tipo infeliz, além do oposto às condições de um país naturalmente
federativo como o nosso”.30
Através do Decreto nº 78-B, de 21/12/1889, o Governo Provisório convocou uma
Assembléia Constituinte para ser instalada no dia 15/11/1890.
Este mesmo Governo Provisório, antes mesmo de convocar uma Assembléia
Constituinte, já havia nomeado, através do Decreto n º 29, uma Comissão formada de cinco
membros para elaborar um anteprojeto para servir de base aos debates da referida Assembléia,
sendo, pois, o seu ponto de partida. Após receber o anteprojeto da “Comissão dos cinco”, o
Governo Provisório decidiu que Rui Barbosa deveria retocá-lo antes de ser apreciado pela
Assembléia Constituinte.
Em 15 de novembro de 1890 começaram as sessões da Assembléia Constituinte, e
em 22/11/1890 procedeu-se à escolha de uma comissão de 21 deputados e senadores, um de
cada Estado e um do Distrito Federal, para que emitissem parecer sobre o Projeto do Governo
Provisório, devidamente retocado por Rui.
O parecer dessa Comissão foi apresentado em 10/12/1890, e os debates duraram
até 23/02/1891, sendo no dia imediatamente seguinte, vale dizer, 24/02/1891, promulgada a
Constituição Republicana, de cunho liberal e sintética, com 91 artigos e 8 disposições
transitórias.
A primeira Constituição Republicana brasileira foi promulgada em 1891, e
representou uma ruptura com a antiga ordem política imperial, porque, confirmando o
federalismo dual, concedeu autonomia aos estados, às antigas províncias, consagrou a
tripartição dos poderes proposta por Montesquieu, desconheceu privilégios, separou o Estado
da Igreja, garantiu o direito de propriedade, e muitos direitos e garantias fundamentais, dentre
os quais o habeas corpus, a livre manifestação de pensamento, a inviolabilidade do domicílio,
a liberdade de associação, etc.
Segundo o historiador José Maria Bello, na sua obra História da República,
Com a Constituinte de 1891, realizava o Brasil, enfim, os seus sonhos republicanos e
federalistas. O projeto apresentado pelo Governo modelava-se pela Constituição dos
Estados Unidos. Vivas eram as influências argentinas, e muito mais atenuadas as da
Confederação suíça. Em vez dos doutrinadores franceses e ingleses de outrora, os
publicistas norte-americanos. Como os homens de 1824, os de 1891 acreditavam
30
BARBOSA, Rui. Cartas da Inglaterra. São Paulo: Saraiva, 1929, p. 167.
34
religiosamente nas fórmulas do liberalismo político. Embutia-se o Brasil no molde
norte-americano, como, outrora, o tinham enquadrado no constitucionalismo
francês. Da extrema centralização para o mais largo federalismo, eis o salto que ele
ia dar.31
De se lamentar que a 1a Constituição Republicana brasileira, de feição nitidamente
liberal e democrática, tenha sido tão desrespeitada pelos presidentes da época, a começar por
Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto, respectivamente, primeiro e segundo presidentes do
Brasil. O primeiro “inaugurou” a dissolução do Congresso Nacional, e decretou estado de
sítio. O segundo, igualmente militar, também desrespeitou a Constituição, uma vez que, na
condição de vice-presidente de Deodoro, e com a sua morte, deveria ter convocado eleições
presidenciais, como determinava a Constituição, mas, em vez disso, “optou” por assumir, ao
arrepio da Lei, o cargo de Presidente até o fim do que seria o mandato de Deodoro.
Os demais presidentes que se lhe seguiram – Prudente de Moraes (15/11/1894 a
15/11/1898), Campos Salles (15/11/1898 a 15/11/1902), Rodrigues Alves (15/11/1902 a
15/11/1906), Affonso Penna (15/11/1906 a 15/11/1910), Hermes da Fonseca (15/11/1910 a
15/11/1914), Wenceslau Braz (15/11/1914 a 15/11/1918), Delfim Moreira (15/11/1918 a
28/07/1919), Epitácio Pessoa (28/07/1919 a 15/11/1922), Arthur Bernardes (15/11/1922 a
15/11/1926) e Washington Luís (15/11/1926 a 24/10/1930) – também agiram de forma
ditatorial, uns mais, outros menos.
Para Augusto Zimmermman32
o domínio presidencial, em não raros momentos, transformava o chefe do Executivo
em um ditador de fato. Os políticos de Minas Gerais e São Paulo, aliando-se para a
finalidade de elegerem os seus candidatos à presidência da república, assumiram
rapidamente a liderança do País, submetendo a nação à vontade destas oligarquias
regionais.
Assim, aos poucos, os ideais e a eficácia jurídica da Carta Constitucional de 1891
foi ruindo, e o federalismo, na prática, ficou desmoralizado.
Em 1926 foi efetuada uma reforma constitucional, de modo a tentar amenizar as
inúmeras contestações sociais que assolavam o País, mas sem êxito, mesmo porque algumas
das reformas introduzidas tinham conteúdo claramente autoritário e centralizador, pois que
restringia a competência da justiça federal e limitava a garantia do habeas corpus tão somente
aos casos de prisão ou de ameaça de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, dentre
outras limitações.
A revolução de 1930 colocou fim à assim chamada “República Velha”, e, com
ela, a Constituição de 1891.
VOLTAR
 A Revolução de 1930 e a Constituição de 1934
Quando, em 1930, o Presidente Washington Luís escolheu mais um paulista, Júlio
Prestes, para sucedê-lo, a oligarquia mineira se rebelou entendendo ter sido desrespeitada a
chamada política do “café com leite”, resultante do constante rodízio de presidentes paulistas
– o café –, e mineiros – o leite –, juntando-se aos fluminenses, gaúchos e a políticos de outros
estados do Nordeste, formando a famosa Aliança Liberal em torno da candidatura de Getúlio
Vargas, gaúcho, ex-Ministro da Fazenda de Washington Luís.
31
32
BELLO, José Maria. História da República. São Paulo: Cia Editora Nacional, 1954, p. 83.
ZIMMERMANN, 2002, p. 168.
35
Com a derrota da Aliança Liberal e com a continuação da desordem no País
agravada pela grave situação econômica, jovens tenentes e jovens dissidentes da oligarquia
dominante partiram para a luta armada, e, em 3 de novembro de 1930, Getúlio Vargas e os
seus jovens tenentes marcharam sobre o Rio de Janeiro, assumindo o poder uma Junta
Pacificadora, que então já havia derrubado o Presidente Washington Luís.
Através de um Decreto, editado em 11/11/1930, Getúlio Vargas passou a exercer
os poderes Executivo e Legislativo, dissolvendo o Congresso Nacional, as Assembléias
Legislativas Estaduais e as Câmaras Municipais, acabando de vez com os últimos resquícios
da incipiente democracia brasileira. Todos os governadores de estado foram afastados e
substituídos por interventores federais, recrutados, na sua maioria, dentre os tenentes que
apoiaram o Golpe de Estado, e que obedeciam cegamente as ordens de Getúlio Vargas.
Depois de mais de um ano e meio da revolução, estando o Brasil administrado
ainda sob métodos arbitrários e antidemocráticos, começaram a surgir focos de resistência e
rebeldia a partir de São Paulo, em favor da sua redemocratização. Surge daí a Revolução
Constitucionalista, de pequena e efêmera existência, sufocada que foi pelas tropas leais ao
Governo.
Mesmo tendo sido um fiasco do ponto de vista militar, a Revolução
Constitucionalista foi um sucesso do ponto de vista político, pois forçou Getúlio a consentir
na elaboração de uma nova Constituição para o País, em 1933, e que marcaria o retorno do
Brasil à normalidade democrática.
A nova Constituição, a segunda Constituição da República, promulgada em
16/07/1934, era analítica, contendo mais do dobro das disposições presentes na de 1891. Foi
ela fortemente influenciada pela Constituição de Weimar, alemã, e pelo fascismo, conquanto
trouxesse, à época, um grande avanço do País para o chamado Estado Social.
Por esta Constituição foi introduzido no Brasil o voto para as mulheres, a
obrigatoriedade e gratuidade do ensino primário, a criação do mandado de segurança, a
instituição do salário-mínimo, a criação da Justiça do Trabalho, as férias anuais remuneradas,
dentre outras.
Noutra linha, a Constituição de 1934 autorizou a União a monopolizar as riquezas
do subsolo – o petróleo, o ouro –, das águas e da energia hidráulica, e na economia visava a
monopolizar, de forma progressiva, os Bancos de depósito, amparar e estimular a produção e
estabelecer novas condições de trabalho. Concedeu, ainda, autonomia aos Municípios como
instrumento de descentralização e democratização do Estado.
O mestre Paulo Bonavides, a respeito desta nova Constituição, assim se
pronunciou:
A Carta de 1934 é uma colcha de retalhos, em que pese seu brilhantismo jurídico e
sua lição histórica. Princípios antagônicos (formulados antagonicamente, inclusive)
são postos de lado. Eles marcam duas tendências claramente definidas, dois projetos
políticos diversos. Um deles haveria de prevalecer. O que efetivamente aconteceu:
sobreveio a ditadura getulista a partir de 1937. O texto de 1934 está marcado de
indecisões e ambigüidades. Não é possível delinear a partir dele um projeto político
hegemônico para o país. Essa hegemonia então questão de vida ou morte. Se ela não
pode ser resolvida no plenário, teve de sê-lo com a ajuda das articulações de
bastidores e das falsificações históricas para não dizer com a força das armas. A
Constituição de 1937 é o registro definitivo da derrocada da tendência liberal .
33
Getúlio Vargas, conquanto tivesse reduzido gravemente os direitos individuais
dos cidadãos, do ponto de vista político, como um presidente-ditador legou inúmeras
33
BONAVIDES, Paulo. Política e Constituição: os caminhos da democracia. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p.
320-321.
36
“conquistas sociais” para os trabalhadores, ainda que de forma ditatorial, reforçando, assim, o
seu desprezo pela democracia e, ao mesmo tempo, a imagem paternalista e personificadora do
Poder Estatal.
Assim, a outorga dos direitos sociais, que não foram introduzidos graças à luta
política, mas por obra e vontade do ditador, acabou por gerar o saudosismo popular para com
as ditaduras; fenômeno reforçado com o regime militar.34
VOLTAR
 O Estado Novo e a Constituição de 1937
Em 10/11/1937, o Presidente Getúlio Vargas, dando um autogolpe, outorgou uma
nova Constituição ao País, de feição nitidamente ditatorial, inteiramente redigida pelo exDeputado Federal por Minas Gerais Francisco Campos.
Essa Constituição de 1937 ficou conhecida como Carta Polaca, em virtude da
grande semelhança que guardava com a fascista Constituição da Polônia, de 1935, outorgada
pelo Marechal Pilsudsky.
O presidente/ditador interveio nos estados-membros afastando todos os
governadores e designando, em seus lugares, interventores nomeados, escolhidos, na sua
maioria, entre os tenentes do exército que o ajudaram a derrotar a Aliança Liberal, em 1930, e
que apoiaram o seu autogolpe.
A Constituição outorgada de 1937, a “Polaca”, carecia de vários dispositivos de
garantia dos direitos fundamentais, como, por exemplo, o mandado de segurança e o direito
de manifestação de pensamento. E, pior, foi instituída a pena de morte para crimes políticos e
homicídios considerados mais graves.
Como se isso não bastasse, foi suprimido o nome de Deus do preâmbulo; conferiu
amplos poderes ao Presidente da República; ampliou o prazo do mandato presidencial, criou o
estado de emergência para a restrição temporária das garantias individuais; estabeleceu o
plebiscito para aprovação da Constituição outorgada (que acabaria não sendo realizado);
dissolveu o Congresso Nacional e as Assembléias estaduais; restringiu as prerrogativas do
novo Congresso a ser instalado (e que nunca o foi), e a autonomia do Poder Judiciário; mudou
o nome do Senado para Conselho Federal; eliminou a autonomia dos Estados-Membros.
Segundo Pinto Ferreira, a Constituição Federal de 1937 nunca foi
verdadeiramente cumprida. Para ele,
dissolvidos os órgãos do Poder Legislativo, tanto da União como dos EstadosMembros, dominou a vontade despótica do presidente, transformado em caudilho, à
maneira do caudilhismo dominante nas Repúblicas latino-americanas. Os EstadosMembros viveram sob o regime da intervenção federal, os interventores sendo na
verdade delegados do presidente. As liberdades de imprensa e de opinião foram
amordaçadas e também dissolvidos os partidos políticos. 35
VOLTAR
 A democracia e a Constituição de 1946
A derrota da aliança nazi-fascista, envolvendo a Alemanha e a Itália, na Segunda
Guerra, que inicialmente era simpática ao então ditador brasileiro fez com que crescessem as
pressões internas para a reconquista das liberdades democráticas, criando um clima
verdadeiramente hostil ao presidente/ditador Getúlio Vargas.
34
35
ZIMMERMMAN, 2002, p. 173-174.
PINTO FERREIRA. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 57.
37
Submetido à pressão de juristas, intelectuais e de parcela da população, Getúlio
vê-se obrigado a fazer emendas à Constituição outorgada em 1937, abrindo, ainda que
timidamente, o regime.
Assim é que editou a Lei Constitucional nº 9, em fevereiro de 1945, contendo
várias emendas à Constituição, sendo a mais importante delas a que fixava eleições diretas
para o mês de dezembro do mesmo ano. Demais disso, em abril de 1945 concedeu liberdade
aos presos políticos, dentre eles Luis Carlos Prestes, o Cavaleiro da Esperança, presidente do
proscrito Partido Comunista Brasileiro – PCB –, que, em uma “jogada política” uniu-se ao seu
algoz, durante a campanha eleitoral, em um movimento denominado queremista que tinha por
objetivo manter o Presidente Vargas no poder.
Em 29 de outubro de 1945, antes mesmo das eleições, e quatro dias após a
nomeação do seu irmão Benjamim Vargas para chefe de polícia do Rio de Janeiro, então
Distrito Federal, Getúlio Vargas era deposto pelos militares, chefiados pelos Generais Eurico
Gaspar Dutra e Góes Monteiro, assumindo provisoriamente o governo o Presidente do
Supremo Tribunal Federal, Ministro José Linhares.
A queda de Vargas levou ao início da elaboração de uma nova Constituição,
democrática, em lugar da outorgada, com vezo autoritário.
Em 12 de novembro de 1945, através da Lei Constitucional nº 13, foram dados
poderes constitucionais ao Parlamento que seria, como o foi, eleito em 2 de dezembro de
1945, para a elaboração de uma nova Constituição. Dois meses depois, em fevereiro de 1946,
os constituintes iniciaram os trabalhos de elaboração da nova Constituição que somente
ficaria pronta em setembro de 1946, cerca de sete meses depois.
Essa nova Constituição procurou conciliar os princípios de liberdade e justiça
social, garantindo os direitos dos trabalhadores conquistados durante o estado Novo, e
coibindo abusos do poder econômico.
A Constituição promulgada de 1946 foi, na opinião de vários juristas, dentre eles
Celso Ribeiro Bastos,
a mais municipalista que tivemos. Foram muitos os constituintes que se bateram
pela causa. Lembremos aqui, exemplificativamente, de Ataliba Nogueira, grande
combatedor do ideal municipalista. Procurou-se, enfim, dar uma competência certa e
irrestringível ao Município centrada na idéia da autonomia em torno de seu peculiar
interesse.36
A nova Constituição restabeleceu o princípio da separação e harmonia dos
poderes, o cargo de Vice-Presidente da República, integrou a Justiça do Trabalho no âmbito
do Poder Judiciário, proibiu a organização, registro ou funcionamento de qualquer partido
político ou associação cujo programa de ação contrariasse o regime democrático, como por
exemplo, o Partido Comunista Brasileiro – PCB –, reconheceu o direito de greve, dentre
outros.
Essa Constituição de 1946 sofreu apenas três emendas, e levou a Nação a viver de
forma democrática, inclusive com a eleição do antigo ditador Getúlio Vargas para o
quadriênio 1951/1955 com 3.849.040 (três milhões oitocentos e quarenta e nove mil e
quarenta) votos, tendo como seu vive o Doutor Café Filho. Em 24/08/1954 Getúlio comete
suicídio assumindo o seu vice até 08/11/1955, quando se afastou por problemas de saúde. O
Presidente da Câmara, Carlos Luz, ocupou a Presidência por três dias (08 a 11/11/1954)
quando foi afastado por um dispositivo militar e impedido de assumir o cargo por
determinação do Congresso Nacional (motivo: o Sr. Carlos Luz não queria dar posse ao
Presidente eleito naquele ano Juscelino Kubitschek). Em seu lugar assumiu o Vice Presidente
36
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 56.
38
do Senado Nereu Ramos que empossou o Presidente eleito em 31/01/1956 e que cumpriu
mandato até 31/01/1961. Jânio da Silva Quadros, Presidente eleito em 15/11/1960, assumiu
em 31/01/1961 governando até 25/08/1961, quando, tentando aplicar um autogolpe, renunciou
à Presidência, e levou o País a uma crise institucional que culminou com a implantação do
regime parlamentarista.
As Forças Armadas e setores conservadores da República não queriam que o
Vice-Presidente João Goulart assumisse a Presidência, ao argumento de que ele era
esquerdista e discípulo de Getúlio Vargas, criando, assim, uma grave crise institucional.
O vice-presidente, quando da renúncia de Jânio Quadros, encontrava-se em
viagem diplomática à China, e os militares tentaram impedir o seu retorno ao País para
assumir a Presidência. Contra essa tentativa de golpe de estado levantou-se a população,
estimulada pela “cadeia da legalidade”, criada pelo governador Leonel Brizola, do Rio
Grande do Sul, que defendia a posse do Presidente e a normalidade democrática.
Para resolver esse impasse, editou-se a Emenda Constitucional nº 4, de 2 de
setembro de 1961, instituindo o regime parlamentarista, sendo escolhido como PrimeiroMinistro o então deputado federal por Minas Gerais, Tancredo Neves.
O parlamentarismo foi, assim, a saída encontrada e aceita pelas partes para que o
Presidente João Goulart pudesse assumir o poder central.
Assumindo o governo, Jango – apelido de João Goulart –, com excepcional
maestria, conseguiu convocar um plebiscito logo para o ano imediatamente seguinte para que
o povo decidisse soberanamente sobre o regime de governo, se parlamentarista ou
presidencialista, vencendo este último, que culminou com a edição da Emenda Constitucional
nº 6, de 23 de janeiro de 1963, trazendo de volta o velho presidencialismo.
Em 31 de março de 1964, os militares insatisfeitos com o governo nacionalista de
Jango – que, dentre outras coisas, nacionalizou a exploração do petróleo e estatizou
instituições financeiras – coadjuvados pela velha oligarquia política de Minas Gerais e São
Paulo, além de políticos oportunistas, deram um golpe de estado e afastaram o Presidente
João Goulart.
Os militares, no dia 1o de abril, vale dizer, no dia seguinte ao golpe, assumiram o
poder e impuseram o Ato Institucional nº 1, institucionalizando o Regime Militar de forma a
ordenar os plenos poderes constituintes que passaram a possuir, e fortalecendo o Poder
Executivo centralizando a administração. Era a primeira de uma série de medidas arbitrárias.
Para dar foros de legalidade à situação, de forma subserviente e covarde, o então
Presidente do Senado Federal Auro de Moura Andrade, mesmo sabedor que Jango
encontrava-se em território brasileiro, mais precisamente no Rio Grande do Sul, de onde
pretendia reagir ao golpe, no dia 2 de abril de 1964, declarou a vacância do cargo, ao
argumento de que o Presidente teria deixado espontaneamente o País.
Deu-se início, a partir de então, a mais uma ditadura, com a supressão das
liberdades, já agora sob o jugo dos militares.
VOLTAR
 O Regime Militar e a Constituição de 1967; a Emenda
Constitucional de 1969
O regime militar, através da Constituição outorgada de 1967, e da Emenda
Constitucional nº 1, de 1967, na prática uma nova Constituição, governou por mais de vinte e
cinco anos, concentrando de forma excessiva os poderes, transformando os governadores de
estado e os prefeitos em verdadeiros fantoches, manipulados pelo Poder Central.
39
Os militares golpistas reduziram as liberdades individuais e coletivas,
suspenderam direitos e garantias constitucionais, e passaram a governar através dos
execráveis Decretos-lei, usurpando a competência do Poder Legislativo.
Em 13 de dezembro de 1968 foi promulgado o Ato Institucional nº 5, o
famigerado AI-5, que concedeu uma gama extraordinária de poderes ao Presidente da
República, inclusive os de decretar o fechamento do Congresso Nacional, das Assembléias
Legislativas e das Câmaras Municipais, cassar os mandatos dos parlamentares e suspender os
direitos políticos de qualquer pessoa por dez anos.
Com essa medida, o Poder Executivo usurpava, de uma vez por todas, os poderes
do Legislativo.
Além disso, esse AI-5 suspendia, também, as garantias da magistratura, como a
vitaliciedade e a inamovibilidade, assim como as garantias do funcionalismo em geral, tal
como a estabilidade, e, usurpando poderes do Judiciário, suspendeu o instituto do habeas
corpus nos casos de crimes políticos contra a “segurança nacional, a economia popular e
ordem econômica”, além de subtrair do Judiciário a competência para apreciar qualquer ato
praticado com fundamento nele, AI-5.
No período do governo do General Ernesto Geisel, penúltimo dos governos
militares, foram “baixados” os assim chamados “pacotes” de abril/1977 e julho/1978.
No primeiro “pacote” de medidas foram editadas, pelo Executivo, catorze
emendas à Constituição e seis decretos-lei, trazendo as seguintes medidas: diminuição do
quorum para emenda constitucional (de 2/3 para maioria absoluta de cada uma das casas
legislativas); criação dos chamados senadores “biônicos”, escolhidos indiretamente pelas
Assembléias Legislativas estaduais (tinha o objetivo de dar maioria ao Governo no Senado);
prorrogação do mandato de Geisel de 4 anos para 6 anos, dentre outros.
Já no segundo “pacote”, o de julho/1978, revogaram o AI-5 e a suspensão dos
direitos políticos, e reduziram-se alguns dos poderes do Presidente/ditador, como por
exemplo, o de decretar o recesso legislativo.
Já no governo do General João Batista de Oliveira Figueiredo, o último do ciclo
militar, a população foi às ruas para exigir a redemocratização do País, com os célebres e
concorridos comícios pelas “Diretas já”, que somente aconteceria anos depois.
O Congresso “elegeu”, de forma indireta, como último presidente daquele triste
período, o Dr. Tancredo Neves, tendo como seu vice o Sr. José Sarney, político governista,
filiado ao partido oficial, mas, que na última hora, vislumbrando a derrocada do regime,
bandeou-se para a oposição, derrotando, na oportunidade, a chapa governista integrada por
Paulo Maluf e Nelson Marquezan.
O Presidente Tancredo Neves não chegou a ser diplomado em razão da sua morte,
tendo assumido a Presidência o Sr. José Sarney, que, cumprindo os compromissos de Neves,
convocou uma Assembléia Nacional Constituinte.
VOLTAR
 A Constituição promulgada de 1988
A nova Constituição brasileira teve como fonte de inspiração a Constituição
portuguesa de 1976, fortemente influenciada pelo Mestre constitucionalista J. J. Gomes
Canotilho.
O novo texto constitucional proclamou os direitos individuais e sociais; fortaleceu
o Poder Legislativo, conquanto tenha permitido a chamada medida provisória – ato normativo
com força de lei –, instituto que veio a substituir os famigerados Decretos-lei, o que vem
permitindo aos sucessivos governos a usurpação de competência do poder de legislar;
aprimorou o sistema democrático através do incremento da democracia semidireta (o
40
plebiscito, o referendo e a iniciativa popular); além de trazer inegáveis e incontáveis avanços
no reconhecimento dos direitos e garantias individuais e coletivos.
Para os seus críticos, as superposições e o detalhismo minucioso, prolixo e
casuístico, são impróprios para um documento desta natureza.37
Acrescenta, ainda, o autor acima citado, que o assédio dos lobbies, dos grupos de
pressão de toda ordem, geraram um texto com inúmeras esquizofrenias ideológicas e
demasiadamente corporativo. Avalia, contudo, que as críticas à Constituição, segundo ele
cabíveis e necessárias, não empanam o seu caráter democrático, mas apenas realçam a
fisionomia ainda imatura de um País fragilizado pelas sucessivas rupturas institucionais e pela
perversidade de suas relações sociais.
Entendemos, diferentemente do mestre Luís Roberto Barroso, que, naquele
momento, saindo o País de uma longa ditadura que durou mais de vinte anos – na qual
morreram milhares de brasileiros, afora outros tantos que foram torturados e exilados – e
ainda chocada com a morte do Presidente Tancredo Neves, depositário das grandes
esperanças e aspirações do povo brasileiro, a Assembléia Nacional Constituinte produziu a
melhor Constituição que, na circunstância, poderia produzir, com avanços sociais
extraordinários, além da consagração de direitos e garantias fundamentais, que será objeto de
nosso estudo mais adiante.
VOLTAR
37
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a eficácia de suas normas – limites e possibilidades da
constituição brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 42.
41
8 O PODER CONSTITUINTE
É a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e
juridicamente organizado.38
O Poder Constituinte tem por objetivo a elaboração de normas jurídicas de
conteúdo constitucional.
Daí dizer-se que “a compreensão de um Poder Constituinte é contemporânea à
idéia de Constituição escrita.39
Para Reis Friede,
é fato inconteste que foi somente a partir da Constituição entendida em seu sentido
formal que a afirmação pela existência de uma norma fundamental e, por efeito, de
um Poder Constituinte – como genuína fonte do Texto Constitucional – passou a ser
compreendida [...] em sua exata dimensão, tornando explícita [...] uma autêntica
teoria sobre a própria origem das Constituições.40
O Poder Constituinte somente aparece em ocasiões excepcionais, quando inexiste
uma Constituição, ou, no dizer de Celso Ribeiro Bastos,
a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes para manter a situação sob a
sua regulação fazem eclodir ou emergir este Poder Constituinte, que, do estado da
virtualidade ou latência, passa a um momento de operacionalização do qual surgirão
as novas normas constitucionais.41
O criador da teoria do Poder Constituinte foi o abade francês Emmanuel Joseph
Siéyès, que, já nos idos de 1788, postulava a soberania constitucional da Nação,
compreendida como um corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados
pela mesma legislatura. Para ele, a vontade nacional deveria ser única e indivisível, de modo a
se evitar qualquer forma de privilégio, sendo manifestada pelo resultado das vontades
individuais, através da representação política exercida por especialistas da coisa pública
dotados de mandato imperativo.
Siéyès considerava o Poder Constituinte como inalienável e permanente, e que se
configurava como um poder de direito incondicionado, que não era possível de limitação por
qualquer outro direito positivo, mas tão-somente pelo direito natural, aqui considerado como
anterior à nação e, neste sentido, acima de sua vontade.
Para ele, apenas a nação é que poderia modificar a Constituição, mantendo-se os
poderes constituídos limitados e condicionados.42
Conquanto Siéyès tenha entrado para a história como o criador da teoria do Poder
Constituinte, quem, em verdade, primeiramente desenvolveu a formulação teórica acerca do
Poder Constituinte foi o americano Alexander Hamilton.
Hamilton, já em 1787, afirmava, no seu artigo “O Federalista”, n.78, a
superioridade da Constituição sobre qualquer outra norma jurídica, advertindo aos Tribunais
de Justiça sobre o seu dever de declarar nulos todos os atos manifestamente contrários aos
termos da Constituição. Trata-se, aqui, de nítida defesa do controle judicial das normas
jurídicas.
38
MORAES, 2001, p.52.
ZIMMERMMAN, 2002, p. 119.
40
FRIEDE, p. 78.
41
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 20.
42
ZIMMERMMAN, op.cit., p. 122.
39
42
Esse artigo “O Federalista”, n.78, dispunha, ainda, que todo ato emanado de uma
autoridade delegada (Poder Constituído) contrário aos termos da Comissão (Poder
Constituinte) é nulo.
De igual modo, salientou Hamilton (HAMILTON apud ZIMMERMMAN, 2002,
p.123):
todo ato do corpo legislativo contrário à Constituição, não pode ter validade, porque
negar isto seria o mesmo que dizer que o delegado é superior ao constituinte, o
criado ao amo, os representantes do povo ao povo que representam; ou que aqueles
que obram em virtude de poderes delegados tanto autoridade têm para o que estes
poderes autorizam como para o que eles proíbem.
Partindo do pressuposto que a Constituição americana, elaborada no Estado da
Filadélfia, representava a vontade do povo americano, assim como a interpretação da lei é
função especial dos Tribunais, Alexander Hamilton destacou que o poder do povo é superior a
ambos – Poder Judiciário e Poder Legislativo – e mais, que quando a vontade do corpo
legislativo, declarada nos seus estatutos, está em oposição com a do povo, declarada na
Constituição, é a esta última que os juízes devem obedecer.
Por fim, assinala Zimmermman, na pág. 123 do seu livro Curso de Direito
Constitucional, ficaria proclamado neste artigo de “O Federalista”, assim como em Siéyès,
mais tarde, aquele princípio fundamental de todo governo republicano, que reconhece no
povo o direito de mudar e abolir a Constituição existente, quando ela lhe parecer contrária à
sua felicidade. Ainda que, advertindo-nos Hamilton, não devendo concluir-se deste princípio
que os representantes do povo – o agente do Poder Constituído – estejam autorizados a violar
a Constituição todas as vezes que a maioria dos seus constituintes se mostrar
momentaneamente inclinada a violá-la; ou que os tribunais tenham maior obrigação de
aquiescer a infrações desta natureza do que elas dependessem do corpo legislativo.
VOLTAR
8.1 DOS TITULARES DO PODER CONSTITUINTE
Enquanto que no passado, na lição de Siéyès, o titular do Poder Constituinte era a
nação, hodiernamente predomina a tese de que o titular do Poder Constituinte é o povo,
uma vez que o estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o
de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus
representantes.43
Conquanto seja o povo o titular do Poder Constituinte, ele não o exerce
diretamente, mas através de pessoas, representantes políticos, por ele escolhidas e que, em seu
nome, através de uma Assembléia Nacional Constituinte, editam uma nova Constituição.
Assim, podemos dizer que a Assembléia Nacional Constituinte, órgão coletivo e
agente do Poder Constituinte, é aquele designado pelo povo, de forma soberana, para elaborar
uma nova Constituição, e se esgota com a sua promulgação, enquanto que o Poder
Constituinte é perene e continua com o povo, seu titular.
VOLTAR
8.2 ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE
O Poder Constituinte pode ser classificado em Poder Constituinte originário, ou
de 1o grau, e Poder Constituinte derivado, reformador, constituído, ou de 2o grau.
43
MORAES, 2001, p. 52.
43
8.2.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
É aquele que elabora a nova Constituição organizadora do Estado, em substituição
ao texto constitucional até então vigente.
O Poder Constituinte é Originário, também, quando elabora a primeira
Constituição de um Estado.
Este é, em verdade, o único Poder Constituinte que realmente existe, pois como
veremos adiante, o Poder Constituinte Derivado é instituído pelo Originário tão somente para
proceder à sua reforma.
O Poder Constituinte Originário se expressa democraticamente através de uma
Assembléia Nacional Constituinte, como a que aconteceu no Brasil, que culminou na
promulgação da Constituição em 5/10/1988, ou através de uma outorga, feita por um
Movimento Revolucionário, que acontece quando um governante elabora uma Constituição e
a entrega ao povo sem que este tenha qualquer participação no processo de elaboração. É
própria de países com pouca tradição democrática, ou mesmo de um país que pela primeira
vez conquiste a sua liberdade política. Pode se expressar, ainda, de forma mista, denominada
bonapartista, que ocorre quando o povo, através de um plebiscito, é convocado para decidir
se transfere, ou não, a sua titularidade do Poder Constituinte para um governante que
elaborará a nova Constituição.
O Poder Constituinte Originário caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autônomo
e incondicionado, na lição de Alexandre de Moraes.44
É inicial porque não se baseia em nenhum outro poder anterior, dele derivando
todos os demais poderes do Estado, sendo, assim, a base da base da ordem jurídica.
É ilimitado e autônomo porque não sofre nenhuma limitação do Direito positivo
anterior.
É, por fim, incondicionado porque não possui forma pré-fixada para a sua
manifestação.
VOLTAR
8.2.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO
É aquele instituído pela Constituição com o objetivo de proceder à sua reforma.
O Poder Constituinte é derivado porque deriva do Poder Constituinte Originário;
é subordinado porque se encontra limitado às normas constitucionais, expressas ou não, e é
passível de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, através de Ação
Direta de Inconstitucionalidade – ADIN –, ou de Ação Declaratória de Constitucionalidade –
ADC –, e, finalmente, é condicionado porque o seu exercício está submetido às regras
previamente estabelecidas na Constituição Federal.
O Poder Constituinte Derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e
decorrente.
É reformador quando tem competência para reformar o texto constitucional,
devendo respeitar, contudo, a regulamentação imposta pela própria Constituição Federal, e é
exercido pelo Congresso Nacional. É próprio das constituições rígidas.
É decorrente quando exercido pelos estados federativos, porque ele deriva do
Poder Constituinte Originário e não se destina à revisão da Constituição Federal, mas à
instituição de uma Constituição regional ou estadual, que, neste aspecto, está limitada pelas
regras constitucionais da Federação.
VOLTAR
44
MORAES, 2001, p. 54.
44
9 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
9.1 ORIGEM
Embora se atribua ao cristianismo e ao jusnaturalismo as principais fontes de
inspiração das declarações de direitos, é bem de ver que elas surgiram mesmo a partir de
reivindicações e lutas do povo, no decorrer de muitos anos. Vale dizer, o fator histórico foi de
fundamental importância porque estabeleceu as condições materiais objetivas, as quais,
aliadas às condições subjetivas introduzidas pelo pensamento cristão e pelo jusnaturalismo,
conjugaram-se para a sua formulação.
Segundo José Afonso da Silva45
as condições reais ou históricas (objetivas ou materiais), em relação às declarações
do século XVIII, manifestaram-se na contradição entre o regime da monarquia
absoluta, estagnadora, petrificada e degenerada, e uma sociedade nova tendente à
expansão comercial e cultural.
E continua o mestre paulistano:
As condições subjetivas ou ideais ou lógicas consistiram precisamente nas fontes de
inspiração filosófica anotadas pela doutrina francesa: 1) o pensamento cristão, como
fonte remota, porque, na verdade, a interpretação do cristianismo que vigorava no
século XVIII era favorável ao status quo vigente, uma vez que o clero,
especialmente o alto clero, apoiava a monarquia absoluta, e até oferecia a ideologia
que a sustentava, com a tese da origem divina do poder; o pensamento cristão
vigente, portanto, não favorecia o surgimento de uma declaração de direitos do
homem; o cristianismo primitivo, sim, continha a mensagem de libertação do
homem, na sua afirmação da dignidade eminente da pessoa humana, porque o
homem é uma criatura formada à imagem e semelhança de Deus, e esta dignidade
pertence a todos os homens sem distinção, o que indica uma igualdade fundamental
de natureza entre eles [...]; 2) A doutrina do direito natural dos séculos XVII e
XVIII, de natureza racionalista, fundada assim na natureza racional do homem, faz
descer a este o fundamento do poder político e também o Direito positivo em
contraposição à „divinização‟ que sustentava o regime absolutista vigente [...]; 3)
Pensamento iluminista, com suas idéias sobre a ordem natural, sua exaltação às
liberdades inglesas e sua crença nos valores individuais do homem acima dos
valores sociais, firmando o individualismo que exala dessas primeiras declarações
dos direitos do homem.
Mas, em verdade, esses fundamentos foram superados pelo processo históricodialético em razão das novas relações objetivas que surgiram com o desenvolvimento
industrial e, em conseqüência, do surgimento de um proletariado sujeito ao domínio da
burguesia capitalista dominante.
A partir dessa nova realidade da sociedade, foram “surgindo” direitos
considerados fundamentais, como os direitos econômicos e sociais, e da transformação social
que se verificou, na passagem do absolutismo para a sociedade burguesa, surgiram novas
“doutrinas sociais” que buscavam a transformação da sociedade no sentido da realização
ampla e concreta dos direitos para todos. Dentre essas “doutrinas sociais” podemos citar o
Manifesto comunista e as doutrinas marxistas, com sua crítica ao capitalismo burguês e ao
sentido puramente formal dos direitos do homem proclamados no século XVIII, quando foi
proposta liberdade e igualdade materiais para todos, dentro de um sistema socialista; a
doutrina social da Igreja, a partir do Papa Leão XIII, que propunha uma ordem social mais
45
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 173.
45
justa, embora no regime capitalista; e, por fim, o intervencionismo estatal, que reconhece que
o estado deve intervir no meio econômico e social de modo a proteger as classes menos
favorecidas, dentro de um regime capitalista, o que faz acentuar a ideologia das desigualdades
e das injustiças sociais.
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9.2 CONCEITUAÇÃO
A conceituação dos Direitos Fundamentais do Homem mais aceita dentre os
doutrinadores modernos é aquela que estabelece que são situações jurídicas, objetivas e
subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da
pessoa humana.46
VOLTAR
9.3 NATUREZA JURÍDICA
Os Direitos fundamentais do homem têm a natureza jurídica de direitos
constitucionais, uma vez que inseridos na Constituição, ou mesmo que constem de uma
declaração solene de direitos estabelecida pelo poder constituinte.
A eficácia e a aplicabilidade das normas de direito fundamental dependem do
enunciado do texto, posto que se encontra em função do Direito Positivo.
A Constituição brasileira de 1988, no §1o, do artigo 5o, dispõe expressamente que
“as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Mas
isto não quer dizer que todas as normas têm eficácia plena e aplicabilidade imediata, porque é
a própria CF que faz algumas normas dependerem de legislação ulterior para a sua
aplicabilidade.
Segundo José Afonso da Silva,
Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e
individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que
definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição
vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de
eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta.
Assim, concluímos que existem direitos fundamentais de eficácia plena (por
exemplo, art. 5o, LXVII, LXVIII, LXIX, LXX), de eficácia contida (art. 5o, XII, XIII) e de
eficácia limitada (art. 5o, XXIX, XXXII).
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9.4 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais caracterizam-se pela sua historicidade, inalienabilidade,
imprescritibilidade e irrenunciabilidade.
 Historicidade: como qualquer direito, são eles históricos, pois que nascem,
modificam-se e desaparecem. Surgiram com a revolução burguesa e ampliaram-se com o
passar dos tempos;
 Inalienabilidade: são direitos indisponíveis porque não têm conteúdo
econômico-patrimonial;
46
SILVA, 2002, p. 179.
46
 Imprescritibilidade: não prescrevem, ou seja, nunca deixam de ser exigíveis
por intercorrência temporal do seu não exercício. O exercício de grande parte dos direitos
fundamentais ocorre pelo simples fato de existirem e serem reconhecidos na Constituição;
 Irrenunciabilidade: não se pode renunciar aos direitos fundamentais. Pode-se
deixar de exercê-los, mas nunca renunciá-los.
 VOLTAR
9.5 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Acompanhando a doutrina de José Afonso da Silva, a classificação que decorre do
nosso Direito Constitucional é aquela que os agrupa com base no critério do seu conteúdo,
que, ao mesmo tempo, se refere à natureza do bem protegido e do objeto da tutela.47
Assim, podemos distribuí-los em cinco grupos:
1) Direitos individuais (art. 5o) – reconhecem autonomia aos particulares,
garantindo-lhes iniciativa e independência diante dos demais membros da sociedade e do
próprio Estado;
2) Direitos coletivos (art. 5o) – direitos do homem enquanto membro de uma
comunidade;
3) Direitos sociais (art. 6o e 193 e seguintes) – assegurados aos homens em suas
relações sociais e culturais;
4) Direitos à nacionalidade (art. 12) – têm por objeto a definição de nacionalidade
e os direitos dela decorrentes;
5) Direitos políticos (arts. 14 a 17) – também chamados de direitos democráticos
ou de participação política em sociedade.
Norberto Bobbio48 classifica os direitos fundamentais como de primeira, segunda
e terceira gerações, tendo por base a ordem histórica cronológica em que passaram a ser
reconhecidos constitucionalmente.
São, assim, direitos constitucionais de primeira geração os direitos e garantias
individuais e políticos (liberdades públicas), vale dizer, os direitos civis e políticos, que
compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais, destacadoras do princípio da
liberdade; direitos constitucionais de segunda geração são os direitos sociais, econômicos e
culturais, que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas, e que acentuam,
no dizer do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Melo, o princípio da igualdade;
e, por fim, os direitos constitucionais de terceira geração, os chamados direitos de
solidariedade ou fraternidade, que englobam, na lição de Alexandre de Moraes 49, um meio
ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz, a
autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho50 conclui, com razão, comparando com o lema
da Revolução Francesa – liberté, igalité e fraternité –, que os direitos de primeira geração
seria os direitos de liberdade, os de segunda geração, os de igualdade; e os de terceira
geração, os de fraternidade.
VOLTAR
47
SILVA, 2002, p. 182.
Constitucionalista, filósofo e político italiano, falecido recentemente.
49
MORAES, 2001, p. 58.
50
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 57.
48
47
10 OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
Os princípios constitucionais fundamentais são aqueles que sistematizam a
Constituição escrita, de modo a facilitar a sua compreensão e a minimizar aparentes
contradições existentes no texto constitucional. Isto porque, para a observação da lógica
inteireza do ordenamento jurídico, esses princípios atuam servindo de critérios de
interpretação das normas constitucionais na medida em que dispõem sobre valores
considerados fundamentais pelo legislador constituinte.
Para Celso Ribeiro Bastos51, sem os princípios fundamentais a Constituição se
pareceria mais com um aglomerado de normas que só teriam em comum o fato de estarem
juntas no mesmo diploma jurídico, do que com um todo sistemático e congruente.
Manoel Messias Peixinho52, assume que os princípios constitucionais
fundamentais “ocupam o mais alto posto na escala normativa, se identificam com os valores
supremos previstos em todas as Constituições, expressos em valores culturais, poéticos, que
traduzem nas intenções que formam o núcleo material da Constituição. Denotando as
dimensões normativo-materiais fundamentais da Constituição, estes princípios estão, sem
dúvida, numa posição hierarquicamente superior às outras normas constitucionais, porque,
sendo os princípios o húmus fecundo de que se alimenta todo o projeto constitucional, aquelas
dependem destes como fonte diretiva da missão política do estado”.
Podemos, assim, afirmar que os princípios fundamentais são aqueles que
representam a manifestação primeira dos valores constitucionais, e que trazem, dentro de si,
as emoções e os sentimentos dos legisladores constituintes no momento mesmo da sua
elaboração.
Os princípios constitucionais são por demais importantes para a hermenêutica
constitucional, porque, segundo Augusto Zimmermman53, se traduzem em autênticos valores
fundamentais a serem devidamente compreendidos pelo intérprete da Constituição, quando da
aplicação das demais normas constitucionais e infraconstitucionais.
Para Daniel Sarmento54 os princípios constitucionais representam o fio-condutor
da hermenêutica jurídica. Dirigindo o trabalho do intérprete em consonância com os valores e
interesses por eles abrigados.
Em caso de inexistência de norma constitucional específica sobre determinada
matéria ou assunto, estes princípios, por disporem de força supletiva, devem ser utilizados
pelo julgador no momento da sua decisão.
Ensina-nos, a propósito, o eminente jurista português, das Universidades de
Lisboa e de Coimbra, J.J. Gomes Canotilho, que esses princípios fundamentais podem revelar
normas que não são expressas por qualquer enunciado legislativo, possibilitando aos juristas,
sobretudo aos juízes, o desenvolvimento, integração e complementação do direito.55
Os princípios constitucionais fundamentais da Constituição Federal brasileira de
1988 encontram-se elencados nos artigos 1o ao 4o. São os assim também chamados de
preceitos básicos da organização constitucional.
Vamos ao seu exame individualizado:
51
BASTOS, 1999, p. 154.
PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os princípios fundamentais: elementos para
uma hermenêutica constitucional renovada. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2000. p. 112-113.
53
ZIMMERMANN, 2002, p. 189.
54
SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2000. p. 55.
55
BOBBIO, Norberto. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1997. p. 173.
52
48
Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (grifo
nosso).
 República: a forma de governo do Estado brasileiro é a republicana, desde que
foi assim proclamada, com o final do Império, em 15/11/1889.
A República contrapõe-se à monarquia em razão da temporalidade e da
eletividade do mandato governamental, e, também, em razão da possibilidade de
responsabilização do governante em razão de atos ilegais praticados no exercício do cargo
público, do mandato.
A República pode ser presidencialista, como a nossa, onde o Presidente é Chefe
de Estado e, ao mesmo tempo, Chefe de Governo, ou parlamentarista, como, por exemplo, a
França, a Alemanha, a Itália, onde o Presidente é o Chefe de Estado, mas o Chefe de Governo
é um Primeiro Ministro escolhido pelo Congresso, no Partido Político vencedor da eleição
parlamentar.
 Federação: o Brasil é uma República Federativa, formada pela união
indissolúvel dos estados, dos municípios e do Distrito Federal, vale dizer, entre nós vige o
sistema federativo.
 Estado Democrático de Direito: para J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, é
o Estado Democrático de Direito quem pressupõe e garante os direitos fundamentais,
informando, ademais, que as duas componentes deste conceito – Estado de Direito e Estado
Democrático – não podem ser separadas uma da outra. Para os citados mestres portugueses, o
Estado de direito é democrático, e somente sendo democrático é que é Estado de direito.
Para Norberto Bobbio56, apenas os Estados nascidos das revoluções liberais são
democráticos e apenas os Estados democráticos protegem os direitos do homem: todos os
Estados autoritários do mundo são ao mesmo tempo antiliberais e antidemocráticos.
É o Estado de Direito, fundamental para a sobrevivência da democracia, que
assegura a defesa do cidadão e a efetiva representação popular nas diversas instâncias de
Poder. É garantidor, ainda, do controle dos governantes pela sociedade.
Para Miguel Reale, o conceito de Estado Democrático de Direito equivaleria, em
última análise, ao propósito constitucional de passar-se de um Estado de Direito, meramente
formal, a um Estado de Direito e de Justiça Social57.
O Estado Democrático de Direito está, pois, calcado na importância das normas
jurídicas para a construção de uma democracia legitimamente institucionalizada, e, também,
na autonomia individual dos cidadãos e nos seus direitos sociais.
VOLTAR
10.1 FUNDAMENTOS
 I – A Soberania: significa a inexistência de qualquer poder acima do poder
soberano. Na ordem jurídica internacional, isto revela a absoluta independência política do
56
57
BOBBIO, Norberto. Democracia e liberalismo. São Paulo: Brasiliense, 1994. p. 44.
REALE, Miguel. O estado democrático de direito e o conflito de ideologias. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 2.
49
estado dentro do seu território, com o reconhecimento desta sua soberania por todos as outras
nações.
Essa soberania não pode ser vista em termos absolutos porque a ordem
internacional externa vem, cada vez mais, trazendo limitações para a ordem interna, em todos
os países do mundo civilizado, através de tratados e convenções, com vistas ao bem comum, a
boa convivência entre os povos e o respeito aos direitos humanos. São exemplos disso os
tratados de não proliferação de armas nucleares, e o de respeito ao meio ambiente (Tratado de
Kyoto), dentre outros.
 II – A Cidadania: é atributo ou qualidade do indivíduo que possui direitos
políticos e civis. Essa cidadania pode ser ativa e passiva. Cidadania ativa consiste na
existência de direitos civis e políticos ativos, referente à capacidade de ser eleitor; a cidadania
passiva consubstancia-se na capacidade que tem o cidadão de ser votado, de ser eleito. Todo
cidadão passivo é, também, cidadão ativo, mas nem todo cidadão ativo é, também, passivo.
Exemplo: o analfabeto.
 III – A Dignidade da pessoa humana: a ninguém é dado o direito de violar os
direitos do homem, e cabe ao Estado a proteção desses direitos e a garantia do exercício das
liberdades individuais.
A dignidade, no dizer de Alexandre de Moraes, é um valor espiritual e moral
atinente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e
responsável da própria vida, e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais
pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar,
de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos
direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas
as pessoas enquanto serem humanos58.
 Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: segundo Miguel Reale, é
graças a essa norma constitucional que é vedada toda e qualquer opção ideológica que
redunde, por um lado, na estatização da economia, em dano da livre iniciativa, e, por outro,
vise a dar à nossa sociedade civil configuração outra que não resultante dos valores sociais do
trabalho, gerando privilégios parasitários nocivos ao bem público. Para esse grande Mestre, o
valor social do trabalho e a livre iniciativa conferem um efetivo sentido ideológico à nossa
Constituição, que nitidamente faria consagrar o social-liberalismo, segundo o qual o Estado
também atua como agente normativo e regulador da atividade econômica, muito embora sem
se tornar empresário, a não ser em casos excepcionalíssimos, por imperativos de segurança
nacional ou relevante interesse coletivo definido em lei59.
 O Pluralismo político: demonstra os anseios básicos da democracia pelo
legislador constituinte originário, de forma a eliminar toda e qualquer tentativa de
autoritarismo e a afirmar a ampla e livre participação do povo nos destinos do País,
garantindo a possibilidade de organização e participação de partidos políticos no processo
democrático.
O parágrafo único do artigo 1o da Constituição Federal do Brasil de 1988 consagra
o princípio democrático, ínsito do Estado Democrático de Direito, que consagra o povo como
a única origem de poder, e determina através de quem esse poder é exercido.
Esse princípio, no dizer de Virgílio de Jesus Miranda Carvalho 60, exprime
fundamentalmente a exigência da integral participação de todos e de cada uma das pessoas na
vida política do país.
VOLTAR
58
MORAES, 2001, p.48.
REALE, 1999, p. 4 e 45.
60
CARVALHO, Virgílio de Jesus Miranda. Os valores constitucionais fundamentais: esboço de uma análise
axiológico-normativa. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 22.
59
50
10.2 DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES
O artigo 2o da Constituição Federal do Brasil consagra o princípio da tripartição
dos poderes, consistente em distinguir as três funções que são atribuídas a três órgãos
autônomos, harmônicos e independentes entre si, que são, exatamente, os Poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário.
Esse tema será abordado oportunamente, quando do estudo da Teoria da
Separação dos Poderes, e de cada um dos Poderes da República individualmente.
VOLTAR
10.3 DOS OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
O artigo 3o da Constituição estabelece quais os objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil, que são a construção de uma sociedade livre, justa e solidária;
a garantia do desenvolvimento nacional; erradicação da pobreza e da marginalização e a
redução das desigualdades sociais e regionais; e, por fim, a promoção do bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Trata-se de norma de forte conteúdo programático, e que podemos classificar, no
que respeita à estrutura normativa, como elemento normativo sócio-ideológico.
VOLTAR
10.4 DOS PRINCÍPIOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL NA ORDEM
INTERNACIONAL
No que diz respeito às relações internacionais, o artigo 4o da Constituição Federal
estabelece que a República Federativa do Brasil rege-se pelos seguintes princípios básicos:
 independência nacional;
 prevalência dos direitos humanos;
 autodeterminação dos povos;
 não-intervenção;
 igualdade entre os estados;
 defesa da paz;
 solução pacífica dos conflitos;
 repúdio ao terrorismo e ao racismo;
 cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
 concessão e asilo político.
Determina, ademais, no seu parágrafo único, que a República Federativa do Brasil
buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina,
visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
Com relação ao disposto no parágrafo único, o Brasil tem buscado, através do
Mercosul, a integração com os demais países latino-americanos, por ora nos aspectos
econômico, cultural e social, como um grande passo para que, em um futuro não muito
distante, essa integração aconteça também no aspecto político, nos moldes da européia, como
um mercado e uma moeda únicos, resguardada a independência política de cada um dos
países integrantes.
VOLTAR
51
11 OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS
A Constituição brasileira consagra a visão dos direitos explícitos, estabelecidos
expressamente no texto constitucional, mas permite a existência de outros direitos que
estariam através dele implicitamente compatibilizados.
É o que determina o §2o, do artigo 5o, da Constituição Federal, verbis: “Os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa
do Brasil seja parte”.
Estes direitos implícitos têm inspiração no constitucionalismo americano, que
dispõe na sua 9a (nona) Emenda, de 1789, que a enumeração de direitos daquela Carta não
deve ser interpretado no sentido da negação dos demais direitos não explicitamente
mencionados.
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes [...].
VOLTAR
11.1 DOS DESTINATÁRIOS DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL
São destinatários dos direitos constitucionais os brasileiros e estrangeiros
residentes no país. Isto não quer dizer que os estrangeiros em trânsito pelo território nacional
não gozem dos mesmos direitos, mas, sim, que os direitos constitucionais somente podem ser
assegurados dentro dos limites do território brasileiro.
Também às pessoas jurídicas são assegurados os direitos estabelecidos na Carta
Constitucional, em razão do reconhecimento expresso da sua existência, no inciso XVII, do
art. 5o.
Em ambos os casos, o texto constitucional disse menos do que pretendia. A um,
porque a proteção que é dada à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade é extensiva a
todos aqueles que estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira; a dois, porque, como afirma
com muita clareza o professor Celso Ribeiro Bastos, em muitas hipóteses a proteção última ao
indivíduo só se dá por meio da proteção que se confere às próprias pessoas jurídicas. O direito
de propriedade é um exemplo disto. Se expropriável uma pessoa jurídica, ela há de o ser
mediante as mesmas garantias por que o são as pessoas físicas.61
VOLTAR
11.2 DO DIREITO À VIDA
O direito à vida é, por certo, o mais fundamental de todos os direitos,
constituindo, da dicção de Alexandre de Moraes62, pré-requisito à existência e exercício de
todos os demais direitos.
61
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva,
1989, p. 45. v.2.
62
MORAES, 2001, p. 61.
52
É dever do estado assegurar o direito à vida em seu duplo sentido: o primeiro, o
de continuar vivo; o segundo, o de ter uma vida digna no que se refere à subsistência
(moradia, salário digno, saúde, educação, etc).
A vida se inicia, para efeitos da Lei, desde o útero materno, daí ser crime, no
Brasil, a prática do aborto.
VOLTAR
11.3 DA IGUALDADE
A igualdade é o mais vasto dos princípios constitucionais. Ela garante o indivíduo
contra toda má utilização que se possa fazer da ordem jurídica.
A função do princípio constitucional da igualdade é a de informar e condicionar
todo o resto do direito. É através dele que o ordenamento jurídico pátrio assegura a todos,
indistintamente, os direitos e prerrogativas constitucionais.
A igualdade, no dizer de Celso Ribeiro Bastos63, além de ser um princípio
informador de todo o sistema jurídico, reveste-se também da condição de um autêntico direito
subjetivo.
Assim, o princípio da igualdade deve ser entendido como dirigido ao legislador e
ao próprio executivo – de modo a impedir que estes façam leis e medidas provisórias e
arbitrárias ao Judiciário, que deverá, utilizando-se de mecanismos constitucionais, dar uma
interpretação única e igualitária às normas jurídicas, mas, também, aos particulares – de modo
o impedir o tratamento diferenciado de um cidadão por outro(s) nas mesmas situações em que
a lei também não poderia diferençar, como por exemplo, condutas discriminatórias,
preconceituosas ou racistas.
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11.4 DA IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos
desta Constituição;
Estabeleceu o legislador constituinte brasileiro, através deste inciso, a igualdade
absoluta entre homem e mulher.
Reconheça-se, todavia, que o avanço jurídico conquistado pelas mulheres não
corresponde muitas vezes, na prática, no que diz respeito aos vários campos da atividade
social, profissional, político, etc.
Com efeito, é necessária uma profunda mudança cultural para que esta disposição
constitucional se torne verdadeiramente eficaz.
Demais disso, é forçoso reconhecer que a diferença entre homens e mulheres
existe – sem que com isto se afirme a primazia de um sobre o outro – e, por serem diferentes,
em certas e determinadas situações haverão de ter, forçosamente, direitos adequados a estas
desigualdades.
E é a própria Constituição brasileira que, a pretexto de adequar os direitos a
desigualdades, estabelece vantagens em favor das mulheres, como por exemplo, na
aposentadoria por tempo de serviço, nas relações de trabalho, etc.
O que não se admite é que sob o argumento das desigualdades biológicas,
fisiológicas, psicológicas, dentre outras, possa encobrir-se qualquer diferenciação de
dignidade jurídica, moral e social entre os sexos.
VOLTAR
63
BASTOS; MARTINS, 1989, p. 13.
53
11.5 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei;
Cuida-se, aqui, do princípio da legalidade, uma das vigas mestras do ordenamento
jurídico-pátrio.
O princípio da legalidade revela, no dizer de José Afonso da Silva64, a submissão
e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador.
Segundo Celso Ribeiro Bastos,
a sua significação é dúplice. De um lado representa o marco avançado do Estado de
Direito que procura jugular os comportamentos, quer individuais, quer dos órgãos
estatais, às normas jurídicas das quais as lei são a suprema expressão...
De outro lado, o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis
desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Instaura-se, em conseqüência, uma
mecânica entre os Poderes do Estado, da qual resulta ser lícito apenas a um deles,
qual seja, o Legislativo, obrigar aos particulares.65
Assim, a obediência dos particulares deve se dar para com o Legislativo, que
elabora as leis às quais ficam eles, particulares, vinculados. Os outros poderes, o Executivo e
o Judiciário, somente compelem o particular a fazer ou deixar de fazer alguma coisa na
medida em que aplicam a vontade da lei, vedada, contudo, a imposição ao indivíduo de
obrigações calcadas na sua exclusiva autoridade.
Em verdade, fazendo-se uma observação mais acurada, verifica-se que o princípio
da legalidade se aproxima mais de uma garantia constitucional do que propriamente de um
direito individual, uma vez que ele não tutela, de forma específica, um bem da vida, mas
assegura ao particular o direito de repelir as injunções que lhe sejam impostas por qualquer
outro meio que não através da lei. Esta, a lei, é elevada, pelo princípio da legalidade, à
condição de veículo supremo da vontade do Estado.
É de se ter atenção para não se confundir o princípio da legalidade, acima tratado,
com o princípio da reserva legal. Este consiste, tão-só, em definir, informar, que a
regulamentação de determinados assuntos deverá ser feita através de lei formal, escrita.
A reserva legal é prevista constitucionalmente sob dois aspectos:
> da reserva legal absoluta – quando a norma constitucional exige para sua
regulamentação a edição de lei formal, editada pelo Congresso Nacional de acordo com o
devido processo legislativo constitucional, estabelecido no Título IV, Capítulo I, Seção VIII;
> da reserva legal relativa – quando a norma constitucional, apesar de exigir a
edição de uma lei em sentido formal, admite que esta estabeleça apenas os parâmetros de
atuação para um determinado órgão administrativo a quem comete poderes para
complementá-la através de ato infralegal, respeitados os limites e/ou requisitos estabelecidos
na própria legislação. Esta hipótese deve estar expressamente contida no Texto
Constitucional.
VOLTAR
64
65
SILVA, 2002, p. 368
BASTOS; MARTINS, 1989, p.23.
54
11.6 DA VEDAÇÃO DA TORTURA E A TRATAMENTO DESUMANO OU
DEGRADANTE
III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
A Constituição Federal de 1988 condena, e, mais do que isto, veda a prática da
tortura e o tratamento desumano ou degradante aos indivíduos.
Por tortura, expressa vedada pelo Texto constitucional, deve-se entender toda a
prática de medidas de cunho físico ou moral – violência ou grave ameaça – que tenham
potencial de ofender a integridade humana nos seus aspectos físicos e/ou mental.
Trata-se de princípio voltado tanto para o legislador quanto para os integrantes do
Poder Executivo, em especial as autoridades policiais, e até mesmo contra os particulares.
Para o legislador, na medida em que não poderão elaborar leis contrárias ao disposto neste
inciso. Para o Poder Executivo, na medida em que veda às autoridades policiais o uso
indiscriminado da força e mais, a tortura, física ou moral, para alcançar os seus objetivos
institucionais de combate à violência. Com relação às relações privadas, o direito deve
proteger a personalidade, daí existirem no plano criminal as figuras dos crimes de ofensas
corporais, e nos crimes contra a honra, a difamação, a calúnia e a injúria.
No que respeita ao tratamento desumano e/ou degradante, trata-se de garantia de
difícil aplicação nos estabelecimentos de internação forçada.
Com efeito, as condições objetivas do internamento forçado – consistente em
isolamento da sociedade de pessoas o mais das vezes violentas – são um convite para que se
desencadeie a prática destas medidas cruéis e degradantes, fazendo-se necessário que o Estado
redobre os seus esforços no sentido de prevenir e de reprimir estas práticas.
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11.7 DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO
IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o
anonimato;
É a liberdade de expressão um dos mais importantes direitos do homem.
A liberdade de opinião, corolário da liberdade do pensamento, é a que se volta à
sua exterioridade, sendo, contudo, passível de exame e apreciação pelo Poder Judiciário, com
a conseqüente responsabilidade civil e penal de seus autores.
O pensamento, enquanto não é externado, se confunde com a liberdade de foro
íntimo, que nenhum problema traz para o direito ou mesmo para a vida social. Todo o
problema se inicia a partir da exteriorização do pensamento.
Com efeito, a liberdade de expressão, em razão das muitas e variadas formas e
meios de comunicação que são utilizados, assume múltiplas formas: liberdades de opinião, de
religião, de informação, de imprensa, de telecomunicações, etc. Pode assumir, ainda, a forma
de direito derivado que protege o sigilo de correspondência, quando a exteriorização não se dá
entre presentes, e pode aparecer, também, no direito de expressar-se para pessoas
indeterminadas, o que pode ser feito através de livros, jornais, rádio, televisão e internet.
O direito de liberdade de manifestação do pensamento, ou de opinião, exercido de
forma impensada, leviana ou irresponsável, é uma fonte de problemas para os indivíduos em
sociedade. Daí a Constituição estabelecer um sistema de responsabilidade vedando o
anonimato.
55
Assim, a pessoa que exprime o seu pensamento, a sua opinião, deve assumir a
responsabilidade pelos danos que vier a causar.
O anonimato, além de ilegal – vedado expressamente –, fere o senso ético,
configurando-se na mais torpe via de expressão do pensamento, pois revela o terrível vício
moral da falta de coragem.
A identificação do autor das opiniões e/ou juízos emitidos é condição
indispensável para o desenvolvimento de atos jurídicos posteriores para a sua
responsabilização.
Na hipótese dos editoriais ou matérias jornalísticas não assinadas, a
responsabilidade, segundo a lei, é da direção do órgão de informação responsável pela
publicação.
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11.8 DO DIREITO DE RESPOSTA E À INDENIZAÇÃO
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além
da indenização por dano material, moral ou à imagem;
A Carta Constitucional assegura a todo aquele atingido em sua honra, imagem ou
conceito, um direito de resposta que seja proporcional ao dano causado.
O causador do dano deve assegurar o exercício do direito de resposta com
destaque igual ao da notícia que originou o incidente. Esta inserção não comporta comentários
que tenham por objetivo reforçar as posições do órgão de comunicação ou do agravante, sob
pena de novo direito de resposta.
Caso a resposta esteja vazada em termos ofensivos não está o veículo de
comunicação obrigado a publicá-la.
11.9 DA INVIOLABILIDADE À LIBERDADE DE CREDO
VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo
assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma
da lei, proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
A Constituição do Brasil consagra a inviolabilidade de crença religiosa e, também,
a proteção à liberdade de culto e suas liturgias. Esta liberdade deve ser entendida, também,
como o direito de não acreditar ou professar nenhuma fé;
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11.10 DA PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA RELIGIOSA
VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência
religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
Assegura a Constituição brasileira, neste inciso, o dever do Estado de materializar
as condições para a prestação da assistência religiosa, a qual deverá ser a mais ampla possível,
com tantos credos quantos solicitados pelos internos.
E mais, veda ao estado a imposição de restrições ao exercício das diversas
religiões.
56
Por internos devemos entender aqueles em serviço nas Forças Armadas, e,
também, aqueles reclusos em estabelecimentos prisionais.
Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, pois depende de lei
posterior que a regulamente. No que diz respeito aos militares, está a matéria regulada pela
Lei nº 6.923/81, parcialmente alterada pela Lei nº 7.672/88, ambas recepcionadas pela
Constituição de 1988. No que respeita aos internos dos estabelecimentos prisionais, a matéria
encontra-se regulada pela Lei nº 7.210/84 (Lei das Execuções Penais), também recepcionada
pela nova ordem constitucional.
VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa
ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximirse de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação
alternativa, fixada em lei;
Este inciso trata da chamada escusa de consciência. Trata-se, na lição de Celso
Ribeiro Bastos66 do direito reconhecido ao objetor de não prestar o serviço militar nem de
engajar-se no caso de convocação para a guerra, sob o fundamento de que a atividade marcial
fere as suas convicções religiosas ou filosóficas.
Isto não quer dizer que o objetor fica livre do serviço militar, que é obrigatório, ou
que não deve se engajar na hipótese de guerra, mas, sim, que ele deverá prestar um serviço
militar alternativo, de caráter administrativo, assistencial ou mesmo produtivo, em
organizações militares, em órgãos de formação de reservas das Forças Armadas ou mesmo em
órgãos subordinados aos ministérios civis, mediante convênios entre estes e o Ministério da
Defesa, e observada a aptidão do convocado.
Esta escusa de consciência encontra-se disciplinada na Lei nº 8.239/91, que
regulamentou o art. 143, §§ 1º e 2º, da CF, que dispõe sobre o serviço alternativo ao serviço
militar obrigatório.
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11.1 DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO
IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e
de comunicação, independentemente de censura ou licença;
Este inciso cuida da vedação a qualquer tipo de censura prévia – de natureza
política, ideológica ou artística –, exceção feita à regulamentação das diversões e espetáculos
que são classificados por faixas etárias, bem como para definição de locais e horários que lhes
sejam adequados.
Por censura prévia deve-se entender o controle, o exame e até mesmo a
necessidade de permissão, prévia e vinculada, para divulgação ao público de textos,
programas, músicas, etc, que serão exibidos ou veiculados em público.
Isto não quer dizer que a liberdade de imprensa seja absoluta, pois a coibição se
dá através da responsabilização do autor ou responsável pelas notícias difamantes, injuriosas,
caluniosas, inclusive com o ressarcimento pelos danos materiais e morais causados.
O legislador constituinte remeteu ao legislador ordinário a regulamentação dos
meios de defesa das pessoas e das famílias quanto a programas de rádio e TV (CF art. 221, I a
IV), do respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (CF art. 220, §3º, e 221).
VOLTAR
66
BASTOS; MARTINS, 1989, p.55.
57
11.12 DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, DA VIDA PRIVADA, DA HONRA E
DA IMAGEM
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação;
Os direitos assegurados neste inciso formam a proteção constitucional à vida
privada, e referem-se tanto às pessoas físicas quanto a pessoas jurídicas, e abrange, inclusive,
a proteção à própria imagem em face dos meios de comunicação (TV, rádio, jornais, revistas).
A inviolabilidade a que se refere o inciso sob comento consiste na faculdade que
tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim
como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também
impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser
humano.
O conceito constitucional de intimidade relaciona-se, no dizer de Manoel
Gonçalves Ferreira Filho67, às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, nas suas
relações familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais
relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho,
de estudo, etc.
Assim, em razão deste inciso, não se pode converter em diversão assuntos de
natureza íntima, a exemplo de falecimentos ou qualquer desgraça alheia, salvo de envolver
alguma finalidade pública e caráter jornalístico.
No que respeita à proteção constitucional daqueles que exercem atividades
políticas ou artísticas – os chamados homens públicos – esta deve ser interpretada de forma
mais restrita, pois eles estão sujeitos a uma forma especial de fiscalização por parte do povo e
da própria mídia, o que não afasta a necessidade da proteção constitucional em caso de
ofensas desarrazoadas, desproporcionais e, principalmente, sem qualquer nexo causal com a
atividade profissional realizada.68
VOLTAR
11.13 DA INVIOLABILIDADE DA CASA
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém podendo nela
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial;
É, sem sombra de dúvida, um daqueles direitos individuais de enorme dificuldade
de asseguramento.
Há que se observar que o dispositivo consagra dois níveis de garantia: a) o que
explicita as hipóteses que dão ensejo ao ingresso na casa sem a anuência do morador, quais
sejam, no caso de flagrante delito, desastre ou para prestação de socorro; b) mediante
autorização judicial, e, tão somente, durante o dia.
Por flagrante delito entende-se a prática atual de um crime ou contravenção.
Assim, se dentro da casa estiver acontecendo um delito, é lícita a invasão. É lícita, também,
67
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 2.ed. São Paulo:
Saraiva, 1989-1995. p. 35
68
MORAES, 2001, p. 78.
58
quando um indivíduo pratica o delito fora da casa e nela adentra para se refugiar. Neste caso,
é de se observar a ocorrência do flagrante, vale dizer, é necessário que a autoridade policial
esteja na perseguição do criminoso logo em seguida à prática do delito. Caso tenha ocorrido a
quebra do flagrante desaparece a permissão constitucional para a invasão.
Por desastre deve-se entender qualquer evento de caráter catastrófico, o que
significa dizer: um acidente de grandes proporções69. Exemplos: um incêndio, uma
inundação, que ponham em risco a vida dos moradores.
A terceira hipótese que dá ensejo ao ingresso sem a autorização do morador e sem
determinação judicial é a que trata da prestação de socorro.
Este permissivo legal deve ser interpretado de forma restritiva, com muito rigor,
do contrário, teremos invasões domiciliares sob uma infundada alegação de prestação de
socorro.
Com efeito, inicialmente deve ser verificado se há uma efetiva necessidade de
socorro, vale dizer, se há alguém correndo sério risco de morte. E mais, se a pessoa que
necessita da ajuda está impossibilitada de, por seus próprios meios, fazer um apelo. Somente
na ocorrência cumulativa dessas duas situações a Lei autoriza o ingresso sem anuência do
morador para prestação de socorro.
No que diz respeito ao ingresso por determinação judicial, e apenas durante o dia,
este dispositivo traz em si uma sensível alteração em relação ao direito anterior, que reservava
à lei ordinária a definição sobre as hipóteses de intrusão domiciliar diurna. É que vigia, à
época, o princípio da reserva legal da lei. Atualmente, vige o princípio da reserva
jurisdicional, segundo o qual o juiz deverá analisar se está diante ou não de caso que comporte
invasão domiciliar. Caso ele entenda que sim, o fará dentro de uma ampla discricionariedade
que a Constituição lhe confere.
Por outro lado, é forçoso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de
invasão por decisão de autoridade administrativa, de natureza policial ou não, como por
exemplo, nos casos de medidas profiláticas ou de higiene e combate às doenças infectocontagiosas. É necessária uma ordem judicial para tanto, sendo certo, contudo, que esta
decisão deve ser proferida dentro do maior informalismo processual possível.
Por fim, esclarecendo o que pretendeu dizer o legislador na locução durante o dia,
o Professor José Celso de Melo Filho fala que isto deve ser entendido segundo o critério
físico-astronômico, como o intervalo de tempo entre a aurora e o crepúsculo.
Já para José Afonso da Silva, entendimento dominante entre os doutrinadores, “o
princípio é que para tal fim a noite se estende das dezoito às seis horas, e o dia, ao contrário,
das seis as dezoitos horas”.
Mas, e quando o País estiver com horário diferenciado, como por exemplo, o
horário de verão? Neste caso, havendo mudança na hora oficial, haverá e necessidade de
alterar-se, também, a definição horária do que seja dia e noite. De qualquer sorte, será sempre
inconstitucional uma invasão feita quando já não houver luminosidade solar, ainda que por
invocação de uma hora oficial se possa concluir ser dia.
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11.14 DA INVIOLABILIDADE DAS CORRESPONDÊNCIAS E DAS COMUNICAÇÕES
TELEGRÁFICAS, DE DADOS E TELEFÔNICAS
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
69
BASTOS; MARTINS, 1989, p. 68.
59
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal;
O direito ao sigilo da correspondência e das comunicações deflui de outro direito
constitucional, qual seja o da preservação da própria intimidade (Art. 5º, inciso X), e mantém
íntima correlação com a inviolabilidade do domicílio (inciso XI).
Por inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações deve-se
entender que a ninguém é dado o direito de romper o seu sigilo, isto é, penetrar-lhe o
conteúdo. E mais, implica por parte daqueles que em função do seu trabalho tenham de travar
contato com o conteúdo da mensagem, um dever de sigilo profissional.
Assim, atenta contra o sigilo da correspondência, todo aquele que a viola, quer
rompendo o seu invólucro, quer se valendo da interceptação, ou, ainda, revelando aquilo de
que teve conhecimento em razão de seu ofício.
A inviolabilidade da correspondência é assegurada no Brasil desde a sua primeira
Constituição.
Por correspondência entende-se toda a forma de cartas, encomendas e postais,
ainda quando incluam meros impressos.
A inviolabilidade deve ser estendida, também, àqueles que são os destinatários da
correspondência. Para José Celso de Melo Filho,
remetente e destinatário são os sujeitos de uma relação jurídica que se aperfeiçoa
pela entrega da carta missiva. O remetente tem o poder de disposição sobre a carta
enquanto esta não for entregue ao seu destinatário. Este, por sua vez, torna-se
proprietário da carta desde o momento em que a recebe. Como regra geral, as cartas
missivas não podem ser publicadas sem permissão dos seus autores, mas podem ser
juntas como documentos em autos judiciais [...] Se a carta for confidencial, imporse-á dupla autorização: do destinatário e do remetente. De outro lado, cartas
particulares interceptadas ou obtidas por meios criminosos não serão admitidas em
juízo70.
Por inviolabilidade de dados deve-se entender a de uma modalidade tecnológica
que consiste na possibilidade as empresas, sobretudo financeiras, fazerem uso de satélites
artificiais para comunicação de dados contábeis, financeiros, e, ainda, a internet.
A única ressalva de quebra do sigilo que o texto constitucional faz é aquela que
diz respeito à comunicação telefônica, mas, ainda assim, sujeita à satisfação prévia de três
requisitos:
> existência de ordem judicial – há, portanto, uma reserva jurisdicional quanto à
expedição da ordem autorizadora da violação;
> hipóteses e forma descritas em lei – há uma reserva legislativa quanto à
definição dos casos e das situações que poderão dar ensejo à quebra do sigilo, e, também do
seu modus operandi;
> investigação criminal e instrução – é necessária ao menos uma medida policial
de cunho investigatório.
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11.15 DO LIVRE EXERCÍCIO DE QUALQUER TRABALHO
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
70
MELO FILHO, José Celso de. Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 441.
60
É livre não só a escolha de uma profissão, como, também, o trabalhar ou não.
Embora o ócio seja condenável socialmente, e o é, desde que o indivíduo disponha dos meios
dignos de sobrevivência, o não trabalhar está abrangido por este inciso.
As limitações ao direito de trabalhar resultam, fundamentalmente, da existência de
atividades penalmente reprimidas, que não podem dar ensejo a nenhuma profissão
constitucionalmente protegida.
Mas há profissões que, conquanto não sejam penalmente reprimidas, são objetos
de condenação moral ou religiosa, como, por exemplo, a prostituição e o jogo profissional.
Nestes casos, a liberdade de atividade há sempre de prevalecer, ainda que por decorrência da
mera ausência de uma norma legal que a proíba. É o princípio da legalidade que se impõe.
No que respeita à locução “atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer”, trata-se de uma forma muito sutil pela qual o estado, por vezes, acaba com a
liberdade de opção profissional: a regulamentação das profissões.
Em primeiro lugar, é necessário que exista Lei da União, excetuadas as hipóteses
dos servidores públicos estaduais e municipais [...]. Cuida-se de matéria de estrita reserva
legal, é dizer: sem qualquer possibilidade de outros normativos do Legislativo ou Executivo
virem a fazer-lhe às vezes.71
Esta Lei há de satisfazer requisitos de cunho substancial, sob pena de incidir em
abuso de direito e, conseqüentemente, tornar-se inconstitucional. Esses requisitos são as
qualificações profissionais.
Mas para que uma determinada atividade exija qualificações profissionais para
seu desempenho, duas condições são necessárias:
a) O fato de a atividade implicar conhecimentos técnicos e científicos avançados
– é lógico que toda profissão implica algum grau de conhecimento. A maioria delas contentase com um aprendizado mediante algo parecido com um estágio profissional, onde as pessoas
assumem atividades junto a outras pessoas mais experiente que vão transmitindo os seus
conhecimentos.
b) Outras, contudo, exigem conhecimento anterior de caráter formal, em
instituições reconhecidas, uma vez que o exercício da profissão pode trazer um sério dano
social. As dimensões dos conhecimentos aprofundados para o exercício de certas profissões,
assim como o embasamento teórico que eles pressupõem, obrigam a este aprendizado formal,
como forma de proteção da sociedade, quer quanto aos danos materiais, quer quanto à
liberdade, quer quanto à saúde do ser humano.
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11.16 DO SIGILO DA FONTE
XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o
sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
Este inciso garante a todos os brasileiros e estrangeiros residentes ou em trânsito
no País o direito à informação. Este direito está diretamente associado à vedação da censura,
mas encontra os seus limites no direito que todos têm à inviolabilidade da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem.
Com efeito, a divulgação de fotos, imagens ou mesmo notícias de conteúdo
apelativo, injurioso e sem evidente interesse público, que acarretem injustificado dano à
71
BASTOS; MARTINS, 1989, p.77.
61
dignidade humana, dá ensejo à indenização por danos materiais e morais, além, como já
vimos, do direito de resposta.
De outro lado, assegura o texto constitucional o sigilo da fonte quando necessário
ao exercício profissional. Aplica-se à prática jornalística, de forma a preservar o responsável
pela matéria ou artigo, mas, também, a fonte, vale dizer, aquele que prestou a informação,
mas que não quer ou não pode ter o seu nome revelado.
Este inciso assegura ao jornalista o direito de não informar o nome do seu
informante, da sua fonte, até mesmo em juízo.
VOLTAR
11.17 DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO
XV – é livre a locomoção no Território Nacional em tempo de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer
ou dele sair com seus bens;
Este inciso assegura a todos o direito de ir e vir dentro da circunscrição territorial
brasileira, em tempos de paz e na forma da lei.
Este direito encontra limitações impostas de forma expressa na própria Lei, senão
vejamos:
 em tempos de paz – o direito de circular no território nacional fica limitado em
tempos de conflagração de forma a proteger o interesse nacional contra eventuais espiões,
atentados, etc.;
 na forma da lei – isto quer dizer que esta norma tem eficácia contida, pois a sua
regulamentação depende da existência prévia de norma complementar que discipline de que
forma pode se dar este acesso. Assim é que cidadãos de determinados países necessitam de
“visto” (autorização) de entrada concedido previamente e por prazo determinado, enquanto
outros não necessitam, por força de tratados internacionais firmados. De igual forma, lei
complementar disciplina sobre a entrada, permanência e saída de bens e recursos do País.

 VOLTAR
11.18 DO DIREITO DE REUNIÃO PACÍFICA
XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais
abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não
frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local,
sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.
Consagra a Constituição Federal, através deste inciso, o direito de reunião,
proibido na época do Regime Militar.
Todos podem reunir-se, desde que para fins pacíficos e sem armas, em qualquer
local aberto público – praças, jardins, ruas – desde que seja avisada previamente a autoridade
competente. Esta ressalva é para que essa “autoridade competente” possa verificar se o espaço
onde se pretende fazer a reunião já não foi cedido para outro grupo – direito de precedência –,
e, também, para que possa adotar providências de caráter administrativo de ordenamento do
tráfego, limpeza, segurança, etc.
62
Trata-se de direito público subjetivo individual, e, ao mesmo tempo, uma garantia
coletiva, pois consiste no direito de opção que tem o cidadão de participar ou não de reunião,
e, também, no direito de determinado grupo de pessoas reunir-se para, de forma livre e
democrática, expor as suas idéias, ou realizar comemorações e festas.
VOLTAR
11.19 DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO
XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de
caráter militar;
XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas
independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em
seu funcionamento;
XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou
ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no
primeiro caso, o trânsito em julgado;
XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer
associado;
XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas,
têm legitimidade para representar seu filiado judicial ou
extrajudicialmente;
A Constituição brasileira assegura, a todos, democraticamente, o direito de criar
associações para fins lícitos, de associar-se e dela desligar-se, livremente e a qualquer tempo,
independentemente de autorização administrativa ou judicial.
As associações têm que ter finalidade lícita, isto é, não pode ter como objetivo
nada que possa ser reprovável do ponto de vista da ordem jurídica, de caráter penal ou cível, e
não pode ter fim paramilitar, vale dizer, não pode ter como objetivo o treinamento de seus
membros com finalidades bélicas.
As associações que, por sua natureza, foram autorizadas a funcionar podem
representar judicial ou extrajudicialmente os seus associados.
Quando a associação for dissolvida ou extinta por decisão judicial, é exigido o
trânsito em julgado da decisão, vale dizer, da decisão não pode mais ser passível de qualquer
recurso.
No que diz respeito às cooperativas, por existir lei específica que regulamenta essa
matéria, elas somente podem ser criadas mediante o atendimento de todas as exigências legais
e de autorização expressa para o seu funcionamento. Isto porque, em regra, as cooperativas
manipulam recursos dos cooperados e captam recursos de terceiros ou mesmo do Tesouro
Nacional – a fundo perdido, por empréstimo ou como garantia –, como, por exemplo, as
cooperativas de crédito e as de produção.
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11.20 DO DIREITO DE PROPRIEDADE E SUAS LIMITAÇÕES
XXII – é garantido o direito de propriedade;
XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante
63
justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos
nesta Constituição;
XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente
poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário
indenização ulterior, se houver dano;
XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de
débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os
meios de financiar o seu desenvolvimento;
O direito de propriedade é o anteparo constitucional entre o domínio privado e o
público.
O direito de propriedade, assegurado constitucionalmente, é disciplinado pelo
Código Civil, nos artigos 1228 usque 1313.
Direito de propriedade é o que tem o proprietário de usar, gozar e dispor da coisa,
e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em
altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades
que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele
interesse legítimo em impedi-las.
A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais,
os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por
leis especiais.
O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego
imediato na construção civil, desde que não submetidos à transformação industrial, obedecido
ao disposto em lei especial.
A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.
Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu
proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem.
O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas
finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o
patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou
utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação (Lei nº
6.602/78; Decreto-Lei nº 1.075/70), por necessidade, utilidade pública (Decreto-Lei nº
3.365/41) ou interesse social (Lei nº 4.132/78), bem como no de requisição, em caso de perigo
público iminente – ameaça próxima –, assim declarado pela autoridade competente – com a
serenidade e a moderação necessárias – e mediante indenização ulterior, em caso de dano
causado ao bem.
O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado
consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de
considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto
ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico
relevante.
No caso antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário. Pago
o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.
A pequena propriedade rural, assim definida pela Lei nº 4.504/64 – Estatuto da
Terra – explorada pela família, não poderá ser objeto de penhora por dívidas decorrentes da
64
sua atividade produtiva. Esta proteção não se aplica quaisquer outras dívidas assumidas sem
que os recursos tenham sido aplicados na propriedade.
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11.21 DO DIREITO AUTORAL
XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização,
publicação ou produção de suas obras, transmissível aos herdeiros
pelo tempo que a lei fixar;
Ao lado da propriedade material, a Constituição protege, também, a chamada
propriedade imaterial, que é aquela que recai sobre obras artísticas, intelectuais, científicas, ou
sobre inventos industriais, nomes de empresas, marcas, etc.
A Lei confere ao autor um direito exclusivo de exploração econômica da obra, do
invento, ou do nome/marca.
O autor mantém com a sua obra, com a sua criação, uma ligação de dupla
natureza: uma de caráter moral, consistente no direito personalíssimo de ser reconhecido
como o autor, e outra, o direito à integridade da obra, consistente em não poder vê-la alterada
sem o seu expresso consentimento.72
Durante a sua vida, o autor possui, de forma permanente, os direitos patrimoniais
sobre a sua criação, que se transmitem, com a sua morte, para os seus herdeiros e sucessores
próximos, que os possuirá também de forma vitalícia.
Se os sucessores forem distante, a transmissão se dá por prazo determinado: 60
anos contados a partir de 1º de janeiro do ano seguinte ao do falecimento do autor. Esgotado
esse período, a obra torna-se de domínio público, ficando sob a tutela do Conselho Nacional
do Direito Autoral.
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à
reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras
que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às
respectivas representações sindicais e associativas;
A Constituição, no inciso sob comento, trata da proteção que devem merecer as
participações individuais em obras coletivas, e a reprodução da imagem e voz humanas,
inclusive nas atividades desportivas (direito de arena).
Segundo Celso Ribeiro Bastos, a propósito da alínea a, que
de fato uma proteção cabal ao direito do autor não se pode dar sem a inclusão destas
situações mais complexas, em que a autoria da obra intelectual, artística ou científica
não cabe em uma única pessoa, mas sim a uma conjugação de esforços provindos de
diferentes fontes, sobretudo a criação científica, que não se dá pelo trabalho isolado
de um pesquisador, mas sim, por um trabalho de equipe no qual, inclusive, tem de se
levar em conta a proveniência dos fundos que remuneram estes trabalhos. 73
72
73
BASTOS; MARTINS, 1989, p. 142.
BASTOS; MARTINS, 1989, p. 143-144.
65
Do mesmo modo, aplica-se às atividades que envolvem a inclusão da imagem e
voz humanas, e, também, as desportivas, em especial, aos atletas que têm as suas imagens
divulgadas pelas emissoras de televisão, e que, em razão disso, têm o chamado “direito de
arena”, que corresponde à exploração da sua imagem.
No que diz respeito à alínea b, estabeleceu o legislador constituinte originário a
proteção ao direito autoral e à eficácia das autoridades arrecadadoras dos direitos autorais,
como por exemplo, o ECAD, que fiscaliza e arrecada valores referentes à divulgação de
músicas em emissoras de rádio, televisão, shows, festas, cinemas, etc, para posterior rateio
entre os músicos e autores tocados.
XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio
temporário para sua utilização, bem como proteção às criações
industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a
outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnológico e econômico do país;
O desenvolvimento tecnológico é, inegavelmente, um dos fatores de maior
importância para o crescimento econômico de uma nação, e é constante a criação e/ou
descoberta de equipamentos ou a produção de artigos a preços menores, através métodos
aperfeiçoados tecnicamente e menos custosos, razão porque os estados se interessam em
proteger e estimulara a criação tecnológica.
Mas isto somente acontece porque a Lei assegura aos autores dos inventos o
privilégio da exploração econômica, com exclusividade, durante determinado lapso de tempo
(15 anos para invenção e 10 anos para modelos ou desenho industrial).
A proteção constitucional se dá através da concessão de privilégios e do registro.
Existem três modalidades de privilégio: a relativa à invenção, a pertinente aos
modelos e a referente a desenho industrial.
A carta patente é o instrumento através do qual se materializa este privilégio. É
através dela que o autor tem o seu nome vinculado ao seu objeto e ao uso exclusivo do objeto
patenteado por determinado tempo.
No que se refere ao registro, este se refere às marcas de indústria, de comércio
e/ou de serviço.
O registro da marca também tem prazo de 10 anos de validade, prorrogável por
períodos iguais e sucessivos mediante requerimento do interessado.
Qualquer que seja o caso é necessário o registro do privilégio e do registro no
Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI.
Em caso de uso indevido de marcas registradas ou de privilégios, deve-se manejar
ação cominatória, na Justiça Comum, como meio processual hábil para a restauração do
direito do autor.
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11.22 DO DIREITO DE HERANÇA E DA SUCESSÃO
XXX – é garantido o direito de herança;
Este direito é assegurado na CF como uma forma de reforçar o direito de
propriedade dos bens do de cujus para os seus herdeiros e sucessores.
Evidentemente, o texto constitucional teria sido mais técnico se falasse em
“sucessão causa mortis”, que é, de fato, o que pretende assegurar.
66
O direito à sucessão tem, pois, dois sujeitos: aquele que dele faz uso pela morte,
escolhendo seu herdeiro, ou sendo obedecida a ordem legal.74
A sucessão é o chamamento de alguém para substituir o falecido em todos os seus
direitos e deveres, ou, na lição de Maria Helena Diniz,
herança é o patrimônio do falecido, isto é, o conjunto de direitos e deveres, que se
transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários, excetos se forem
personalíssimos ou inerentes à pessoa do de cujus.75
A sucessão se dá, portanto, em direitos, mas, também, em obrigações, em outras
palavras, envolve o ativo e o passivo deixados pelo de cujus, eis que o patrimônio das pessoas
responde por suas dívidas.
Assim, se alguém herda um determinado patrimônio cuja dívida a ele vinculada é
maior que o seu valor, para que o herdeiro não fique com a obrigação de pagar a dívida do
falecido, deve renunciar à herança.
O direito de herança comporta duas restrições quanto aos bens a serem
transmitidos. A primeira no que se refere aos direitos personalíssimos, inerentes à pessoa, e
que não são passíveis de transmissão, como por exemplo, o pátrio poder, a curatela, a tutela,
os direitos políticos, etc. A segunda restrição diz respeito a direitos que, muito embora tenham
conteúdo patrimonial, também não se transmitem a herdeiros, como por exemplo, o uso, o
usufruto, as obrigações de pagar alimentos, etc.
Em caso de testamento, a liberdade de escolha do testado, isto é, da pessoa que irá
receber os bens, não é ilimitada.
Com efeito, ainda quando alguém queira dispor dos seus bens em testamento,
havendo herdeiros necessários, a estes caberá a metade da herança.
Outros casos de limitação encontram-se previstos expressamente no Código Civil,
como a indignidade e a deserdação.
XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será
regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos
brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de
cujus;
Este inciso trata da sucessão de estrangeiro aberta no País.
Para que a lei brasileira seja aplicada é necessário que os bens a serem
inventariados, móveis ou imóveis, encontrem-se no Brasil, mesmo sendo o de cujus
estrangeiro, desde que tenha cônjuge e/ou filho brasileiros.
Este dispositivo constitucional buscou criar uma situação de privilégio para o
cônjuge e para o filho brasileiros, que, em caso contrário, encontrariam enormes dificuldades
para fazer valer os seus direitos.
VOLTAR
11.23 DA DEFESA DO CONSUMIDOR
XXXII – o estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor;
74
75
BASTOS; MARTINS, 1989, p. 148.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva. p. 49. v. 6
67
A defesa do consumidor, em uma relação de consumo, encontrou guarida como
direito e garantia individual a partir da CF de 1988 através deste inciso.
Assegura ele o direito ao consumidor de ter reparado o seu dano, de devolver o
produto adquirido e que não preenche as suas exigências ou que tenha vindo danificado, ou
mesmo que começou a apresentar problema em seguida à sua compra, dentre outras.
Este dispositivo, no dizer de Celso Ribeiro Bastos,
é de transcendental importância, não só por estabelecer um dever para o Estado,
como também para autorizar o legislador a que venha estabelecer regras processuais
desparificadas, assim como um direito material não necessariamente igualitário, mas
que terá, no fundo, a prevalência dos interesses do consumidor. (BASTOS, 1999, p.
160)
Com efeito, o legislador ordinário, em obediência a este preceito constitucional,
editou o Código de Defesa do Consumidor, que rege as relações de consumo, e define, para os
efeitos da lei, quem é o consumidor, quem é o fornecedor de bens, de serviços, fabricante, etc,
e os limites de suas respectivas responsabilidades.
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11.24 DO DIREITO DE RECEBER INFORMAÇÕES DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS
XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações
de interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão
prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado;
Trata-se de matéria nova, nunca antes prevista na ordem constitucional.
Busca o legislador, através deste inciso, dar transparência aos atos da
Administração e do Estado, compelindo-o a fornecer informações e a prestar esclarecimentos
aos interessados diretos.
Este direito, contudo, não é absoluto, encontrando reservas no próprio enunciado
do texto, quando ressalva o sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do próprio
estado.
O disposto neste inciso carece, ao nosso ver, de uma legislação regulamentadora,
que estabeleça o que é sigiloso ou não, e, também, sobre a punição a ser aplicada em caso de
descumprimento da norma.
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11.25 DO DIREITO DE PETIÇÃO E DE OBTENÇÃO DE CERTIDÕES
XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento
de taxas:
a)
o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos
contra ilegalidade ou abuso de poder;
b)
a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa
de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
68
Trata este inciso do chamado direito de petição, que é aquele que tem por objetivo
apresentar um pleito de interesse pessoal ou coletivo, com vistas à obtenção de uma medida
satisfativa, condizente com o interesse público.
Este direito pode ser exercido por qualquer pessoa, física ou jurídica, e é voltada
para a defesa de interesse pessoal, mas pode, também, ser exercido em defesa da própria
Constituição, das leis ou do interesse público, independentemente de qualquer lesão de
interesses próprios.
No que respeita ao direito de obtenção de certidões, a única inovação que o texto
de 1988 introduziu em relação aos anteriores foi a isenção do pagamento de taxas.
As repartições públicas têm o dever de, caso solicitado, atestar tudo o que conste
de seus registros e arquivos. A certidão tem caráter declaratório e não constitutivo de direitos,
e poderá versar sobre fatos ou sobre direitos já constituídos anteriormente.
Este inciso mantém estreita correlação com o anterior, pois ambos se inserem
dentro de uma preocupação única de tornar a Administração acessível juridicamente ao
particular.
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11.26 DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;
Trata-se, aqui, do princípio da legalidade, um dos pilares da democracia.
Através deste inciso, a Constituição garante a todos o direito de buscar o
Judiciário sempre que houver violação do seu direito, e este, o Poder Judiciário, no exercício
da sua jurisdição, deverá aplicar o direito ao caso concreto que lhe foi submetido.
O direito à apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito não está
condicionado ao esgotamento da instância administrativa, podendo, a qualquer tempo, o
interessado promover a ação competente, exceção feita à Justiça Desportiva no que se refere à
disciplina e às competições esportivas, hipóteses em que a CF, no seu artigo 217, §1º,
determina expressamente que o Judiciário só admitirá ações a elas referentes após esgotaremse as instâncias da justiça desportiva.
Alexandre de Moraes chama a atenção para o fato de que inexiste obrigatoriedade
de duplo grau de jurisdição, uma vez que a CF menciona a existência de juízes e tribunais,
prevê a existência de recursos, mas não prevê, porém, essa obrigatoriedade.
Isto porque existem competências originárias em que não há o duplo grau de
jurisdição, como por exemplo, naqueles casos em que a competência originária é dos
Tribunais.
Nelson Nery Jr. (NERY JR. apud MORAES) diz que
as constituições que se lhe seguiram (à de 1824), limitaram-se a apenas mencionar a
existência de tribunais, conferindo-lhes competência recursal. Implicitamente,
portanto, havia previsão para a existência do recurso. Mas, frise-se, não garantia
absoluta ao duplo grau de jurisdição.
Este é, também, o entendimento do STF, no agravo regimental em agravo de
instrumento nºs 209.954-1/SP e 210.048-0/SP, tendo como relator o Ministro Marco Aurélio:
69
“o duplo grau de jurisdição, no âmbito da recorribilidade ordinária, não consubstancia
garantia constitucional”.
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11.27 DO DIREITO ADQUIRIDO, DO ATO JURÍDICO PERFEITO E DA COISA
JULGADA
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada;
Conquanto a CF estabeleça que a lei não prejudicará o direito adquirido, não
conceitua o que seja direito adquirido. A conceituação de direito adquirido quem dá é o
legislador ordinário, a quem compete definir, normativamente, a situação jurídica que o
caracteriza.
A doutrina de Celso Ribeiro Bastos é no sentido de que o direito adquirido
constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituição para limitar a
retroatividade da lei. Com efeito, esta está em constante mutação; o Estado cumpre o
seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. Entretanto, a utilização
da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações
jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais
da segurança do homem na terra.
Por ato jurídico perfeito se entende aquele que se aperfeiçoou porque reuniu todos
os elementos necessários a sua formação, e não pode ser alcançado pelas oscilações que
decorram de leis novas que venham a se editadas.
Este princípio do ato jurídico perfeito se aplica em relação às leis de ordem
pública, mas inexiste qualquer previsão constitucional de aplicabilidade em relação a
particulares entre si.
Coisa julgada, por seu turno, nada mais é do que o resultado de uma decisão
judicial transitada em julgada, ou seja, da qual não caiba mais qualquer recurso.
A coisa julgada incorpora o direito assegurado judicialmente ao patrimônio do seu
titular.
A coisa julgada pode ser de duas naturezas: a) coisa julgada formal, aquela que
acontece dentro do processo, e os seus efeitos restringem-se unicamente a este processo; b)
coisa julgada material é aquela que produz efeitos para fora, para terceiros.
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11.28 DA VEDAÇÃO AO JUÍZO OU TRIBUNAL DE EXCEÇÃO
XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;
A Constituição Brasileira, obediente ao Estado Democrático de Direito, repudia a
existência de juízos ou tribunais de exceção, seja qual for a circunstância. Qualquer causa ou
ação será submetida, sempre, aos Tribunais existentes, criados e previstos na própria
Constituição, que a julgará dentro das leis existentes à época do fato.
70
Trata-se do princípio do juiz natural, que assegura a imparcialidade do judiciário e
a conseqüente segurança do povo contra o arbítrio do estado.
VOLTAR
11.29 DO JÚRI POPULAR
XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que
lhe der a lei, assegurados:
a)
a plenitude de defesa;
b)
o sigilo das votações;
c)
a soberania dos veredictos;
d)
a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a
vida;
Os crimes dolosos contra a vida são julgados pelo Tribunal do Júri, instituição de
caráter democrático e participativo, onde o cidadão é convocado a prestar esse que é
considerado um serviço de relevante valor social.
Os crimes contra a vida cujos julgamentos não serão efetuados pelo tribunal do
júri, vale dizer, as exceções, estão previstas expressamente na CF, como por exemplo, os
praticados por autoridades que gozam de foro especial.
Nos julgamentos pelo tribunal do júri, como em qualquer outro julgamento, é, ou
deve ser, assegurada a plenitude da defesa e do estabelecimento do contraditório.
Após a apresentação das teses da defesa e da acusação, esta, a cargo do Ministério
Público, os jurados são recolhidos à sala de votação onde cada um deles, sem nada conversar,
sem nada comentar com o outro jurado, responderá os quesitos que lhes forem submetidos
pelo juiz, e colocará as respostas numa urna, a fim de que ninguém, absolutamente ninguém,
saiba qual foi a sua decisão.
O juiz, observada a decisão do júri, aplicará a sentença, não podendo, de nenhuma
forma, modificar a decisão dos jurados, uma vez que esta é soberana.
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11.30 DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE LEGAL
XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal;
Trata-se, aqui, do princípio da anterioridade legal.
Ninguém pode ser apenado por um crime que não existe, ou que, pelo menos, não
existia à época do fato.
Exige a lei brasileira que o fato seja típico e antijurídico, vale dizer, que o fato
esteja tipificado na norma legal e que a contrarie. Sem isso, não há que se falar em crime.
VOLTAR
11.31 DA IRRETROATIVIDADE DA LEI
XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
71
É o princípio da “lei melhor”, segundo a qual uma lei somente pode retroagir se
for para beneficiar o réu.
Assim, se alguém comete hoje um ato que não é típico e nem é antijurídico, e
amanhã esse ato, por força de determinação legal, é acoimado de ilegal, a lei não poderá ser
aplicada de forma retroativa.
Se ocorrer o contrário, aplica-se-lhe em benefício do réu.
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11.32 DA VEDAÇÃO ÀS DISCRIMINAÇÕES AOS DIREITOS E LIBERDADES
FUNDAMENTAIS
XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e
liberdades fundamentais;
Dispôs o constituinte originário que não será admitida qualquer discriminação que
atente ou venha a atentar contra os direitos e garantias fundamentais, substrato do Estado
Democrático de Direito.
Qualquer tentativa neste sentido será declarada judicialmente como
inconstitucional, e não produzirá qualquer efeito jurídico.
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11.33 DA CRIMINALIZAÇÃO DA PRÁTICA DO RACISMO
XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
A CF veda, expressamente, a prática de racismo, definindo-a como crime
inafiançável e imprescritível.
O racismo é vedado no Brasil muito antes da CF defini-lo como crime. Assim é
que a Lei Afonso Arinos, de 1946, já proibia o racismo, sem, contudo, criminalizá-lo.
O crime de racismo não admite a fiança, ou seja, o réu responde preso pela
prática do delito.
É também imprescritível, vale dizer, não prescreve o direito de promover a ação
por crime de racismo.
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11.34 DOS CRIMES INAFIANÇÁVEIS E HEDIONDOS
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insusceptíveis de
graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evitá-los, se omitirem;
72
Este preceito constitucional, entendemos, tem aplicabilidade imediata, conquanto
esteja dito que “a lei considerará”, tal qual uma norma de eficácia limitada. É que o comando
constitucional sob exame já tem todos os elementos necessários para a sua aplicação, não
necessitando de regulamentação por outra norma complementar.
O inciso sob comento determina que os crimes nele previstos não são susceptíveis
de graça ou anistia, e especifica, também, aqueles que por ele responderão, ou seja, os
mandantes dos crimes, os seus executores, e aqueles que, podendo evitá-los, se omitem.
O objetivo da lei, no caso sob exame, é promover a defesa dos direitos humanos,
embora se saiba, por exemplo, no que diz respeito ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins e o terrorismo, a sua repressão depende mais de uma intensa e efetiva colaboração
internacional do que propriamente de um agravamento das penas.
XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático;
A colocação deste comando constitucional dentro dos direitos individuais do
cidadão não encontra pertinência.
Trata-se claramente de dispositivo legal que diz respeito à defesa do estado contra
grupos armados, civis ou militares que atentem ou venham atentar com a democracia e a
ordem constitucional.
Do exame deste dispositivo observa-se três objetivos primaciais: a) o reforço da
ordem constitucional e do Estado Democrático de Direito; b) a preocupação de inserir como
comportamento delituoso as ações armadas praticadas tanto por civis como por militares
contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito; c) o agravamento das penas
consistente na sua inafiançabilidade e na sua imprescritibilidade.
A norma constitucional sob comento tem como pressupostos básicos,
primeiramente, o fato do grupo ser armado, e, em segundo lugar, atentar contra a ordem
constitucional e o Estado democrático.
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11.35 DO PRINCÍPIO DA PERSONALIZAÇÃO E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS
PENAS
XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser,
nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra ele executadas,
até o limite do valor do patrimônio transferido;
A primeira parte do comando constitucional é o corolário do princípio da
pessoabilidade, segundo a qual a pena não poderá ser transmitida para familiares, parentes ou
terceiros, extinguindo-se com a morte do agente.
A segunda parte diz respeito aos aspectos patrimoniais envolvidos na questão.
Entendemos justo esse tratamento dado ao tema, através do qual é transferível
para herdeiros e sucessores a obrigação de reparar dano ou mesmo a possibilidade do
perdimento de bens, limitado ao patrimônio deixado em herança.
No que diz respeito à obrigação que tem o herdeiro de reparar dano causado pelo
seu antecessor ou antepassado, o patrimônio recebido em herança deve garantir a reparação
73
do dano. Trata-se de um caso de transmissibilidade do dever de indenizar em decorrência da
transmissão do próprio patrimônio do responsável pelo dano.
No que pertine ao perdimento de bens, é ele corolário da preocupação da ordem
jurídica de repudiar e de todas as formas combater a corrupção, a fraude e o enriquecimento
ilícito na função pública.
Aplica-se o perdimento dos bens de forma cumulativa às sanções penais cabíveis
à espécie, de forma a resgatar, a recuperar para o erário o produto da atividade delituosa.
O perdimento de bens não se confunde com o confisco, visto que este tem caráter
punitivo. Aquele busca, tão-só, a devolução aos cofres públicos de quantias surrupiadas do
erário, ou mesmo em decorrência de enriquecimento ilícito em razão do cargo, emprego ou
função na Administração.
É cabível, ainda, para ressarcimento ao erário por danos a ele causados, por quem
quer que seja, inclusive por particulares.
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre
outras, as seguintes:
a)
privação ou restrição de liberdade;
b)
perda de bens;
c)
multa;
d)
suspensão ou interdição de direitos;
A pena será aplicada sempre de forma individualizada, sendo vedada uma espécie
de “catalogação” de espécie de criminosos.
Na aplicação da pena, o Juiz deverá levar em consideração, inicialmente, as penas
mínimas e máximas impostas pela lei. Ao depois, como se observa na “Exposição de
Motivos” do Código Penal,
o juiz ao fixar a pena não deverá ter em conta somente o fato criminoso, nas suas
circunstâncias objetivas e conseqüências, mas também o delinqüente, a sua
personalidade, seus antecedentes, a intensidade do dolo ou grau de culpa e os
motivos determinantes. O réu terá de ser apreciado através de todos os fatores,
endógenos e exógenos, de sua individualidade moral e da maior ou menor
intensidade da sua mens rea ou da sua maior ou menor desatenção à disciplina social
[...].
A segunda parte do dispositivo constitucional faz enunciação expressa das penas,
e que já se encontra codificado no nosso direito.
XLVII – não haverá penas:
a)
de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do
art. 84, XIX;
b)
de caráter perpétuo;
c)
de trabalhos forçados;
d)
de banimento;
e)
cruéis.
O legislador constituinte estabeleceu, através deste inciso, barreiras à atuação do
estado na sua função punitiva, vedando a possibilidade da existência das penas elencadas
neste inciso.
74
XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de
acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
Este comando constitucional tem por objetivo colaborar, ou, pelo menos, não
tentar impedir a recuperação do criminoso com o cumprimento da pena.
O objetivo perseguido pelo legislador constituinte jamais será alcançado se se
colocar em um mesmo estabelecimento prisional pessoas de grande periculosidade junto com
réus primários, ou em um mesmo estabelecimento homens e mulheres.
Para que haja a recuperação, a ressocialização do indivíduo, mister se faz seja
respeitada a individualização da pena, e, conseqüentemente, não se misturar réus perigosos
com aqueles de menor potencial ofensivo, ou de idade muito diferentes, ou, ainda, de sexos
diferentes.
Para tanto, é necessária a existência de estabelecimentos autônomos, inteiramente
separados, de modo a se evitar o contato e a influência de uns sobre outros.
XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e
moral;
Esta matéria é tratada no Código Penal no seu artigo 38.
O sujeito passivo desta norma é o presidiário, sendo o estado o responsável pela
sua integridade física e moral enquanto se encontrar ele sob custódia.
L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam
permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
O texto constitucional assegura à presidiária o direito de amamentar os seus filhos,
e o estado deve propiciar-lhe os meios e as condições para tanto.
Este dispositivo não carece de regulamentação, tendo aplicabilidade imediata, e
em caso de descumprimento cabe a utilização de medidas judiciais, inclusive de mandado de
segurança.
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11.36 DA EXTRADIÇÃO
LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso
de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado
envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na
forma da lei;
75
A extradição nada mais é do que a transferência coercitiva de alguém de um
estado (país) para outro, a pedido deste último, para que venha a responder a processo por
crime comum ou para cumprir pena.
Decorre a extradição de tratados e acordos internacionais recíprocos e préexistentes.
A extradição difere da expulsão porque está última consiste em o estado expelir,
colocar para fora do seu território, um estrangeiro que nele entrou irregularmente ou que nele
praticou atentados à ordem jurídica.
A extradição exige o requerimento do estado (país) que solicita a extradição em
razão de crime lá praticado.
Os nacionais não podem ser extraditados, mas os naturalizados podem sê-lo caso
tenham praticado crime comum no seu país de origem antes da naturalização, ou, ainda, de
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, neste caso independentemente se o
envolvimento é anterior ou posterior à naturalização.
Para que venha a ocorrer a extradição é necessário, inicialmente, que o STF se
pronuncie sobre a legalidade e a procedência do pedido, e que o extraditando se encontre
preso, à disposição do STF, para o andamento do processo.
O ato de extradição é do Presidente da República, após aprovação do STF, mas
não está ele obrigado a fazê-lo, vale dizer, mesmo após o pronunciamento favorável do
Supremo Tribunal Federal, o Chefe do Executivo tem a faculdade de determinar ou não a
extradição.
Existem duas espécies de extradição: a ativa, quando é requerida pelo Brasil a
outros países soberanos; e a passiva, quando ela é requerida ao Brasil por outras nações
soberanas.
LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político
ou de opinião;
Conquanto não exista prévia definição constitucional ou legal sobre a matéria,
entendemos como crimes de natureza política aqueles em que o indivíduo contrarie
determinações do estado no que diz respeito ao acatamento da sua ideologia, aos seus
dogmas, ou por críticas ao governo e/ou ao regime, ou, ainda, pela prática de crimes comuns
praticados com objetivos políticos, como no exemplo de Celso Ribeiro Bastos, o atentado a
uma autoridade por se considerá-la traidora da pátria.
O caráter político do crime, nestes casos, será examinado pelo Supremo Tribunal
Federal brasileiro.
Para José Celso de Mello Filho,
o pedido extradicional, formulado regularmente por Estado estrangeiro, poderá ser
deferido pelo STF e atendido pelo Presidente da República, se presentes e satisfeitos
os seguintes requisitos: a) competência exclusiva da Justiça do Estado requerente
para processar e julgar o extraditando. Essa competência pode ter por fundamento o
princípio da territorialidade ou o da nacionalidade, ativa ou passiva; b) existência de
título penal condenatório ou de mandado de prisão emanados de juiz, Tribunal ou
autoridade competente do Estado requerente; c) ocorrência de dupla tipicidade (o
fato deve ser considerado criminoso elas leis do Brasil e do Estado requerente); d)
inocorrência de prescrição da pretensão punitiva ou da pretensão executória; e)
incompetência do Brasil para processar e julgar, segundo suas leis, a infração penal
imputada ao extraditando; f) ausência de caráter político da infração atribuída ao
extraditando; g) insujeição do extraditando ao julgamento, no Estado requerente,
76
perante Tribunal ou juízo de exceção; h) compromisso formal do Estado requerente
de: 1) não prender nem processar o extraditando por fatos anteriores ao pedido
extradicional e de não considerar qualquer motivo político para agravar a pena; 2)
efetuar a detração da pena, computando o tempo de prisão que, no Brasil, foi
cumprido por força da extradição; 3) comutar a pena de morte, ressalvados os casos
em que a lei brasileira permite a sua aplicação, em pena privativa de liberdade; e 4)
não efetuar nem conceder a reextradição (entrega do extraditando, sem
consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame); i) não ser o extraditando
nacional do Brasil; j) não cominar a lei brasileira, ao crime, pena igual ou inferior a
um ano de prisão.76
VOLTAR
11.37 DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente;
A incompetência do juízo anula os atos decisórios, e o processo, quando declarada
a nulidade, deve ser remetido ao juiz competente.
Em verdade, buscou o legislador constituinte, com este inciso, impedir que o
indivíduo, o cidadão, venha a sofrer conseqüências de um processo ou de uma sentença
eventualmente proferida por um juiz ou Tribunal incompetente para apreciá-lo.
É bem de ver que este preceito não diz respeito apenas a juízes, mas a quem quer
que ordene uma coação, como por exemplo, a autoridade policial que ordene uma prisão que
não seja em flagrante delito, caso em que deve ser agitado um habeas corpus em favor do
cidadão detido irregularmente.
De igual sorte, aplica-se, também, aos processos que, na esfera administrativa,
forem instaurados por autoridade incompetente, que poderá ser, também, trancado por
consubstanciar um constrangimento ilegal e uma infringência a este comando constitucional.
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal;
Trata-se do princípio do devido processo legal, que remonta à Magna Carta, de
João Sem Terra, de 1215.
Também a Constituição americana, através a Emenda XIV, de 1791, estabeleceu o
princípio do devido processo legal.
Este inciso inserido na CF brasileira inovou ao referir-se de modo expresso ao
devido processo legal, e mais, ao fazer referencia explícita à privação de bens como matéria a
beneficiar-se também das garantias necessárias à sua defesa.
Trata-se de dupla proteção que é concedido ao indivíduo, nos âmbitos material e
formal. O primeiro diz respeito à proteção do direito de liberdade, enquanto o segundo
assegura ao cidadão o direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação válida, à
produção de provas através de todos os meios admitidos lícitos, de ser julgado por autoridade
competente, aos recursos, à coisa julgada e à revisão criminal.
VOLTAR
76
MELLO FILHO, 1986, p. 456-457.
77
11.38 DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA\
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral, são assegurados o contraditório a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes;
O inciso sob comento é o corolário do princípio do devido processo legal, acima
comentado.
Estes princípios que eram ligados historicamente ao direito penal são, hoje, por
força da CF, garantias aplicáveis a todo e qualquer processo.
Por ampla defesa entende-se a garantia que é dada ao acusado de trazer para o
processo todos os elementos que possam de alguma forma esclarecer a verdade, quer seja
garantindo-se ao ré o acesso a um defensor ou na inquirição de testemunhas.
O contraditório se insere dentro do princípio da ampla defesa, pois é a
exteriorização desta, através do qual a parte opõe-se a direito perseguido por outrem, ou lhe
dá uma versão diferente, ou, ainda, fornecendo uma interpretação jurídica diversa daquela
pretendida pelo autor.
Daí, como assinala Celso Ribeiro Bastos, o caráter dialético do processo que
caminha através de contradições a serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do
juiz.
VOLTAR
11.39 DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS
LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos;
As provas obtidas através de meios ilícitos não são admitidas e nem têm nenhuma
relevância processual.
Este dispositivo é novo em nível de direito constitucional no Brasil, pois regulada
nos artigos 332 e 383 do Código de Processo Civil, que muito antes da CF já inadmitia as
provas ilícitas.
Segundo Alexandre de Moraes, as provas ilícitas não se confundem com as provas
ilegais e as ilegítimas. Para o mestre paulista, as provas ilícitas são aquelas obtidas com
infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito
processual, e as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as
ilegítimas.
Em contraposição ao caráter aparentemente peremptório e definitivo do texto
constitucional, objetivando corrigir distorções que a rigidez da exclusão poderia provocar em
casos de excepcional gravidade, a doutrina passou a atenuar a vedação das provas ilícitas
adotando o princípio da proporcionalidade, segundo o qual as provas ilícitas podem, em
caráter excepcional e em casos extremamente graves, ser utilizados, posto que nenhuma
liberdade pública é absoluta, existindo situações em que se observa que o direito a ser tutelado
– por exemplo, o direito à ampla defesa – é mais importante que o direito à intimidade, ao
segredo, à liberdade de comunicação, etc.
De qualquer sorte, a regra geral deve ser a
78
da inadmissibilidade das provas ilícitas, que só excepcionalmente poderão ser
admitidas em juízo em, em respeito às liberdades públicas e ao princípio da
dignidade humana na colheita de provas e na própria persecução penal do Estado.77
De acordo com o entendimento acima esposado, distinguimos algumas regras de
imposição obrigatória: a) que a prova a ser feita seja indispensável na defesa de um direito
constitucional mais valorizado pela CF do que aquele cuja violação se deu; b) que a produção
desta provas seja feita em defesa do réu, e nunca a favor do estado, devendo este ser
entendido como o titular da ação penal; c) a prova somente pode ser acolhida se quem a
apresentou não teve participação, direta ou indireta, no evento inconstitucional que a ensejou.
VOLTAR
11.40 DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória;
Trata-se aqui do princípio da presunção da inocência, um dos princípios basilares
do Estado de Direito.
Da presunção da inocência se infere que não pode haver a inversão do ônus da
prova. Ao estado, a quem compete a formalização da denúncia, cabe a produção das provas
necessárias para tanto, asseguradas ao acusado a ampla defesa e o estabelecimento do
contraditório.
Para haver condenação é necessário que o juízo esteja realmente convencido da
culpabilidade do autor, caso contrário, se infirma a presunção da inocência, corolário do in
dubio pro reo.
O nome do acusado somente pode ser lançado no rol dos culpados após o trânsito
em julgado da sentença condenatória, vale dizer, quando da sentença não cabe mais nenhum
recurso.
LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação
criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;
Todo aquele registrado civilmente, ou seja, que possua RG, não poderá ser
identificado criminalmente. Isto porque já dispõe o Poder Público da identificação da pessoa,
e a identificação criminal se constituiria em uma medida vexatória imposta ao cidadão
indiciado, presumivelmente inocente.
Em caso de descumprimento deste comando constitucional a medida cabível é o
habeas corpus, de modo a afastar esse constrangimento constitucional.
LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta
não for intentada no prazo legal;
A persecutio criminis é uma das funções mais importantes que o estado
desempenha.
77
Ministro Celso de Melo: STF, E. Extr. nº 251.445-4/GO.
79
O processo criminal, no nosso ordenamento jurídico, somente pode promovido
através de denúncia ou de queixa, sendo a ação penal pública privativa do Ministério Público.
A admissibilidade da ação privada nos crimes de ação pública somente poderá ser
intentada em caso de inércia do MP em adotar, no prazo legal, nos termos do artigo 46 do
CPP, qualquer das seguintes providências: a) oferecer a denúncia; b) requerer o arquivamento
do inquérito policial; c) requisitar diligências. Assim, caso qualquer uma dessas providências
tenha sido adotada pelo representante do parquet denota que não houve inércia, mas que, ao
contrário disso, o processo encontra-se tramitando.
É a chamada ação privada subsidiária.
Este inciso, na dicção de A. Moraes, antes de se caracterizar como uma exceção
ao artigo 129, I, da CF, deve ser entendido como um mecanismo de freios e contrapesos
constitucional ao exercício, por parte do Ministério Público, da sua função constitucional.
restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social exigirem;
Trata-se aqui da publicidade dos atos processuais, que se insere em um campo
mais amplo da transparência da atuação dos poderes públicos em geral, segundo Celso
Ribeiro Bastos.
A publicidade dos atos processuais protege as partes envolvidas no processo
contra arbítrio ou prepotência do magistrado, mas protege este, também, de insinuações e
maledicências, trazendo à coletividade a possibilidade de um melhor controle dos atos do
Poder Público.
Este preceito não é absoluto, como de resto não o é nenhum direito, tanto que o
legislador constituinte excepcionou no próprio comando constitucional as hipóteses da defesa
da intimidade e o interesse social, aqui entendido como o interesse público cuja publicidade
poderia trazer um clamor injustificado ou mesmo uma perturbação da ordem, sem qualquer
benefício ao deslinde da questão.
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos
casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei;
Este comando constitucional assegura o direito à segurança consistente no
exercício da liberdade e dos demais direitos sem sofrer coações ou violências, e mais
precisamente, o de proteger a liberdade contra a prisão ilegal e/ou arbitrária.
A prisão para ser legítima somente pode ocorrer em flagrante delito ou por ordem
da autoridade competente.
Qualquer pessoa está sujeita à prisão em flagrante delito, havendo casos especiais,
contudo, expressamente previstos em leis, como se dá, por exemplo, com os representantes
diplomáticos – que não podem ser presos em flagrante –, e os juízes de direito e os
representantes do Ministério Público cuja prisão em flagrante é disciplinada em legislação
própria. Também os deputados e senadores têm tratamento especial assegurado no art. 53,
§1º.
As transgressões militares e os crimes militares, definidos em lei própria, dão
ensejo a prisão em flagrante, pela autoridade competente, in casu, o comando militar,
independentemente de ordem judicial.
80
LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão
comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso
ou à pessoa por ele indicada;
Toda e qualquer forma de constrição da liberdade física deve, obrigatoriamente,
ser comunicada ao juiz competente, que a manterá caso regular, ou a relaxará na hipótese de
ilegalidade ou abuso de poder.
Na segunda hipótese, o magistrado deverá, ainda, providenciar a
responsabilização de quem determinou e/ou efetuou a prisão inquinada de ilegal.
A comunicação deve ser feita imediatamente, vale dizer, no menor prazo possível,
sendo ela, por força do comando constitucional, impositiva, qualquer que seja a sua
modalidade.
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado;
A professora Ada Pelegrini Grinover, com percuciência, diz o porquê da
necessidade de ao réu ser garantido o direito ao silêncio:
O réu, sujeito da defesa, não tem obrigação nem dever de fornecer elementos de
prova que o prejudiquem. Pode calar-se ou até mentir. Ainda que se quisesse ver no
interrogatório um meio de prova, só o seria em sentido meramente eventual, em face
da faculdade dada ao acusado de não responder. A autoridade judiciária não pode
dispor do réu como meio de prova, diversamente do que ocorre com as testemunhas;
deve respeitar sua liberdade, no sentido de defender-se como entender melhor,
falando ou calando-se, e ainda advertindo-o da existência da faculdade de não
responder. Por isso é que Cordero afirma categoricamente que a única arma do
interrogante é a persuasão [...]. Como bem aponta Grevi, do silêncio ou da mentira
do réu podem deduzir-se presunções que superem a presunção de inocência,
solenemente proclamada no art. 9º da Declaração Universal dos Direitos do Homem
e do Cidadão, ou que superem o princípio in dubio pro reo.78
Este princípio constitucional derrogou os arts. 186, 191 e 198, do CPP que dizia
que o réu deveria ser advertido de que o seu silêncio podia ser interpretado em prejuízo da
própria defesa, e que o silêncio do acusado poderia constituir elemento para a formação do
convencimento do juiz.
O direito à assistência da família é por demais importante para que o preso possa
valer-se da ajuda dos familiares para assegurar-lhe conforto material e moral, inclusive para
contratar defensor para elaborar a sua defesa.
Por fim, a garantia do direito de assistência de advogado é corolário do princípio
da ampla defesa, e teve origem na Emenda VI da Constituição americana que estabeleceu o
privilégio ao preso “de ter assistência de um patrono para a sua defesa”.
LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua
prisão ou por seu interrogatório policial;
O legislador buscou, com este preceito constitucional, facilitar ao preso os meios
para responsabilizar os responsáveis pela sua prisão ou por seu interrogatório policial por
eventuais abusos de poder.
78
GRINOVER, Ada Pelegrini. Ciência Penal. São Paulo, p. 15-31, v.1.
81
LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária;
O juiz é obrigado a determinar a soltura daquele que, de qualquer forma, for
ilegalmente preso (detenção ou reclusão).
No exame da ilegalidade da prisão devemos ter em vista o disposto nos artigos
674 e seguintes do CPP, que disciplinam os requisitos que devem ser atendidos para que se
possa efetuar a prisão de alguém.
O descumprimento deste comando constitucional dá ensejo ao manejo de habeas
corpus a fim de fazer cessar a ilegalidade.
LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
No dizer de Celso Ribeiro Bastos,
a liberdade individual demanda que só deve existir a prisão depois de o réu ter sido
condenado com decisão transitada em julgado. De fato, antes dessa, deve prevalecer
a presunção de inocência, que só pode ser infirmada diante de decisão jurisdicional
definitiva.79
De tal sorte que a liberdade provisória do acusado é uma garantia constitucional
que tem por objetivo proteger a sua liberdade, o seu direito de permanecer em liberdade
durante o transcurso do seu julgamento.
Por fiança entende-se a garantia, ou uma caução, que o acusado presta,
diretamente ou através de terceiros, que lhe garante o direito de permanecer solto durante o
julgamento do processo. Os fins da fiança são: a) assegurar que o acusado se defenda em gozo
da liberdade; b) oferecer garantias ao juízo relativas às custas do processo; c) assegurar a
indenização do dano e da multa em caso de condenação.
A fiança tem em vista a pena cominada à infração penal, vale dizer, na pena
quantitativamente considerada.
LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel;
A pena civil já não se justifica nos tempos atuais, quando o credor tem a
possibilidade de executar o patrimônio do responsável pela dívida. Esta é a regra geral.
A CF excepciona, apenas, duas possibilidades de prisão civil: a) inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia – neste caso a prisão não configura o
cumprimento de pena, mas, tão-só, a sujeição do devedor a um meio de coerção diante do
qual não terá ele outra opção que não a de honrar com a sua obrigação para com o
alimentando. Paga a pensão, a prisão é automaticamente relaxada; b) inadimplemento
voluntário e inescusável do depositário infiel – aqui se trata do direito de alguém de ver
restituída a coisa depositada em mãos de terceiros – a prisão aqui tem caráter somente
79
BASTOS, 1999, p.302-303.
82
dissuasório, objetivando fazer com que o depositário restitua a coisa ao seu verdadeiro dono.
Existem duas modalidades de depósito: a convencional, na hipótese do empréstimo; e a
judicial, quando o depositário é nomeado pela Justiça para guardar e proteger determinado
bem até o adimplemento de uma obrigação de pagar ou de fazer.
VOLTAR
DO HABEAS CORPUS, DO MANDADO DE SEGURANÇA, DO HABEAS DATA, DO
MANDADO DE INJUNÇÃO E DA AÇÃO POPULAR
LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou
se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público;
LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a)
partido político com representação no Congresso Nacional;
b)
organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano,
em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de
norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania;
LXXII – conceder-se-á habeas data:
a)
para assegurar o conhecimento de informações relativas à
pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de
entidades governamentais ou de caráter público;
b)
para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo;
LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular
que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que
o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e
ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada
má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Estes remédios constitucionais serão estudados mais amiúde adiante, quando do
exame da Tutela Constitucional das Liberdades.
VOLTAR
83
11.41 DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
LXXIV – o estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos
que comprovarem insuficiência de recursos;
A assistência judiciária, no Brasil, tem as suas raízes nas Ordenações Filipinas,
que, por força de Lei, vigorou no País até 1916.
A atual Constituição não se limitou a consignar o dever de prestação de
assistência judiciária, foi ainda mais longe ao determinar a quem compete fornecê-la. E isto é
feito no artigo 134 e seu parágrafo único, onde está expressa a existência de uma defensoria
pública no nível da União e do Distrito Federal e que lei complementar prescreverá as normas
gerais para a sua organização nos estados.
VOLTAR
11.42 DO ERRO JUDICIÁRIO
LXXV – o estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim
como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;
Visa este comando constitucional a responsabilidade patrimonial do estado por
erro judiciário ou mesmo por prejuízo, causado a alguém, mantendo-o encarcerado por tempo
superior ao da sentença.
A determinação do montante a ser pago a título de indenização é normalmente
apurado pela via judicial, embora possa ser feita pela via administrativa.
Esse valor deverá ser o suficiente para recompor a situação patrimonial do lesado.
A reparação deve contemplar o dano havido ou até mesmo o dano emergente. Se a
vítima demonstrar que a lesão por ele sofrida foi causa obstativa da obtenção de outros
valores (lucros cessantes), fará jus, também, a uma compensação patrimonial.
Se o Estado provar que a lesão decorreu por culpa total do administrado se
eximirá da responsabilidade de indenizar; se provar que houve culpa parcial do administrado,
o dever de indenizar cairá à metade.
VOLTAR
11.43 DA GRATUIDADE DE CERTIDÕES E DE AÇÕES CONSTITUCIONAIS
LXXVI – são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da
lei:
a)
o registro civil de nascimento;
b)
a certidão de óbito;
Os atos de natureza administrativa, em regra, dão ensejo à cobrança de uma
quantia remuneratória dos serviços.
A Carta Constitucional de 1988 estabeleceu que as pessoas reconhecidamente
pobres estão isentas do pagamento do registro de nascimento e do óbito.
84
A comprovação da pobreza encontra-se disciplinada pela Lei nº 7.155, que
autoriza a emissão de uma declaração firmada pelo interessado, ou seu procurador, dando
conta do seu estado de pobreza, em lugar dos antigos atestados de pobreza.
Este inciso tem aplicabilidade e eficácia imediatas, ainda quando do seu
enunciado conste a cláusula “na forma da lei” – como se fora, e não o é, uma norma de
eficácia limitada – , uma vez que a lei já existe.
LXXVII – são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e,
na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania;
Por este instituto, o legislador constituinte originário consagrou a gratuidade de
certas ações, além de ter estabelecido o direito a uma assistência judiciária gratuita (inciso
LXXIV). As ações gratuitas são a ação popular, o habeas corpus e o habeas data. A primeira,
estabelecida no inciso LXXIII, antes comentado, e as outras duas neste inciso.
O que a Constituição assegura ao habeas corpus e ao habeas data é a isenção de
custas judiciais e do ônus da sucumbência, mas não assegura ao impetrante o direito ao
ressarcimento das despesas com seu próprio advogado.
É norma auto-aplicável.
A segunda parte de inciso, a que diz respeito à gratuidade dos atos necessários ao
exercício da cidadania não é auto-executável, pois necessita de lei que discipline como se
procederá a essa gratuidade.
VOLTAR
11.44 DA RAZOABILIDADE DA DURAÇÃO DO PROCESSO
LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam
a celeridade de sua tramitação.
Trata-se de inciso introduzido pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de
dezembro de 2004, no bojo da chamada reforma do Poder Judiciário, muito mais tímida do
que era esperado pela população brasileira, principalmente pela classe jurídica dos advogados.
Este inciso, de conteúdo programático, assegura a prestação jurisdicional em um
prazo razoável de tempo com os meios que garantam a celeridade da sua tramitação, sem nada
acrescentar sobre o que seria o “razoável”. A razoabilidade é eminentemente subjetiva: o que
é razoável para uns, não o é para outros.
Ademais, parece-nos absurdo e exagerado que este assunto seja alçado à condição
de norma constitucional. Deveria ser tratado como rotina procedimental, que é, por parte
daqueles a quem incumbe, quer no âmbito administrativo, quer judicial, processar e julgar os
processos que lhes são submetidos.
§1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata;
O parágrafo sob comento reafirma o comando constitucional segundo o qual as
normas que definem os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Esse comando constitucional quis eliminar qualquer dúvida acerca da
aplicabilidade das garantias e direitos fundamentais, mas incorreu no equívoco evidente, eis
que muitos dos dispositivos constitucionais inseridos no artigo 5º, sob exame, fazem expressa
remissão à lei como elemento indispensável para a regulação jurídica da matéria tratada.
85
O dispositivo, então, deve ser entendido com as ressalvas devidas, que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata sempre que possível.
Destarte, terão aplicabilidade imediata todos aqueles direitos e garantias
fundamentais que não façam referência expressa à necessidade de uma lei que os
regulamente, quer anterior – eficácia contida – quer posterior – eficácia limitada.
Celso Ribeiro Bastos, sintetizando a matéria, afirma que
o princípio vigorante é o da aplicabilidade imediata, que, no entanto, cede
em duas hipóteses:
a)
quando a Constituição expressamente refere que o direito acenado só
será exercitável nos termos e na forma da lei;
b)
quando o preceito constitucional for destituído de elementos mínimos
que assegurem a sua aplicação, é dizer, não pode o vazio semântico ser tão
acentuado a ponto de forçar magistrado a converter-se em legislador.
§2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte;
A Constituição brasileira consagra a visão dos direitos explícitos, aqueles que são
estabelecidos expressamente no texto constitucional, mas permite a existência de outros
direitos que estariam através dele implicitamente compatibilizados. É o que determina o §2o,
do artigo 5o, da Constituição Federal, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Estes direitos implícitos têm inspiração no constitucionalismo americano, que
dispõe na sua 9a (nona) Emenda, de 1789, que a enumeração de direitos daquela Carta não
deve ser interpretado no sentido da negação dos demais direitos não explicitamente
mencionados.
§3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais;
Este parágrafo foi, também, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45, de 8
de dezembro de 2004.
Por este §4º, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, cujo
processo legislativo tenha seguido o rito estabelecido para as emendas constitucionais, são a
estas equiparados.
Este parágrafo é o corolário do princípio da prevalência dos direitos humanos de
que trata o artigo 4º, inciso II, da Constituição Federal.
§4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Pleno Internacional a cuja
criação tenha manifestado adesão.
86
Este parágrafo, também introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004,
reafirma a submissão do Brasil à jurisdição de Tribunal Pleno Internacional a que tenha
concorrido para a sua criação.
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87
12 TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES
Por tutela constitucional das liberdades se entende a proteção dos Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos através das chamadas ações constitucionais, insculpidas no
Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos – do Título II, da Constituição
Federal de 1988, art. 5º, incisos XXXIV, alínea a, e LXVIII a LXXIII, e mais a ação civil
pública.
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12.1 DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
DEFINIÇÃO E HIPÓTESES DE CABIMENTO
A ação civil pública foi introduzida no direito brasileiro pela Lei nº 7.347, de 24
de julho de 1985, sob a denominação de “Ação Civil Pública de Responsabilidade”,
objetivando a prevenção ou a composição de danos morais e patrimoniais causados ao meio
ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico.
Para Hely Lopes Meirelles80,
A ação civil pública, disciplinada pela Lei 7.347, de 24.7.85, é o instrumento
processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico (art. 1º), protegendo, assim, os interesses difusos da sociedade. Não se
presta a amparar direitos individuais, nem se destina à reparação de prejuízos
causados a particulares pela conduta, comissiva ou omissiva do réu81
O ex-Ministro Ilmar Galvão, do Supremo Tribunal Federal, em artigo publicado82
a respeito da ACP assim disse:
Revelou-se significativo instrumento processual, de cuja falta se ressentia o nosso
sistema jurídico, na tutela de interesses e direitos transindividuais, isto é,
convergentes e incidentes sobre um mesmo bem, de natureza indivisível e com
pluralidade de sujeitos.
A Constituição de 1988, recepcionando-a, ampliou o alcance da ACP estendendoa a proteção do patrimônio público em geral,
dando, pois, à ação civil pública, âmbito análogo ao da ação popular (v. art. 5º,
LXXIII). Por outro lado tornou meramente exemplificativa uma numeração que era
taxativa. Note-se que a regra constitucional se refere ao outros interesses difusos e
coletivos”.83.
80
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção,
habeas data. 18.ed. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
81
Id., Mandado de segurança. 18.ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1997. p. 118-119.
82
GALVÃO, Ilmar. Revista Ciência Jurídica, n.102, p.32-39, nov. /dez.2001.
83
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva,
1995. v. 4.
88
Mas o que vem a ser “outros interesses difusos e coletivos”, a que se refere a lei
maior?
A Constituição Federal não define o que seja, e nem, muito menos, a própria Lei
nº 7.347. Foi o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) quem, na verdade,
uniformizou o processo da ação civil pública ao dispor que as normas nela contidas deveriam
ser aplicadas a toda e qualquer ação coletiva (art. 117), determinando, ainda, que fosse
acrescida à Lei nº 7.347/85, o seguinte dispositivo, renumerando-se o artigo seguinte:
Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e
individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que
instituiu o CDC.
Demais disso, determinou o Código de Defesa do Consumidor – CDC – que as
disposições contidas na lei de Ação Civil Pública deveriam ser aplicadas à defesa coletiva dos
consumidores:
Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste Título as normas do CPC e da Lei nº
7.347/85, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas
disposições.
Dessa forma, o Código de Defesa do Consumidor, por meio dessa função
interativa, tornou-se o diploma processual da Ação Civil Pública, classificando os interesses
metaindividuais, por ele tutelados no seu art. 81, parágrafo único, em difusos, coletivos e
individuais homogêneos, conceituando-os da seguinte forma:
I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os
transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os
transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes
de origem comum.
Para Ilmar Galvão,
Os direitos e interesses difusos, que têm em comum com os coletivos a circunstância
de serem indivisíveis, distinguem-se desses quanto à titularidade material
(indeterminada, naqueles, e determinada, nesses) e quanto ao fundamento
(circunstância de fato, no primeiro caso, e relação jurídica-base a vincular os seus
titulares, uns relativamente aos outros, ou todos relativamente à parte contrária, no
segundo). Ambos dizem respeito a uma multiplicidade de sujeitos com interesses
justapostos.
Assim, para saber se se está diante de direitos ou interesses difusos ou coletivos,
mister se faz examinar se os respectivos titulares são indeterminados ou
determinados e se o liame que os une é de fato ou de direito. Na primeira hipótese e,
especialmente, se não há vínculo jurídico entre os interessados ou entre esses e a
parte contrária, o interesse é difuso. Em caso contrário, é coletivo.
Além desses direitos, a ACP rege, também, as ações de responsabilidade por
danos morais e patrimoniais causados por infração da ordem econômica e da economia
popular (art. 1º, inciso V) e à ordem urbanística (inciso VI), ambos introduzidos pela MP nº
2.180-35.
O parágrafo único, do art. 1º, da Lei nº 7.347/85 estabelece as hipóteses em que
não é cabível a ação civil pública, que são: “veicular pretensões que envolvam tributos,
89
contribuições previdenciárias, FGTS, ou outros fundos de natureza institucional cujos
beneficiários podem ser individualmente determinados”.
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DA COMPETÊNCIA PARA CONHECER, PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO CIVIL
PÚBLICA
A competência de foro para processar e julgar a ACP é determinada pelo local
onde ocorreu o dano (ratione loci) – art. 2º, da Lei nº 7.347/85 – e a propositura da ação
estabelecerá a prevenção da jurisdição do juízo para todas as ações que venham ser
posteriormente intentadas, desde que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto –
parágrafo único, art. 2º.
VOLTAR
OBJETIVO
A ação civil pública poderá ter por objetivo, na responsabilização por danos
morais e patrimoniais causados, a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de
fazer alguma coisa ou de não fazer.
No que respeita à obrigação de fazer ou não fazer, como por exemplo, para
impedir que alguém cause dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos
bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, antes da ação
principal poderá ser ajuizada ação cautelar, cuja liminar, inaudita altera pars, vale dizer,
concedida sem a oitiva da parte contrária, impedirá a prática do ato, até que se discuta o
mérito da ação principal, que deverá ser proposta em até 30 dias da concessão da liminar, nos
termos dos artigos 796 a 811, 822 a 825, 846 a 851, todos do Código de Processo Civil.
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DA LEGITIMIDADE ATIVA (dominus litis)
Podem ser titulares da ação aqueles elencados no artigo 5º, da Lei 7.347/85, a
saber: o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios, as autarquias, empresas e
fundações públicas, as sociedades de economia mista ou associação entre particulares
constituída, nos termos da lei civil, há pelo menos 1 (um) ano, e que tenha dentre as suas
finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à
livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
Assim, afora as pessoas jurídicas de direito público e o Ministério Público, as
associações privadas somente têm o dominus litis se do seu objeto e finalidade constar,
expressamente, a proteção aos direitos que menciona a lei.
O Ministério Público tem a sua legitimidade determinada pela Constituição
Federal, que no seu artigo 129 elenca as funções institucionais do MP, dentre elas, no inciso
III, a promoção do inquérito civil e a ação civil pública.
A questão que se coloca é se o MP tem legitimidade apenas para propor ação civil
pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos, ou se, ao contrário, tem legitimidade ilimitada para agir.
90
Pensamos que tem o MP legitimidade para ajuizar ACP de maneira ilimitada,
embora não exclusiva, apenas na defesa do patrimônio do estado, do meio ambiente, dos
direitos sociais e de outros interesses difusos e coletivos, como acentuado no inciso III, do
artigo 129, da CF.
O fato de o inc. IX, do referido art. 129, prever a possibilidade de o MP “exercer
outras funções que lhe forem conferidas [...]”, mas “desde que compatíveis com sua finalidade
[...]”, quer dizer, tão somente que o legislador está autorizado a atribuir-lhe outras funções,
“mas tão-somente quando consideradas indispensáveis à defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, sob pena de perpetrar-se
desvio de função institucional do órgão.
E arremata o Ministro baiano no seu artigo:
Em outras palavras, não cabe ao legislador, a pretexto de emprestar eficácia ao
referido inc. IX, alargar as hipóteses de utilização da ACP, previstas no inc. III, para
além dos limites de atuação do MP, traçados no caput do art. 127, a fim de nelas
incluir outras hipóteses de ações civis públicas e, muito menos, para a proteção de
direitos individuais disponíveis, ainda que homogêneos.
Significa dizer, assim, que a ACP pública pode ser promovida pelo MP sempre que
se estiver diante de interesses ou direitos indivisíveis, circunstância em que,
obviamente, a sentença, concluindo pela procedência, valerá para todos os membros
da sociedade ou do grupo, como prevê o art. 16 da Lei nº 7.347/87.
De qualquer sorte, o MP deverá atuar, obrigatoriamente, na ação civil pública,
quer como parte, quer como fiscal da lei (§1º).
Os demais legitimados no caput do artigo 5º têm a faculdade de habilitarem-se no
feito como litisconsortes de qualquer das partes (§2º).
Em caso de desistência infundada ou imotivada ou mesmo de abandono da ação
por associação legitimada, o MP ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa da ação
(§3º).
O §4º, do artigo 5º, da Lei nº 7.347/85, admite, excepcionalmente, que o requisito
da pré-constituição (das associações) poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto
interesse social, evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou, ainda, pela
relevância do bem jurídico a ser protegido.
O § 5º admite, expressamente, a possibilidade de litisconsórcio facultativo entre
os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados nos casos previstos na lei
sob exame.
Por fim, o §6º determina que os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos
interessados do pólo passivo compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais,
mediante cominações ou penalidade em caso de descumprimento, sendo atribuído a esse
ajustamento a eficácia de título executivo extrajudicial.
O Ministério Público poderá ser provocado por qualquer pessoa, e deverá sê-lo
por servidor público, através de informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil
com a indicação dos elementos de convicção. De igual sorte, os juízes e tribunais, no
exercício de suas funções, que tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a
propositura da ação civil deverão remeter as peças para o MP para que este adote as
providências cabíveis.
VOLTAR
91
DA PETIÇÃO INICIAL
O interessado na propositura da ACP poderá requerer às autoridades competentes
as certidões e informações necessárias para instruir a inicial, as quais deverão ser fornecidas
no prazo de 15 dias (art. 8º).
O MP poderá instaurar, se necessário, e sob a sua presidência, inquérito civil, ou
também requisitar de qualquer órgão público ou particular, certidões, informações, exames ou
perícias, no prazo que assinalar, nunca inferior a 10 dias úteis (§1º). Neste caso, a recusa ou o
retardo, ou, ainda, a omissão dos dados técnicos indispensáveis à propositura da ACP
constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 10
(dez) a 1.000 (mil) ORTN (art. 10).
Nos casos em que a lei impuser sigilo documental, poderá ser negada certidão ou
informação. Neste caso, a ação será proposta desacompanhada dos documentos, cabendo ao
juiz requisitá-los, na forma e sob as cautelas da lei (2º).
O representante do Ministério Público poderá promover o arquivamento dos autos
do inquérito civil ou das peças informativas, de forma fundamentada, se convencido da
inexistência de fundamento para a propositura da ação civil pública (art. 9º).
Nesta hipótese, os autos do inquérito ou das peças de informação arquivadas
deverão ser remetidas para o Conselho Superior do MP no prazo de 3 dias, sob pena de
incorrer em falta grave (art. 9º, §1º).
Até que seja homologada ou rejeitada a promoção do arquivamento, em sessão do
Conselho Superior do MP, as associações legitimadas poderão apresentar razões escritas ou
documentos que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados aos documentos de
informação (§2º).
A promoção de arquivamento será submetido ao Conselho Superior do MP na
forma do seu Regimento Interno (§3º), e este deixando de homologar a desistência, designará,
desde logo, outro órgão do MP para o ajuizamento da ação.
Quando a ação tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não
fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da
atividade inquinada de nociva, sob pena de execução específica ou de cominação de multa
diária, se esta for suficiente ou compatível, ainda que não requerida pelo autor (art. 11).
Dispõe o artigo 12 que o juiz poderá conceder mandado liminar, com ou sem
justificação prévia, sendo essa decisão sujeita a agravo. O Presidente do Tribunal a que
competir o conhecimento do recurso poderá determinar, a requerimento de pessoa jurídica de
direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à
economia pública, a suspensão da execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual
caberá agravo no prazo de 5 dias a partir da publicação do ato (art. 12, §1º).
A multa cominada em sede de liminar somente será exigível do réu após o trânsito
em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver
configurado o descumprimento da decisão (§2º).
Dispõe o artigo 13 que havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano
causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de
que participarão necessariamente o MP e representantes da comunidade, e os recursos
destinados à reconstituição dos bens lesados.
O Fundo será gerido por um Conselho Federal se a ACP tiver sido proposta pelo
MP federal.
Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em
estabelecimento oficial de crédito em conta com correção monetária (parágrafo único). O
prazo estabelecido no art. 20 para a regulamentação do fundo foi de 90 dias, contados da
publicação da lei.
92
O art. 14 dispõe que o juiz poderá (faculdade) conferir efeito suspensivo aos
recursos para evitar dano irreparável à parte. Trata-se de uma atitude de cautela do magistrado
que, recebendo o recurso da parte, pode emprestar-lhe efeito suspensivo, vale dizer, suspende
os efeitos da sentença até que o recurso seja julgado pelo tribunal competente.
No caso de ação proposta por associação, decorridos 30 dias do trânsito em
julgado da decisão condenatória sem que esta lhe promova a execução, o MP deverá fazê-lo,
facultada a iniciativa a qualquer dos legitimados do artigo 5º. É a exegese do art. 15.
A sentença civil condenatória fará coisa julgada erga omnes – para todos – nos
limites da competência territorial do órgão prolator. Se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, qualquer outro legitimado poderá intentar outra ação com idêntico
fundamento, valendo-se de nova prova (art. 16).
Na hipótese de litigância de má-fé, vale dizer, no caso de a associação promover a
ação mesmo sabendo que está errada, que a outra parte não causou nenhum dano moral ou
patrimonial descrito no art. 1º, será ela e os seus diretores condenados ao pagamento do valor
correspondente a 10 vezes o valor das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e
danos (art. 17).
Observar que a hipótese de litigância de má-fé somente se aplica às associações,
mas não se aplica aos demais legitimados.
Na ACP somente serão cobradas as custas e emolumento, honorários periciais e
outras despesas em caso de comprovada má-fé, hipótese que a associação autora será
condenada, também, no pagamento de honorários de advogado (art. 18).
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DO PROCESSAMENTO
Aplica-se à Ação Civil Pública o Código de Processo Civil, naquilo que não
contrarie as suas disposições (art. 19).
O art. 21 da lei sob exame foi introduzido pela Lei nº 8.078/90, que instituiu o
Código de Defesa do Consumidor, determinando que se aplicam à defesa dos direitos e
interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, as disposições específicas do
Código de Defesa do Consumidor.
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12.2
DO DIREITO DE PETIÇÃO
CF. art. 5º
....................................................................................................
XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento
de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos
contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de
direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
Este inciso trata do chamado direito de petição, que é aquele que tem por objetivo
apresentar um pleito de interesse pessoal ou coletivo, com vistas à obtenção de uma medida
satisfativa, condizente com o interesse público.
93
Este direito pode ser exercido por qualquer pessoa, física ou jurídica, e é voltada
para a defesa de interesse pessoal, mas pode, também, ser exercido em defesa da própria
Constituição, das leis ou do interesse público, independentemente de qualquer lesão de
interesses próprios.
No que respeita ao direito de obtenção de certidões, a única inovação que o texto
de 1988 introduziu em relação aos anteriores foi a isenção do pagamento de taxas.
As repartições públicas têm o dever de, caso solicitado, atestar tudo o que conste
de seus registros e arquivos. A certidão tem caráter declaratório e não constitutivo de direitos,
e poderá versar sobre fatos ou sobre direitos já constituídos anteriormente.
Este inciso mantém estreita correlação com o anterior, pois ambos se inserem
dentro de uma preocupação única de tornar a Administração acessível juridicamente ao
particular.
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12.3
DA AÇÃO POPULAR
CF. art. 5º
....................................................................................................
LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular
que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que
o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e
ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada
má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Cuida este inciso da ação popular, que, na lição do Mestre Hely Lopes Meirelles,
é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a
invalidação de atos ou contratos administrativos – ou estes equiparados – ilegais e
lesivos do patrimônio federal, estadual ou municipal, ou de suas autarquias,
entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos. 84
É a ação popular uma das formas de exercício da soberania popular, através do
qual permite-se a qualquer do povo o exercício, diretamente, da função fiscalizadora do Poder
Público, com base no princípio da legalidade dos atos administrativos e do respeito ao
patrimônio coletivo, do povo.
A ação popular pode ser preventiva – quando intentada antes da consumação dos
efeitos lesivos; ou repressiva – ajuizamento da ação buscando o ressarcimento do dano
causado.
A finalidade da ação popular é a proteção dos direitos difusos.
A legitimidade ativa para propor ação popular é do cidadão brasileiro, nato ou
naturalizado, ou do português equiparado, no gozo dos seus direitos políticos, que comprovará
a sua condição de cidadão juntando, obrigatoriamente, o seu título de eleitor (brasileiros) ou
do certificado de equiparação e gozo dos direitos civis e políticos e título de eleitor (português
equiparado).
A legitimidade passiva é do estado, através da administração direta, indireta ou
fundacional, e, também, das pessoas jurídicas privadas subvencionadas pelo Poder Público.
84
MEIRELLES, 1997, p.87.
94
A procedência da ação popular invalida o ato impugnado, condena os
responsáveis e beneficiários por perdas e danos, às custas e honorários advocatícios, e produz
efeitos erga omnes, vale dizer, para todos.
A ação popular está regulada pela Lei nº 4.717/65, recepcionada que foi pela
Carta Constitucional de 1988.
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12.4 HABEAS CORPUS
LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou
se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
As raízes do habeas corpus podem ser encontradas na Magna Carta, de João Sem
Terra, de 1215, documento de fundamental importância para o mundo jurídico.
Há quem fale, ainda, que o habeas corpus teve a sua origem na Petition of Rights,
que culminou com o Habeas Corpus Act, de 1679, sendo que, nessa época, ele era utilizado
unicamente quando se tratava de acusado de crime. Somente em 1816 o novo Habeas Corpus
Act inglês ampliou o campo de atuação e incidência deste instituto de modo a promover a
defesa rápida e eficaz do acusado com vistas à sua liberdade.
No Brasil o instituto do habeas corpus foi introduzido expressamente através do
Código de Processo Criminal, de 1832, tendo sido elevado a preceito constitucional na
Constituição de 1891.
Trata-se de cláusula pétrea insusceptível de ser suprimido do nosso ordenamento
jurídico.
O habeas corpus é, sem sombra de dúvidas, a mais destacada das medidas de
garantia da liberdade pessoal do indivíduo. Protege a liberdade, no dizer de Celso Ribeiro
Bastos, “no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades.
Defende-a na sua manifestação física, isto é, no direito de o indivíduo não poder sofrer
constrição na sua liberdade de locomover-se em razão de violência ou coação”.85
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DA NATUREZA JURÍDICA
Para Alexandre de Moraes86,
o habeas corpus é uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada
em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou
coação à liberdade de locomoção em sentido amplo – o direito do indivíduo de ir, vir
e ficar.
O habeas corpus tem natureza jurídica de ação, muito embora o Código de
Processo Penal o considere um recurso. Mas para que o HC pudesse, efetivamente, preencher
a finalidade que a Constituição Federal lhe deferiu, foi necessário que ele viesse revestido de
85
86
BASTOS, 1999, p. 312.
MORAES, 2001, p. 136.
95
força jurisdicional, vale dizer, ser tido como uma autêntica garantia constitucional do direito
de liberdade de locomoção.
Para Fernando da Costa Tourinho Filho87, esclarecendo definitivamente a natureza
jurídica do HC, “recurso é a medida pela qual se impugna uma decisão. Por meio do habeas
corpus pode ser impugnada uma sentença, simples ato administrativo (como a prisão) e, até
mesmo, [...] atos restritivos da liberdade ambulatória, cometido por particulares.”
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DA GARANTIA E FINALIDADE
Alexandre de Moraes, fazendo alusão à decisão do STF, diz que
na apreciação de habeas corpus, o órgão competente para seu julgamento não está
vinculado à causa de pedir e pedido formulados. Havendo, pois, a convicção sobre a
existência de ato ilegal não veiculado pelo impetrante, cumpre-lhe afastá-lo, ainda
que isto implique concessão de ordem em sentido diverso do pleiteado, conforme se
depreende do art. 654, §2º, do Código de Processo Penal.
Assim, na defesa da liberdade de locomoção, cabe ao Poder Judiciário considerar ato
de constrangimento que não tenha sido apontado na petição inicial. Da mesma
forma, pode atuar no tocante à extensão da ordem, deferindo-a aquém ou além do
que pleiteado.
O habeas corpus, inserido no inciso LXVIII, do artigo 5º, da CF, garante o direito
de locomoção, sendo limitado, contudo, em tempos de guerra, em razão da segurança nacional
e da integridade do território brasileiro (ver arts. 136 – Estado de Defesa – e 139 – Estado de
Sítio).
Concluímos com Alexandre de Moraes quando diz que a liberdade de locomoção
engloba quatro situações:
 direito ao acesso e ingresso no território nacional;
 direito à saída do território nacional;
 direito à permanência no território nacional;
 direito ao deslocamento no território nacional.
O habeas corpus pode ser utilizado, ainda, como meio processual adequado para
fazer cessar constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do acusado-preso em
decorrência do excesso prazal na instrução processual penal.
O habeas corpus pode ser impetrado concomitantemente com recurso ordinário,
devendo ser apreciados em separado, muito embora eventualmente a decisão em um possa
influenciar a decisão do outro.
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DA LEGITIMIDADE ATIVA
A Constituição Federal não especifica quem pode requerer o Habeas Corpus.
Quem o faz é a legislação infraconstitucional (Código de Processo Penal).
Para Alexandre de Moraes, a legitimidade para ajuizamento do habeas corpus é
um atributo de personalidade, não se exigindo a capacidade de estar em juízo, nem a
capacidade postulatória, sendo uma verdadeira ação penal popular.
87
TOURINHO FILHO, Fernando. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 417.
96
Qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, pode impetrar ordem de habeas corpus
em seu favor ou de terceiro, não necessitando de advogado para isso.
A pessoa jurídica tem legitimidade para impetrar ordem de habeas corpus em
favor de pessoa física, pois somente esta pode beneficiar-se desta garantia constitucional.
O Ministério Público pode, também, requerer habeas corpus em favor de terceiro,
desde que para beneficiá-lo, jamais para a tutela dos direitos estatais da persecução penal.
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LEGITIMIDADE PASSIVA
O habeas corpus é sempre voltado contra ato do coator, autoridade (delegado de
policia, promotor de justiça, juiz de direito, tribunal, etc) – por ilegalidade e abuso de poder –,
ou particular (por exemplo, cárcere privado) – por ilegalidade.
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ESPÉCIES
 Habeas corpus preventivo – aplicável quando alguém se encontrar ameaçado
de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de
poder;
 Habeas corpus liberatório – aplicável quando alguém estiver sofrendo
violência ou coação em sua liberdade de locomoção. Neste caso, o remédio jurídico objetiva
fazer cessar o desrespeito à liberdade de locomoção.
Em qualquer das espécies de habeas corpus é possível a concessão de liminar de
modo a se evitar ou se reparar a ilegalidade ou o abuso de poder, desde que preenchidos os
requisitos de periculum in mora – probabilidade de dano irreparável – e o fumus boni iuris –
fumaça do bom direito, indicativo da existência de ilegalidade no constrangimento.
O habeas corpus encontra-se disciplinado no capítulo 10, arts. 647 usque 667, do
Decreto-Lei nº 3.689, de 3/10/1941, Código de Processo Penal.
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12.5 DO MANDADO DE SEGURANÇA
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público;
O mandado de segurança foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro na
Constituição de 1934, hoje é regulado pela Lei nº 12.016/2009.
Hely Lopes Meirelles, considerado o maior administrativista brasileiro, definiu o
mandado de segurança como
97
o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com
capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de
direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou
habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que
categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.88
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ESPÉCIES
O mandado de segurança pode ser repressivo, quando protege direito líquido e
certo de uma ilegalidade já praticada; ou preventivo, quando o impetrante demonstrar justo
receio de sofrer a violência ou ilegalidade a direito seu.
O risco a direito líquido e certo do impetrante há de estar demonstrado quando da
impetração do mandamus, sob pena do seu indeferimento.
Por direito líquido e certo se entende aquele resultante de fato certo, capaz de ser
comprovado documentalmente.
O mandado de segurança não se presta à discussão de simples conjecturas ou de
alegações que dependam de dilação probatória.
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NATUREZA JURÍDICA
A natureza jurídica do mandado de segurança é de ação constitucional, de
natureza civil, e que tem por objeto a proteção a direito líquido e certo, lesado ou ameaçado
de lesão, por ação ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício
de atribuições do Poder Público.
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LEGITIMIDADE ATIVA
A legitimidade ativa é do titular do direito líquido e certo não amparado por
habeas corpus ou habeas data, pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada
ou não no País, além das universalidades a que se referiu Hely, como espólio de inventário,
massa falida, etc.
Também pode ser sujeito ativo do mandamus os órgãos públicos
despersonalizados, mas que são dotados de capacidade processual, como o Chefe do Poder
Executivo, as Mesas do Congresso, Senado, Câmara Federal, Assembléias Legislativas,
Câmaras de Vereadores e o Ministério Público, em sua área de atuação funcional e em defesa
de suas atribuições institucionais.
No que respeita ao Ministério Público, a matéria é tratada no artigo 32, da Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público – Lei 8.625/93, que estabelece que os Promotores de
Justiça que atuam na primeira instância judicial podem ajuizar mandado de segurança,
inclusive perante os tribunais locais, desde que o ato ou omissão ilegal advenha de juízo de
primeira instância e processo que ele funcione.
88
MEIRELLES, 1997, p. 3.
98
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LEGITIMIDADE PASSIVA
O sujeito passivo do mandado de segurança, como já vimos, é a autoridade
coatora que pratica, por ação ou omissão, o ato impugnado, que responde pelas conseqüências
administrativas do seu ato e que detenha competência funcional para corrigir a ilegalidade.
Atentar para o fato de que a pessoa jurídica de direito público sempre será parte
legítima para integrar a lide, em qualquer fase do processo, uma vez que a ela caberá suportar
o ônus da decisão proferida.
O prazo para interposição do mandado de segurança é de 120 (cento e vinte) dias
contados da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado.
Este prazo é decadencial do direito à impetração, não se suspendendo e nem interrompendo
desde que iniciado.
O prazo para interposição do mandado de segurança não se encontra previsto na
CF, mas hoje na Lei 12.016/2009, e, antes, no art. 18, da Lei nº 1.533/51, que foi
recepcionado pela nova Carta, consoante julgados do STJ (RMS 710-0/RS, 2ª T. – 18/08/93) e
STF (RMS 21.476-7/DF, 1ª T, 16/06/92).
A competência para processar e julgar o mandado de segurança, segundo
Alexandre de Moraes, é definida em função da hierarquia da autoridade legitimada a praticar
a conduta, comissiva ou omissiva, que possa resultar em lesão ao direito subjetivo da parte e
não será alterada pela posterior elevação funcional da mesma.
A competência para processar e julgar mandados de segurança contra atos e
omissões dos Tribunais é deles próprios, não tendo o STF e o STJ competência constitucional
originária para processá-los e julgá-los.
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DA MEDIDA LIMINAR
É providência cautelar destinada a preservar a possibilidade de satisfação, através
da sentença, do direito do impetrante, desde que presentes os requisitos necessários à sua
concessão, quais sejam o periculum in mora e o fumus boni iuris.
O mandado de segurança é incabível contra lei em tese, vale dizer, lei que ainda
não está produzindo os seus efeitos jurídicos.
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12.6
DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa
dos interesses de seus membros ou associados;
99
A nova Constituição Federal introduziu esta nova modalidade de mandado de
segurança, atribuindo aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional (na
defesa dos interesses partidários e dos seus filiados), aos sindicatos e associações em
funcionamento há pelo menos um ano, capacidade para defender os interesses de seus
membros ou associados.
Além disso, pretendeu o legislador facilitar o acesso a juízo e, também, fortalecer
as organizações classistas, e evitar a multiplicidade de ações idênticas, o que sobrecarregaria o
Poder Judiciário com inevitáveis reflexos na já morosa prestação jurisdicional.
O objeto do mandado de segurança coletivo é o mesmo do mandado de segurança
individual, só que direcionado à defesa dos interesses coletivos em sentido amplo, aí
entendidos os direitos coletivos em sentido estrito, os interesses individuais homogêneos e os
interesses difusos, contra ato ou omissão por ilegalidade ou abuso de poder da autoridade.
O mandado de segurança coletivo exige, a exemplo daquele individual, os
requisitos de liquidez e certeza do direito que se pleiteia.
Interesse coletivo é aquele que diz respeito a uma coletividade, ou que diz respeito
a um grupo determinado de pessoas que têm um interesse comum, verbi gratia, uma
profissão, uma categoria profissional, etc.
Interesses individuais homogêneos são espécies do gênero interesse coletivo, onde
os titulares são plenamente determináveis.
Interesses difusos são aqueles dispersos pela sociedade: direito a respirar ar puro,
sem qualquer poluição, podendo, em algumas outras situações, dizer respeito a certas e
determinadas coletividades de conteúdo numérico indefinido, como por exemplo, os
consumidores em face do direito do consumidor.
Os legitimados ativos para propor mandado de segurança coletivo são aqueles a
que se referem às alíneas a e b do inciso sob exame, que agem na condição de substituto
processual, sem a exigência de autorização expressa para fazê-lo.
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12.7
DO MANDADO DE INJUNÇÃO
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de
norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania;
O mandado de injunção, segundo Alexandre de Moraes, consiste em uma ação
constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do
Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma
prerrogativa prevista na Constituição Federal.
Para J.J. Canotilho (CANOTILHO apud MORAES),
se um mandado de injunção puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante
discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando a sua obrigação
jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e
liberdades constitucionais; se, por outro lado, através de uma vigilância judicial que
não extravase da função judicial, se conseguir chegar a uma proteção jurídica sem
lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o rochedo
de bronze da incensurabilidade do silêncio, então o mandado de injunção logrará
seus objetivos.
100
O mandado de injunção somente pode ser aplicado nos casos de: a) falta de norma
reguladora de uma previsão constitucional (omissão do Poder Público) – aplicável unicamente
às normas constitucionais de eficácia limitada – b) inviabilização do exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania, por omissão normativa do Poder Público no que respeita às normas de conteúdo
programático vinculadas ao princípio da legalidade, por dependerem de atuação normativa
reguladora para garantir a sua aplicabilidade.
O mandado de injunção pode ser impetrado por qualquer pessoa que tenha
inviabilizado um seu direito, uma liberdade ou prerrogativa constitucional, por falta de norma
reguladora da Constituição Federal.
O STF entendeu que, conquanto a CF não preveja expressamente, é possível o
mandado de injunção coletivo, por analogia com o mandado de segurança coletivo (STF –
mandado de injunção nº 361-1 – Diário da Justiça, 17/06/94, p. 15.705).
O sujeito passivo do mandado de injunção será somente o ente estatal, o Poder
Público. Assim, se a omissão for legislativa federal, o mandado de injunção é de ser proposto
contra o Congresso Nacional, salvo se a iniciativa da lei for privativa do Presidente da
república, hipótese em que o mandado de injunção deverá ser proposto contra este.
A competência para processar e julgar o mandado de injunção é do Supremo
Tribunal Federal – STF –, por força do disposto no artigo 102, I, q, da Constituição Federal,
ou, ainda, do Superior Tribunal de Justiça – STJ –, na hipótese prevista expressamente no art.
105, I, h, da Constituição Federal, e do Tribunal Superior Eleitoral – TSE –, na ocorrência da
hipótese estabelecida no artigo 121, §4º, V, da CF.
O mandado de injunção, no âmbito estadual, é admitido desde que os Estadosmembros, no exercício do poder constituinte derivado decorrente, estabeleçam em suas
constituições estaduais a competência para processá-lo e julgá-lo contra ação ou omissão do
Poder Público estadual em relação às normas constitucionais estaduais.
O mandado de injunção nunca foi regulamentado pelo Congresso Nacional,
aplicando-se-lhe, no que couber, as normas do mandado de segurança.
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12.8 DO HABEAS DATA
LXXII – conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo;
O objeto do habeas data é assegurar ao impetrante o acesso às suas informações
pessoais, que digam respeito a sua intimidade, constantes de registros ou bancos de dados de
entidades governamentais ou de caráter público, inclusive para o fim de retificação.
Este instituto não se presta a desvendar as razões ou os motivos da atuação da
administração, e nem se presta a reabrir processos já arquivados.
O sujeito ativo no habeas data é a pessoa física, o cidadão, e o sujeito passivo é o
Estado.
O habeas data está regulado pela Lei nº 9.507/97.
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101
13 DOS DIREITOS SOCIAIS
Os Direitos Sociais são direitos fundamentais assegurados no Título II – Dos
Direitos e Garantias Fundamentais –, Capítulo II, artigos 6º a 11, da Constituição Federal.
São aqueles de prestação positiva do estado, vale dizer, que obrigam o estado à
prática de atos em razão de exigências sociais ou mesmo de carências ligadas ao
desenvolvimento da pessoa humana, do cidadão.
Os direitos sociais, assim, objetivam a melhoria das condições de vida a todos os
cidadãos, e, em especial, dos hipossuficientes, com vistas à concretização da igualdade social
em prol da dignidade da pessoa humana, sendo esta um dos fundamentos da República
Federativa do Brasil (art. 1º, III).
Os direitos sociais são normas de ordem pública, dotadas de imperatividade,
inviolabilidade, auto-aplicabilidade, e são suscetíveis de mandado de injunção em caso de
omissão do poder público na regulamentação de alguma norma de direito social que
inviabilize o seu exercício.
O artigo 6º, da Constituição Federal, com a nova redação dada pela Emenda
Constitucional nº 64, de 04/02/2010, determina que são direitos sociais os direitos à
educação89, a saúde90, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança91, a
previdência social92, a proteção à maternidade e à infância93, a assistência aos desamparados,
na forma desta Constituição.
Dentre os direitos sociais elencados pela Constituição ressaltam os direitos dos
trabalhadores, elencados no artigo 7º, incisos I a XXXIV.
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13.1 DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES URBANOS E RURAIS
O artigo 7º cuida dos “direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social”.
Os direitos sociais contidos neste artigo 7º são exemplificativos, vale dizer, não
são numerus clausus, pois não esgotam os direitos constitucionais dos trabalhadores, que se
89
CF, art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a
colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da
cidadania e sua qualificação para o trabalho.
90
CF, art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas
que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
91
CF, art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I –
polícia federal; II – polícia rodoviária federal; III – polícia ferroviária federal; IV – polícias civis; V - polícias
militares e corpos de bombeiros militares.
92
CF, art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de
filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos
da lei, a:
I – cobertura de eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II – proteção à maternidade,
especialmente à gestante; III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV – saláriofamília e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V – pensão por morte do segurado,
homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no §2º.
93
CF, art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
102
encontram, como afirma Alexandre de Moraes94, difusamente previstos na própria
Constituição Federal.
Alguns dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais são aplicados aos
servidores públicos (artigo 39, §3º, da Carta Política):
aplicam-se aos servidores (públicos) ocupantes de cargo público o disposto no art.
7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII E XXX, podendo
a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o
exigir.
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13.2 DA PROTEÇÃO CONTRA DESPEDIDA ARBITRÁRIA, SEGURO DESEMPREGO E
DO FGTS
I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem
justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização
compensatória, dentre outros direitos:
A CF consagrou o direito à segurança no emprego, que consiste na proteção da
relação empregatícia contra despedida arbitrária ou sem justa causa, estabelecendo que lei
complementar preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Essa indenização
compreende o pagamento de indenização em dobro ao empregado não optante do FGTS, a
multa de 50% sobre o FGTS (optante), em caso de demissão sem justa causa.
II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
Aos desempregados involuntários, vale dizer, aqueles que empregados durante
pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses foram demitidos sem justa causa, têm direito ao
seguro-desemprego por três a cinco meses a cada dezesseis meses, de modo a propiciar
tranqüilidade ao trabalhador para procurar outro emprego.
O seguro desemprego é disciplinado na Lei nº 7.998/90, e nas Leis nºs 8.019/90,
8.178/91, 8.287/91 e 8.900/94.
III – fundo de garantia do tempo de serviço;
O FGTS está disciplinado pela Lei nº 8.036/90, regulamentada pelo Decreto nº
99.684/90.
Foi criado em substituição à estabilidade plena no emprego, através da Lei nº
5.107, de 13/09/1966.
VOLTAR
13.3 DO SALÁRIO, DA SUA IRREDUTIBILIDADE E DA SUA PROTEÇÃO
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com
moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene,
transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe
94
MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 473.
103
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para
qualquer fim;
O salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo
empregador a todo trabalhador, inclusive o rural e o doméstico.
O Supremo Tribunal Federal, no Agravo de Instrumento nº 206.570-7/RS, 2ª T,
tendo por relator o Min. Néri da Silveira, entendeu em bem lançado voto que:
o legislador constituinte brasileiro delineou, no preceito consubstanciado no art. 7º,
IV, da Carta Política, um nítido programa social destinado a ser desenvolvido pelo
Estado, mediante atividade legislativa vinculada. Ao dever de legislar imposto ao
Poder Público – e de legislar com estrita observância dos parâmetros constitucionais
de índole jurídico-social e de caráter econômico-financeiro – corresponde o direito
público subjetivo do trabalhador a uma legislação que lhe assegure, efetivamente, as
necessidades vitais básicas individuais e familiares e que lhe garanta a revisão
periódica do valor salarial mínimo, em ordem de preservar, em caráter permanente,
o poder aquisitivo desse piso remuneratório.95
Na prática, observa-se que, lamentavelmente, esta norma constitucional não é
aplicada à risca, podendo mesmo ser considerada como de conteúdo programático, porém sem
efetividade, posto que ninguém, absolutamente ninguém, pode sustentar as necessidades vitais
básicas suas e de sua família, e mais as despesas com moradia, alimentação, educação, saúde,
lazer, vestuário, etc, com míseros R$ 350,00 (base Maio 2006).
O Ministro Celso de Mello, do STF, em alentado e brilhante voto na ADIN nº
1.458-DF, assinalou:
Salário Mínimo. Valor insuficiente. Situação de inconstitucionalidade por omissão
parcial. A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo, definido em
importância que se revele incapaz de atender às necessidades vitais básicas do
trabalhador e dos membros de sua família, configura um claro descumprimento,
ainda que parcial, da Constituição da República, pois o legislador, em tal hipótese,
longe de atuar como sujeito concretizante do postulado constitucional que garante à
classe trabalhadora um piso geral de remuneração (CF, art. 7º, IV), estará realizando,
de modo imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurídica. 96
VOLTAR
1.4 DO PISO SALARIAL
V – piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do
trabalho;
O legislador constituinte determinou a vinculação do piso salarial (profissional) à
extensão e complexidade do trabalho, mas não indicou a fonte de regulamentação, se
legislativa, convencional ou judiciária.
Tratou-se, na verdade, de uma intenção do legislador de criar um salário
profissional de modo a aperfeiçoar e estimular a mão-de-obra. Algumas categorias
95
96
Diário da Justiça, Seção I, 20/9/96, p. 34.531.
RTJ 162/877 e STF Pleno – Adin nº 1.458-DF, Diário da Justiça, Seção I, 20/9/1996, p. 34.531.
104
profissionais têm o piso salarial definido em lei específica, como por exemplo, os advogados
(Lei 8.906/94), os médicos (Lei 3.999/61), e os engenheiros e afins (Lei 5.194/66).
VOLTAR
13.5 DA IRREDUTUBILIDADE DO SALÁRIO
VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou
acordo coletivo;
Os salários e também os subsídios de integrantes de cargos e empregos públicos
são irredutíveis, vale dizer, não podem ser reduzidos unilateralmente em sua totalidade,
somente sendo possível em caso de convenção ou acordo coletivo de trabalho firmado entre
as categorias dos patrões e dos empregados.
Essa irredutibilidade pode ser definida como jurídica ou real. A irredutibilidade
jurídica consiste na impossibilidade da diminuição nominal do salário. A irredutibilidade real
consiste na impossibilidade de conceder-se aumento salarial em níveis menores que o da
correção monetária fixados oficialmente.
VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que
percebem remuneração variável;
Como é sabido, ninguém, absolutamente ninguém, pode receber a título de salário
quantia inferior ao salário mínimo, podendo essa situação caracterizar, até mesmo, trabalho
escravo.
Aplica-se este dispositivo àqueles que trabalham por empreitada, por tarefa ou
peça, desde que configurada a relação de emprego. Ver a CLT, art. 78.
VOLTAR
13.6 DO 13º SALÁRIO
VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no
valor da aposentadoria;
Trata-se de gratificação salarial paga pelo empregador ao empregado, no mês de
dezembro de cada ano, correspondente a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por
cada mês de serviço do ano correspondente.
O 13º salário encontra-se fundamentado nas Leis 4.090/62, 4.749/65, e nos
Decretos 57.155/65 e 63.912/68.
DO SALÁRIO NOTURNO
IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
A remuneração do trabalho noturno tem um acréscimo de 20% sobre a hora
diurna, e a hora de trabalho é de 52 minutos e 30 segundos.
105
O trabalho é considerado noturno quando realizado entre as 22:00 de um dia e a
5:00 do dia seguinte. Ver, art. 73, da CLT.
VOLTAR
13.7 DA RETENÇÃO DOLOSA DO SALÁRIO
X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua
retenção dolosa:
A proteção do salário envolve desde a fixação do mínimo legal até a proibição da
sua retenção por parte do empregador, sejam quais forem as razões.
O salário deve ser pago em dinheiro, nunca em alimentos ou qualquer outra forma
de escambo.
A proteção do salário e da remuneração encontra-se disciplinada na Consolidação
das Leis do Trabalho – CLT: salário mínimo – Título II, Capítulo II; remuneração – Título IV,
Capítulo II.
XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da
remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa,
conforme definido em lei;
Essa forma de remuneração não tem efeitos salariais, vale dizer, não integram o
salário.
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13.8 DA JORNADA DE OITO HORAS, DA REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO
EXTRAORDINÁRIO, DAS FÉRIAS ANUAIS, DO AVISO PRÉVIO, DOS ADICIONAIS
DE INSALIBRIDADE E PERICULOSIDADE, E OUTROS DIREITOS.
XII – salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de
baixa renda nos termos da lei;
XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a
redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos
de revezamento, salvo negociação coletiva;
XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em
cinqüenta por cento à do normal;
XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal;
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a
duração de cento e vinte dias;
XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
específicos, nos termos da lei;
XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de
trinta dias, nos termos da lei;
XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
saúde, higiene e segurança;
106
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei;
XXIV – aposentadoria;
XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até
cinco anos de idade em creches e pré-escolas;
XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
XXVII – proteção em face da automação, na forma da lei;
XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem
excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou
culpa;
XXIX – ação, quando aos créditos resultantes das relações de trabalho, com
prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o
limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;
a) (Revogada).
b) (Revogada).
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de
critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios
de admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual
ou entre os profissionais respectivos;
XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de
dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na
condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXXIV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício
permanente e o trabalhador avulso.
Parágrafo único – São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos
os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI
e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.
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13.9 DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL E SINDICAL
Este artigo cuida da liberdade de associação profissional ou sindical,
estabelecendo a forma e as restrições a serem obedecidas.
A liberdade sindical consta do rol dos direitos individuais como direito de livre
associação.
I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de
sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder
Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer
grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base
territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores
interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
Embora a Constituição declare expressamente a liberdade de associação
profissional ou sindical, vedando ao Poder Público a interferência e a intervenção na
organização sindical, ela própria proibiu a criação de mais de uma organização sindical na
mesma base territorial, não podendo esta ser inferior à área de um município.
A idéia do legislador era no sentido de que mais de uma organização sindical em
um mesmo município enfraqueceria a capacidade de luta e de reivindicação dos trabalhadores.
III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou
individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
107
IV – a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria
profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo
da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição
prevista em lei;
V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de
trabalho;
VII – o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações
sindicais;
VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da
candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda
que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta
grave nos termos da lei.
Parágrafo único – As disposições deste artigo aplicam-se à organização de
sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei
estabelecer.
Este inciso VIII busca defender o empregado mais atuante na organização sindical
de perseguição injusta por parte do empregador, concedendo-lhe estabilidade provisória,
desde o registro da candidatura ao cargo de direção sindical, e, eleito, mesmo que suplente,
até 1 (um) ano após o final do mandato, somente podendo ser demitido por falta grave,
apurada na forma da lei.
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13.10 DO DIREITO DE GREVE
Art. 9º - É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre
a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o
atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
Este artigo regulamenta o direito de greve e sua liberdade de expressão dentro dos
limites permitidos em lei específica considerando as necessidades inadiáveis da comunidade.
A greve, como direito do trabalhador, encontra-se fundamentada no princípio da
liberdade do trabalho, mesmo porque ninguém pode ser constrangido a trabalhar contra a
própria vontade.
Para Amauri Mascaro Nascimento97 “é o princípio da liberdade individual que
também se aplica ao plano coletivo”.
Ao empregador é vedado, em razão de greve, rescindir o contrato de trabalho do
seu empregado em greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, com exceção
daqueles casos em que a greve poderá trazer prejuízos irreparáveis, ou, ainda, o abuso no
exercício de tal direito, assim reconhecido por decisão judicial.
13.11 DA PARTICIPAÇÃO NOS COLEGIADOS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS
Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos
colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou
previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.
97
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1992, p. 412.
108
Este artigo prevê, de forma expressa, a participação dos trabalhadores e dos
empregadores em órgãos públicos que cuidem de seus interesses profissionais e
previdenciários, como por exemplo, o Conselho Curador do FGTS e do INSS.
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13.12 DA ELEIÇÃO DE REPRESENTANTES EM EMPRESA COM MAIS DE 200
EMPREGADOS
Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de
um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o
entendimento direto com os empregadores.
O representante eleito, neste caso específico, goza, também, de estabilidade
provisória, da mesma forma que o membro do sindicato ou de associação.
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109
14 DA NACIONALIDADE
Art. 12 – São brasileiros:
I – natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros,
desde que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer
deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que sejam
registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República
Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo,depois de atingida a maioridade,
pela nacionalidade brasileira;
II – naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos
originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto
e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do
Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que
requeiram a nacionalidade brasileira;
§ 1º – Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade
em favor dos brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os
casos previstos nesta Constituição.
§ 2º – A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados,
salvo nos casos previstos nesta Constituição.
§ 3º – São privativos de brasileiro nato os cargos:
I – de Presidente e Vice-Presidente da República;
II – de Presidente da Câmara dos Deputados;
III – de Presidente do Senado Federal;
IV – de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V – da carreira diplomática;
VI – de oficial das Forças Armadas.
VII – de Ministro de Estado da Defesa.
§ 4º – Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
I – tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade
nociva ao interesse nacional;
II – adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:
a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;
b) de imposição de naturalização, pela forma estrangeira, ao brasileiro residente em
Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o
exercício de direitos civis.
Cuida este artigo da definição dos nacionais e dos nacionalizados e dos direitos e
vedações a eles inerentes.
Em sentido jurídico, nacionalidade é o liame jurídico-político que une um
indivíduo a um estado (nação).
Celso Ribeiro Bastos ao estabelecer a diferenciação entre o nacional e o
estrangeiro, afirma que o primeiro é todo
aquele que se encontra preso ao Estado por um vínculo jurídico que o qualifica
como seu integrante (vínculo que o acompanha, inclusive em seus deslocamentos no
espaço, quando se encontrar no âmbito territorial de outros Estados), ao passo que o
estrangeiro é aquela pessoa a que o direito do Estado não atribui a qualidade de
nacional98.
98
BASTOS, 1999, p. 267.
110
Alexandre de Moraes99 estabelece alguns conceitos relacionados com o estudo de
nacionalidade, de modo a facilitar o seu entendimento. São eles – de povo, população, nação e
cidadão:
Povo: é o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado – é o seu elemento
humano. O povo está unido ao Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade.
População: é o conjunto de habitantes de um território, de um país, de uma região,
de uma cidade. Esse conceito é mais extenso que o anterior – povo –, pois engloba
os nacionais e os estrangeiros, desde que habitantes de um mesmo território.
Nação: agrupamento humano, em geral numeroso, cujos membros, fixados num
território, são ligados por laços históricos, culturais, econômicos e lingüísticos.
Cidadão: é o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) no gozo dos direitos políticos
e participantes da vida do estado.
Espécies de nacionalidade: originária e adquirida.
Nacionalidade originária, também chamada de primária, é a obtida pelo indivíduo
através do seu nascimento, através de dois critérios, o ius soli (em razão do território onde
nasceu – origem territorial) e o ius sanguinis (em razão da ascendência – origem sangüínea).
A atual Carta Política brasileira, no seu artigo 12, prevê a exaustão e de forma
taxativa, numerus clausus, as hipóteses de aquisição originária ou primária de nacionalidade:
o ius soli, mitigado pela adoção do ius sanguini somado a determinados requisitos100.
São brasileiros natos, assim, os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros,
desde que estes não estejam a serviço do seu país (ius soli) (inciso I, alínea a); os nascidos no
estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço do
Brasil (ius sanguini + critério funcional) – inciso I, b; e, por fim, os nascidos no estrangeiro,
de pai ou mãe brasileiros, desde que registrados em repartição brasileira competente
(embaixadas, consulados) ou que venham residir no Brasil e façam a opção, em qualquer
tempo, depois que atingirem a maioridade, pela nacionalidade brasileira (inciso I, c).
A nacionalidade adquirida é aquela que se processa em um momento posterior ao
do nascimento, por vontade própria, e, em regra, pela naturalização, vale dizer, pela adoção de
uma outra nação, onde já reside, como a sua; pelo casamento, como por exemplo, na
Alemanha onde a mulher adquire a nacionalidade do marido – o Brasil não reconhece este
modo de aquisição de nacionalidade; em virtude do exercício de atividade pública, por
exemplo, o Haiti e o Panamá, ou, por fim, em razão de mutações territoriais.
Acrescente-se a isso o sistema misto de obtenção da nacionalidade, quando são
adotados ambos os critérios de aquisição originária de nacionalidade. Este é o modelo adotado
pelos Estados Unidos, pelo Reino Unido e pela Colômbia.
O Brasil manteve, na sua nova Carta Política, a distinção entre os casos de
aquisição originária e adquirida.
A Constituição Federal, em razão do princípio da igualdade, determina
expressamente a proibição da distinção entre brasileiros natos e naturalizados, tendo estes os
mesmo direitos daqueles, com a ressalva do exercício de determinados cargos e funções
privativos de brasileiros natos, elencados de forma expressa e numerus clausus, na própria
Carta Política, no artigo 12, §§ 2º e 3º, e no art. 89, VII.
Outra diferença estabelecida pela própria CF é a que diz respeito à extradição –
nenhum brasileiro nato poderá ser extraditado.
Perda do direito de nacionalidade: a CF determina que o indivíduo perderá a
nacionalidade brasileira quando tiver cancelada a sua naturalização por determinação judicial,
99
MORAES, 2001, p. 214-215.
Ibid., p. 216.
100
111
em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, ou quando adquirir outra nacionalidade.
Neste último caso, a CF permite a preservação da nacionalidade brasileira nos seguintes
casos: 1) reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; 2) imposição de
naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente no estrangeiro como condição
para a sua permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis (art. 12, §4º).
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14.1 DA LÍNGUA E DOS SÍMBOLOS DA REPÚBLICA
Art. 13 – A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do
Brasil.
§ 1º – São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as
armas e o selo nacionais.
§ 2º – Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos
próprios.
O artigo 13 da Carta Política estabelece a língua oficial do país e os símbolos
nacionais.
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112
15 DOS DIREITOS POLÍTICOS
Art. 14 – A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I – plebiscito;
II – referendo;
III – iniciativa popular.
§ 1º – O alistamento eleitoral e o voto são:
I – obrigatórios para os maiores de dezoito anos;
II – facultativos para:
a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
§ 2º – Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do
serviço militar obrigatório, os conscritos.
§ 3º – São condições de elegibilidade, na forma da lei:
I – a nacionalidade brasileira;
II – o pleno exercício dos direitos políticos;
III – o alistamento eleitoral;
IV – o domicílio eleitoral na circunscrição;
V – a filiação partidária;
VI – a idade mínima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito,
Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
§ 4º – São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.
§ 5º – O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal,
os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos
poderão ser reeleitos para um único período subseqüente.
§ 6º – Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os
Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos
respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.
§ 7º – São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes
consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da
República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito
ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já
titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.
§ 8º – O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:
I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;
II – se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e,
se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.
§ 9º – Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de
sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o
exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e
legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do
exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
§ 10 – O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de
quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder
econômico, corrupção ou fraude.
§ 11 – A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça,
respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.
A soberania popular decorre de preceito constitucional estabelecido no parágrafo
único do artigo 1o, da Constituição Federal, que assim dispõe: “Todo poder emana do povo,
113
que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição”.
A soberania popular é exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e nos termos da lei, mediante:
I – plebiscito;
II – referendo;
III – iniciativa popular.
Têm o “direito” de votar todos os maiores de dezoito anos, os analfabetos, os
maiores de setenta anos e os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
Em verdade, o que deveria ser “um direito” é, na prática, um dever, posto que o
voto em nosso País é obrigatório, exceto para os maiores de setenta e os menores de dezesseis
e maiores de dezoito, e para os analfabetos. Em outras palavras, é “um direito” para as
exceções, e um “dever”, para a regra geral.
Por outro lado, têm direito de ser votado todos aqueles que possuem as condições
de elegibilidade, vale dizer, aqueles que podem ser eleitos.
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SUFRÁGIO
Sufrágio é o direito que todos os que estão em pleno gozo dos seus direitos
políticos têm de votar e ser votado.
Apresenta-se, pois, sob dois aspectos:
a) capacidade eleitoral ativa (direito de votar – alistabilidade);
b) capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado – elegibilidade)
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15.1 CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE E CAUSAS DE INELEGIBILIDADE
A elegibilidade, segundo Adriano Soares da Costa101, é o direito subjetivo público
de o cidadão concorrer às eleições para o exercício de mandato eletivo. Não é apenas o direito
de ser votado, mas também o direito de praticar atos de campanha, angariando em seu nome
os votos dos eleitores.
As condições de elegibilidade são os pressupostos básicos, essenciais e
indispensáveis ao exercício de mandato eletivo.
Tais condições encontram-se estabelecidas neste artigo 14 da Constituição
Federal. São elas:
 a nacionalidade brasileira – somente pode votar e ser votado o cidadão
brasileiro, assim reconhecido por lei;
 o pleno exercício dos direitos políticos – somente aquele que estiver na
plenitude dos seus direitos políticos, ou seja, quem não esteja inelegível, na forma da lei, pode
ser candidato;
 o alistamento eleitoral – Somente poderá ser votado, como igualmente votar,
aquele que se alistou eleitoralmente, vale dizer, aquele que possui título de eleitor válido;
 domicílio eleitoral na circunscrição – o Código Eleitoral Brasileiro, no seu art.
42, parágrafo único define domicílio eleitoral como “o lugar de residência ou moradia do
requerente e, verificado ter o alistando mais de uma, considerar-se-á domicílio qualquer
101
COSTA, Adriano Soares. Inabilitação para o mandato eletivo. Belo Horizonte: Edições Ciência Jurídica,
1998.
114
delas”. O domicílio eleitoral é, pois, absolutamente necessário, é, mesmo, condição
constitucional de elegibilidade. A Lei 9.504, seguindo o mandamento constitucional, exige,
como condição sine qua para que se possa concorrer às eleições, que o candidato possua
domicílio eleitoral na circunscrição, fixando-lhe um prazo de, pelo menos, 1 ano antes do
pleito. O pedido de registro de candidato que não satisfaça essa condição de elegibilidade
poderá ser impugnado por qualquer candidato, partido político ou coligação, e, também, pelo
Ministério Público Eleitoral;
 a filiação partidária – É outra condição constitucional sine qua de elegibilidade.
A Lei 9.504, obedecendo ao preceito constitucional, exige um prazo mínimo de filiação igual
ao do prazo do domicílio eleitoral, fazendo, contudo, uma observação importante, a de que a
filiação partidária deverá estar deferida nesse prazo. Não basta, portanto, que o candidato
tenha requerido a filiação ou assinado a ficha de filiação do partido um ano antes do pleito. É
imprescindível, é indispensável que o partido a tenha deferido nos termos do seu estatuto
dentro do prazo de até 01 ano antes do pleito a que pretenda concorrer.
 O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições (C.F., art. 14,
o
§8 ): I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se das atividades; II – se
contar mais de dez anos de serviço será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará
automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade. As exceções à regra ficam por
conta do candidato militar da ativa, que para o cumprimento do requisito de filiação
partidária, bastará efetuar o pedido de registro de candidatura, após prévia escolha em
convenção partidária102 e dos Juízes e membros (Conselheiros) dos Tribunais de Contas que
estão desobrigados de cumprir o prazo de filiação partidária de 1 ano antes do pleito. Para
eles, o prazo de filiação é de até 4 meses antes das eleições103.
 a idade mínima de:
a) 35 anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;
b) 30 anos para Governador, Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) 21 anos para Deputado Federal, Estadual, Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito;
d) 18 anos para Vereador.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 16, que introduziu no país o instituto
da reeleição sem a necessidade de desincompatibilização, o Presidente da República, os
Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos dos Municípios podem
candidatar-se à própria reeleição por mais um único período consecutivo, sem precisar
renunciar ou mesmo licenciar-se do cargo que ocupa.
Caso pretendam concorrer a cargo diverso daquele que ocupam devem renunciar
aos seus mandatos até 6 (seis) meses antes do pleito
VOLTAR
CAUSAS DE INELEGIBILIDADE
As causas de inelegibilidade encontram-se elencadas no artigo 1o, da Lei
Complementar nº 64/90.
São inelegíveis104:
 os inalistáveis e os analfabetos (§4o do art. 14, CF) – não podem alistar-se
como candidatos aqueles que não souberem se expressar na língua pátria; os estrangeiros; os
102
C.F., arts. 8o e 142, V; Ac. no 11.314, de 30.8.90, rel. Min. Otávio Gallotti.
Resolução TSE n° 20.561, de 02.03.2000, art. 9 o, §§5o, 6o e 7o
104
MASCARENHAS, Paulo. Lei Eleitoral Comentada. 6ª ed. São Paulo: Editora RCN, 2004 .
103
115
que estiverem privados, temporária ou definitivamente, de seus direitos políticos e, durante o
período do serviço militar, os conscritos – art. 1o, I, a, da Lei Complementar 64/90;
 no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou
afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de
Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro
dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à
reeleição. Mesmo tendo sido aprovada a reeleição para os candidatos à chapa majoritária, e
até por isso mesmo, permanece, ao nosso juízo, a condição de inelegibilidade para o cônjuge,
e para os parentes consangüíneos ou afins. Do mesmo modo o(a) concubino(a), eis que
equiparados ao cônjuge – art. 226, §3o CF, regulamentado pela Lei 9.278/96, que reconhece
a união estável entre homem e mulher como entidade familiar;
 o militar alistável que, contando menos de 10 anos de serviço, não se afastar da
atividade, e o que, contando mais de 10 anos de serviço, não for agregado pela autoridade
superior – §8o, art. 14 CF105.
 os Governadores, Vice-Governadores, Prefeitos, Vice-Prefeitos e membros do
Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras
Municipais que hajam perdido os seus mandatos por infringência a dispositivo da Carta
Magna, das Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios, para as eleições que se
realizarem durante o período remanescente e nos três anos subseqüentes ao término do
mandato para o qual tenham sido eleitos – art. 1o, I, alíneas c e b da Lei Complementar 64/90;
 aqueles que tenham sido julgados e condenados pela Justiça Eleitoral, com
sentença transitada em julgado, por abuso de poder econômico ou político, para a eleição que
concorreram ou tenham sido diplomados, e nos três anos a ela subseqüentes – LC 64/90, art.
1o, I, alínea d;
 aqueles que tenham sido julgados e condenados, com sentença transitada em
julgado, pela prática de qualquer crime, mesmo que praticado na modalidade culposa,
enquanto durarem os efeitos da condenação. Ressalte-se que o sursis não elide a falta da
condição de elegibilidade, ele apenas faz com que não fique restrita a liberdade do condenado,
mas os demais efeitos da pena permanecem;
 aqueles que tenham sido julgados e condenados criminalmente, com sentença
transitada em julgado, por crimes cometidos contra a economia popular, a fé pública, a
administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de
entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de três anos, após o cumprimento da pena –
art. 1o, I, letra e, da Lei Complementar 64/90. A diferença entre esta condição de
inelegibilidade e aquela outra retro, é que nesta última a causa de inelegibilidade perdura por,
ainda, três anos após o cumprimento da pena;
 aqueles que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatíveis,
pelo prazo de quatro anos. Esta decisão, também, deve estar transitada em julgado, senão não
produzirá os efeitos previstos na Lei Complementar 64/90, art. 1o, I, f;
 aqueles que tiveram as suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções
públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão
competente, salvo se a questão houver ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder
Judiciário, para as eleições que se realizarem nos cinco anos seguintes, contados a partir da
data da decisão – art. 1o, I, alínea g, LC 64/90. Enquanto estiver a questão sub judice, não
prevalecerá a inelegibilidade. Trata-se do princípio jurídico do in dubio pro reo;
 os detentores de cargo na administração pública direta ou indireta ou
fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político
apurado em processo, com sentença transitada em julgado, para as eleições que se realizarem
105
TELES, Ney Moura. Direito eleitoral. São Paulo: LED, 1997. p. 40.
116
nos três anos seguintes ao término do seu mandato ou do período de sua permanência no
cargo – LC 64/909, art. 1o, I, alínea h. Essa causa de inelegibilidade alcança todos os
servidores públicos que tenham incorrido em abuso de poder econômico e/ou político. Aplicase, também, ao servidor público que não é candidato, mas que, com este, colabore na ação
ilegal. Aquele que, após investigação em processo eleitoral ou em ação de impugnação de
mandato eletivo, tenha sido considerado beneficiário direto ou autor de benefício indevido em
razão de abuso de poder econômico ou político, será declarado inelegível nos três anos
subseqüentes ao término do mandato que desempenhava ou da sua permanência no cargo que
ocupava;
 os que, em estabelecimentos de crédito, financiamento ou seguro, tenham sido
ou estejam sendo objeto de processo de liquidação judicial ou extrajudicial, hajam exercido,
nos 12 meses anteriores à respectiva decretação, cargo ou função de direção, administração ou
representação, enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade – LC 64/90, art.
1o, I, i. A inelegibilidade perdurará até que sejam declarados, por sentença, inocentes.
A competência para conhecer e decidir as argüições de inelegibilidade é da Justiça
Eleitoral.
A argüição de inelegibilidade será manejada no Tribunal Superior Eleitoral,
quando se tratar de candidato a Presidente ou Vice-Presidente da República; nos Tribunais
Regionais, quando se tratar de candidato a Senador, Governador, Vice-Governador, Deputado
Federal, Deputado Estadual e Deputado Distrital (Distrito Federal); nos juízes eleitorais,
quando se tratar de candidato a Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores.
O §10 cuida da única ação constitucional propriamente dita, porque não amparada
em nenhum outro diploma legal: a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo – AIME –,
dizendo do prazo para a sua interposição, do termo inicial e das provas.
Dispõe a Carta Política que o mandato eletivo pode ser impugnado no prazo de 15
dias contados da diplomação dos eleitos, instruindo-se a ação com as provas de abuso de
poder econômico, corrupção ou fraude. Vale dizer, somente cabe AIME em caso de abuso de
poder econômico, de corrupção ou de fraude, devendo as provas, ou, pelo menos, indícios
delas, serem apresentadas juntamente com a ação – são provas pré-constituídas, coletadas
após a realização das eleições. Se não for caso de abuso de poder econômico, de corrupção ou
de fraude não há que se falar em ação de investigação de mandato eletivo.
VOLTAR
15.2 DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO
§ 11 – A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de
justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de
manifesta má-fé.
Essa AIME tramita em segredo de justiça, vale dizer, somente as partes têm
conhecimento e acesso ao processo, daí muitas vezes a população ser tomada de surpresa com
uma decisão afastando o mandatário eleito, comumente Prefeito eleito, por abuso de poder
econômico, corrupção – envolvendo captação de sufrágio – ou fraude na eleição.
Se a AIME é proposta de forma temerária ou com evidente má-fé, tão somente
para prejudicar politicamente o adversário, com provas adredemente produzidas, o autor pode
ser responsabilizado, na forma da lei. Mas que lei é essa? É a Lei Complementar nº 64/90, que
no seu artigo 25, assim dispõe:
117
Constitui crime eleitoral a argüição de inelegibilidade, ou a impugnação de registro
de candidato feito por interferência do poder econômico, desvio ou abuso do poder
de autoridade, deduzida de forma temerária ou de manifesta má-fé.
Pena: detenção de seis meses a dois anos, e multa de vinte a cinqüenta vezes o valor
do Bônus do Tesouro Nacional (BTN) e, no caso de sua extinção, de título público
que o substitua.
A ação de impugnação não de confunde, e nem pode ser confundida, com o
recurso contra a diplomação, que cuida de recurso contra a expedição de diploma, e se
encontra previsto no artigo 262 do Código Eleitoral, com prazo assinado para a sua
interposição de três dias.
A ação de impugnação de mandato eletivo, como o próprio nome está a dizer, é
uma ação, que tem por objetivo, segundo Tito Costa106,
investir contra a diplomação, a ela se opondo, com a finalidade de obter, a final, o
decreto judicial de sua invalidade, de sua nulidade, em razão de vícios referidos no
texto da Lei Maior: abuso de poder econômico, corrupção ou fraude,
cujo prazo para a sua proposição é de 15 dias contados da diplomação.
Esses vícios, todos ou um deles apenas, deverão restar comprovados de forma tão
absolutamente clara que ao julgador não reste outra opção que não seja a decretação da
imprestabilidade da diplomação.
Para propor ou contestar a ação de impugnação de mandato eletivo, antes de tudo,
é necessário ter interesse e legitimidade. Assim, na ação de impugnação de mandato eletivo
são partes legítimas para propô-la o Ministério Público, os candidatos, eleitos ou não, os
partidos políticos, ou qualquer eleitor. Será (ão) réu(s) aquele(s) contra cuja diplomação
formular-se o pedido.
É admitido o litisconsórcio passivo quando a ação tem por objetivo mais de uma
diplomação. Neste caso, o ideal é propor-se tantas ações quantos sejam os diplomados que se
deseja impugnar, mesmo porque as provas poderão ser diferentes para um e para outro caso.
O rito a ser obedecido nesse tipo de ação é o código processual civil, até que seja
disciplinado em lei específica, cuja existência encontra-se prevista no §11, do artigo 14, da
Carta Constitucional.
Tratando-se de mandatos municipais, ainda na lição de Tito Costa,
o feito se processará perante o Juiz da Zona Eleitoral respectiva, com recurso para o
Tribunal Regional Eleitoral (recurso de apelação, nos termos do CPC, enquanto não
houver lei disciplinando a matéria). Cuidando-se de mandatos estaduais, a
competência será do Tribunal Regional Eleitoral, com recurso para o TSE; e, por
fim, do TSE quando a impugnação recair sobre a diplomação de eleitos no âmbito
federal (presidente, vice).
O prazo para recurso da decisão de primeira instância, na ação de impugnação de
mandato eletivo, é motivo de controvérsia entre os doutrinadores. O Tribunal Superior
Eleitoral, pacificando a matéria, vem entendendo que o prazo para a interposição de recurso
contra decisão originária na ação de impugnação de mandato eletivo é o comum de três dias,
estabelecido no artigo 258, do Código Eleitoral.
A simples propositura da ação de impugnação de mandato eletivo não tem o
condão de sustar ou impedir a posse do diplomando. As provas deverão acompanhar a inicial,
mas poderão ser produzidas também no decorrer da sua instrução, com base no princípio do
contraditório. Tito Costa assevera, não sem razão, que “Entendemos que provas devem ser
106
COSTA, Tito. Recursos em matéria eleitoral. 7.ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
118
oferecidas por meio de documentos, ou indicações de suas fontes, junto com a inicial. Há que
haver um mínimo de fumus boni juris para o ajuizamento da ação.”
VOLTAR
15.3 DA PERDA E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS
Art. 15 – É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se
dará nos casos de:
I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II – incapacidade civil absoluta;
III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos
termos do art. 5º, VIII;
V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
Trata este parágrafo do único caso de perda dos direitos políticos e dos casos de
sua suspensão.
Inicia o texto do parágrafo vedando a cassação dos direitos políticos. Essa
vedação veio em contra-posição ao regime anterior à Carta Política, quando os
Presidentes/Ditadores, utilizando-se de Atos Institucionais, instrumentos do arbítrio e da
prepotência com uma roupagem jurídica que lhe emprestava força de emenda constitucional,
cassavam os direitos políticos daqueles que ousavam se contrapor ao regime, em uma
perseguição política e social mesquinha e covarde, porque arbitrária.
Hoje, a Constituição Federal somente prevê a possibilidade de perda dos direitos
políticos para aqueles que tiverem a sua naturalização cancelada por sentença judicial, com
trânsito em julgado, e nos casos da chamada escusa de consciência, vale dizer, do direito
reconhecido ao objetor de não prestar o serviço militar nem de engajar-se no caso de
convocação para a guerra, sob o fundamento de que a atividade marcial fere as suas
convicções religiosas ou filosóficas. Neste caso, perderá o agente os seus direitos políticos se
não cumprir a prestação alternativa para o caso do serviço militar obrigatório (inciso IV);
Nos demais casos o que existe é uma suspensão dos direitos políticos por tempo
determinado, enquanto subsistirem os motivos que não permitem ao indivíduo a retomada da
sua plena capacidade civil:
 Por condenação criminal transitada em julgado, durante os seus efeitos (inciso
III);
 Pela prática dos chamados atos de improbidade administrativa – Lei nº
8.429/92 – aqueles praticados contra a Administração, as Finanças e o Patrimônio Públicos,
cujas penas implicam na suspensão dos direitos políticos por até oito anos, a perda da função
pública – aplicável aos agentes públicos, nomeados ou eleitos –, a indisponibilidade dos bens,
o ressarcimento dos danos causados ao erário, e mais, multa e proibição de contratar com o
Poder Público, sem prejuízo da ação penal cabível.
No que diz respeito à incapacidade civil absoluta, esta tanto pode gerar a perda
como a suspensão dos direitos políticos, a depender de cada situação. Deve-se, neste caso,
observar se a questão é temporária ou definitiva.
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119
15.4 DO PRINCÍPIO DA ANUALIDADE DA LEI ELEITORAL
Art. 16 – A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua
publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da data de sua
vigência.
Este artigo trata do princípio da anualidade das leis eleitorais. Isto quer dizer que a
lei eleitoral, para ter aplicabilidade, necessita ser publicada até 1 (um) ano antes das eleições.
15.5 DOS PARTIDOS POLÍTICOS
Art. 17 – É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos,
resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os
direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:
I – caráter nacional;
II – proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo
estrangeiros ou de subordinação a estes;
III – prestação de contas à Justiça Eleitoral;
IV – funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
§ 1º – É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura
interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o
regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as
candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus
estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias.
§ 2º – Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei
civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.
§ 3º – Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso
gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.
§ 4º – É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.
O partido político destina-se a assegurar, no interesse do regime democrático, a
autenticidade do sistema representativo, e a defender os direitos fundamentais definidos na
Constituição Federal.
É livre a criação, a fusão, a incorporação e a extinção de partidos políticos. Os
programas dos partidos devem, obrigatoriamente, respeitar a soberania nacional, o regime
democrático, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana.
Ao partido político é assegurada autonomia para definir sua estrutura interna,
organização e funcionamento.
A emenda constitucional de n° 52, de 8 de março de 2006, alterou o parágrafo
segundo deste artigo 17, acabando com a chamada “verticalização” das coligações. Com isso,
os partidos políticos, a partir das eleições de 2010, não necessitarão reproduzir nos estados a
coligação que for feita para as eleições presidenciais.
A emenda constitucional acima citada (EC n° 52/2006), tentou derrubar a
“verticalização” já para as eleições do ano de 2006, mas o seu artigo 2º foi, acertadamente,
declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ao argumento de que feria o
princípio da anualidade da lei eleitoral previsto no artigo 16 da Constituição Federal.
A ação do partido político tem caráter nacional, e é exercida de acordo com o seu
estatuto e programa, sem subordinação a entidades ou governos estrangeiros.
O partido político funciona nas Casas Legislativas, por intermédio de uma
bancada de parlamentares, que deve constituir suas lideranças de acordo com o estatuto do
partido, com o regimento interno das respectivas Casas, e com a Lei nº 9.096/95 (lei dos
Partidos Políticos).
120
Somente tem direito a funcionamento parlamentar em todas as Casas Legislativas
para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara dos
Deputados, obtenha o apoio de, no mínimo, 5% dos votos apurados, vale dizer, dos votos
válidos, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos
estados, com o mínimo de 2% do total de cada um deles.
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NATUREZA JURÍDICA
O partido político é pessoa jurídica de direito privado, constituído na forma da lei
civil.
As decisões internas do partido político somente podem ser objeto de apreciação
pelo Poder Judiciário se forem adotadas contrariamente às normas contidas no estatuto
partidário.
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15.6 DAS QUOTAS DO FUNDO PARTIDÁRIO E DO ACESSO GRATUITO A REDE DE
RÁDIO E TELEVISÃO
Os partidos políticos devidamente registrados e com representação no Congresso
Nacional têm direito a receber quotas do fundo partidário e acesso gratuito a rede de rádio e
televisão para propaganda partidária, institucional.
O fundo partidário é constituído das multas e penalidades pecuniárias aplicadas
nos termos do Código Eleitoral e leis conexas, dos recursos financeiros que lhes forem
destinados por lei, das doações de pessoas físicas ou jurídicas efetuadas por depósitos
bancários diretamente na conta do Fundo Partidário, e, por fim, doações orçamentárias da
União em valor nunca inferior, cada ano, ao número de eleitores inscritos em 31 de dezembro
do ano anterior ao da proposta orçamentária, multiplicados por R$ 0,35 (trinta e cinco
centavos) – Lei nº 9.096/95, art. 38.
Os partidos políticos não podem se utilizar de organizações paramilitares para
nenhum fim, qualquer que seja o motivo. De igual modo, não podem ministrar instrução
militar ou paramilitar e nem adotar uniforme para os seus membros (Lei nº 9.096/95, art. 6º).
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121
16 DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO
16.1 DOS TIPOS DE ESTADO
A classificação dos tipos de estado pode ser feita de acordo com os critérios de
forma de governo, localização geográfica, dimensão, regime político, o modo como o poder
se encontra distribuído territorialmente, dentre outros.
Para o nosso estudo utilizaremos este último critério, qual seja, o modo de
distribuição do poder dentro do território.
Estados simples e estados compostos:
Os estados são simples ou compostos a depender do seu grau de descentralização
de poder.
Os estados simples ou unitários são aqueles que possuem um único órgão de
governo político, o poder central, que dirige todos os negócios públicos. Exemplos: França,
Espanha, Itália, Portugal, México e quase todos os países da América do Sul, à exceção da
Argentina e do Brasil.
O estado composto, ao contrário, é aquele de formação mais complexa porque
envolve a união de duas ou mais entidades políticas.
O Brasil, como os Estados Unidos da América do Norte, são exemplos de estados
compostos.
Os estados podem ser compostos através da União Pessoal, da União Real, da
União Incorporada, da Confederação e da Federação.
A união pessoal, como a união real, somente pode ocorrer em governos
monárquicos, quando dois ou mais estados são governados por um monarca comum. Na união
pessoal, os estados preservam as suas soberanias interna e internacional mantendo-se ligados
pela pessoa física do monarca; mas, na união real, os estados perdem toda a autonomia
política, embora mantenho uma certa autonomia administrativa.
No mundo moderno não existem casos de união pessoal e nem real.
A união incorporada, muito embora envolva a união de dois ou mais estados, não
pode ser classificada como forma composta de estado uma vez que, na prática, ela deriva da
absorção de estados soberanos por outros de modo a formar um único e soberano estado,
simples, ou unitário.
É que os antigos estados soberanos são extintos e incorporados a um único estado.
É o caso do Reino Unido, que foi formado a partir da incorporação de reinos antes
independentes, como o da Inglaterra, da Escócia, do País de Gales e da Irlanda do Norte.
O exemplo mais recente de união incorporada é a “nova” Alemanha, fruto da
reunificação das duas Alemanhas ocorrida em 1989. A Alemanha Oriental foi incorporada
pela Alemanha Ocidental, valendo para ambas as leis federais e a Constituição desta última.
A confederação é a união contratual, pura e simples, de estados soberanos que
buscam, assim, estabelecer tarefas comuns, como por exemplo, a defesa do estado
confederado perante as demais nações soberanas, a própria segurança interna, além de outros
objetivos que podem ser pactuados entre os estados confederados.
Na federação, ao contrário da confederação, as unidades se juntam e somente são
reconhecidas através das regras de direito público interno, pois que formam um só estado. É o
caso do Brasil, dos Estados Unidos da América do Norte, da Venezuela, da Colômbia,
Argentina, Suíça, Rússia, Índia, Paquistão, dentre outros.
VOLTAR
122
16.2 DA ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO BRASIL
O Brasil, desde a instauração da República, em 1889, adotou a forma federativa
inspirado no constitucionalismo norte-americano.
A nossa Federação é indissolúvel segundo princípio estabelecido desde a primeira
constituição (1891). Esse princípio da indissolubilidade tem duas finalidades: a primeira, a
unidade nacional; a segunda, a necessidade descentralizadora das suas ações.
A atual Constituição Federal reafirma o princípio da indissolubilidade no caput do
seu artigo 1º.
A organização político-administrativa federal compreende a União, que representa
o estado perante o direito público interno bem como perante o direito público internacional;
os estados-membros, o Distrito Federal e os municípios.
A União, internamente, é pessoa jurídica de direito público e existência necessária,
autônoma em relação aos estados-membros e municípios, possuindo órgãos e sistema de
governo que lhe são próprios, e organização política lastreada na divisão entre os Poderes
(Executivo, Legislativo e Judiciário), que guardam independência e harmonia entre si.
O símbolo do pacto federativo é a Constituição Federal, que é o instrumento de
manifestação da soberania popular, e é quem determina as competências da União e dos
demais entes da Federação (Estados-membros, Distrito Federal e municípios), “todos
autônomos possuidores da tríplice capacidade de auto-organização e normatização própria,
autogoverno e auto-administração”.107
16.2.1 DA UNIÃO
Os bens da União encontram-se elencados no artigo 20, incisos I a XI da
Constituição Federal.
A competência da União encontra-se estabelecida nos artigos 21 – competência
administrativa; 22 – competência legislativa; 23, 24 e 153 da Constituição Federal.
Os artigos 21 e 22 trazem as competências expressas e enumeradas, numerus
clausus, da União, e o artigo 23 as competências em comum com os estados, o Distrito
Federal e os municípios.
O artigo 24, por seu turno, traz a competência concorrente da União com os
estados e o DF.
O art. 153, I a VII, traz a competência expressa da União em matéria tributária. O
art. 154, I, traz a competência residual, pois que, mediante lei complementar, poderá instituir
“impostos não previstos no artigo anterior [...]”.
O princípio básico para a distribuição de competência é o da predominância de
interesse.
Por esse princípio, à União caberão as matérias e interesses de caráter geral; aos
estados, as matérias de interesse predominantemente regional, e aos municípios os assuntos de
interesse local. Ao DF cabem, cumulativamente, as competências estadual e municipal (art.
32, §1º), com a exceção do inciso XVII do art. 22, da Constituição Federal.
VOLTAR
107
MORAES, 2004, p. 270.
123
16.2.2 DOS ESTADOS-MEMBROS
Todas as Constituições brasileiras, desde a de 1891, reservaram aos estados a
competência que não lhes fosse vedada, vale dizer, aquelas que não são de interesse geral, e,
portanto, da União.
Os estados podem ter, contudo, competências em comum com a União, com o DF
e com os municípios. É o caso das competências estabelecidas no artigo 23 da CF.
Existem, ainda, aqueles casos de competência exclusiva do estado, dispostas no
artigo 25, §§2º e 3º.
Os estados dispõem de autonomia política (art. 25, caput) que se caracteriza pela
chamada tríplice capacidade: a de auto-organização e normatização própria; a de autogoverno,
e, por fim, a de auto-admnistração.
1 – Auto-organização e normatização própria: essa auto-organização é muito
relativa, constrangida mesmo, uma vez que essa capacidade está submetida à imposição de
reprodução quase total das regras federais que disciplinam, dentre outros pontos, o processo
legislativo, o processo administrativo, o funcionalismo público, etc.
Os estados, assim, se auto-organizam através do exercício do seu poder
constituinte derivado, sempre respeitando os princípios constitucionais. Esses princípios
constitucionais são:
a) princípios constitucionais sensíveis – são aqueles que, descumpridos pelo constituinte
estadual, podem levar à sanção politicamente mais grave que é a intervenção na sua
autonomia política. Estes princípios encontram-se dispostos no art. 34, VII, alíneas a a e, da
CF: forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa
humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública, direta e indireta;
aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a
proveniente de transferências, na manutenção e no desenvolvimento do ensino e nas ações e
serviços públicos de saúde;
b) princípios constitucionais extensíveis – aqueles comuns à União, estados, DF e municípios,
de observação obrigatória, portanto, na organização do estado;
c) princípios constitucionais estabelecidos – consistem, no dizer de Alexandre de Moraes
(2004, p.273), em determinadas normas que se encontram espalhadas pelo texto da
constituição, e, além de organizarem a própria federação, estabelecem preceitos centrais de
observação obrigatória aos estados-membros em sua auto-organização.
2 – Autogoverno: deriva do ato de que é próprio povo do estado quem escolhe
diretamente os seus representantes, através de eleições livres, diretas e secretas, para os
poderes Executivo e Legislativo.
O Poder Executivo é representado pelo governador do estado, o seu chefe maior,
que é assessorado pelos secretários de estado. O seu mandato é de quatro anos, e encontra-se
sujeito ao impeachment, quando, então, é acusado e julgado pelo Legislativo estadual.
O governador e o vice-governador podem ser reeleitos para um único período
subseqüente.
O Poder Legislativo estadual é unicameral e o mandato dos deputados tem a
duração de quatro anos.
O Poder Judiciário é organizado obedecido o disposto na CF (Seção I a VII, Cap.
III, Título IV, da CF). Demais disso, a competência dos Tribunais estaduais é definida na
124
Constituição estadual e a lei de organização judiciária é de iniciativa do próprio Tribunal de
Justiça;
3 – Auto-administração: caracteriza-se pelo exercício de suas competências
administrativas, tributárias e legislativas que foram definidas constitucionalmente.
VOLTAR
16.2.3 DOS MUNICÍPIOS
“Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com
o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros
da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios
estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os
seguintes preceitos:
I - eleição do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, para mandato de
quatro anos, mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo o País;
II - eleição do Prefeito e do Vice-Prefeito realizada no primeiro domingo de
outubro do ano anterior ao término do mandato dos que devam suceder,
aplicadas as regras do art. 77, no caso de Municípios com mais de duzentos
mil eleitores;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de1997)
III - posse do Prefeito e do Vice-Prefeito no dia 1º de janeiro do ano
subseqüente ao da eleição;
IV - para a composição das Câmaras Municipais, será observado o limite
máximo de: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
a) 9 (nove) Vereadores, nos Municípios de até 15.000 (quinze mil)
habitantes; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
b) 11 (onze) Vereadores, nos Municípios de mais de 15.000 (quinze mil)
habitantes e de até 30.000 (trinta mil) habitantes; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
c) 13 (treze) Vereadores, nos Municípios com mais de 30.000 (trinta mil)
habitantes e de até 50.000 (cinquenta mil) habitantes; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
d) 15 (quinze) Vereadores, nos Municípios de mais de 50.000 (cinquenta
mil) habitantes e de até 80.000 (oitenta mil) habitantes; (Incluída pela
Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
e) 17 (dezessete) Vereadores, nos Municípios de mais de 80.000 (oitenta
mil) habitantes e de até 120.000 (cento e vinte mil) habitantes; (Incluída pela
Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
f) 19 (dezenove) Vereadores, nos Municípios de mais de 120.000 (cento e
vinte mil) habitantes e de até 160.000 (cento sessenta mil) habitantes;
(Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
g) 21 (vinte e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 160.000 (cento e
sessenta mil) habitantes e de até 300.000 (trezentos mil) habitantes;
(Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
h) 23 (vinte e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 300.000
(trezentos mil) habitantes e de até 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil)
habitantes; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
i) 25 (vinte e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 450.000
(quatrocentos e cinquenta mil) habitantes e de até 600.000 (seiscentos mil)
habitantes; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
j) 27 (vinte e sete) Vereadores, nos Municípios de mais de 600.000
(seiscentos mil) habitantes e de até 750.000 (setecentos cinquenta mil)
habitantes; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
k) 29 (vinte e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 750.000
(setecentos e cinquenta mil) habitantes e de até 900.000 (novecentos mil)
habitantes; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
l) 31 (trinta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 900.000
(novecentos mil) habitantes e de até 1.050.000 (um milhão e cinquenta mil)
habitantes; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
125
m) 33 (trinta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.050.000 (um
milhão e cinquenta mil) habitantes e de até 1.200.000 (um milhão e
duzentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de
2009)
n) 35 (trinta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.200.000 (um
milhão e duzentos mil) habitantes e de até 1.350.000 (um milhão e trezentos
e cinquenta mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de
2009)
o) 37 (trinta e sete) Vereadores, nos Municípios de 1.350.000 (um milhão e
trezentos e cinquenta mil) habitantes e de até 1.500.000 (um milhão e
quinhentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de
2009)
p) 39 (trinta e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.500.000 (um
milhão e quinhentos mil) habitantes e de até 1.800.000 (um milhão e
oitocentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de
2009)
q) 41 (quarenta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.800.000
(um milhão e oitocentos mil) habitantes e de até 2.400.000 (dois milhões e
quatrocentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58,
de 2009)
r) 43 (quarenta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 2.400.000
(dois milhões e quatrocentos mil) habitantes e de até 3.000.000 (três
milhões) de habitantes; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de
2009)
s) 45 (quarenta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 3.000.000
(três milhões) de habitantes e de até 4.000.000 (quatro milhões) de
habitantes; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
t) 47 (quarenta e sete) Vereadores, nos Municípios de mais de 4.000.000
(quatro milhões) de habitantes e de até 5.000.000 (cinco milhões) de
habitantes; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
u) 49 (quarenta e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 5.000.000
(cinco milhões) de habitantes e de até 6.000.000 (seis milhões) de
habitantes; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
v) 51 (cinquenta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 6.000.000
(seis milhões) de habitantes e de até 7.000.000 (sete milhões) de
habitantes; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
w) 53 (cinquenta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 7.000.000
(sete milhões) de habitantes e de até 8.000.000 (oito milhões) de
habitantes; e (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
x) 55 (cinquenta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 8.000.000
(oito milhões) de habitantes; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 58, de
2009)
V - subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais
fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem
os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
VI - o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras
Municipais em cada legislatura para a subseqüente, observado o que
dispõe esta Constituição, observados os critérios estabelecidos na
respectiva Lei Orgânica e os seguintes limites máximos: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)
a) em Municípios de até dez mil habitantes, o subsídio máximo dos
Vereadores corresponderá a vinte por cento do subsídio dos Deputados
Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)
b) em Municípios de dez mil e um a cinqüenta mil habitantes, o subsídio
máximo dos Vereadores corresponderá a trinta por cento do subsídio dos
Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)
c) em Municípios de cinqüenta mil e um a cem mil habitantes, o subsídio
máximo dos Vereadores corresponderá a quarenta por cento do subsídio
126
dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de
2000)
d) em Municípios de cem mil e um a trezentos mil habitantes, o subsídio
máximo dos Vereadores corresponderá a cinqüenta por cento do subsídio
dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de
2000)
e) em Municípios de trezentos mil e um a quinhentos mil habitantes, o
subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a sessenta por cento do
subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº
25, de 2000)
f) em Municípios de mais de quinhentos mil habitantes, o subsídio máximo
dos Vereadores corresponderá a setenta e cinco por cento do subsídio dos
Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)
VII - o total da despesa com a remuneração dos Vereadores não poderá
ultrapassar o montante de cinco por cento da receita do Município; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)
VIII - inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no
exercício do mandato e na circunscrição do Município; (Renumerado do
inciso VI, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)
IX - proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no
que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso
Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da
Assembléia Legislativa; (Renumerado do inciso VII, pela Emenda
Constitucional nº 1, de 1992)
X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça; (Renumerado do
inciso VIII, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)
XI - organização das funções legislativas e fiscalizadoras da Câmara
Municipal; (Renumerado do inciso IX, pela Emenda Constitucional nº 1, de
1992)
XII - cooperação das associações representativas no planejamento
municipal; (Renumerado do inciso X, pela Emenda Constitucional nº 1, de
1992)
XIII - iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do
Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo
menos, cinco por cento do eleitorado; (Renumerado do inciso XI, pela
Emenda Constitucional nº 1, de 1992)
XIV - perda do mandato do Prefeito, nos termos do art. 28, parágrafo único.
(Renumerado do inciso XII, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)
Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os
subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá
ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita
o
tributária e das transferências previstas no § 5 do art. 153 e nos arts. 158 e
159, efetivamente realizado no exercício anterior: (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 25, de 2000)
I - 7% (sete por cento) para Municípios com população de até 100.000 (cem
mil) habitantes; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 58, de
2009)
II - 6% (seis por cento) para Municípios com população entre 100.000 (cem
mil) e 300.000 (trezentos mil) habitantes; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 58, de 2009)
III - 5% (cinco por cento) para Municípios com população entre 300.001
(trezentos mil e um) e 500.000 (quinhentos mil) habitantes; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
IV - 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com
população entre 500.001 (quinhentos mil e um) e 3.000.000 (três milhões)
de habitantes; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
V - 4% (quatro por cento) para Municípios com população entre 3.000.001
(três milhões e um) e 8.000.000 (oito milhões) de habitantes; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
127
VI - 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com
população acima de 8.000.001 (oito milhões e um) habitantes. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
o
§ 1 A Câmara Municipal não gastará mais de setenta por cento de sua
receita com folha de pagamento, incluído o gasto com o subsídio de seus
Vereadores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)
o
§ 2 Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal: (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)
I - efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)
II - não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 25, de 2000)
III - enviá-lo a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)
o
§ 3 Constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara
o
Municipal o desrespeito ao § 1 deste artigo.(Incluído pela Emenda
Constitucional nº 25, de 2000)
Art. 30. Compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar
suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar
balancetes nos prazos fixados em lei;
IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte
coletivo, que tem caráter essencial;
VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
programas de educação infantil e de ensino fundamental; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
serviços de atendimento à saúde da população;
VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante
planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo
urbano;
IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a
legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.
Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo
Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno
do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.
§ 1º - O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio
dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou
Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.
§ 2º - O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que
o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de
dois terços dos membros da Câmara Municipal.
§ 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente,
à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual
poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.
§ 4º - É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas
Municipais.”
O município é pessoa jurídica de direito público interno, com “status de unidade
autônoma de poder dentro de nossa peculiar estrutura federativa tridimensional”.108
O município integra a organização político-administrativa do país, também com
tríplice capacidade: de auto-organização e normatização própria, autogoverno e autoadministração. Como membro federativo, ele é uma característica exclusiva da organização
108
ZIMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Júri, 2002. p. 358.
128
do estado federal brasileiro, uma vez que as demais nações somente concebem a União e os
estados-membros como os seus dois elementos fundamentais de existência.
Portanto, o município, no Brasil, organiza-se através da sua Lei Orgânica
Municipal, espécie de “Constituição Municipal”, promulgada consoante previsão legal
disposta no caput do artigo 29 da CF, em um segundo momento, através de leis municipais;
autogoverna-se por meio de eleição direta para prefeito, vice-prefeito e vereadores; autoadministra-se exercendo as competências e atribuições administrativas, legislativas e
tributárias que lhe são conferidas diretamente pela CF.
O chefe do Poder Executivo municipal com mandato de quatro anos é o prefeito,
cabendo-lhe a direção administrativa e política do município, podendo ser reeleito para um
único período subseqüente.
O Poder Legislativo municipal é exercido unicameralmente pela Câmara
Municipal, através dos vereadores eleitos também por quatro anos.
O vereador, também chamado de edil, não goza de imunidade formal, como os
deputados, mas goza de imunidade material, segundo a qual o vereador goza de
inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na
circunscrição do município.
Essa imunidade material abrange as responsabilidades penal, civil, disciplinar e
política, mas o vereador não goza de privilégio de foro para o seu processo e julgamento,
salvo se a Constituição estadual assim preferir e dispuser.
A composição das Câmaras Municipais, consoante dispõe o inciso IV do artigo 29,
é determinada pela população do Município de forma gradual, de 09, 11, 13, 15, 17, 19, 21,
23, 25, 27, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 41, 43, 45, 47, 49, 51, 53 e 55 vereadores, sendo que nove
(09) vereadores para os Municípios com até 15 mil habitantes, e cinquenta e cinco (55) para
os Municípios com mais de 8 milhões de habitantes.
O artigo 29-A determina que o total da despesa do Poder Legislativo Municipal,
incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá
ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das
transferências previstas no § 5o do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no
exercício anterior, sendo:
- 7% (sete por cento) para Municípios com população de até 100.000 (cem mil) habitantes;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
- 6% (seis por cento) para Municípios com população entre 100.000 (cem mil) e 300.000
(trezentos mil) habitantes; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
- 5% (cinco por cento) para Municípios com população entre 300.001 (trezentos mil e um) e
500.000 (quinhentos mil) habitantes; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 58, de
2009)
- 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população entre
500.001 (quinhentos mil e um) e 3.000.000 (três milhões) de habitantes; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
- 4% (quatro por cento) para Municípios com população entre 3.000.001 (três milhões e um) e
8.000.000 (oito milhões) de habitantes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 58, de 2009)
- 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população acima de
8.000.001 (oito milhões e um) habitantes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 58, de
2009) .
A CF determina, ainda, que Câmara Municipal não poderá gastar mais de setenta por cento de
sua receita com folha de pagamento, incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores, e
que Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal:
I - efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo;
129
II - não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou enviá-lo a menor em relação à
proporção fixada na Lei Orçamentária.
Constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal o desrespeito ao § 1o
do 29-A, vale dizer, gastar mais de 70% (setenta por cento) da sua receita com folha de
pagamento.
A competência tributária expressa dos municípios encontra-se disposta no art.
156, da CF:
IPTU; transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis,
por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de
garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição; serviços de qualquer natureza
(ISS), exceto sobre prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal
e de comunicações.
VOLTAR
16.2.4 DO DISTRITO FEDERAL
O DF tem a sua natureza de ente federativo autônomo assegurado pela CF (art.
32), em razão também da sua tríplice capacidade: de auto-organização (arts. 1º e 18), de
autogoverno (art. 32) e auto-administração (art. 34), sendo-lhe vedada, expressamente, a subdivisão em municípios.
O Distrito Federal, portanto, não é estado e nem é município, mas tem todas as
competências legislativas e tributárias, como os demais entes federativos, à exceção da regra
prevista no inciso XVII, do art. 22, CF.
A sua auto-organização é garantida pela sua Lei Orgânica, votada em dois de
turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por 2/3 da Câmara Distrital, que a
promulgará, atendidos os preceitos da CF. Posteriormente, pelas leis distritais, editadas no
exercício de sua competência legislativa.
O autogoverno se consubstancia na eleição de governador e vice-governador,
como nos estados-membros, e dos seus deputados distritais (o DF não tem deputados
estaduais e nem vereadores), integrantes da sua Câmara Legislativa (Distrital), com mandatos
de quatro anos.
O governador e o vice-governador podem ser reeleitos para um único período
subseqüente.
A capacidade de auto-administração deriva da possibilidade do DF de exercer
suas competências administrativas, legislativas e tributárias constitucionalmente deferidas,
sem ingerência da União, a exemplo dos estados e municípios.
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16.2.5 DOS TERRITÓRIOS
O novo desenho geopolítico do Brasil não contempla nenhum território, desde que
os antigos Territórios do Amapá e Roraima foram transformados em estados e o de Fernando
de Noronha incorporado ao estado de Pernambuco, por força dos arts. 14 e 15 dos Atos das
Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.
Muito embora inexistam atualmente, novos territórios podem ser criados (CF, art.
18, §3º).
VOLTAR
130
16.3 DA FORMAÇÃO DOS ESTADOS
Os novos estados somente podem ser formados a partir de divisão políticoadministrativa interna, pois a estrutura territorial interna não é perpétua e imutável (art. 18,
§3º). Por este dispositivo legal os estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou
desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios
Federais, desde que aprovado através de plebiscito realizado diretamente com a população
interessada, da oitiva das Assembléias estaduais dos estados interessados, e do Congresso
Nacional, através de lei complementar.
16.4 DA FORMAÇÃO DOS MUNICÍPIOS
A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de municípios far-se-ão
por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de
consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos municípios envolvidos, após
divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da Lei
(art. 18, §4º, da CF). O entendimento jurisprudencial, tanto do Supremo Tribunal Federal –
STF – quanto do Tribunal Superior Eleitoral, é no sentido de que por população diretamente
interessada entende-se tanto a do território que se pretende desmembrar, quanto a do que
sofrerá o desmembramento.
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16.5 DA INTERVENÇÃO FEDERAL
Trata-se de medida excepcional de supressão de poderes dos estados-membros,
com base unicamente nas hipóteses previstas, numerus clausus, no artigo 34, da CF.
A União somente pode intervir, nas hipóteses autorizadoras, nos estados-membros
e no Distrito Federal, e nos municípios existentes no Território Federal.
A intervenção nos municípios somente pode ser feita pelo estado.
A intervenção federal se concretiza através de decreto presidencial (intervenção
nos estados e DF); a estadual por ato do governador (nos municípios).
Não se trata de um controle judicial, antes, ao contrário, trata-se de um ato de
natureza manifestamente política, salvo naquelas hipóteses em que a intervenção depende de
prévia aprovação e/ou requisição dos Tribunais (art. 34, IV, VI e VII).
Nos casos de intervenção federal no estado-membro, previstos nos incisos I, II, III
e V, do art. 34, CF, o decreto de intervenção dependerá unicamente da verificação dos
motivos que a deram causa. Na hipótese do inciso IV, o decreto intervencionista dependerá de
solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo local, impedido ou coacto, ou, ainda,
de requisição do Supremo Tribunal Federal – STF –, se a coação for exercida contra o Poder
Judiciário (art. 36, I). No caso previsto no inciso VI, os requerentes podem ser o Supremo
Tribunal Federal, ou o Superior Tribunal de Justiça ou o Tribunal Superior Eleitoral, de
acordo com as respectivas regras de competência jurisdicional ratione materiae (art. 36, II,
CF). Por fim, na hipótese do inciso VII, depende de provimento pelo STF e representação do
Procurador Geral da República.
Os casos de intervenção no município encontram-se dispostos, numerus clausus,
nos incisos I a IV do art. 35, da CF.
131
Sendo, como é, um ato político, somente o Governador poderá baixar decreto de
intervenção em um município, submetido à Assembléia Legislativa, nas hipóteses dos incisos
I a III. Na hipótese do inciso IV, dependerá de ação julgada procedente pelo Tribunal de
Justiça.
VOLTAR
132
17 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A administração pública acha-se ligada umbilicalmente ao Poder Executivo, sendo
que quem executa as leis e resoluções criadas pelos legisladores e mesmo pelos governantes.
A administração pública compreende a administração direta e a indireta. Por
administração pública direta se entende aquela que é exercida diretamente pela Administração
Pública, por intermédio de seus próprios órgãos internos. Já a administração pública indireta é
aquela em que a Administração não age diretamente as suas atividades, mas através de outras
pessoas jurídicas de direito público – autarquias, empresas públicas, sociedades de economia
mista, fundações públicas, etc.
VOLTAR
17.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (OU DO
DIREITO ADMINISTRATIVO)
A CF, no seu artigo 37, dispõe que a administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá
aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Este último princípio, o da eficiência, foi introduzido pela Emenda Constitucional
nº 19, de 5/6/98.
Legalidade –
a legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o
administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos
mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou
desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar,
civil e criminal, conforme o caso109.
O princípio da legalidade condiciona a Administração a comportar-se dentro dos
limites do sistema legal, é dizer, pressupõe autorização da lei como condição da sua ação.
Impessoalidade –
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput),
nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador
público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele
que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de
forma impessoal110.
Para Alexandre de Moraes,
esse princípio completa a idéia já estudada de que o administrador é um executor do
ato, que serve de veículo de manifestação da vontade estatal, e, portanto, as
realizações administrativo-governamentais não são do agente político, mas sim da
entidade pública em nome da qual atuou. 111
109
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p.82.
Idem.
111
MORAES, 2001, p. 315.
110
133
Moralidade – o princípio da moralidade exige dos administradores públicos uma
atuação dentro dos limites da estrita legalidade e dos princípios éticos de razoabilidade e
justiça.
A moral aqui tratada não pode ser entendida como a moral comum, mas sim a
moral jurídica, que, segundo Hauriou, sistematizador do conceito de moralidade, “é o
conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”112.
Publicidade –
publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início dos
seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que
produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem
publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante partes e terceiros. 113
Eficiência – a intenção do legislador ao estabelecer o princípio da eficiência da
administração pública foi melhorar a qualidade dos serviços públicos prestados à população.
Para Maria Sylvia Zanella di Pietro114
o princípio da eficiência impõe ao agente público um modo de atuar que produza
resultados favoráveis à consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar.
E complementa a aclamada autora de São Paulo
A eficiência é princípio que se soma aos demais princípios impostos à
Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da
legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de
Direito.
Além dos princípios gerais da administração – legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência – o art. 37 da Constituição Federal determina que todos
os entes federativos respeitem alguns outros preceitos genéricos, a saber:
 os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na
forma da lei;
 a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;
 o prazo de validade do concurso será de até dois anos, prorrogável uma vez por
igual período;
 durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado
em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com
prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
 as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se
apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
 é garantido ao servidor público civil o direito de livre associação sindical;
 o direito de greve será exercido nos termos e limites definidos em lei específica;
112
HAURIOU, Maurice. Derecho público y constitucional. 2. ed. Madrid: Editora Reus, 1927.
MEIRELLES, op.cit., p. 83.
114
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 10ª edição. São Paulo: Atlas, 1998, p. 73/74.
113
134
 a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas
portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;
 a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público;
 a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o §4º do art. 39
somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa
privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data,
sem distinção de índices – a fixação do teto da remuneração bruta do
funcionalismo público deve ser feita através de lei ordinária;
 a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos
da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos
detentores de mandato eletivo e dos demais agentes públicos e os proventos,
pensões ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não,
incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão
exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e, nos
Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do
Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do
Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio
mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do
Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos
Procuradores e aos Defensores Públicos. Observar que a EC nº 47, de 5/7/2005,
permitiu, em homenagem ao autogoverno dos entes federativos, a fixação de
subteto salarial estadual e distrital, mediante alteração nas respectivas
Constituições estaduais e na Lei Orgânica do Distrito Federal, estabelecendo como
limite único para todos os servidores estaduais ou distritais, à exceção dos
parlamentares, o subsídio dos Desembargadores dos Tribunais de Justiça. Demais
disso, excluiu as parcelas de caráter indenizatório para efeito dos limites de que
trata o inciso XI (art. 37, XI, §§11 e 12);
 os vencimentos dos cargos dos Poderes Legislativo e Judiciário não poderão ser
superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
 é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o
efeito de remuneração pessoal do serviço público;
 os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados
nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores;
 o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são
irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo 37, e nos arts.
39, §4º, 150, II, 153, III, e 153, §2º, I;
 é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horários, observado, em qualquer caso, o disposto no inciso
XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro,
técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais
de saúde, com profissões regulamentadas;
 a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias,
fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;
135
 a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de
competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na
forma da lei;
 somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação;
 depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das
entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer
delas em empresa privada;
 ressalvados os casos especificados na legislação, obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;
 as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por
servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de
suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de
cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio;
 a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos
públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não
podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal
de autoridade ou servidores públicos;
 os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da
ação penal cabível;
 a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer
agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas
ações de ressarcimento;
 as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa;
 a lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego
da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações
privilegiadas;
 a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser
firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a
fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor
sobre: o prazo de duração do contrato; os controles e critérios de avaliação de
desempenho, direitos, obrigações e responsabilidades dos dirigentes, e
remuneração do pessoal;
 é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do
art.40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função
pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma da Constituição, os cargos
eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação ou
exoneração.
VOLTAR
136
17. 2 DOS AGENTES PÚBLICOS
A conceituação de agente público quem nos dá é a Lei de Improbidade
Administrativa (Lei nº 8.429/92), no seu artigo 2º:
Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação
ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato,
cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo
anterior.
Este art. 2º conceitua e define como agente público quem exerce, mesmo que de
forma transitória e sem remuneração, por eleição (prefeitos, vereadores, governadores de
estado e do Distrito Federal, deputados federais, distrital, estaduais e senadores e o presidente
da República) – agentes políticos –, nomeação (Ministros de Estado, secretários estaduais e
distritais, secretários municipais – agentes políticos –, servidores públicos concursados),
designação, contratação (nos casos expressamente permitidos em lei) ou qualquer outra forma
de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos Poderes (Executivo,
Legislativo e Judiciário) da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios, de
Território, de empresa incorporada, a qualquer título, ao patrimônio público ou de entidades
para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do
patrimônio ou da receita anual115.
VOLTAR
17.2.1 DOS SERVIDORES PÚBLICOS
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de
política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados
pelos respectivos Poderes.
A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema
remuneratório observará: a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos
componentes de cada carreira, os requisitos para a investidura, as peculiaridades dos cargos.
A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a
formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos
cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de
convênios ou contratos entre os entes federados.
Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII,
VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer
requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir:
 irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
 garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração
variável;
 décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da
aposentadoria;
 remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
115
MASCARENHAS, Paulo. Improbidade administrativa e crime de responsabilidade de prefeito. 3ª edição.
São Paulo: Editora RCN, 2004.
137
 salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos
termos da lei;
 duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante
acordo ou convenção coletiva de trabalho;
 repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
 remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por
cento à do normal;
 gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o
salário normal;
 licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e
vinte dias;
 licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
 proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos
termos da lei;
 redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e
segurança;
proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os
Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em
parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba
de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no
art. 37, X e XI.
Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá
estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos,
obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI.
Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores
do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos.
Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a
aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em
cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de
qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e
racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de
produtividade.
A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada
nos termos do § 4º do art. 39 da Constituição.
Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de
previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente
público, dos servidores ativos e inativos, observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo
serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do §§
3° e 17;
 por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de
contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou
doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;
 compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuição;
138
 voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo
exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a
aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e
trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta
de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e
sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de
contribuição;
 Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não
poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se
deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão;
 Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão
consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do
servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma
da lei;
 É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos
termos definidos em leis complementares, os casos dos servidores: portadores de
deficiência, que exerçam atividades de risco, e aqueles cujas atividades sejam
exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física;
 Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos,
em relação ao disposto no § 1°, III, a, para o professor que comprove
exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação
infantil e no ensino fundamental e médio;
 Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta
Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do
regime de previdência previsto neste artigo;
 Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao
valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo
estabelecido para os beneficiários do regime geral de previdência social de que
trata o art. 201, acrescentado de setenta por cento da parcela excedente a este
limite, caso aposentado à data de óbito, ou ao valor da totalidade da remuneração
do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo
estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o
art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em
atividade na data do óbito;
 É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhe, em caráter
permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei;
 O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de
aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade;
 A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de
contribuição fictício.
 Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade,
inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem
como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de
previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade
com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo;
 Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos
titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados
para o regime geral de previdência social;
139
 Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego
público, aplica-se o regime geral de previdência social;
 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam
regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares
de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem
concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para
os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
 O regime de previdência complementar de que trata o §14 será instituído por lei de
iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus
parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência
complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes
planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida;
 Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá
ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da
publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência
complementar;
 Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício
previsto no §3º serão devidamente atualizados, na forma da lei;
 Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas
pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido
para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201,
com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos
efetivos;
 O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para
aposentadoria voluntária estabelecidas no §1º, III, a, e que opte por permanecer em
atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua
contribuição previdenciária até completar as exigências para a aposentadoria
compulsória contidas no §1º, II;
 Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para
os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do
respectivo regime em cada estatal, ressalvado o disposto no art. 142, §3º, X;
 A contribuição prevista no §18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de
proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo
estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o
art. 201 desta Constituição quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de
doença incapacitante.
São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
O servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial
transitada em julgado, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa, e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa.
Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele
reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem
direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com
remuneração proporcional ao tempo de serviço.
Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em
disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado
aproveitamento em outro cargo.
140
Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial
de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
VOLTAR
141
18 DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
(Título IV, CF)
Na maioria dos países, o princípio basilar de organização estatal é o da separação
dos poderes.
O americano John Locke foi quem primeiro separou os poderes em Legislativo,
Executivo e Federativo. Montesquieu aperfeiçoou o princípio da organização estatal no seu
livro O Espírito das Leis, dividindo-o, como conhecemos hoje, em Legislativo, Executivo e
Judiciário.
A idéia da divisão dos poderes foi no sentido de se evitar o abuso do poder. Assim,
poder freando poder a separação dos poderes promove a limitação do potencial despótico do
estado, de modo a que ninguém fique obrigado, por exemplo, a fazer coisas que a lei não
obriga e não fazer as que a lei permite.
A separação de poderes é compatível com o estado liberal, porque visa à limitação
dos poderes, e possibilita a formação do Estado Democrático de Direito porque previne os
abusos dos governantes, submetendo-os ao império da lei.
VOLTAR
18.1 O PODER LEGISLATIVO
No Brasil, o Poder Legislativo é exercido tanto através da União – Congresso
Nacional –, como dos estados – Assembléias Legislativas – e dos municípios – Câmaras
Municipais.
Somente no caso da União o sistema é bicameral, sendo o Congresso nacional
composto de Senado Federal e Câmara dos Deputados.
Ao Poder Legislativo compete legislar e fiscalizar o estado. Por legislar se entende
a capacidade de fazer, alterar, emendar e revogar as leis do estado. O papel de fiscalizar
importa na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder
Executivo (CF, art. 70). Essas são as funções típicas do Poder Legislativo.
As funções atípicas são as de administrar e julgar. A primeira, quando dispõe sobre
sua organização e operacionalidade interna, provimento de cargos, promoção de seus
servidores; a de julgar ocorre no processo e julgamento do Presidente da República por crime
de responsabilidade.
VOLTAR
18.1.1 O CONGRESSO NACIONAL (art. 44 a 50)
O Poder Legislativo Federal, como dissemos retro, é bicameral, vale dizer, é
composto de duas Casas Legislativas, o Senado Federal e a Câmara dos Deputados.
Esse bicameralismo decorre da forma federativa do estado brasileiro, onde o
Senado representa, de forma paritária, todos os estados brasileiros e o Distrito Federal,
consagrando o equilíbrio da Federação. Demais disso, reforça a idéia de que os estadosmembros são realmente partícipes ativos da formação da vontade nacional.
O Congresso Nacional é dirigido por uma mesa, presidida pelo Presidente do
Senado Federal, e os demais cargos serão exercidos, de forma alternada, pelos cargos
equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Assim, o 1º Vice-Presidente do
142
Congresso será o 1º vice-Presidente da Câmara, o 2º vice, o 2º vice-presidente do Senado, e
assim sucessivamente.
VOLTAR
18.1.1.1 CÂMARA DOS DEPUTADOS (art. 51)
É a casa legislativa integrada por representantes do povo, eleitos de forma direta
pelo sistema proporcional, em cada estado, e no Distrito Federal (e nos Territórios que vierem
a ser criados).
A CF determina o número máximo (70) e mínimo (8) de cadeiras por estado na
Câmara Federal. Assim, estados menos populosos, como Acre e Amapá, por exemplo, que
tem oito (8) cadeiras na Câmara Federal, acabam super-representados enquanto outros, como
São Paulo, por exemplo, com uma população muitas e muitas vezes maior que o estado do
Acre, pode ter apenas 70 cadeiras.
À Câmara Federal compete, privativamente:
> autorizar, por 2/3 de seus membros, a instauração de processo contra o
presidente e o vice-presidente da República e os ministros de Estado;
> proceder à tomada de contas do presidente da República, quando não
apresentadas ao Congresso Nacional dentro de 60 dias após a abertura da sessão legislativa;
> elaborar o seu regimento interno;
> dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou
extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da
respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes
orçamentárias;
> eleger dois membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII.
VOLTAR
18.1.1.2 O SENADO FEDERAL (art. 52)
É a casa legislativa composta de representantes dos estados e do Distrito Federal,
eleitos segundo o princípio majoritário. São três senadores por estado para cada uma unidade
federativa, com mandato de 8 (oito) anos para cada um, eleitos alternadamente a cada quatro
anos: em uma eleição elegem-se dois, e, na outra, elege-se um senador.
Além das condições mínimas de elegibilidade, é exigido que o senador tenha a
idade mínima de 35 anos.
O Senado Federal possui a mesma relevância e força dada à Câmara dos
Deputados, diferentemente do bicameralismo britânico onde o Senado tem uma função
secundária.
A competência privativa do Senado Federal encontra-se fixada no art. 52, incisos I
a XIV, da Constituição Federal.
O Congresso Nacional reúne-se anualmente, de maneira ordinária, de 2/02 a 17/07
e de 1º/08 a 22/12. Quando estas datas caem em sábados, domingos e feriados, as reuniões são
transferidas para o primeiro dia útil subseqüente.
A Câmara e o Senado podem se reunir separadamente ou em conjunto,
dependendo da situação prevista na CF. O Congresso Nacional vale dizer, a Câmara e o
Senado atuando conjuntamente, somente atua para os casos previstos na Constituição, em
especial os mencionados no art. 57: a) inaugurar a sessão legislativa; b) elaborar o regimento
143
comum e regelar a criação de serviços comuns às duas Casas; c) receber o compromisso do
presidente e do vice-presidente da República; d) conhecer do veto e sobre ele deliberar.
O Congresso Nacional organiza seus trabalhos por legislaturas, que tem a duração
de 4 (quatro) anos, coincidindo com o mandato do Deputado Federal. Cada legislatura possui
4 (quatro) sessões legislativas ordinárias, constituindo o calendário anual dos trabalhos
ordinários.
O Congresso Nacional, à partir da emenda constitucional n° 50, de 14/02/2006,
reune-se, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a
22 de dezembro, diminuindo, assim, o recesso de meio e final de ano que antes totalizavam
noventa dias, e que agora perfazem 55 dias.
Fora desse período, o Congresso poderá se reunir em virtude de convocação extraordinária, por convocação do Presidente do Senado (em casos de decretação de estado de
defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para decretação de estado de sítio e
para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente da República) – é a hipótese
do inciso I, do §6º, do art. 57 – ou, ainda, por convocação do Presidente da República, pelos
Presidentes da Câmara e do Senado, ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as
Casas, em caso de urgência ou interesse público relevante, sendo que, neste último caso,
mediante a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional
(inciso II, do §6º, do art. 57).
Observar que na sessão legislativa extraordinária o Congresso Nacional somente
poderá deliberar sobre a matéria para a qual foi convocado, salvo se houver medidas
provisórias em vigor na data da convocação, pois, neste caso, serão elas automaticamente
incluídas na pauta da convocação, sobrestando as demais, vale dizer, as medidas provisórias
terão que ser votadas antes mesmo daquelas constantes da convocação extraordinária.
Por fim, a emenda constitucional de n° 50, em muito boa hora, acabou com o
pagamento de parcela indenizatória em razão da convocação extraordinária.
VOLTAR
18.1.1.3 A FUNÇÃO FISCALIZADORA DO PODER LEGISLATIVO
Como afirmado retro, o Poder Legislativo não se limita à elaboração das leis, mas
exerce, também, função fiscalizadora sobre os atos do estado, através de controle externo (art.
70, CF).
O Tribunal de Contas da União – TCU – é órgão auxiliar do Congresso Nacional,
composto de 9 (nove) ministros, que, conquanto não devam ser considerados magistrados,
gozam das mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens do
Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
VOLTAR
18.1.1.4 DAS COMISSÕES PARLAMENTARES (art. 58. CF).
Os integrantes do Poder Legislativo não atuam apenas no plenário, mas também
nas chamadas comissões parlamentares.
Essas comissões dividem-se em permanentes e temporárias, e devem observar a
proporcionalidade da representação partidária.
Podem existir comissões, permanentes e temporárias, de cada uma das Casas do
Congresso, e comissões conjuntas, também chamadas mistas.
As atribuições das Comissões encontram-se dispostas no §2º, do art. 58.
144
As Comissões temporárias são aquelas “criadas para apreciar determinado assunto,
que se extinguem ao término da Legislatura ou antes dele, quando alcançado o fim a que se
destinam ou expirado seu prazo de declaração” (Regimento Interno da Câmara, art. 22, II).
VOLTAR
18.1.1.5 COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO
Ao Parlamento incumbe, também, a investigação de fatos determinados e por
prazo certo, mediante requerimento de 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal.
As Comissões Parlamentares de Inquérito têm poderes de investigação próprios
das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos de cada uma das Casas.
As conclusões das Comissões Parlamentares de Inquérito devem ser encaminhadas
ao Ministério Público para que este promova a responsabilidade civil ou criminal dos
infratores.
As comissões parlamentares devem estar submetidas aos princípios norteadores do
Estado de Direito, de modo a não se converterem em instrumentos geradores de abuso de
poder.
Os poderes investigatórios das Comissões Parlamentares de Inquérito
compreendem:
 possibilidade de quebra de sigilo bancário, fiscal e de dados;
 oitiva de testemunhas, inclusive com a possibilidade de condução coercitiva
das testemunhas;
 ouvir investigados ou indiciados;
 realização de perícias e exames necessários à dilação probatória, bem como a
requisição de documentos e busca de todos os meios de prova legalmente
admitidos;
 determinar buscas e apreensões de documentos necessários às investigações.
VOLTAR
18.1.2 DO PROCESSO LEGISLATIVO
Segundo previsão constitucional contida no artigo 59, o processo legislativo
compreende a elaboração de:
 emendas à Constituição;
 leis complementares;
 leis ordinárias;
 leis delegadas;
 medidas provisórias;
 decretos legislativos;
 resoluções.
Estas são as espécies normativas primárias, aquelas que retiram seu fundamento de
validade diretamente da Constituição.
Com exceção das emendas constitucionais, todas as demais espécies estão situadas
no mesmo plano jurídico, cada qual dentro do seu próprio campo de atuação, inexistindo,
assim, hierarquia entre elas. Daí que, na lição de Celso Ribeiro Bastos, “se uma espécie
145
invadir campo de atuação de outra estará ofendendo diretamente a Constituição. Será
inconstitucional”116.
E arremata o doutrinador,
o que distingue uma espécie normativa de outra são certos aspectos na elaboração e
o campo de atuação de cada uma delas. Lei Complementar não pode cuidar de
matéria de lei ordinária, da mesma forma que lei ordinária não pode tratar de matéria
de lei complementar ou de matéria reservada a qualquer outra espécie normativa,
sob pena de inconstitucionalidade.
O parágrafo único do artigo 59 determina que lei complementar disporá sobre a
elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. Para esse efeito foi promulgada a LC
nº 95, em 26/02/98.
VOLTAR
18.1.2.1 DA EMENDA CONSTITUCIONAL
Segundo Alexandre de Moraes,
O legislador constituinte de 1988, ao prever a possibilidade de alteração das normas
constitucionais através de um processo legislativo especial e mais dificultoso que o
ordinário, definiu nossa Constituição Federal como rígida, fixando-se a idéia de
supremacia da ordem constitucional117.
A emenda constitucional, assim, situa-se em um plano acima das demais espécies
normativas, uma vez que, após a sua aprovação através de processo legislativo específico, ela
adquire a mesma natureza jurídica e o mesmo posicionamento hierárquico das normas
constitucionais originárias.
A emenda constitucional sofre limitações expressas, de natureza formal,
circunstancial, e substancial (ou material) em razão das vedações e limitações que foram
impostas pelo legislador constituinte; e, para alguns doutrinadores, limitações implícitas, que
são aquelas que visam a assegurar a efetividade das cláusulas pétreas.
LIMITAÇÕES:
FORMAIS (art. 60, caput, §2º e 3º): decorrem do modelo rígido da nossa
Constituição que somente pode ser emendada através da iniciativa de um 1/3 da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal. Demais disso, pode ser de iniciativa do presidente da
República, e por mais da metade das Assembléias Legislativas dos estados-membros,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
A proposta de emenda constitucional necessita ser discutida e votada em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em
ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros. É dizer, necessita ter 3/5 dos votos favoráveis
da Câmara dos Deputados e 3/5 dos votos favoráveis do Senado Federal.
Aprovada a emenda constitucional, ela é levada à fase imediatamente seguinte, de
promulgação conjunta pelas duas casas legislativas, com o respectivo número de ordem, e
publicação, não cabendo veto e nem sanção presidencial.
116
117
BASTOS, 1999, p.357.
MORAES, 2001, p. 563.
146
CIRCUNSTANCIAIS: são limitações vigentes em determinadas situações,
anormais e excepcionais, do país (encontram-se previstas no art. 60, §§ 1º e 5º).
Assim, a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal
em qualquer estado-membro, de estado de defesa ou de estado de sítio. De igual modo, a
proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser reapresentada na mesma
sessão legislativa, somente na sessão seguinte, vale dizer na sessão legislativa do ano
seguinte.
SUBSTANCIAIS OU MATERIAIS (art. 60, §4º): são as limitações fixadas pela
própria Constituição na fixação das chamadas cláusulas pétreas.
Assim, não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional
tendente a abolir:
 a forma federativa de estado;
 o voto direto, secreto, universal e periódico;
 a separação dos poderes;
 os direitos e garantias individuais.
Demais disso, decidiu o Supremo Tribunal Federal na Adin nº 939/7-DF, ser
cláusula pétrea a garantia constitucional assegurada ao cidadão no art. 150, III, b, da CF –
princípio da anterioridade tributária – ao argumento de que emenda constitucional que vise a
abolir o princípio da anterioridade tributária fere direitos e garantias individuais
constitucionalmente assegurados.
VOLTAR
18.1.2.2 DA LEI COMPLEMENTAR
Trata-se de, em verdade, um desdobramento da norma constitucional, como
procedimento legislativo próprio e matéria reservada.
A lei complementar existe em razão da necessidade estabelecida pelo legislador
constituinte de que certas e determinadas matérias sejam regulamentadas, e que essa
regulamentação se dê de forma mais solene que através de lei ordinária. A lei complementar
exige quorum qualificado de maioria absoluta, vale dizer, da maioria da totalidade dos
membros de cada Casa Legislativa do Congresso Nacional.
A lei complementar não pode contrariar a Constituição, estando abaixo das normas
constitucionais originárias e derivadas, e, para alguns juristas, está acima da lei ordinária, da
medida provisória e da lei delegada, sendo inválidas quando a contradigam. Esse é o
entendimento, por exemplo, de Miguel Reale, que coloca a lei complementar como um
“tertium genus de leis, que não ostentam a rigidez dos preceitos constitucionais, nem
tampouco devem comportar a revogação (perda da vigência) por força de qualquer lei
ordinária superveniente”118.
Esse entendimento de que a lei complementar encontra-se acima das leis ordinárias
(e delegadas e das medidas provisórias) é rechaçado por outra grande parte da doutrina, Celso
Ribeiro Bastos à frente, ao argumento de “lei complementar não pode cuidar de matéria de lei
ordinária, da mesma forma que lei ordinária não pode tratar de matéria de lei
complementar”119.
A lei complementar pode ser de iniciativa do presidente da República, tal como a
qualquer deputado ou senador, assim como tem ele o direito de vetar os projetos de lei
complementar.
VOLTAR
118
119
REALE, Miguel. Parlamentarismo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1962. p. 110.
BASTOS, 1999, P.367.
147
18.1.2.3 DA LEI ORDINÁRIA
Trata-se de norma legal de caráter genérico e abstrato, de âmbito bastante
abrangente.
A iniciativa de lei ordinária cabe a qualquer parlamentar ou comissão, ao
presidente da República, ao STF, aos Tribunais Superiores, ao procurador-geral da República
e aos cidadãos, sob a forma de iniciativa popular.
As leis ordinárias são aprovadas pela maioria simples de votos, vale dizer, maioria
simples dos presentes no momento da votação, desde que presentes mais de 50% dos
membros da casa legislativa.
Assim, a lei complementar diferencia-se da lei ordinária em dois aspectos o
material e o formal.
No que respeita ao aspecto material, o alcance da lei ordinária é residual ou por
exclusão – o que não for matéria de lei complementar –; no aspecto formal, a lei
complementar exige maioria absoluta e a lei ordinária exige maioria simples para sua
aprovação.
VOLTAR
18.1.2.4 DA LEI DELEGADA
É ato normativo elaborado e editado pelo presidente da República por delegação
expressa do Congresso Nacional através resolução, depois de prévia solicitação do chefe do
poder Executivo.
A resolução do Congresso que delegar competência ao presidente da República
para editar uma lei especificará o seu conteúdo e os termos do seu exercício (art. 68, §2º).
A lei delegada tem sua natureza jurídica igual às demais previstas no art. 59 da CF.
Nem todas as matérias são passíveis de delegação legislativa ao presidente da
República. As vedações estão explicitadas no art. 68, §1º, I ao III. São elas:
 os atos de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal;
 a matéria reservada a lei complementar;
 a legislação sobre:
a) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia
de seus membros;
b) nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
c) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.
Como se observa, é reduzida a possibilidade de edição de lei delegada pelo
presidente da República, mesmo porque a medida provisória vem sendo utilizada
abusivamente pelo Poder Executivo, sem as limitações estabelecidas pela lei delegada.
A lei delegada não depende de sanção presidencial, uma vez que já é elaborada e
editada pelo próprio presidente da República, e não teria sentido lógico ele vetar o que
elaborou.
VOLTAR
18.1.2.5 DA MEDIDA PROVISÓRIA
O antecedente imediato das medidas provisórias, no direito pátrio, é o decreto-lei,
excrescência jurídica previsto na Constituição anterior, larga e abusivamente utilizado pelo
presidente da República.
148
A medida provisória é “um instrumento jurídico potencialmente autoritário, haja
vista a subjetividade dos elementos condicionantes da elaboração normativa permitirem um
vasto grau de atuação política por parte do Chefe do Poder Executivo”120.
A Constituição Federal, em seu art. 62, estabelece que, em caso de urgência ou
relevância, o presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei,
devendo submetê-las ao Congresso Nacional.
Com essa autorização constitucional vinha a Presidência da República, desde a
promulgação da nova Carta Constitucional, abusando da edição de medidas provisórias,
usurpando, assim, do Poder Legislativo a atividade de legislar, haja vista que a única vedação
que existia, inserida pela Emenda Constitucional nº 6, de 15/08/95, foi a de vedar a adoção de
medidas provisórias para regulamentar artigo da Constituição cuja redação tivesse sido
alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995.
Com a Emenda Constitucional nº 32, de 11/09/2001, importantes modificações
foram introduzidas no texto constitucional limitando a edição de medidas provisórias pelo
Poder Executivo. A partir de então as medidas provisórias não mais poderão versar sobre as
seguintes matérias:
 nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito
eleitoral;
 direito penal e processual penal e civil;
 organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia
de seus membros;
 planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e
suplementares, ressalvadas os necessários ao atendimento de despesas
imprevistas e urgentes, como por exemplo, as decorrentes de guerra, comoção
interna ou calamidade pública;
 que vise à detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer
outro ativo financeiro;
 as reservadas a lei complementar;
 a já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e
pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
A medida provisória que não for aprovada, e, em conseqüência, convertida em lei,
no prazo de 60 (sessenta) dias contados da sua publicação, prorrogável uma única vez por
igual período, perde a sua eficácia desde a sua edição (efeito ex tunc), situação em que o
Congresso Nacional deverá disciplinar, através de decreto legislativo, as relações jurídicas
dela decorrentes.
O prazo de 60 (sessenta) dias acima referido é suspenso com o advento dos
períodos de recesso parlamentar.
Na hipótese de não ser editado o decreto legislativo até 60 dias após a rejeição ou
perda de eficácia da medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos
praticados durante a sua vigência conservar-se-ão por ela regidas (CF, art. 62, §11). Trata-se,
como afirma com propriedade o Professor Alexandre de Moraes, de
retorno envergonhado dos efeitos ex nunc resultantes da rejeição do antigo Decretolei, que possibilitavam a manutenção da vontade unilateral do Presidente da
República, mesmo tendo sido rejeitada pelo Congresso Nacional 121.
120
121
ZIMMERMANN, 2002, p.415.
MORAES, 2001, p.577.
149
Se a medida provisória não for apreciada em até 45 (quarenta e cinco) dias
contados da sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma
das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as
demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando (CF, art. 62, §6º).
O § 10, do artigo 62, da CF, veda de forma expressa a possibilidade de reedição,
na mesma sessão legislativa, vale dizer, na sessão legislativa do mesmo ano, de medida
provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido a sua eficácia por decurso de prazo.
A medida provisória, antes de ser apreciada em sessão separada pelo plenário de
cada uma das Casas do Congresso Nacional, será examinada pela Comissão Mista de
Deputados e Senadores, que sobre ela emitirá parecer (CF, art. 62, §9º).
A votação da medida provisória tem início na Câmara dos Deputados (§8º).
Caso seja apresentado um projeto de lei de conversão, alterando o texto original da
medida provisória, esta se mantém integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado
o referido projeto (§ 12).
VOLTAR
18.1.2.6 DO DECRETO LEGISLATIVO
Trata-se de ato praticado pelo Congresso Nacional que prescinde de sanção ou
veto presidencial, muito embora o seu processo de elaboração seja o mesmo para a elaboração
de lei ordinária.
Enquadra-se como espécie normativa que trata de matérias de competência
exclusiva do Congresso Nacional, dispostas no artigo 49, do Texto Constitucional, dentre os
quais destacam-se:
 resolver sobre tratados, acordos ou atos internacionais;
 autorizar o presidente da República a declarar guerra e celebrar a paz;
 autorizar a ausência do país do presidente e do vice-presidente da República, se
superior a 15 dias;
 aprovar o estado de defesa e a intervenção federal;
 autorizar o estado de sítio; fixar os subsídios para deputados, senadores,
presidente e vice-presidente da República e ministros de estado;
 julgar as contas do presidente da República;
 escolher 2/3 dos membros do Tribunal de Contas da União.
O decreto legislativo não se presta, como observado, à elaboração de normas
gerais e abstratas, mas de normas específicas, individuais de sua competência exclusiva.
A promulgação do decreto legislativo é da competência do presidente do Senado
Federal.
VOLTAR
18.1.2.7 DA RESOLUÇÃO
É ato do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas, separadamente,
destinado a regular matéria interna de sua competência. Excepcionalmente produz efeito
externo, como a que dispõe sobre a delegação legislativa ao Presidente da República (CF, art.
68).
Tem procedimento inteiramente diferente da elaboração de leis, e não depende de
sanção presidencial e nem se sujeita ao seu veto, cabendo ao Regimento Interno do Congresso
Nacional e de cada uma das Casas Legislativas a sua disciplina.
150
A promulgação de resolução do Congresso Nacional é feita pela Mesa do Senado
Federal. Se for expedida por uma das Casas Legislativas, a promulgação será feita pela Mesa
respectiva.
VOLTAR
18.2 DO PODER EXECUTIVO
Inicialmente, é de se destacar que o sistema de governo vigente no Brasil é
presidencialista, tradição inaugurada com a primeira Constituição de 1891. O país teve uma
única experiência parlamentarista após a renúncia do Presidente Jânio Quadros, quando, para
aceitar a posse do Vice-Presidente João Goulart, os militares impuseram o parlamentarismo,
logo derrubado através de um plebiscito convocado pelo presidente da República.
No sistema presidencialista, o presidente da República concentra as funções de
Chefe de Estado e de Chefe de Governo, enquanto no sistema parlamentarista tais funções são
exercidas por pessoas distintas, respectivamente, o presidente ou o monarca e o primeiroministro.
Como Chefe de Estado o Presidente da República representa o estado nas suas
relações internacionais e corporifica a sua unidade interna. Como Chefe de Governo exerce a
gerência dos negócios internos, de natureza política – quando participa do processo legislativo
– e de natureza administrativa, dirigindo a máquina administrativa.
Nesta última, conta com a ajuda dos ministros de estado, auxiliares do presidente,
e que podem ser demitidos a qualquer tempo, ad nutum, a seu livre arbítrio.
As atribuições do presidente da República encontram-se elencadas no artigo 84 da
CF.
No Brasil, desde a sua redemocratização, o presidente e o vice-presidente da
República são eleitos pelo povo para um mandato de quatro anos, pelo sistema majoritário,
onde é considerado vencedor aquele que obtiver maior número de votos.
A eleição deve ser realizada no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e
no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término
do mandato do último presidente (CF, art. 77).
O segundo turno da eleição somente se faz necessário se nenhum candidato
alcançar a maioria absoluta no primeiro turno de votação.
Para concorrem na eleição, os candidatos a presidente e vice-presidente da
República devem atender a alguns requisitos básicos de elegibilidade:
a) ser brasileiro nato;
b) estar no pleno exercício dos seus direitos políticos;
c) ser eleitor;
d) ser filiado a um partido político;
e) ter 35 anos de idade, pelo menos;
f) não estar inelegível.
Com a introdução da Emenda Constitucional nº 16, de 04/07/1997, o presidente da
República pode ser reeleito para, apenas, mais um mandato consecutivo, sem a necessidade de
se desincompatibilizar do cargo.
As posses do presidente e do vice-presidente eleitos ocorrem no dia 1º de janeiro
do ano imediatamente seguinte ao da eleição. Caso sejam ultrapassados dez (10) dias da data
fixada sem que os eleitos tomem posse, salvo motivo de força maior, será declarada a
vacância do cargo pelo Poder Legislativo, por se tratar de ato político, e não jurídico. Caso o
presidente não compareça à posse, mas o vice compareça, este será empossado na presidência
151
da República, temporariamente. Se a ausência do presidente, motivada ou não, se transformar
em impossibilidade absoluta, a posse do vice-presidente na presidência se tornará definitiva.
O vice-presidente da República substitui o presidente nos casos de impedimento –
viagem para o exterior e licenças médicas, por exemplo – e o sucede, no caso de vaga.
Caso os dois estejam impedidos a um só tempo, ou havendo a vacância de ambos
os cargos, a presidência será exercida pelo Presidente da Câmara dos Deputados (3º na linha
sucessória), ou, no impedimento deste, e sucessivamente, o Presidente do Senado Federal e o
do Supremo Tribunal Federal.
Em caso de vacância dos dois cargos ainda nos dois primeiros anos do mandato,
será feita nova eleição 90 (noventa) dias depois de aberta a última vaga; se ocorrer nos
últimos dois anos do período presidencial, será feita nova eleição no prazo de 30 dias, de
forma indireta pelo Congresso Nacional.
VOLTAR
18.2.1 DO CONSELHO DA REPÚBLICA
É o órgão superior de consulta do presidente da República, composto pelo vicepresidente da República, presidente da Câmara dos Deputados, presidente do Senado Federal,
líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, o ministro da
Justiça e 6 (seis) cidadãos brasileiros natos, estes últimos atendidas as seguintes exigências:
ter mais de 35 anos; dois nomeados pelo presidente da República; dois eleitos pelo Senado
Federal; dois eleitos pela Câmara Federal, todos com mandato de 3 (três) anos, vedada a
recondução.
Ao Conselho da República compete pronunciar-se nos casos de intervenção
federal, estado de defesa e estado de sítio, e em questões relevantes para a estabilidade das
instituições democráticas.
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18.2.2 CONSELHO DE DEFESA NACIONAL
É o órgão de consulta do presidente da República nos assuntos relacionados com a
soberania nacional e a defesa do estado democrático é composto pelo vice-presidente da
República, pelos presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, pelos ministros
da Justiça, do Planejamento, das Relações Exteriores e da Defesa, e pelos Comandantes da
Marinha, Exército e Aeronáutica.
As responsabilidades do presidente da República encontram-se dispostas no artigo
85 da Constituição Federal, de forma exemplificativa.
Essas responsabilidades tanto são por infrações político-administrativas quanto por
infrações penais.
O presidente da República somente pode ser processado por crime comum ou por
crime de responsabilidade, após o juízo de admissibilidade da Câmara dos Deputados, reunida
expressamente para tal fim, por voto de 2/3 dos seus membros para autorizar o processo.
O presidente da República não poderá ser preso, nas infrações penais comuns,
enquanto não for condenado através de sentença (CF, art. 86, §3º).
São as chamadas imunidades formais em relação ao processo, de que é detentor o
presidente da República.
O presidente da República também possui prerrogativa de foro, o chamado foro
privilegiado, pois somente o Supremo Tribunal Federal poderá processá-lo e julgá-lo por
crimes comuns (CF, art. 102, I, b) e somente o Senado Federal poderá processá-lo e julgá-lo
152
pelos chamados crimes de responsabilidade, que são infrações político-administrativas
definidas em lei federal, cometidas no desempenho da função, e que atentam contra a
existência da União, o livre exercício dos poderes do estado, a segurança interna do país, a
probidade da administração, a lei orçamentária, o exercício dos direitos políticos, individuais
e sociais e o cumprimento das leis e decisões judiciais.
Quem regula os crimes de responsabilidade do presidente da República, dos
ministros de estado, dos ministros do Supremo Tribunal Federal e do Procurador Geral da
República, é a Lei 1.079, de 10/04/1950, que estabelece a forma de processamento e as
sanções: perda do cargo e a inabilitação, por oito anos para o exercício de função pública. É o
famoso impeachment, previsto no ordenamento jurídico pátrio desde os tempos do Império,
para o impedimento de ministros e conselheiros do Estado.
Admitida a acusação contra o presidente da República, por 2/3 da Câmara dos
Deputados, será ele submetido a julgamento pelo STF, nos crimes comuns, e pelo Senado
Federal – presidido pelo presidente do Supremo Tribunal Federal –, nos crimes de
responsabilidade.
A admissão da acusação nas infrações penais comuns implicará na suspensão de
suas atividades se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo STF; nos crimes de
responsabilidade, a suspensão somente ocorrerá após a instauração do processo pelo Senado
Federal. Decorridos 180 dias de prazo para julgamento, caso este não esteja concluído,
cessará o afastamento do presidente da República, sem prejuízo para o regular
prosseguimento do processo.
VOLTAR
18.3 DO PODER JUDICIÁRIO
Ente autônomo que tem como objetivo a aplicação contenciosa das leis aos casos
particulares122. É a sua função típica. As suas funções atípicas são aquelas de natureza
administrativa – cuidar da sua própria administração, conceder férias aos seus integrantes,
elaborar orçamento, etc – e legislativa – propor leis de interesse do Poder Judiciário, como por
exemplo, as normas regimentais.
O Poder Judiciário é o sustentáculo do Estado Democrático de Direito, pois é
quem garante a devida separação entre os poderes e a proteção dos direitos individuais e
coletivos.
Conceito de Magistrado: é aquele que, a título perpétuo ou temporário, encontra-se
investido do poder de julgar. É o aplicador da lei, sendo o seu objetivo precípuo a realização
da justiça.
O Poder Judiciário brasileiro encontra-se organizado no título IV, capítulo III, da
Constituição Federal, com as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional n° 45, de
8/12 2004.
O capítulo IV, complementar ao capítulo III, versa sobre os órgãos promotores dos
interesses múltiplos e juridicamente protegidos, ou seja, o Ministério Público, a Advocacia
Pública (da União), e Advocacia e a Defensoria Pública.
Diferentemente do que ocorre na França, onde o Ministério Público integra o
Poder Judiciário, entre nós o Ministério Público é órgão do Poder Executivo, embora
expressamente reconhecido como essencial no exercício da função jurisdicional do estado.
O Poder Judiciário brasileiro, mantendo a tradição federalista inaugurada com a
Constituição de 1891, encontra-se disposto em um duplo aspecto federal e estadual. Em razão
122
ZIMMERMANN, 2002, p. 451.
153
da competência outorgada pela Constituição Federal, existe, também, a dualidade de justiças,
a comum e a especializada, esta prestando atendimento jurisdicional nas áreas militar,
eleitoral e trabalhista.
VOLTAR
18.3.1 GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO
Para que os magistrados possam exercer tão importantes atribuições e deveres fazse necessária a existência de garantias constitucionais de modo a salvaguardar a sua
independência e imparcialidade.
Essas garantias do Judiciário podem ser divididas em garantias institucionais do
Poder e garantias aos membros do próprio Poder.
As garantias institucionais dizem respeito à independência do Poder Judiciário nas
suas relações com os demais Poderes.
Alexandre de Moraes, a respeito das garantias institucionais da magistratura, assim
define:
Tão importante são as garantias do Poder Judiciário, que a própria constituição
considera crime de responsabilidade do Presidente da República atentar contra seu
livre exercício, conforme o art. 85, pois como afirma Carlos S. Fayt, as imunidades
da magistratura não constituem privilégios pessoais, mas relacionam-se com a
própria função exercida e o seu objeto de proteção contra os avanços, excessos e
abusos dos outros poderes em benefício da Justiça e de toda a Nação. A magistratura
se desempenha no interesse geral e suas garantias têm fundamento no princípio da
soberania do povo e na forma republicana de governo, de modo que todo avanço
sobre a independência do Poder Judiciário importa em um avanço contra a própria
constituição123.
São garantias institucionais:
1) Autonomia funcional, administrativa e financeira do Poder Judiciário (CF, art.
99) – é a primeira garantia institucional do Judiciário. Essa garantia assegura aos Tribunais o
autogoverno, garantindo-lhes o direito de elaborar suas próprias propostas orçamentárias,
dentro dos limites previamente estipulados com os demais Poderes na lei de diretrizes
orçamentárias.
Além disso, o Poder Judiciário é quem organiza administrativamente a sua
secretaria e serviços auxiliares necessários ao desempenho de suas atividades; dá provimento,
na forma prevista na própria Constituição e no Estatuto da Magistratura, aos cargos de juiz de
carreira; propõe a criação de novas varas; concede licenças prêmio, sem vencimento, férias e
outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores, etc;
2) Modo de escolha dos dirigentes dos Tribunais – a CF assegura aos Tribunais a
competência para eleger os seus órgãos diretivos, sem qualquer ingerência dos demais
Poderes.
As garantias aos membros do poder judiciário podem ser de duas naturezas:
a) garantias de liberdade:
1) Vitaliciedade – é o direito que tem o magistrado de ser mantido no cargo, após o
cumprimento do estágio probatório (3 anos), dependendo a perda do cargo, nesse período, de
123
MORAES, 2001, p.467.
154
deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, quando condenado
em processo judicial através sentença transitada em julgado;
2) Inamovibilidade – é a garantia que tem o magistrado de não ser destituído,
removido e nem promovido sem que haja o seu consentimento.
A exceção à regra é o chamado interesse público, quando, pelo voto de 2/3 dos
votos do órgão competente, mediante escrutínio secreto e com direito a ampla defesa, um
magistrado pode ser removido ou promovido ex officio;
3) Irredutibilidade de subsídios – é a garantia que têm os magistrados de não
sofrerem redução alguma nos seus vencimentos, salvo no que respeita à incidência de
impostos.
b) garantias de imparcialidade:
As garantias de imparcialidade decorrem de vedações constitucionais previstas no
art. 95, parágrafo único, incisos I a III:
 exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de
magistério;
 receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;
 dedicar-se às atividades político-partidárias;
 receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas
físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em
lei;
 exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos
três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.
Além disso, como todo agente público, o juiz está obrigado a residir no local onde
exerce a sua função, salvo autorização do tribunal (ver Estatuto da Magistratura, e no estado
da Bahia, ver Constituição estadual, artigo 116, IV).
VOLTAR
18.3.2 DA ESTRUTURA DO PODER JUDICIÁRIO
A estrutura do Poder Judiciário no Brasil, tal como disposto no artigo 92 da Carta
Magna, é a seguinte:
I – Supremo Tribunal Federal;
I-A – o Conselho Nacional de Justiça;
II – Superior Tribunal de Justiça;
III – Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;
IV – Tribunais e Juízes do Trabalho;
V – Tribunais e Juízes Eleitorais;
VI – Tribunais e Juízes Militares;
VII – Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.
As principais diretrizes sobre o funcionamento do Poder Judiciário são
encontradas na Constituição Federal, mas as normas sobre ingresso na carreira, provimento
das vagas, subsídios, promoção e acesso dos juízes, assim como a formação e os princípios
procedimentais dos tribunais são fixados através de Lei Complementar, através do Estatuto da
Magistratura (art. 93, CF).
A Emenda Constitucional nº 62, de 09/12/2009, alterou a redação do artigo 100,
que trata do regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito federal e
Municípios, introduzindo-lhe alguns outros incisos.
155
Assim é que determina o Art. 100 que os pagamentos devidos pelas Fazendas
Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-seão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos
créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias
e nos créditos adicionais abertos para este fim.
Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários,
vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e
indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de
sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais
débitos, exceto sobre aqueles débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60
(sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de
doença grave, definidos na forma da lei, que serão pagos com preferência sobre todos os
demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no §
3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago
na ordem cronológica de apresentação do precatório.
O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se
aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as
Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Para
tanto, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos às entidades de direito público,
segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior
benefício do regime geral de previdência social.
É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba
necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado,
constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até
o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.
As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao
Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda
determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para
os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do
valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva.
O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar
ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade e
responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça.
É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor
pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de
enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo.
No momento da expedição dos precatórios, independentemente de
regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos
débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor
original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos,
ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa
ou judicial.
Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública
devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento,
informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins
nele previstos.
É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa
devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo
ente federado.
156
A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 62, de 09/12/2009, a
atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento,
independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da
caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no
mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a
incidência de juros compensatórios.
O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a
terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário os
privilégios estabelecidos nos §§ 2º e 3º deste artigo 100.
A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de
petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora.
Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição
Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de
Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida
e forma e prazo de liquidação. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá
assumir débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios,
refinanciando-os diretamente.
VOLTAR
18.3.2.1 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
É o órgão máximo do Poder Judiciário, a sua mais alta Corte de Justiça, que tem
como competência maior a guarda da Constituição, não obstante tenha um sem número de
competências originárias e recursais ordinárias.
É composto de 11 membros, divididos em duas Turmas de cinco membros cada,
ambas no mesmo plano hierárquico – o presidente apenas participa das sessões plenárias, vale
dizer, conjuntas das duas Turmas – e tem a sua sede em Brasília.
Os membros do STF são nomeados pelo presidente da República após prévia
escolha da maioria absoluta do Senado Federal, dentre aqueles brasileiros natos e no gozo dos
seus direitos políticos, com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico
e reputação ilibada.
As competências do Supremo Tribunal Federal são divididas em originárias e
recursais.
No exercício da sua competência originária, compete ao STF processar e julgar:
 ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual
e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
 nas infrações penais comuns, o Presidente e o Vice-Presidente da República, os
membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o ProcuradorGeral da República;
 nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de
Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica,
ressalvado o disposto no art. 52, I (julgamento pelo Senado Federal dos crimes
de responsabilidade), os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de
Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;
 o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas a a
c do inciso I, do art. 102; o mandado de segurança e o habeas data contra atos
do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
157
Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e
do próprio Supremo Tribunal Federal;
 o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o
Estado, o Distrito Federal ou o Território;
 as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito
Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da
administração indireta;
 a extradição solicitada por estado estrangeiro;
 o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou
o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos
diretamente à jurisdição em uma única instância;
 a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados;
 a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade
de suas decisões;
 a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a
delegação de atribuições para a prática de atos processuais;
 a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente
interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de
origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;
 os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer
tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal;
 o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade;
 o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for
atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos
Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas,
do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do
próprio Supremo Tribunal Federal;
 as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional
do Ministério Público.
No que respeita à sua competência recursal, compete-lhe julgar ordinariamente o
habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos
em única ou última instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, e o crime
político (art. 102, II).
Compete ao STF, ainda, julgar, mediante recurso extraordinário, as causas
decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da
CF, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, e julgar válida lei ou ato de
governo local contestado em face da Constituição ou de lei federal (CF, art. 102, III). Tratase, já aqui do controle de constitucionalidade, de forma incidental, porque somente se
realizará em virtude da ocorrência efetiva de determinado litígio.
No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das
questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal
examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços
de seus membros.
A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da
Constituição Federal, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal.
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas
ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade
produzirão eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante, relativamente aos demais
órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal.
158
O controle de constitucionalidade será estudado em tópico apartado (19).
O presidente do Supremo Tribunal Federal é escolhido pelos próprios Ministros da
Corte, sendo vedada a sua reeleição, de modo a impedir a presença perene de um mesmo
presidente.
VOLTAR
18.3.2.2 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CF, art. 103-B)
Órgão criado pela emenda constitucional n° 45/2004 e com sede na capital
Federal, “...compõe-se de quinze membros com mandato de dois anos, admitida uma
recondução, sendo” (nova redação dada pela EC nº 61, de 11/11/2009):
 o Presidente do Supremo Tribunal Federal (nova redação dada pela EC nº
11/11/2009);
 um Ministro do Supremo Tribunal Federal, indicado pelo respectivo tribunal;
 um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo respectivo tribunal;
 um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo
tribunal;
 um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal
Federal;
 um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;
 um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de
Justiça;
 um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça;
 um juiz do Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do
Trabalho;
 um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;
 um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador Geral
da República;
 um membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador Geral
da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada
instituição estadual;
 dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil;
 dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela
Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
O Conselho Nacional de Justiça será presidido pelo Presidente do Supremo
Tribunal Federal, e, nos seus impedimentos e ausências, pelo Vice-Presidente do Supremo
Tribunal Federal.
Os demais membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República,
depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
Caso as indicações dos membros do Conselho não sejam feitas no prazo legal,
caberá a escolha ao Supremo Tribunal Federal.
Ao Conselho Nacional de Justiça compete o controle da atuação administrativa e
financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes.
Suas competências e atribuições são, dentre outras não enumeradas
exemplificativamente pela Constituição Federal, e que poderão ser acrescidas pelo Estatuto da
Magistratura:
 zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da
Magistratura, podendo, para tanto, expedir atos regulamentares, no âmbito de
sua competência, ou recomendar providências;
159
 zelar pela observância do art. 37 da Constituição Federal e apreciar, de ofício
ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por
membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou
fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da
União;
 receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder
Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos
prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do
poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e
correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e
determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou
proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções
administrativas, assegurada ampla defesa;
 representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração
pública ou de abuso de autoridade;
 rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e
membros de tribunais julgados há menos de um ano;
 elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças
prolatadas, por Estado, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;
 elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre
a situação do Poder Judiciário no País, e as atividades do Conselho, o qual
deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser
remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.
As funções da Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça são cometidas ao
Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que também ficará excluído da distribuição de
processos no seu Tribunal.
São atribuições do Ministro Corregedor do Conselho Nacional de Justiça, dentre
outras que lhe foram atribuídas pelo Estatuto da Magistratura:
 receber as reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos
magistrados e aos serviços judiciários;
 exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e de correição geral;
 requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuições, e requisitar
servidores de juízos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e
Territórios.
O Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil não compõem o Conselho Nacional de Justiça, muito embora
oficiem junto a ele.
A União criará, inclusive no Distrito Federal e nos Territórios, como uma forma
de garantir uma maior efetividade do CNJ, ouvidorias de justiça, competentes para receber
reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Poder
Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho
Nacional de Justiça.
VOLTAR
18.3.2.3 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
160
É o guardião das leis federais, ou, como afirma Alexandre de Moraes, “o guardião
do ordenamento jurídico federal”.
É composto de, no mínimo, 33 ministros nomeados pelo presidente da República
dentre brasileiros, natos ou naturalizados, com mais de 35 anos e menos de 65 anos de idade,
de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria
absoluta do Senado Federal, devendo ser observadas as seguintes regras:
> 1/3 de juízes dos Tribunais Regionais Federais (TRF‟s) e 1/3 de
desembargadores dos Tribunais de Justiça Estaduais, indicados em lista tríplice elaborada
pelo próprio Tribunal;
> 1/3 assim divididos: 1/6 de advogados e 1/6 de membros do Ministério Público
Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente.
A criação do STJ objetivou desafogar o STF que, no passado, julgava também
recursos ordinários originários das Justiças federal e estadual.
A competência do STJ, que pode ser originária ou recursal está definida no
artigo 105 da CF.
Originariamente compete-lhe processar e julgar:
 nos crimes comuns e de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais
de Justiça dos Estados e do DF, os membros dos Tribunais de Contas dos
Estados e do DF, os membros dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais
Regionais Eleitorais e do Trabalho, os dos Conselhos ou Tribunais de Contas
dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante
tribunais;
 os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado,
dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio
Tribunal;
 os habeas corpus, nos casos previstos na alínea a do art. 105, I, ou quando o
coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante
da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvadas as competências da
Justiça Eleitoral;
 os conflitos de competência entre quaisquer Tribunais, ressalvado o disposto
no art. 102, I, o, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre
juízes vinculados a tribunais diversos;
 as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados;
 a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade
de suas decisões;
 os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da
União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro
ou do Distrito Federal, ou entre deste e da União;
 o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for
atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou
indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e
dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;
 a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas
rogatórias
Em recurso ordinário, julgar:
 os habeas corpus e os mandados de segurança decididos em única ou última
instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados,
do DF e Territórios, quando a decisão for denegatória;
 as causas em que forem partes estado estrangeiro ou organismo internacional,
de um lado, e, do outro, município ou pessoa residente ou domiciliada no País.
161
Julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância,
pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, quando a decisão recorrida:
 contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência;
 julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;
 der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal (art. 105, I a III).
Junto ao Superior Tribunal de Justiça funcionarão a Escola Nacional de Formação
e Aperfeiçoamento de Magistrados – para, dentre outras funções, regulamentar os cursos
oficiais para o ingresso e promoção na carreira – e o Conselho da Justiça Federal – cabendolhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de
primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correicionais, cujas
decisões terão caráter vinculante.
VOLTAR
18.3.2.4 DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM
Conta com duas instâncias ordinárias, sendo exercida, em primeiro grau de
jurisdição, pelos juízes federais. O segundo grau de jurisdição é exercido pelos Tribunais
Regionais Federais.
A cada estado-membro e ao Distrito Federal corresponde uma Seção Judiciária que
terá por sede a respectiva Capital, e varas segundo o estabelecido em lei (de organização
judiciária).
Os Tribunais Regionais Federais (TRF‟s) são compostos de, no mínimo, 7 (sete)
juízes, preferencialmente recrutados na respectiva região e nomeados pelo Presidente da
República, dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 60 anos, sendo:
 1/5 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e
membros do Ministério Público Federal também com mais de 10 anos de
carreira;
 os demais, mediante promoção de juízes federais com mais de 5 (cinco) anos
de exercício, por antiguidade e merecimento, alternadamente (CF, art. 107, I e
II).
Os Tribunais Regionais Federais instalarão a justiça itinerante, com a realização de
audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva
jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.
Os Tribunais Regionais Federais poderão funcionar descentralizadamente,
constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça
em todas as fases do processo.
Compete aos Tribunais Regionais Federais, dentre outras coisas, processar e
julgar, originariamente:
 os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da
Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros
do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;
 as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes
federais da região;
 os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou
Juiz Federal, e os habeas corpus, quando a autoridade coatora for Juiz Federal;
 os conflitos de competência entre juízes federais, vinculados ao Tribunal.
162
Em grau de recurso, compete aos TRF‟s, julgar as causas decididas pelos Juízes
Federais e pelos Juízes Estaduais no exercício da competência federal da área de sua
jurisdição.
Aos Juízes Federais compete processar e julgar:
 as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal
forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes,
exceto os casos de falência, de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça
Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
 as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou
pessoa domiciliada ou residente no País;
 as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou
organismo internacional;
 os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens,
serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas
públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça
Militar e da Justiça Eleitoral;
 os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a
execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente;
 as causas relativas a direitos humanos a que se refere o §5º do artigo 109 da
CF).
 os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei,
contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;
 os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o
constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente
sujeitos a outra jurisdição;
 os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal,
excetuados os casos de competência dos tribunais federais;
 os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência
da Justiça Militar;
 os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de
carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a
homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva
opção, e à naturalização;
 a disputa sobre direitos indígenas.
Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da
República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de
tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar
perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente
de deslocamento de competência para a Justiça Federal.
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18.3.2.5 DA JUSTIÇA FEDERAL ESPECIALIZADA
18.3.2.5.1 DA JUSTIÇA DO TRABALHO
A Justiça do Trabalho exerce função especializada, competindo-lhe, nos termos do
artigo 114 da CF, conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e
empregadores, assim como outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.
163
São órgãos da Justiça do Trabalho:
 o Tribunal Superior do Trabalho – TST;
 os Tribunais Regionais do Trabalho – TRT‟s;
 os Juízes do Trabalho.
O Tribunal Superior do Trabalho – TST – é composto de 27 ministros, togados e
vitalícios, escolhidos dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos, nomeados pelo
presidente da República, após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal. Destes
ministros, um quinto (1/5) dentre advogados e membros do Ministério Público do Trabalho,
com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no artigo 94; os demais
dentre Juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, integrantes da carreira da Magistratura
trabalhista, indicados pelo próprio Tribunal Superior.
Funcionarão junto ao Tribunal Superior do Trabalho a Escola Nacional de
Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho – para, dentre outras funções,
regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira – e o Conselho da
Justiça do Trabalho – cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa,
orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus,
como órgão central do sistema , cujas decisões terão caráter vinculante.
A lei criará as Varas do Trabalho; nas comarcas onde não forem instituídas as
Varas do Trabalho pode-se atribuir jurisdição de matéria trabalhista aos juízes de direito, com
recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho.
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
 as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público
externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios;
 as ações que envolvam exercício do direito de greve;
 as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos
trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
 os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato
questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
 os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado
o disposto no art. 102, I, o;
 as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação
de trabalho;
 as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores
pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
 a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II,
e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;
 outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.
Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. Recusando-se
qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum
acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho
decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem
como as convencionadas anteriormente.
Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse
público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à
Justiça do Trabalho decidir o conflito.
Os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, no mínimo, sete juízes,
recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República
dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo um quinto (1/5)
dentre advogados com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94,
164
e os demais, mediante promoção de juízes do trabalho por antiguidade e merecimento,
alternadamente.
Os Tribunais Regionais do Trabalho instalarão a justiça itinerante, com a
realização de audiências e demais funções de atividade jurisdicional, nos limites territoriais da
respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.
Os Tribunais Regionais do Trabalho poderão funcionar descentralizadamente,
constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça
em todas as fases do processo.
Nas Varas do Trabalho, a jurisdição será exercida por um juiz singular.
VOLTAR
18.3.2.5.2 DA JUSTIÇA ELEITORAL
Especializada em questões eleitorais, possui os seguintes órgãos:
 o Tribunal Superior Eleitoral – TSE;
 os Tribunais Regionais Eleitorais – TRE‟s;
 os Juízes Eleitorais.
O TSE é composto de, no mínimo, 7 (sete) ministros, assim escolhidos:
a) três (três) juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b) dois (dois) juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça;
c) 2 (dois) juízes dentre 6 (seis) advogados de notável saber jurídico e idoneidade
moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal, e escolhido pelo Presidente da República.
Na capital de cada estado e no Distrito Federal haverá um Tribunal Regional
Eleitoral, composto de sete juízes, assim escolhidos:
a) dois (dois) juízes eleitos, pelo voto secreto, dentre os desembargadores do
Tribunal de Justiça;
b) dois juízes eleitos, pelo voto secreto, dentre juízes de direito, escolhidos pelo
Tribunal de Justiça;
c) um juiz federal, integrante do Tribunal Regional Federal com sede na capital
do estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal escolhido,
em qualquer caso, pelo TRF da região;
d) dois juízes, dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral,
indicados pelo Tribunal de Justiça e nomeados pelo Presidente da República.
O mandato dos Juízes Eleitorais, salvo motivo justificado, é de dois anos, no
mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na
mesma ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria.
São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que
contrariarem a Constituição e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança.
Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:
 proferidas contra disposição expressa da Constituição Federal ou de lei;
 ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais
eleitorais;
 versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais
ou estaduais;
 anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou
estaduais;
 denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de
injunção.
 VOLTAR
165
18.3.2.5.3 DA JUSTIÇA MILITAR
Compreende o Superior Tribunal Militar – STM –, os Tribunais e Juízes Militares.
O STM é composto de 15 (quinze) Ministros vitalícios, nomeados pelo presidente
da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três oficiais
Generais da Marinha; quatro oficiais Generais do Exército e três oficiais Generais da
Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco civis, todos maiores
de 35 anos, dos quais três escolhidos dentre advogados de notável saber jurídico e conduta
ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, e dois, por escolha paritária,
dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.
À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
VOLTAR
18.3.2.6 DA JUSTIÇA ESTADUAL
É exercida pelos juízes estaduais, inclusive pelos Juizados Especiais (art. 98, II),
no primeiro grau de jurisdição, e pelo Tribunal de Justiça, que é o órgão jurisdicional
superior.
A competência dos Tribunais de Justiça é determinada pelas Constituições
estaduais; a Lei de Organização Judiciária é de iniciativa do Tribunal de Justiça (art. 125,
§1º).
Os estados podem criar, através de lei específica, mediante proposta do Tribunal
de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e
pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por
Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo da polícia militar seja superior a
vinte mil integrantes.
Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos
crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares,
ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente
decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação dos praças.
Aos juízes de direito do juízo militar compete processar e julgar, singularmente, os
crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares,
cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os
demais crimes militares.
O Tribunal de Justiça poderá funcionar descentralizadamente, constituindo
Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as
fases do processo.
O Tribunal de Justiça instalará a justiça itinerante, com a realização de audiências
e demais funções de atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição,
servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.
Para dirimir conflitos fundiários, o Tribunal de Justiça proporá a criação de varas
especializadas, com competência exclusiva para questões agrárias. Sempre que necessário à
eficiente prestação jurisdicional, o juiz far-se-á presente no local do litígio.
VOLTAR
166
19 DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Controle de constitucionalidade é a verificação da adequação de um ato jurídico à
Constituição.
Isto porque é a própria Constituição quem determina o modo de produção da
norma infraconstitucional para que seja aprovada e introduzida no ordenamento jurídico, tanto
no que diz respeito às regras de competência, quanto no que respeita ao procedimento
legislativo.
O controle de constitucionalidade pode ser preventivo ou repressivo.
VOLTAR
19.1 DO CONTROLE PREVENTIVO
O controle é preventivo quando ocorre antes ou durante o processo legislativo, ou
seja, quando busca impedir a entrada em vigor do ato inconstitucional.
O primeiro momento preventivo de verificação da constitucionalidade da norma é
na Comissão de Constituição e Justiça, que deverá verificar a adequação desse projeto de lei
ou de emenda à própria Constituição Federal, no que respeita aos aspectos formais do
processo legislativo, ao seu conteúdo e à sua harmonia com o texto constitucional.
A segunda hipótese configura-se com a possibilidade que tem o Presidente da
República de vetar o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional por entendê-lo
inconstitucional, nos termos do artigo 66, §1º, da CF. É o chamado veto jurídico.
VOLTAR
19.2 DO CONTROLE REPRESSIVO
O controle é repressivo, em regra, quando a verificação da constitucionalidade dos
atos jurídicos é feita pela via judicial, através do Poder Judiciário.
Excepcionalmente, a Constituição Federal adotou duas hipóteses de controle de
constitucionalidade repressivo a ser desenvolvido pelo próprio Poder Legislativo, quando as
normas jurídicas aprovadas, em vigor e dotadas de eficácia, são retiradas do ordenamento
jurídico por apresentarem um vício que as inquina de inconstitucional. Tais hipóteses
encontram-se previstas nos artigo 49,V e 62, ambos da Carta Magna.
A primeira dessas hipóteses, a do artigo 49, V, da Constituição Federal, é a que
“prevê competir ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”124. Ocorrendo
qualquer dessas situações, o Poder Legislativo, através do Congresso Nacional, editará um
decreto legislativo sustando o decreto presidencial (CF, art. 84, IV) ou a lei delegada (CF,
art.68) ao argumento de desrespeito à forma estabelecida na Constituição Federal.
A hipótese prevista no artigo 62, da Constituição Federal, é a da rejeição da
medida provisória com base em inconstitucionalidade. É repressivo porque a medida
provisória, uma vez editada, está perfeita e acabada e já se encontra no ordenamento jurídico
com força de lei, mesmo tendo natureza provisória.
É bem de ver que a medida provisória também pode ser objeto de controle de
constitucionalidade por via de ação direta de inconstitucionalidade.
VOLTAR
124
MORAES, 2001, p. 606.
167
19.2.1 CONTROLE REPRESSIVO PELO PODER JUDICIÁRIO
O controle repressivo de constitucionalidade pela via judicial, em razão da
competência do órgão judiciário para julgar acerca da inconstitucionalidade, pode ser difuso
ou concentrado.
VOLTAR
19.2.1.1 DO CONTROLE DIFUSO
O controle é difuso, também chamado de indireto, de exceção ou de defesa,
quando discute a inconstitucionalidade em um caso concreto, vale dizer, a argüição de
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo se dá dentro de um processo judicial
comum.
O controle difuso é feito por qualquer juiz, de qualquer instância judicial, que
poderá se recusar a aplicar uma determinada norma quando entendê-la inconstitucional.
Os efeitos dessa decisão operam-se apenas entre as partes envolvidas no processo.
O controle difuso pode ser manejado através de ação ordinária, de embargos à
execução, mandado de segurança, ou qualquer meio processual de que disponha a parte.
A decisão para um caso concreto é incidenter tantum, ou seja, a declaração de
inconstitucionalidade antecede o exame de mérito da questão. O juiz, então, reconhecendo a
inconstitucionalidade de uma determinada norma jurídica, por via de conseqüência, julga pela
procedência ou improcedência do feito.
A discussão da inconstitucionalidade pela via do controle difuso pode chegar até
mesmo ao Supremo Tribunal Federal, desde que suscitada pela parte no caso de competência
originária da Suprema Corte, ou em grau de recurso.
O STF julgando a matéria pelo controle difuso, reconhecendo ou não a sua
inconstitucionalidade, não determina a sua supressão do ordenamento jurídico, pois a coisa
julgada restringe-se apenas às partes envolvidas no processo.
VOLTAR
19.2.1.2 DO CONTROLE CONCENTRADO
O controle concentrado de constitucionalidade é processado através da ação direta
de inconstitucionalidade, da ação declaratória de constitucionalidade e pela argüição de
descumprimento de preceito fundamental (Lei nº 9.882/99).
VOLTAR
19.2.1.2.1 DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
É a ação que tem por objetivo principal a declaração de inconstitucionalidade de
uma norma em sentido material, vale dizer, dotada de generalidade e abstração, federal ou
estadual.
Neste tipo de ação, o legitimado ativo pede ao Supremo Tribunal Federal que
examine a lei ou ato normativo, federal ou estadual em tese, uma vez que não existe caso
concreto a ser examinado.
Os legitimados ativos são aqueles a quem a Constituição Federal, no seu artigo
103, outorgou competência e capacidade para propor a ação de inconstitucionalidade. São
168
eles: I – o presidente da República; II – a mesa do Senado Federal; III – a mesa da Câmara
dos Deputados; IV – a mesa de Assembléia Legislativa; V – o governador de estado; VI – o
procurador-geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – Partido Político com representação no Congresso Nacional; IX – Confederação
Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Interessante é observar que em todas as ações diretas de inconstitucionalidade
deverá ser ouvido, previamente e antes do julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, o
procurador-geral da República.
Além disso, quando o STF apreciar a inconstitucionalidade em tese de uma norma
legal ou ato normativo, deverá citar, previamente, o advogado-geral da União, que defenderá
o ato ou texto impugnado.
A Constituição Federal, além de prever a ação direta de inconstitucionalidade
contra ato ou lei questionada em face da Constituição, previu, também, a ação de
inconstitucionalidade por omissão, que tem por objetivo reprimir os atos omissivos que
atentem contra a efetividade da norma constitucional.
Neste caso, o objeto da ação é o vício omissivo, a omissão da norma jurídica.
A competência para o julgamento da ação de inconstitucionalidade por omissão
é do Supremo Tribunal Federal.
Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva
norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências
necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias (art. 103,
§2º).
O efeito da decisão é sempre declaratório, possuindo efeito erga omnes, para
todos.
VOLTAR
19.2.2.2.2
DA
MEDIDA
INCONSTITUCIONALIDADE
CAUTELAR
EM
AÇÃO
DIRETA
DE
O texto maior, a exemplo da CF de 1967, outorgou ao Supremo Tribunal Federal a
competência para processar e julgar originariamente o pedido de medida cautelar das ações
diretas de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, p).
Assim, presentes os pressupostos relativos à argüição da ação e do seu pedido
(fumus boni juris), e a possibilidade de que a demora na aplicação da lei venha a acarretar
danos irreparáveis ou de difícil reparação (periculum in mora), é de ser concedida a liminar
para suspender liminarmente a execução do ato normativo.
A cautelar será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do
tribunal, ouvindo-se antes, no prazo de cinco dias, os órgãos ou as autoridades responsáveis
pelo ato impugnado, e o procurador-geral da República e o advogado-geral da União, no
prazo de três dias. Nos períodos de recesso, a cautelar será concedida pelo relator.
A cautelar, em regra, será concedida com efeito ex nunc, vale dizer, para frente
(futuro). O tribunal pode dar-lhe, no entanto, efeito ex tunc (retroativo).
VOLTAR
19.2.1.2.3 DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
A ação declaratória de constitucionalidade foi introduzida pela Emenda
Constitucional nº 03/93.
169
A ADC (também chamada de Adecon) tem finalidade similar à da ADIN, porque
ambas objetivam questionar a legitimidade de lei ou ato normativo. A diferença básica é que a
Ação Direta de Inconstitucionalidade pode ser proposta tanto para lei ou ato normativo federal
quanto estadual, enquanto a Ação Declaratória de Constitucionalidade somente pode ser
manejada para a verificação de constitucionalidade das leis ou atos normativos federais.
Os legitimados ativos para a propositura da Ação Declaratória de
Constitucionalidade – ADC – são o presidente da República, as mesas do Senado Federal e da
Câmara dos Deputados, e o procurador-geral da União.
VOLTAR
19.2.1.2.4 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
Encontra-se prevista no §1º, do artigo 102, da Constituição Federal, e
regulamentada pela Lei nº 9.882/99.
A argüição de descumprimento de preceito fundamental será proposta perante o
Supremo Tribunal Federal, e tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Público, de forma direta ou principal, e, também, quando for
relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal,
estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição (neste caso, de forma incidental).
A argüição direta, ou principal, tem por objetivo evitar ou reparar lesão a preceito
fundamental resultante de ato do Poder Público, enquanto a incidental tem como escopo uma
controvérsia constitucional relevante iniciada a partir de um processo judicial qualquer.
Os legitimados ativos para a argüição de descumprimento de preceito fundamental
são os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade, vale dizer, o presidente da República;
a mesa do Senado Federal; a mesa da Câmara dos Deputados; a mesa de Assembléia
Legislativa; o governador de estado; o procurador-geral da República; o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil; o Partido Político com representação no Congresso
Nacional; a Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Nem a Constituição Federal e nem a Lei nº 9.882/99 explicitaram o que seja
preceito fundamental. A doutrina tem entendido que preceitos fundamentais são aqueles
imprescindíveis à estruturação da Constituição Federal, ou seja, as normas materialmente
constitucionais: a) as que identificam a forma e a estrutura do estado (exemplo: federalismo,
princípio republicano); b) o sistema de governo; c) a divisão e o funcionamento dos poderes;
d) os princípios fundamentais; e) os direitos fundamentais; f) a ordem econômica; g) a ordem
social.
VOLTAR
170
20 DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA
20.1 DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A Constituição Federal, em seu Título VIII, Capítulo IV, define como funções
essenciais à Justiça aquelas exercidas pelo Ministério Público, pelos advogados e pela
Defensoria Pública, reconhecendo, assim, a importância de cada uma dessas instituições para
a administração da Justiça.
O Ministério Público, segundo dispõe o artigo 127 da CF, é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
A nova Carta Constitucional ao Ministério Público incumbe a guarda do
ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, fundado no Estado Democrático de Direito,
atuando na defesa da lei, e não dos governantes. Daí o legislador constituinte, reconhecendo
esse papel do Ministério Público, conceder aos seus membros as mesmas garantias
constitucionais conferidas aos magistrados, de vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade de vencimentos (art. 128, §5º, I, a, b e c).
VOLTAR
20.1.1 MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO
O Ministério Público da União abrange o MP Federal, o MP do Trabalho, o MP
Militar e o MP do Distrito Federal e Territórios.
O MP da União tem como chefe o procurador-geral da República, nomeado pelo
presidente da República para um mandato de 2 (dois) anos, permitida a reeleição, e escolhido
dentre integrantes da carreira, com mais de 35 anos, e após aprovação do seu nome pelo
Senado Federal.
O mandato de dois anos assegurado ao procurador-geral da República somente
pode reduzido ex officio pelo presidente da República mediante prévia autorização da maioria
absoluta do Senado Federal.
VOLTAR
20.1.2 MINISTÉRIO PÚBLICO DOS ESTADOS
Em respeito ao princípio federativo, os estados possuem plena autonomia para
organizarem os seus Ministérios Públicos mediante Lei Complementar de iniciativa dos
respectivos Procuradores-Gerais.
Para a escolha de Procuradores-Gerais, os Ministérios Públicos estaduais devem
formar uma lista tríplice dentre integrantes da carreira que, então, será entregue ao governador
do estado que selecionará um dos nomes para nomear. O mandato do escolhido também é de
2 (dois) anos, permitida apenas uma recondução.
VOLTAR
20.1.3 PRINCÍPIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A CF dispõe, no §1º, do seu art. 127, os princípios institucionais do Ministério
Público, que são a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.
171
O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu, além desses princípios
institucionais, o princípio do promotor natural, segundo o qual são proibidas as designações
casuísticas efetuadas pela chefia da Instituição, uma vez que somente o promotor natural é
que deve atuar no processo.
UNIDADE – significa que os membros de cada MP integram um só órgão sob
direção única de um só procurador-geral. Assim, o Ministério Público da União é dirigido
pelo procurador-geral da União que tem as suas atribuições circunscritas a sua Instituição; o
MP estadual é dirigido pelo seu Procurador-geral, que também tem suas atribuições
circunscritas a sua Instituição, sem qualquer vinculação com o da União ou de outro estadomembro.
INDIVISIBILIDADE – o MP é uno porque não existe vinculação entre seus
membros e os processos em que atuam, podendo ser substituídos uns pelos outros de acordo
com as normas legais. Ressalta Alexandre de Moraes125 (MORAES, 2001, apud
DECOMAIN, 1996, p.19)126 que “a indivisibilidade resulta em verdadeiro corolário do
princípio da unidade, pois o Ministério Público não se pode subdividir em vários outros
Ministérios Públicos autônomos e desvinculados uns dos outros”.
INDEPENDÊNCIA OU AUTONOMIA FUNCIONAL – isto quer dizer que o
órgão do Ministério Público é independente no exercício de suas funções, não ficando sujeito
às ordens de absolutamente ninguém. A autonomia funcional do MP é no sentido de que nem
os seus superiores hierárquicos podem indicar-lhes de que forma devem agir dentro de um
processo.
Destarte, o órgão do MP deve prestar contas de seus atos à Constituição, às leis e à
sua consciência.
Os órgãos de administração superior do MP somente podem editar recomendações
de caráter geral, não normativo, sobre a atuação funcional para todos os integrantes da
Instituição.
No direito constitucional brasileiro somente existe no MP uma hierarquia no
sentido administrativo, jamais de natureza funcional, e tanto assim o é que o Código de
Processo Penal, no seu artigo 28, estabelece que discordando o procurador geral de justiça da
promoção de arquivamento feita por um promotor de justiça, em um determinado processo,
poderá oferecer denúncia, determinar diligências, ou mesmo designar outro órgão ministerial
para oferecê-la.
VOLTAR
20.1.4 FUNÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO
São aquelas estabelecidas no art. 129 da Constituição Federal. É sabido que o
legislador constituinte de 1988 ampliou desmesuradamente as funções do Ministério Público,
alçando-o à condição de verdadeiro defensor da sociedade, tanto no campo penal com a
titularidade exclusiva da ação penal pública, quanto no campo cível, na condição de fiscal dos
demais Poderes Públicos, e defensor da legalidade e moralidade administrativa, concedendolhe a titularidade do inquérito civil e da ação civil pública.
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125
MORAES, 2001, p. 518.
DECOMAIN, Pedro Roberto. Comentários à lei orgânica nacional do Ministério Público. Florianópolis:
Obra jurídica, 1996. p. 19.
126
172
20.1.5 DAS VEDAÇÕES CONSTITUCIONAIS
É vedado ao órgão do Ministério Público:
> receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou
custas processuais;
> exercer a advocacia;
> participar de sociedade comercial, na forma da lei;
> exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma
de magistério;
> exercer atividade político-partidária, salvo exceções previstas em lei;
> receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas
físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.
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20.1.6 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, art. 130-A)
Órgão criado pela emenda constitucional n° 45/2004 e com sede na capital
Federal, compõe-se de quatorze membros, com mandato de dois anos, admitida a recondução
apenas uma vez.
São membros do Conselho Nacional do Ministério Público:
 o Procurador-Geral da República, que o preside;
 quatro membros do Ministério Público da União;
 três membros do Ministério Público dos Estados;
 dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior
Tribunal de Justiça;
 dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil;
 dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela
Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
Os membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois
de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
Ao Conselho Nacional do Ministério Público compete o controle da atuação
administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos
membros.
Suas atribuições são, dentre outras não enumeradas exemplificativamente pela
Constituição Federal:
 zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público,
podendo, para tanto, expedir atos regulamentares, no âmbito de sua
competência, ou recomendar providências;
 zelar pela observância do art. 37 da Constituição Federal e apreciar, de ofício
ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por
membros ou órgãos do Ministério Público, podendo desconstituí-los, revê-los
ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;
 receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério
Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem
prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo
avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a
disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais
173
ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla
defesa;
 rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares dos
membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de
um ano;
 elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre
a situação do Ministério Público no País, e as atividades do Conselho, o qual
deve integrar mensagem prevista no art. 84, X.
As funções da Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça são cometidas a um
dos membros do Ministério Público que o integram, vedada a recondução.
São atribuições do Corregedor do Conselho Nacional do Ministério Público,
dentre outras que lhe foram atribuídas pela lei:
 receber as reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos
membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares;
 exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e de correição geral;
 requisitar e designar membros do Ministério Público, delegando-lhes
atribuições, e requisitar servidores do Ministério Público.
O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil não
compõe o Conselho Nacional de Justiça, muito embora oficie junto a ele.
Leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério Público,
competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros
ou órgãos do Ministério Público, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando
diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público.
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20.2 DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
Trata-se de uma inovação do legislador constituinte de 1988, que criando uma
instituição diretamente ligada ao Poder Executivo para fazer a representação judicial e
extrajudicial da União, retirou do Ministério Público essa função.
Demais disso, à Advocacia-Geral da União, compete, também, atividades de
consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
A Advocacia-Geral da União é chefiada pelo Advogado-Geral da União, cargo de
livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos,
de notável saber jurídico e reputação ilibada.
O ingresso na Advocacia-Geral da União é feito mediante concurso público de
provas e títulos.
VOLTAR
20.3 DA ADVOCACIA
O advogado é indispensável à administração da Justiça, bem como inviolável por
seus atos manifestações no exercício da profissão (CF, art. 133).
Essa indispensabilidade à administração da Justiça não é absoluta, uma vez que,
excepcionalmente, a lei poderá outorgar jus postulandi a qualquer pessoa, como ocorre, por
exemplo, no habeas corpus, na revisão criminal, na Justiça do Trabalho e em alguns Juizados
Especiais, como o de Defesa do Consumidor.
VOLTAR
174
20.4 DA DEFENSORIA PÚBLICA
A Constituição Federal, no seu artigo 134, dispõe que a Defensoria Pública é
instituição essencial à função jurisdicional do estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e
a defesa, em todos os graus (instâncias) dos necessitados, vale dizer, daqueles que
comprovarem insuficiência de recursos.
As defensorias públicas estaduais possuem autonomia funcional e administrativa,
inclusive quanto à iniciativa de elaborar proposta orçamentária, desde que dentro dos limites
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no artigo 99, §2º,
que trata da autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário.
VOLTAR
175
21 A DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS
– O ESTADO DE DEFESA E O ESTADO DE SÍTIO
INTRODUÇÃO
O Título V da Constituição Federal trata “Da Defesa do Estado e das Instituições
Democráticas”, disciplinando, do ponto de vista jurídico-constitucional, o estado de defesa, o
estado de sítio, as Forças Armadas e a Segurança Pública.
Os dois primeiros – estado de defesa e estado de sítio – consubstanciam-se em
instrumentos normativos de que dispõem o estado para a preservação do ordenamento
jurídico-constitucional em momentos de crise, situações verdadeiramente atípicas em que a
ordem constitucional se encontra ameaçada. Saliente-se que a utilização dessas medidas
excepcionais somente pode ter como objetivo a proteção da Constituição e do Estado
Democrático de Direito, jamais com o objetivo de se voltar contra a legalidade.
As Forças Armadas e a Segurança Pública, de seu lado, têm como missão a defesa
do país e a proteção da sociedade.
O estado de defesa e o estado de sítio são cercados das necessárias cautelas
constitucionais no que respeita à possibilidade ou necessidade da sua efetivação, e, a partir
daí, a competência para a decretação, e o limite de tempo (temporariedade) da medida
empregada.
Durante o estado de defesa e no estado de sítio podem ser reprimidos, por via do
controle de legalidade, eventuais abusos e ilegalidades cometidos na sua execução, inclusive
por meio de mandado de segurança e de habeas corpus. É de se observar, no entanto, que a
análise de mérito das medidas – estado de defesa e estado de sítio – a sua conveniência e
oportunidade política para decretação não pode ser feita pelo Poder Judiciário. Esse controle
discricionário é feito pelo próprio Poder Executivo na hipótese do estado de defesa, e pelos
Poderes Executivo e Legislativo, na hipótese do estado de sítio.
Tanto no estado de defesa quanto no estado de sítio deverá a Mesa do Congresso
Nacional designar comissão composta de cinco membros para fiscalizar e acompanhar a
execução das medidas a eles referentes. Cessados os motivos que deram causa ao estado de
defesa ou ao estado de sítio este deverá também cessar, e, conseqüentemente, os seus efeitos,
sem prejuízo da responsabilidade pelos excessos ilícitos cometidos por seus executores ou
agentes.
Demais disso, o presidente da República deverá comunicar ao Congresso
Nacional, através de mensagem, as medidas aplicadas, as suas especificações e justificativas,
a relação nominal dos atingidos e a indicação das restrições aplicadas.
VOLTAR
21.1 O ESTADO DE DEFESA
O estado de defesa encontra-se disciplinado no artigo 136 da Constituição Federal,
sendo que as medidas a ele inerentes, colocadas à disposição do Poder Executivo da União,
são menos gravosas aos direitos fundamentais do que aquelas outras previstas para o estado
de sítio.
Isto em razão do necessário e indispensável princípio da proporcionalidade das
medidas que se deve adotar a cada caso concreto: para situações menos urgentes, medidas
menos gravosas; para situações mais urgentes e sérias, medidas mais fortes.
O estado de defesa somente poderá ser decretado “para preservar ou prontamente
restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas
176
por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes
proporções na natureza”.
VOLTAR
21.2 O ESTADO DE SÍTIO
Consubstancia-se na suspensão temporária e localizada de garantias
constitucionais, devendo o presidente da República, obrigatoriamente, solicitar autorização da
maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para a sua
decretação.
Trata-se de modalidade de suspensão de garantias constitucionais mais grave do
que o estado de defesa, daí a necessidade da oitiva dos Conselhos da República e de Defesa
Nacional, e a autorização da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para a sua aplicação.
O estado de sítio somente pode ser decretado ocorrendo as seguintes causas: a)
comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de
medidas adotadas durante o estado de defesa; b) declaração de estado de guerra ou resposta a
agressão armada estrangeira.
Após a decretação do estado de sítio poderão ser adotadas contra os indivíduos,
cidadãos ou não, as seguintes medidas: a) obrigação de permanecer em determinado local; b)
detenção em edifícios não destinados originalmente a acusados ou condenados por crimes
comuns; c) quebra do sigilo das correspondências e das comunicações, restrição à prestação
de informações, à liberdade de imprensa escrita, radiodifusão e televisão; d) suspensão da
liberdade de reunião; e) busca e apreensão de documentos, coisas e pessoas em domicílio; f)
intervenção nas empresas de serviços públicos; g) requisição de bens.
QUADRO COMPARATIVO:
ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE SÍTIO127
Estado de sítio
Previsão legal
Estado de Defesa
Art.136, caput
Estado de Sítio
Art. 137, II
Art. 137, I
Hipóteses
1. ordem pública ou paz
1. declaração de guerra;
ameaçada;
2. Resposta a agressão
1. comoção nacional;
2.
instabilidade
armada estrangeira.
constitucional;
2. ineficácia do Estado de
3. calamidade natural.
defesa
Competência
Presidente da República
Presidente da República (
(art.84, IX)
Presidente da República art. 84, IX)
(art.84, IX)
Procedimento
O presidente verifica a
hipótese legal, solicita
pareceres dos Conselhos
da República (CF, art. 89)
e de Defesa Nacional
(CF, art. 91). Com os
pareceres, decidirá se
decreta ou não o Estado
de Defesa.
127
O presidente verifica a
hipótese legal, solicita
pareceres dos Conselhos
da República (CF, art. 89)
e de Defesa Nacional
(CF, art. 91). Com os
pareceres, solicita ao
Congresso
Nacional
Alexandre de Moraes: Direito Constitucional. Atlas. 16a edição.SP.p. 671
O Presidente verifica a
hipótese legal, solicita
pareceres dos Conselhos
da República (CF, art. 89)
e de Defesa Nacional (CF,
art.
91).
Com
os
pareceres, solicita ao
Congresso
Nacional
autorização
para
177
autorização
para
decretação do estado de
sítio, expondo os motivos
determinantes do pedido.
O Congresso Nacional
somente poderá autorizar
por maioria absoluta da
Câmara dos Deputados e
do Senado Federal.
decretação do Estado de
Sítio, expondo os motivos
determinantes do pedido.
O Congresso Nacional
somente poderá autorizar
por maioria absoluta da
Câmara dos Deputados e
do Senado Federal.
Máximo de 30 dias, Máximo de 30 dias, O tempo necessário da
prorrogável por mais 30 prorrogável por mais 30 guerra ou para repelir a
dias uma única vez.
dias, de cada vez.
agressão
armada
estrangeira.
Locais
restritos
e Âmbito nacional. Após o Âmbito nacional. Após o
determinados (CF. art. Decreto, o Presidente Decreto, o presidente
Áreas abrangidas
136, caput)
especificará as medidas e especificará as medidas e
as áreas abrangidas (CF, as áreas abrangidas (CF,
art. 138, caput)
art. 138, caput)
CF, art. 5o, XII, XVI e CF, art. 5o, XI, XII, XVI, Todas
as
garantias
XXV, LXI; art. 220
constitucionais (em tese),
Restrições a direitos e LXI.
desde que: 1) necessidade
garantias individuais
da medida; 2) tenham
sido objeto de deliberação
por parte do Congresso
Nacional
quando
da
autorização da medida;
3)devem
estar
expressamente previstos
no Decreto Presidencial
(CF, art. 138, caput, c.c.
139, caput).
É posterior. Decretado o O controle congressual é O controle congressual é
Controle político sobre a estado de defesa, ou sua prévio, uma vez que há prévio, uma vez que há
prorrogação, o Presidente necessidade
de necessidade
de
decretação
da República, dentro de autorização.
autorização.
24 horas, o submeterá ao
Congresso Nacional com
a respectiva justificativa.
O estado de defesa
somente será aprovado
pela maioria absoluta de
ambas
as
Casas
Legislativas (CF, art. 136,
§4o, c.c. art. 49, IV)
Comissão composta por Comissão composta por Comissão composta por
membros cinco
membros cinco
membros
Fiscalização
política cinco
designados pela Mesa do designados pela Mesa do designados pela Mesa do
sobre as medidas
Congresso Nacional após Congresso Nacional após Congresso Nacional após
a oitiva dos líderes a oitiva dos líderes a oitiva dos líderes
partidários.
partidários.
partidários.
O Congresso Nacional O Congresso Nacional O Congresso Nacional
permanecerá
em permanecerá
em permanecerá
em
Atividade parlamentar
funcionamento normal.
funcionamento normal.
funcionamento normal.
Cessado o estado de Cessado o estado de Cessado o estado de
defesa ou o estado de defesa ou o estado de defesa ou o estado de
Responsabilidade
sítio, cessarão também sítio, cessarão também sítio, cessarão também
seus efeitos, sem prejuízo seus efeitos, sem prejuízo seus efeitos, sem prejuízo
da responsabilidade pelos da responsabilidade pelos da responsabilidade pelos
ilícitos cometidos por seus ilícitos cometidos por seus ilícitos cometidos por seus
executores ou agentes.
executores ou agentes.
executores ou agentes.
Prazo
178
Prestação de contas
Desrespeito
dos
requisitos e pressupostos
constitucionais por parte
do
presidente
da
República
Cessada
a
situação
excepcional, as medidas
aplicadas em sua vigência
serão relatadas pelo
presidente da República,
em
mensagem
ao
Congresso Nacional, com
a
especificação
e
justificação
das
providências
adotadas,
com a relação nominal
dos atingidos, e indicação
das restrições aplicadas
(CF, art. 141, parágrafo
único).
Crime
de
responsabilidade (CF, art.
85), sem prejuízo das
responsabilidades civis e
penais.
Cessada
a
situação
excepcional, as medidas
aplicadas em sua vigência
serão relatadas pelo
presidente da República,
em
mensagem
ao
Congresso Nacional, com
a
especificação
e
justificação
das
providências
adotadas,
com a relação nominal
dos atingidos, e indicação
das restrições aplicadas
(CF, art. 141, parágrafo
único).
Crime
de
responsabilidade (CF, art.
85), sem prejuízo das
responsabilidades civis e
penais.
Cessada
a
situação
excepcional, as medidas
aplicadas em sua vigência
serão relatadas pelo
presidente da República,
em
mensagem
ao
Congresso Nacional, com
a
especificação
e
justificação
das
providências
adotadas,
com a relação nominal
dos atingidos, e indicação
das restrições aplicadas
(CF, art. 141, parágrafo
único).
Crime
de
responsabilidade (CF, art.
85), sem prejuízo das
responsabilidades civis e
penais.
VOLTAR
21. 3 DAS FORÇAS ARMADAS
21.3.1 DISPOSIÇÕES GERAIS
As Forças Armadas, consoante dispõe a Constituição Federal, são instrumentos
constitucionais de defesa do estado e da democracia.
Compostas pelo Exército, pela Marinha e pela Aeronáutica, formam instituições
nacionais permanentes e regulares, baseadas na hierarquia e na disciplina.
As Forças Armadas têm como finalidade constitucional precípua a garantia da
segurança externa do estado, e, em casos excepcionais, assegurar a garantia dos Poderes
constituídos e a ordem interna (por exemplo, em situações de guerra civil, ante eventual
impossibilidade dos órgãos policiais manterem a lei e a ordem).
O Comandante Supremo das Forças Armadas é o presidente da República, a teor
do artigo 84, XIII, da Carta Magna.
O serviço militar entre nós é obrigatório para os homens, admitida a chamada
“escusa de consciência” que desobriga o cidadão de servir às Forças Armadas por razão
religiosa, política ou filosófica, situação em que é determinado o cumprimento de serviço civil
alternativo (CF, art. 143, §§1o e 2o).
Em razão do princípio da hierarquia a que os militares estão subordinados, as
punições disciplinares militares não ensejam a impetração de habeas corpus, sendo-lhes
vedados, expressamente, a sindicalização e a greve. Também não pode o militar, enquanto
estiver em serviço ativo, filiar-se a partido político.
O militar poderá ocupar cargo ou emprego público civil sem necessitar ser
transferido para a reserva, desde que temporário e não eletivo. Se o cargo for permanente
deverá passar para a reserva. É o que determina o artigo 142, incisos II e III da Constituição
Federal.
Os militares conscritos durante o serviço militar obrigatório não podem se alistar
como eleitores. Os demais militares de carreira podem se alistar eleitoralmente e podem,
179
também, se candidatar a cargo eletivo, devendo, neste caso, ser agregado pela autoridade
superior caso conte com menos de dez anos de serviço. Eleito, o militar passará para a reserva
(inatividade) no ato da diplomação (CF, art. 14, §8o, I e II).
Quem é militar tem direito à aposentadoria, e, no caso dos oficiais,
de uma estabilidade que se configura em autêntica vitaliciedade. Neste aspecto, o
oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele
incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de
paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra (CF, art. 104, VI).
VOLTAR
21.4 DA SEGURANÇA PÚBLICA
A segurança pública é tratada no Título V, Capítulo III, da Constituição Federal,
como dever do estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservação da
ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.
Os órgãos de segurança pública do Estado são: a) polícia federal; b) polícia
rodoviária federal; c) polícia ferroviária federal; d) polícias civis; e) polícias militares e corpos
de bombeiros militares.
A atividade policial é dividida em duas categorias, a saber: a) polícia judiciária – a
quem incumbe o trabalho de repressão do crime, após a ocorrência criminal, através da
investigação buscando, por meio do inquérito policial, a certeza da materialidade e da sua
autoria; b) polícia administrativa, também chamada preventiva ou repressiva – a quem
incumbe a prevenção do crime, vale dizer, a quem incumbe impedir que o crime seja
praticado.
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21.4 1 DAS POLÍCIAS DA UNIÃO
São aquelas organizadas e mantidas pela União, e estruturadas em carreira. São
elas: 1) polícia federal; 2) polícia rodoviária federal; 3) polícia ferroviária federal.
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21.4.1.1 POLÍCIA FEDERAL
A polícia federal tem por finalidade a função de polícia judiciária da União quando
apura infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens,
serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas,
assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou
internacional e exija repressão uniforme, segundo dispuser a lei (CF, art. 144, §1 o, I).
Essa função de polícia judiciária da União é reforçada pelo disposto no inciso IV,
do §1o do art. 144, que dispõe, expressamente, como uma das competências da Polícia Federal
“exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União”. Essa exclusividade
impede, na prática, que a polícia federal possa celebrar convênios ou acordos de cooperação
técnica com outras entidades policiais de outras esferas para o cumprimento da sua função
constitucional.
180
Tem, por outro lado, função típica de polícia administrativa (preventiva ou
repressiva) ao “prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
contrabando e o descaminho [...]” (CF, art. 144, §1o, II) e “exercer as funções de polícia
marítima, aeroportuária e de fronteiras” (CF, art. 144, §1o, III).
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21.4.1.2 POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL
Trata-se, também, de polícia especializada, cuja finalidade é a proteção de
rodovias federais.
É órgão permanente, organizado, estruturado em carreira e mantido pela União, e
realiza função típica de polícia administrativa uma vez que a ela incumbe o patrulhamento
ostensivo das rodovias federais (CF, art. 144, §2o).
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21.4.1.3 POLÍCIA FERROVIÁRIA FEDERAL
Tem por finalidade o patrulhamento ostensivo das ferrovias federais, exercendo,
assim, função típica de polícia administrativa. É, também, órgão permanente, organizado,
estruturado em carreira e mantido pela União (CF, art. 144, §3o).
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21.4.2 DAS POLÍCIAS ESTADUAIS
No âmbito estadual, as funções policiais foram divididas em duas. As polícias
civis, dirigidas por delegados de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as
funções de polícia judiciária e a apuração das infrações criminais, exceto as militares (CF, art.
144, §4o).
Às polícias militares cabem o policiamento ostensivo, repressivo e a preservação
da ordem pública. Aos corpos de bombeiros incumbe, além de outras atribuições cometidas
em lei específica, a execução das atividades de defesa civil (CF, art. 144, §5o).
As polícias militares e os corpos de bombeiros são forças auxiliares e reserva do
exército.
As polícias civis e militares e os corpos de bombeiros subordinam-se aos
governadores dos estados, do Distrito Federal e dos territórios.
A organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública
são disciplinados pelo Decreto n° 2.169, de 04/03/1997.
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21.4.3 DAS GUARDAS MUNICIPAIS
As guardas municipais poderão ser criadas pelos Municípios unicamente para a
proteção dos seus bens, serviços e instalações, vedado o policiamento ostensivo, privativo da
polícia militar, salvo se objeto de convênio entre o estado e o município com tal fim.
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181
22 DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA
22.1 DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA
Trata-se de norma de conteúdo sócio-ideológico, disposto no Título VII da
Constituição Federal.
Consoante dispõe o artigo 170, caput, “a ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios [...]”.
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22.2 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECONÔMICA
Da análise do texto do artigo 170 da Constituição Federal ressalta que a ordem
econômica tem como seus fundamentos a livre iniciativa e a valorização social do trabalho.
VALOR SOCIAL DO TRABALHO: a melhor definição de valor social do
trabalho nos é dada por Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins128:
Cremos que o Texto Constitucional refere-se à valorização do trabalho humano no
sentido também material que a expressão possui. É dizer: o trabalho deve fazer jus a
uma contrapartida monetária que o torne materialmente digno [...].
LIVRE INICIATIVA: norma de conteúdo eminentemente ideológico, uma vez
que demonstra, à sociedade, que o legislador constituinte optou pelo modelo econômico
capitalista, constitui-se em uma das mais importantes do ordenamento constitucional pátrio.
A livre iniciativa não se resume à liberdade que é dada à empresa, quer na sua
constituição, quer no seu funcionamento – conquanto esta seja o seu ponto mais sensível –
envolvendo, também, todas as outras formas de produção, quer individuais ou coletivas, tais
como cooperativas, associações, arranjos produtivos locais (APL‟s), etc.
O regime jurídico da livre iniciativa, segundo Luiz Alberto David Araújo e Vidal
Serrano Nunes Júnior129,
não viceja exclusivamente da previsão de seus dois dispositivos específicos de
proteção (arts. 1o, IV e 170, caput), mas da conjugação de diversos dispositivos
constitucionais, que, de algum modo, com eles se relacionam, como, por exemplo,
os que protegem a propriedade privada, a função social da propriedade, a defesa do
consumidor, o livre exercício da profissão e a proteção do trabalho.
A livre iniciativa, como prevista na Constituição Federal, está condicionada ao seu
fim expressamente consignado no caput do art. 170, qual seja, o de propiciar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social. Destarte, podemos afirmar que a livre
iniciativa é uma “liberdade” que é atribuída ao cidadão para o cumprimento de relevante
função social.
A liberdade de iniciativa contempla a faculdade de criar uma atividade econômica
de caráter privado (até mesmo o estado quando exerce a livre iniciativa submete-se ao regime
128
BASTOS; MARTINS, p.16.
ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9.ed. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 451.
129
182
próprio das empresas privadas, a teor do art. 173, §1o, II, da Constituição Federal), e, também,
“a não-sujeição a qualquer restrição estatal, senão em virtude da lei”130.
VOLTAR
22.3 PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA
A ordem econômica brasileira, a teor do caput do art. 170, deve observar os
seguintes princípios;
I – soberania nacional: este princípio da ordem econômica, que repete o princípio
geral da soberania estabelecido no artigo 1o, I, e 4o, da Constituição Federal, pretende que as
decisões econômicas fundamentais sejam emitidas tendo como base o interesse nacional,
independentemente das relações com outros países e organismos internacionais. Por este
princípio, os contratos e acordos internacionais devem, como regra geral, zelar pela estrita
observância das normas de ordem pública e a autonomia decisória do país, em face de estados
e organismos internacionais;
II – propriedade privada: enquanto princípio da ordem econômico é definido
como aquela inserida no processo produtivo da sociedade, quer como bem de consumo, quer
como bem de produção;
III – função social da propriedade: o aspecto econômico da função social da
propriedade deve ser entendido como aquele voltado para propiciar e promover a dignidade
de todos, observados os ditames da justiça social, vale dizer, o proprietário deve utilizá-la de
forma racional sem prejudicar os direitos da coletividade;
IV – livre concorrência: é o exercício da livre manifestação da liberdade de
iniciativa que caracteriza o sistema de economia de mercado. A livre concorrência induz à
competitividade entre os diversos agentes econômicos o que leva a uma pluralidade na oferta
de bens, evitando-se, em conseqüência, os abusos do poder econômico, os lucros arbitrários e
a ganância;
V – defesa do consumidor: prevista duplamente na Constituição Federal, a defesa
do consumidor está prevista no art. 5o, XXXII, como direito fundamental do cidadão, e neste
inciso V, do artigo 170, como princípio de ordem econômica. Essa defesa do consumidor
levou à edição do Código de Defesa do Consumidor, através da Lei n° 8.078/90;
VI – defesa do meio ambiente: este princípio de ordem econômica foi introduzido
pela Emenda Constitucional n° 42/2003 com o objetivo de reforçar a defesa do meio ambiente
aliando-a ao progresso econômico, introduzindo, assim, a noção do chamado
desenvolvimento sustentável. A defesa do meio ambiente deve ser levada a efeito, inclusive,
concedendo-se tratamento tributário diferenciado, conforme o impacto ambiental dos
produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII – redução das desigualdades regionais e sociais: trata-se de um dos objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil, insculpida no artigo 3o, III, da Constituição
Federal. Por esse princípio, a intervenção estatal na economia deve se dar na melhoria da
qualidade e na eqüidade dos serviços que são diretamente prestados à população, ou mesmo
através de incentivos fiscais ou fomentos de caráter econômico na busca do estado do bemestar social;
VIII – busca do pleno emprego: este princípio exige que o Poder Público canalize
os seus esforços no sentido de não somente evitar que o empresariado demita trabalhadores
empregados, mas, também, para criar condições de ampliação do mercado de trabalho para
130
ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9.ed. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 452.
183
aqueles que estão sem trabalho e sem renda mínima indispensável para o seu sustento.
Caracteriza-se, também, pela busca do estado do bem-estar social;
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob
as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país: este princípio da ordem
econômica, estabelecido no artigo 170 da Constituição Federal, busca privilegiar, sob o ponto
de vista tributário e financeiro, a criação e a exploração, em território brasileiro, de micro e
pequenas empresas, estimulando a sua criação e funcionamento. Esse “tratamento
privilegiado” para as micro e pequenas empresas encontra-se regulado pelas Leis 9.317/96,
que trata do “Regime Tributário das Microempresas” e 9.841/99, o assim chamado “Estatuto
da Microempresa”. A esse respeito estabelece, também, o artigo 179, da Constituição Federal,
que
A União, os estados, o Distrito Federal e os municípios dispensarão às
microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento
jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou
redução destas por meio de lei.
VOLTAR
22.4 INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA
A Constituição de 1988, de feição liberal, consagrou a chamada economia de
mercado, descentralizada. Essa descentralização, contudo, está limitada pela possibilidade da
ação do estado, quer por razões de interesse econômico – na condição de agente econômico –,
quer por razões de proteção aos trabalhadores, aos consumidores, etc, fiscalizando,
incentivando, planejando e regulando o setor privado – na condição de agente normativoregulador.
A possibilidade da ação do estado na economia pode se dar sob o regime de
monopólio ou sob o regime de competição.
É o artigo 173 da Constituição Federal, que dispõe que
ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da atividade
econômica pelo estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou à relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Assim, a possibilidade do monopólio estatal, sustentada na ressalva
expressamente prevista no caput do artigo 173, deriva da própria Constituição, mais
precisamente das normas contidas nos artigos 21, inciso XXIII, e 177.
Os imperativos da segurança nacional a que se refere, ainda, o caput do artigo
173, como condicionantes à intervenção do estado da atividade econômica, devem ser
definidos por lei federal, uma vez que cabe à União a competência em matéria de segurança
nacional, a teor do disposto nos artigos 21, incisos II a VI e XXII, e 22, incisos III, XXI e
XXVIII, da Constituição Federal.
Os casos de relevante interesse público, por outro lado, têm competência
concorrente da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de acordo com o
disposto no artigo 24, incisos I e V, e 30, incisos I e V.
Demais disso, esse artigo 173, no seu §1º, determina que a lei deverá estabelecer o
estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias
que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação
de serviços. Essa lei, ordinária, a que se refere o texto constitucional é a que cria a empresa
pública, a sociedade de economia mista e as suas subsidiárias.
184
Essa mesma lei disporá, obrigatoriamente, sobre:
I)
A função social da empresa pública ou da sociedade de economia
mista e suas subsidiárias, e a as formas de fiscalização pelo estado e pela sociedade;
II)
A sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas –
celetista – inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributários;
III)
A observância dos princípios constitucionais da administração no
que respeita a licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações;
IV)
A constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e
fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V)
A estipulação de mandatos, a avaliação de desempenho e a
responsabilidade dos administradores.
Essas disposições contidas nos cinco incisos do §1º, do artigo 173, por outro lado,
visam a assegurar o regime de competição entre empresas, públicas e privadas, que estão a
disputar o mesmo mercado, “logo essa regra não se aplica às empresas estatais que explorem
atividade econômica sob o regime de monopólio”.131
As empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias
somente gozarão de privilégios fiscais que forem comuns às empresas do setor privado (CF,
art. 173, §2º), sendo que as suas relações com o estado e com a sociedade serão
regulamentadas através de lei.
Por fim, estabelece o §5º, do artigo 173, da Constituição Federal que, sem
prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes das empresas públicas, das sociedades
de economia mista e de suas subsidiárias, a lei estabelecerá as responsabilidades destas
(empresas públicas, sociedades de economia mista), que estarão sujeitas a punições
compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e
contra a economia popular.
No que diz respeito à segunda forma de intervenção do estado na atividade
econômica como agente normativo-regulador, busca o poder público a preservação da efetiva
liberdade do mercado, contra eventuais concentrações econômicas em determinados
segmentos, contra a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros (CF, art.
173, §4º), e, também, propiciar vida digna para todos, com justiça social, através das funções
de fiscalização, incentivo e planejamento, este último determinante e obrigatório para o setor
público, e meramente indicativo para o setor privado (CF, art. 174, caput).
A função fiscalizadora objetiva reprimir o abuso do poder econômico que vise a
dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário e sem causa
dos lucros.
A função de incentivo envolve o fomento à iniciativa privada, através das suas
mais variadas formas, como por exemplo, estímulos fiscais, financiamentos sob condições
especiais, etc.
Além desse tipo de incentivo, dispôs a Constituição Federal, no seu artigo 174, §
2º, que a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo, como
meio para geração de ocupação e renda.
Demais disso, estabeleceu incentivos às micro e pequenas empresas no seu artigo
179:
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às
microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento
jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
131
ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9.ed. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 458.
185
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou
redução destas por meio de lei,
e incentivos ao turismo, no seu artigo 180, que assim dispõe: “A União, os
Estados, do Distrito Federal e os Municípios promoverão e incentivarão o turismo como fator
de desenvolvimento social e econômico”.
Por fim, a função de planejamento é aquela descrita e caracterizada no §1º, do
artigo 174 da Constituição Federal, que dispõe que “A lei estabelecerá as diretrizes e bases do
planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará
os planos nacionais e regionais de desenvolvimento”. Trata-se, pois, de planejamento de
caráter estrutural de modo a atingir o pleno desenvolvimento econômico e social de todas as
regiões do país.
VOLTAR
22.5 MONOPÓLIOS DA UNIÃO
O artigo 177 da Constituição Federal dispõe sobre os monopólios da União, todos
ligados à questão mineral, ao petróleo e o seu refino, ao gás natural e aos hidrocarbonetos
fluidos.
Constituem monopólios da União: I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo
e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II – a refinação do petróleo nacional ou
estrangeiro; III – a importação e exportação dos produtos derivados básicos resultantes das
atividades previstas no inciso anterior; IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem
nacional ou de derivados básicos de petróleo produzido no país, bem assim o transporte, por
meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V – a
pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de
minérios nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção,
comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as
alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal (redação dada
pela emenda constitucional n° 49, de 9.2.2006).
Essa nova redação do inciso V do artigo 177 buscou facilitar a utilização de
radioisótopos para a pesquisa e usos na medicina, na agricultura e mesmo na indústria,
mitigando o monopólio da União.
No que diz respeito à pesquisa e à lavra das jazidas de petróleo, gás natural e
outros hidrocarbonetos fluidos e ao transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional
ou de derivados básicos do petróleo aqui produzido, assim como o transporte do petróleo
bruto através de oleodutos e gás, de qualquer origem, esse monopólio foi “quebrado”, com a
possibilidade, introduzida pela Emenda Constitucional n° 09/95, de contratação de empresas
estatais ou privadas para a realização dessas atividades, observadas as condições estabelecidas
em lei.
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22.6 DA POLÍTICA URBANA
O capítulo II, do Título VII, da Constituição Federal, que cuida da Ordem
Econômica e Financeira, trata, especificamente, da Política Urbana nos artigos 182 e 183.
Essa Política Urbana, executada pelo Poder Público de forma a garantir o pleno
desenvolvimento das funções sociais das cidades e a garantia do bem-estar de seus habitantes,
tem as suas diretrizes gerais fixadas pela Lei n° 10.257/2001, o assim chamado Estatuto da
Cidade.
186
Determina a Constituição Federal que toda cidade com mais de vinte mil
habitantes deverá ter um plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, que disciplinará
toda a sua política de desenvolvimento e de expansão urbana (art. 182, §1º).
Demais disso, estabelece a Constituição Federal que a função social da
propriedade urbana somente se concretiza quando atende às exigências fundamentais de
ordenação da cidade expressas no plano diretor, vale dizer, coloca o plano diretor como um
vetor indispensável para o efetivo cumprimento da função social da propriedade urbana (art.
182, §2º).
O parágrafo 3º deste artigo 182 cuida das desapropriações de imóveis urbanos,
dispondo que somente poderão ser levadas a efeito mediante prévia e justa indenização em
dinheiro. A desapropriação poderá se dar por necessidade ou utilidade pública, ou por
interesse social (Desapropriação: Decreto-lei n° 3.365/1941; Lei n° 4.132/1962; Lei n°
6.602/1978; Decreto-lei n° 1.075/1970; Lei Complementar n° 76/1993; Lei n° 9.875/1999, e
Lei n° 10.406/2002, art. 1.228, §3º).
O Poder Público poderá, mediante lei específica para área incluída no plano
diretor, exigir que do proprietário do solo urbano não edificado, que esteja subutilizado ou
não utilizado, é dizer, que não esteja cumprindo a chamada função social da propriedade, que
promova o seu uso de forma adequada, sob pena de: I – parcelamento ou edificação
compulsórios; II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no
tempo; III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais
(art. 182, §4º).
O artigo 183 da Constituição Federal trata do usucapião urbano de imóveis de
particulares, sendo vedado o de imóveis públicos.
Dispõe a Constituição Federal que aquele que possuir como sua, sem oposição e
por cinco anos ininterruptamente, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados,
utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
VOLTAR
22.7 DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA
A política agrícola e fundiária, no Brasil, fundamenta-se na função social da
propriedade (art. 186, CF), no planejamento agrícola (art. 187, CF) e na reforma agrária (art.
188, CF).
22.7.1 DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
Consoante dispõe a Constituição Federal no seu artigo 186, a função social da
propriedade é cumprida se e quando forem atendidos, de forma simultânea, os quatro
requisitos estabelecidos nos seus incisos I a IV, é dizer, o seu aproveitamento racional e
adequado (I), a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio
ambiente (II), a observância das disposições que regulam as relações de trabalho (III), e, por
fim, a exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (IV).
O descumprimento dos requisitos da função social da propriedade poderá implicar
na desapropriação, por interesse social, a que se refere o caput do artigo 184 da Constituição
Federal, mediante justa e prévia indenização em títulos da dívida agrária resgatáveis no prazo
de até vinte anos, preservando-se, através da atualização monetária, o seu valor real, sendo
vedada, expressamente, a possibilidade de desapropriação, para fins de reforma agrária, de
187
propriedades produtivas (CF, art. 185, II), ou seja, aquelas que são exploradas racional e
adequadamente (CF, art. 186, I).
VOLTAR
22.7.2 DO PLANEJAMENTO AGRÍCOLA
O planejamento agrícola, consoante dispõe a Carta Magna, no seu artigo 187, §§
1º e 2º, engloba as atividades agroindustriais, agropecuárias, pesqueiras e florestais, a
compatibilização das ações de política agrícola e de reforma agrária.
A elaboração e a execução do planejamento agrícola, regulada por lei federal,
deve ter a participação efetiva dos diversos setores envolvidos, desde a produção, a
comercialização, o armazenamento e o transporte dos produtos, levando em conta,
especialmente (CF, art. 187, caput):
I – os instrumentos creditícios e fiscais;
II – os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de
comercialização;
III – o incentivo à pesquisa e à tecnologia;
IV – a assistência técnica e a extensão rural;
V – o seguro agrícola;
VI – o cooperativismo;
VII – a eletrificação rural e irrigação;
VIII – a habitação para o trabalhador rural.
VOLTAR
22.7.3 DA REFORMA AGRÁRIA
Diz o artigo 188 da Constituição Federal que a destinação de terras públicas e
devolutas para efeitos de reforma agrária deverá ser compatibilizada com a política agrícola e
o plano nacional de reforma agrária. Assim, a União é quem deve organizar um plano
nacional de reforma agrária de forma a compatibilizá-la com a política agrícola do país.
Essa compatibilização deve levar em conta, dentre outras coisas, o orçamento
anual onde é fixado o volume total de títulos da dívida agrária, bem como o montante de
recursos necessários para atender ao programa de reforma agrária no exercício.
Estabelece, ainda, a Constituição Federal que as terras públicas, que tenham área
superior a dois mil e quinhentos hectares, destinadas à pessoa física ou jurídica, ainda que por
interposta pessoa, seja através de alienação, seja através de concessão, a qualquer título, terão
que ter prévia aprovação do Congresso Nacional. As alienações ou as concessões de terras
públicas para fins de reforma agrária, contudo, não dependerão de prévia aprovação do
Congresso Nacional.
Por fim, estabelece a Carta Constitucional que os beneficiários da distribuição de
imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, que
somente podem ser negociados depois de dez anos de posse.
Esse título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à
mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, nos termos do parágrafo único o
art.189.
VOLTAR
188
23 O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
23.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS
O sistema financeiro nacional, consoante dispõe o artigo 192 da Constituição
Federal, “tem por meta regular e fiscalizar a atividade financeira, com o duplo objetivo de
promover o desenvolvimento equilibrado do país e de servir aos interesses prevalecentes da
coletividade”132.
Essa nova redação do caput do artigo 192 foi dada pela Emenda Constitucional n°
40, de 29/05/2003, que, inclusive, revogou todos os incisos antes estabelecidos, em número de
oito, além de três parágrafos.
A Emenda Constitucional n° 40, portanto, concedeu ao Congresso Nacional maior
liberdade para a regulamentação do sistema financeiro nacional, uma vez que retirou a
exigência da observância de diversos preceitos contidos nos incisos e parágrafos que foram
suprimidos.
A regulamentação do sistema financeiro nacional, como determina o artigo 192,
deverá respeitar os seguintes preceitos:
• o sistema financeiro nacional deverá ser estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do país;
• a regulamentação do sistema financeiro nacional deverá ter como meta principal
servir aos interesses da coletividade;
• por expressa determinação constitucional, a previsão do art. 192 da Constituição
Federal aplica-se também às cooperativas de crédito;
• a regulamentação do sistema financeiro nacional deverá especificar a
participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram133.
VOLTAR
132
133
ZIMMERMANN, 2002, p.659.
MORAES, 2001, p. 685.
189
24 ORDEM SOCIAL
24.1 A ORDEM SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO
24.1.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS
O legislador constituinte pátrio, desconfiado das instituições brasileiras após
décadas de ditadura militar e de profunda insensibilidade social, tratou de disciplinar, na
Constituição de 1988, um regramento minucioso da ordem social, definindo o funcionamento
da sociedade e a forma de intervenção sobre ela, estabelecendo o primado do trabalho, de
modo a proporcionar um maior equilíbrio e justiça nas relações sociais.
Assim é que a Constituição brasileira estabeleceu como base o primado do
trabalho sobre o capital, e, como objetivo, o bem-estar e a justiça sociais, afinado com um dos
seus princípios fundamentais, o da dignidade humana.
Esse objetivo foi traduzido nas questões de seguridade social, saúde pública,
previdência e assistência sociais, educação, cultura, desporto, ciência e tecnologia,
comunicação social, meio ambiente, família, criança, adolescente, idoso, e dos índios, tudo
isso estabelecido no Título VIII, da Ordem Social, enquanto que os direitos dos trabalhadores
foram objeto do Título II, Capítulo II, da Constituição Federal.
Trata-se, portanto, de norma de forte conteúdo sócio-ideológico, que marca alguns
Títulos da nossa Constituição.
VOLTAR
24.2 SEGURIDADE SOCIAL
A Constituição brasileira de 1988, sob o título a “Ordem Social”, define a
seguridade social como um conjunto de ações destinados a assegurar os direitos referentes à
saúde, à previdência, e à assistência social. Essas ações, de iniciativa do poder público,
envolvem, ainda, a sociedade (empresas, organizações não-governamentais, associações) para
a realização dos objetivos pretendidos, que são aqueles constantes do art. 194, parágrafo
único.
Esses objetivos configuram-se verdadeiros princípios que o Poder Público deve
respeitar: I – universalidade da cobertura e do atendimento; II – uniformidade e equivalência
dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III – seletividade e distributividade
na prestação dos benefícios e serviços; IV – irredutibilidade do valor dos benefícios; V –
eqüidade na forma de participação no custeio; VI – diversidade da base de financiamento; VII
– caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com
participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos
colegiados.
Importante é observar que as ações de seguridade social são custeadas com
recursos orçamentários de todos os entes federativos e contribuições sociais dos empregadores
– incidentes sobre a folha de salários dos trabalhadores, o faturamento e o lucro –, dos
trabalhadores e demais segurados da previdência social, da receita de concursos de
prognósticos (loterias), e, por fim, do importador de bens e/ou serviços do exterior, ou de
quem a lei a ele equiparar (CF, art. 195, I a IV).
As entidades beneficentes de assistência social, a teor do §7º, do art. 195, são
isentas da contribuição para a seguridade social.
190
As contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela
equiparada poderão ter alíquotas ou bases diferenciadas, em razão da atividade econômica ou
da utilização intensiva de mão-de-obra.
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24.3 DA SAÚDE
A Constituição Federal, no seu art. 6º, incluiu a saúde como um direito social,
integrante, portanto, dos assim chamados Direitos e Garantias Fundamentais, previstos no seu
Título II.
Consoante preceito constitucional (art. 196), a saúde é direito de todos e dever do
estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de
doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.
As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e
hierarquizada, constituindo um sistema único, financiado com recursos do orçamento da
seguridade social, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, além de outras
fontes, e estão organizadas de acordo com as seguintes diretrizes: I – descentralização, com
direção única em cada esfera de governo; II – atendimento integral, com prioridade para as
atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III – participação da
comunidade (através dos Conselhos de Saúde, em todos os níveis) – art. 198, I ao III.
A emenda constitucional n° 51, de 14/02/2006, com o objetivo de assegurar uma
maior eficiência às ações públicas de saúde, inclusive no que diz respeito ao combate às
endemias, estabeleceu a possibilidade de admissão de agentes comunitários de saúde e de
agentes de combate às endemias através de processo seletivo público, de acordo com a
natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação, com
regime jurídico específico, determinando, ademais, que o servidor que ora exerce funções
equivalentes à de agente comunitário de saúde ou de agente de combate a endemias poderá
perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o
seu exercício.
A mencionada emenda 51 prevê, ainda, no seu art. 2º, que após a promulgação da
presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às
endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal
ou pelos Municípios através da seleção pública acima referida, e que aqueles profissionais
que, na data da sua promulgação, e a qualquer título, desempenharem as atividades de agentes
comunitários de saúde e agentes de combate a endemias, na forma da lei, ficam dispensados
de se submeterem ao processo seletivo a que se refere no §4º, desde que tenham sido
contratados a partir de anterior processo de seleção pública efetuado por órgãos ou entes da
administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras
instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da
federação.
A Emenda Constitucional nº 63, de 04/02/2010, que alterou a redação do § 5º
deste artigo 198, determinou que “Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial
profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das
atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à
União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial.”
Prevê a Carta Constitucional, ainda, que a assistência à saúde é livre à iniciativa
privada, a qual, contudo, somente pode participar do sistema único de saúde através de
191
instituições de caráter filantrópico ou sem fins lucrativos, mediante contrato de direito público
ou de convênio firmado com essa finalidade (CF, art. 199, caput e §1º).
A Constituição prevê, ainda, vedação à destinação de recursos públicos para
auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos, assim como a participação
de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no país, salvo nos casos previstos
em lei (art. 199, §§ 2 e 3º).
As atribuições do sistema único de saúde – SUS são as constantes do artigo 200
da Constituição Federal: I – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de
interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos,
imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; II – executar as ações de vigilância
sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; III – ordenar a formação de
recursos humanos na área de saúde; IV – participar da formulação da política e da execução
das ações de saneamento básico; V – incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento
científico e tecnológico; VI – fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de
seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; VII – participar do
controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos
psicoativos, tóxicos e radioativos; VIII – colaborar na proteção do meio ambiente, nele
compreendido o do trabalho.
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24.4 DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
É organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo (observados os
critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial) e de filiação obrigatória, vale dizer,
“todos estão obrigados ao ingresso à Previdência Social, que obtém os seus recursos através
da contribuição forçada dos trabalhadores em atividade”134.
A Previdência Social, nos termos do art. 201 da Constituição Federal, destina-se
ao atendimento dos seguintes direitos: I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e
idade avançada; II – proteção à maternidade, especialmente à gestante; III – proteção ao
trabalhador em situação de desemprego involuntário (através do programa do segurodesemprego); IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de
baixa renda; V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou
companheiro e dependentes.
A Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/2003, introduziu profundas mudanças
no texto constitucional no que diz respeito à Previdência Social, “dificultando os critérios de
aposentadoria, modificando o tempo de serviço necessário e criando outras tantas regras para
a implementação do benefício”135.
VOLTAR
24.5 DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
A assistência social, ao contrário da Previdência Social que é geral e obrigatória,
destina-se a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social.
Consoante dispõe o artigo 203, incisos I a V, a assistência social tem por
objetivos:
134
ZIMMERMANN, 2002, p. 564.
ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9.ed. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 473.
135
192
I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
II – ao amparo às crianças e adolescentes carentes;
III – a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a
promoção de sua integração à vida comunitária;
V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria subsistência ou
de tê-la provido por sua família, conforme dispuser a lei.
As ações governamentais que visam à assistência social são realizadas com
recursos do orçamento da seguridade social, e organizadas de forma descentralizada políticoadministrativamente, cabendo à coordenação e as normas gerais à esfera federal, e a execução
dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades
beneficentes e de assistência social.
A Constituição Federal assegura, ainda, a participação da população, nas áreas de
assistência social, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis,
através de organizações representativas.
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24.6 DA EDUCAÇÃO
A educação é tratada, de forma minuciosa, pela Constituição Federal, como
direito de todos e dever do estado, sendo promovida e incentivada com a colaboração da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da
cidadania e sua qualificação para o trabalho.
O ensino, consoante dispõe o artigo 206, deve ser ministrado com base nos
seguintes princípios:
I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II – liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o
saber;
III – pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas e coexistência de
instituições públicas e privadas de ensino;
IV – gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
V – valorização dos profissionais do ensino, garantidos, na forma da lei, planos de
carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos aos das redes
públicas;
VI – gestão democrática do ensino público, na forma da lei;
VII – garantia de padrão de qualidade;
VIII – piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar
pública, nos termos de lei federal.
A emenda constitucional nº 53, de 19/12/2007 deu nova redação ao parágrafo
único deste artigo 206 determinando que “a lei disporá sobre as categorias de trabalhadores
considerados profissionais da educação básica e sobre a fixação de prazo para a elaboração de
seus planos de carreira, no âmbito de União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios”.
As universidades, tratadas no artigo 207, gozam de autonomia didático-científica,
administrativa e de gestão financeira e patrimonial, devem obedecer ao princípio da
indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. É a chamada autonomia universitária,
limitada aos parâmetros constitucionais.
193
A Emenda Constitucional nº 11, de 30/04/1996, acrescentou dois parágrafos ao
artigo 207, facultando às universidades e às instituições de pesquisa científica e tecnológica
admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros.
O art. 208 dispõe que a educação enquanto dever do estado, e direito de todos, se
efetiva mediante a garantia de:
I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade,
assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade
própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda
Constitucional nº 59, de 2009)
II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 14, de 1996)
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência,
preferencialmente na rede regular de ensino;
IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo
a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;
VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de
programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à
saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009)
O §1º do artigo 208 assevera que o acesso ao ensino fundamental obrigatório
constitui-se em direito público subjetivo, e o seu não oferecimento, ou mesmo a sua oferta de
forma irregular ou insatisfatória, importa responsabilidade da autoridade a quem incumbia
fazê-lo.
O artigo 6º da EC 59, de 11/11/09, determina que a educação básica obrigatória e
gratuita dos 04 aos 17 anos de idade, assegurada inclusive a sua oferta gratuita para todos os
que a ela não tiveram acesso na idade própria, de que trata o inciso I retro, deverá ser
implementada progressivamente até 2016, nos termos do Plano Nacional de Educação, com o
apoio técnico e financeiro da União.
Demais disso, ao Poder Público compete recensear os educandos do ensino
fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar pela freqüência à escola, juntamente com os pais
ou responsáveis.
A Constituição Federal admite, expressamente (art. 209), a atuação da iniciativa
privada na educação, desde que atendidas as condições de cumprimento das normas gerais da
educação nacional e autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público. A atuação da
iniciativa privada na educação, portanto, ocorre a partir de autorização do Poder Público.
O artigo 211 da Constituição Federal consagra uma concreta divisão de funções
educacionais entre os entes federativos: a União cuida do sistema federal de ensino (superior),
financia as instituições de ensino públicas federais, e garante a equalização de oportunidades
educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e
financeira aos estados, ao DF e aos municípios (§1º); aos estados e ao Distrito Federal cabem
a responsabilidade pela educação fundamental e de nível médio (§3º); aos municípios cabe a
atuação prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.
A Emenda Constitucional n° 59, de 11/11/2009, que alterou o §4º ao artigo 211,
determina que na organização de seus sistemas de ensino, a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios dedefinirão as formas de colaboração, de modo a assegurar a
universalização do ensino obrigatório, e a Emenda Constitucional nº 53 introduziu o § 5º
determinando que a educação básica atenderá prioritariamente ao ensino regular.
194
O artigo 212, constituindo-se em uma das exceções à vedação de vinculação de
receita de impostos, estabelecida no artigo 176, determina que a União deverá aplicar na
educação (manutenção e desenvolvimento do ensino) nunca menos de 18% da receita de
impostos, compreendida a proveniente de transferências; os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, 25%, no mínimo, da receita resultante de impostos (provenientes de
transferências).
A Emenda Constitucional nº 59, de 11/11/2009, modificando o § 4º deste artigo
212, determinou que a distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade ao
atendimento das necessidades do ensino obrigatório, no que se refere a universalização,
garantia de padrão de qualidade e equidade, nos termos do plano nacional de educação.
O descumprimento da aplicação do mínimo exigido dos recursos em educação
poderá acarretar a intervenção por parte da União nos estados e no Distrito Federal (CF, art.
34, VII, alínea e, e dos estados nos seus municípios (CF, art. 35, III).
A Emenda Constitucional nº 53, já referida, introduziu dois novos parágrafos ao
artigo 212, o §5º assegurando que “a educação básica pública terá como fonte adicional de
financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma
da lei”, e no § 6º, que “as cotas estaduais e municipais da arrecadação da contribuição social
do salário-educação serão distribuídas proporcionalmente ao número de alunos matriculados
na educação básica nas respectivas redes públicas de ensino”.
Consoante dispõe o artigo 213, os recursos públicos acima referidos serão
destinados às escolas públicas, podendo também ser dirigidos a escolas comunitárias,
confessionais ou filantrópicas, assim definidas em lei, e que não tenham finalidade lucrativa e
apliquem seus excedentes financeiros em educação.
A Emenda Constitucional nº 59, de 11/11/2009 alterando o caput do artigo 214 da
CF, e, também, do seu inciso VI, determina que lei estabelecerá o plano nacional de educação,
de duração decenal, com o objetivo de articular o sistema nacional de educação em regime de
colaboração e definir diretrizes, objetivos, metas e estratégias de implementação para
assegurar a manutenção e desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis, etapas e
modalidades por meio de ações integradas dos poderes públicos das diferentes esferas
federativas que conduzam a:
I - erradicação do analfabetismo;
II - universalização do atendimento escolar;
III - melhoria da qualidade do ensino;
IV - formação para o trabalho;
V - promoção humanística, científica e tecnológica do País.
VI - estabelecimento de meta de aplicação de recursos públicos em educação
como proporção do produto interno bruto.
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24.7 DA CULTURA
A Constituição Federal assegura, nos artigos 215 e 216 o direito à cultura e o
acesso às suas fontes.
Para tanto, estabelece o artigo 215 que o estado garantirá a todos o pleno exercício
dos direitos culturais e o acesso às fontes de cultura nacional, e deve agir apoiando e
195
incentivando a valorização e difundindo as diferentes manifestações culturais existentes no
país.
Assim, observa-se que a preocupação do legislador constituinte deu-se em dois
níveis que se complementam: o primeiro, o de assegurar a todos o direito à cultura em suas
diversas formas de manifestação, impondo limites à atuação do estado; o segundo, o de
atribuir ao estado o dever de levar a cultura a todos, envolvendo o cidadão no contexto das
manifestações culturais do seu país, e preservando as suas diferentes manifestações culturais.
De forma a proteger as manifestações das minorias culturais, o §1º deste artigo
215 determinou ao estado a proteção às manifestações das culturas populares, indígenas e
afro-brasileiras, e das de outros grupos que participaram do processo civilizatório brasileiro, e
o §2º estabeleceu que a lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta
significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.
O § 3º, introduzido pela Emenda Constitucional nº 48, de 10/08/2006, determina
que a lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao
desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à
defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro, a produção, promoção e difusão de
bens culturais, a formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas
dimensões, a democratização do acesso aos bens de cultura, e, por fim, à valorização da
diversidade étnica e regional.
O artigo 216 determina que o patrimônio cultural brasileiro é constituído dos bens
de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, que tenham por
referência a identidade, a ação e a memória dos diferentes grupos raciais que formaram a
sociedade brasileira, aí incluídos as formas de expressão, os modos de criar, fazer e viver, as
criações científicas, artísticas e tecnológicas, as obras, objetos, documentos, edificações e
demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais e os conjuntos urbanos e sítios
de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
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24.8 DO DESPORTO
A Constituição Federal, no seu artigo 217, estabelece o direito ao desporto como
um dos direitos – vetores de promoção social – que dizem respeito ao resgate da dignidade
humana.
A esse direito corresponde o dever do estado de fomentar práticas desportivas
formais – aquelas ministradas por meio do sistema de ensino e voltadas para o
desenvolvimento pleno do indivíduo e a educação para a cidadania e o lazer – e não formais –
o desporto praticado unicamente como forma de lazer e que objetiva integrar os seus adeptos
na vida social, na promoção da saúde coletiva e na proteção ao meio ambiente.
As práticas desportivas formais implicam em direito de cada um e dever do
estado, como forma de promoção e integração dos indivíduos na sociedade. Nas práticas
desportivas não formais o papel do Poder Público é o de criar e preservar áreas públicas de
lazer, como parques e jardins públicos, como forma de favorecer a prática de esportes.
As regras para o desporto nacional estão previstas em quatro incisos do artigo
217:
I – autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua
organização e funcionamento – isto quer dizer que as entidades desportivas têm
liberdade para elaborar os seus estatutos, inclusive no que diz respeito à eleição dos
seus dirigentes e aos recursos financeiros da entidade;
II – a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto
educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento –
196
entendido este como o desporto que tem por finalidade a competição e a integração
das diversas comunidades do país e deste com outras nações, como por exemplo, as
Olimpíadas, os Jogos Pan-americanos, os campeonatos mundiais, etc.;
III – o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não-profissional;
IV – a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.
Para disciplinar o esporte, a Constituição chegou ao extremo de reconhecer a
existência de uma Justiça Desportiva (não prevista expressamente na CF), determinando, no
§1º deste artigo 217, que o Poder Judiciário somente admitirá ações relativas à disciplina e às
competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, reguladas em
lei, que têm o prazo de 60 (sessenta) dias da instauração do processo para proferir decisão
final. Assim, esgotado esse prazo sem decisão, ou, ainda, caso uma das partes não se
conforme com a decisão na esfera desportiva, poderá recorrer à Justiça Comum objetivando
um pronunciamento definitivo.
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24.9 DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA
A Constituição Federal, no seu artigo 218, dispõe que compete ao estado a
promoção e o incentivo ao desenvolvimento científico, à pesquisa e à capacitação tecnológica,
facultando aos estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a
entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.
São, portanto, duas as espécies de pesquisa previstas na Constituição, a científica
e a tecnológica. A pesquisa científica básica deve receber tratamento prioritário do estado,
tendo em vista o bem público e o progresso das ciências (art. 218, §1º). A pesquisa
tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o
desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional (§2º).
Ao estado compete, ademais, apoiar a formação de recursos humanos nas áreas de
ciência, pesquisa e tecnologia, concedendo aos que delas se ocupam meios e condições
especiais de trabalho, além do que apoiará e estimulará as empresas que invistam em
pesquisa, criação tecnológica, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que
pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado uma participação nos
ganhos econômicos resultantes da produtividade do seu trabalho, desvinculada do salário
(§§3º e 4º).
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24.10 DA COMUNICAÇÃO SOCIAL
O capítulo V, do Título VIII, cuida da Comunicação Social assegurando liberdade
para a manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação, sob qualquer
forma, processo ou veículo, observado o disposto na Carta Constitucional.
É o corolário da garantia constitucional insculpida no art. 5º, inciso IX, que assim
dispõe: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,
independentemente de censura ou licença”.
Consoante determina o artigo 220 da Constituição Federal, a manifestação do
pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo,
não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na Constituição, é dizer, desde que
atenda às determinações constitucionais.
197
Assim, a Constituição Federal proíbe a edição de lei que tenha por objetivo criar
embaraço à plena liberdade de informação jornalística, qualquer que seja o veículo
empregado, proíbe toda e qualquer censura, seja de natureza política, ideológica, artística ou
religiosa, e veda, também, a exigência de licença de autoridade pela publicação de mídia
impressa.
A liberdade de manifestação tem, contudo, os seus limites, e caso esses sejam
ultrapassados os responsáveis responderão pelos excessos cometidos, por dolo ou culpa. É o
que determina a Lei de Imprensa, norma infraconstitucional de 1967, e que foi recepcionada
pela Constituição de 1988.
Mas o que a Carta Constitucional visa a proteger, nesse Capítulo V, do Título
VIII, é o meio pelo qual o direito individual constitucionalmente garantido será difundido,
por intermédio dos meios de comunicação de massa136.
Por meio de comunicação entende-se toda e qualquer forma de desenvolvimento e
divulgação de uma informação, através de mídia impressa, de áudio, de vídeo, de áudio e
vídeo, etc, sendo certo que a interpretação constitucional deve voltar-se para o sentido mais
restrito da noção de comunicação, vale dizer, jornal, revistas, rádio e televisão.
O artigo 220 da Constituição dispõe, ainda, no seu §3º, que é de competência da
lei federal regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar
sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que
sua apresentação se mostre inadequada, e, também, estabelecer os meios legais que garantam
à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas e programações de rádio e
de televisão que não atendam a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, que
não promovam e nem estimulem a cultura nacional e regional, inclusive através de produções
independentes, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser
nocivos à saúde e ao meio ambiente (§3º, I e II).
A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e
imagens (jornal, rádio e televisão) é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de
10 (dez) anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no
País (art. 222, caput).
No caso das pessoas jurídicas, a Constituição Federal exige, no seu §1º, que pelo
menos 70% (setenta) do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de
radiodifusão sonora e de sons e imagens (jornal, rádio e televisão) pertença, direta ou
indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, que exercerão
obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.
De igual sorte, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da
programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez
(10) anos, em qualquer meio de comunicação social (§2º).
As eventuais alterações de controle societário dos jornais, rádios e televisões
deverão ser comunicadas ao Congresso Nacional (§5º), a quem caberá, também, apreciar o ato
do Poder Executivo que outorgar ou renovar concessão, permissão e autorização para o
serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art.223, §§ 1º e 2º); a não renovação da
concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, 2/5 (dois quintos) dos votos
dos membros do Congresso Nacional (art. 223, §3º).
O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, somente se
dará mediante decisão judicial, com sentença transitada em julgado (§4º).
O prazo da concessão ou permissão é de 10 (dez) anos para as emissoras de rádio,
e de 15 (quinze) anos para as de televisão.
VOLTAR
136
MORAES, 2001, p. 699.
198
24.11 DO MEIO AMBIENTE
Tema atualíssimo e contemporâneo, a proteção ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, considerado como bem de uso comum e essencial à sadia qualidade de vida, e
que o Poder Público e a coletividade têm o dever de defendê-lo e preservá-lo para as gerações
futuras, acha-se disciplinado no art. 225 da Constituição Federal.
A Constituição prevê, ademais, que as condutas e atividades lesivas ao meio
ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas e jurídicas, a sanções de natureza penal e
administrativa, independentemente da obrigação de reparar os danos, sendo obrigatórias para
a Administração Pública e para os particulares a observância das seguintes normas:
> preservação e restauração dos processos ecológicos essenciais, e provimento do
manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
> preservação à diversidade e à integridade do patrimônio genético do país e
fiscalização das entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
> definição, em todas as unidades da Federação, de espaços territoriais e seus
componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas
por meio de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que
justifiquem sua proteção;
> exigência para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de
significativa degradação do meio ambiente, de estudo prévio de impacto ambiental, a que se
dará publicidade;
> controle sobre a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos
e substâncias que possam trazer risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
> promoção da educação ambiental em todos os níveis de ensino e a
conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
> proteção à fauna e à flora; vedada, na forma da lei, as práticas que coloquem em
risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a
crueldades;
> obrigatoriedade de recuperar o meio ambiente por parte daquele que explorar
recurso mineral.
Demais disso, a Constituição Federal dispõe que a Floresta Amazônica brasileira,
a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato Grosso e a Zona Costeira são patrimônio
nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a
preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
VOLTAR
24.12 DA FAMÍLIA
A Constituição Federal reconhece a família como base da sociedade, protegendo-a
constitucional e legalmente, definindo três espécies de entidades familiares: a) a constituída
pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis (CF, art. 226, §§ 1º e 2º); b) a constituída
pela união estável entre homem e mulher, devendo a lei facilitar a sua conversão em
casamento (CF, art. 226, §3º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes (CF, art. 226, §4º).
A Carta Constitucional, através da EC de nº 66/2010, também reiterou o princípio
da dissolução do casamento civil pelo divórcio de forma direta, suprimindo a necessidade de
prévia separação judicial por mais de um ano, ou de separação de fato por mais de dois anos.
Importante notar que a separação judicial não foi abolida pelo novo texto constitucional.
199
Assim, aqueles que preferirem fazer a separação judicial antes do divórcio poderão utilizar-se
desse instituto legal. Se não, poderão propor diretamente o divórcio.
Além disso, determinou que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal
são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art.226, §5º), que o planejamento
familiar é de livre decisão do casal, competindo ao estado, apenas, propiciar recursos
educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por
parte de instituições oficiais ou privadas (art. 226, §7º), que a adoção será assistida pelo Poder
Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de
estrangeiros (art. 227, §5º), que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação (art. 227, §6º), e, por fim, o dever de assistência mútua,
segundo o qual, os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos
maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade (art.
299).
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24.13 DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO
O legislador constituinte preocupou-se, também, com os direitos da criança, do
adolescente.
Segundo a Constituição, é dever da família, da sociedade e do estado assegurarlhes, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
O direito à proteção especial às crianças e adolescentes abrangerá os seguintes
aspectos (art. 227, §3º):
> idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto
no art. 7º, XXXIII;
> garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
> garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola;
> garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional,
igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser
a legislação tutelar específica;
> obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição
peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da
liberdade;
> estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e
subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente
órfão ou abandonado;
> programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente
dependente de entorpecentes e drogas afins.
Dispõe, ainda, a Constituição, que a lei punirá severamente o abuso, a violência e
a exploração sexual da criança e do adolescente (art. 227, §4º), e que são penalmente
inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial (art. 228).
No que respeita ao idoso, determina a Constituição Federal, no seu artigo 230, que
a família, a sociedade e o estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua
participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o
direito à vida.
200
O direito à gratuidade dos transportes coletivos urbanos também foi assegurado ao
idoso maior de sessenta e cinco anos. Como assevera Alexandre de Moraes 137, trata-se de
norma constitucional de eficácia imediata, que independe de regulamentação.
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24.14 DOS ÍNDIOS
A Constituição Federal vigente reconhece aos índios sua organização social,
costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos
os seus bens (art. 231).
O parágrafo primeiro do mencionado artigo define que são terras tradicionalmente
ocupadas pelos índios aquelas por eles habitadas em caráter permanente; as utilizadas para
suas atividades produtivas; as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais
necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus
usos, costumes e tradições. Essas terras destinam-se à posse permanente dos índios, cabendolhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nela existentes (art. 231,
§1º).
São, também, inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis
(art. 231, §4º), sendo certo que o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os
potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só
podem ser efetivadas com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades
afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra (art. 231, §3º).
Por fim, estabeleceu o legislador constituinte que os índios, suas comunidades e
organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e
interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo (art. 232).
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137
MORAES, 2001, p.711.
201
ANEXOS
ANEXO I
LEGISLAÇÃO SOBRE MANDADO DE SEGURANÇA, HABEAS
CORPUS, HABEAS DATA, AÇÃO POPULAR, AÇÃO CIVIL PÚBLICA E
AÇÃO POPULAR.
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ANEXO II
MODELOS DE MANDADO DE SEGURANÇA, MANDADO DE
INJUNÇÃO, HABEAS CORPUS, HABEAS DATA, AÇÃO POPULAR,
AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO POPULAR.
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202
ANEXO I – LEGISLAÇÃO
203
ANEXO I. A – AÇÃO CIVIL PÚBLICA
LEI No 7.347, DE 24 DE JULHO DE 1985.
Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens
e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte
Lei:
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por
danos morais e patrimoniais causados (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994):
I – ao meio ambiente;
II – ao consumidor;
III – à ordem urbanística (Inciso incluído pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001);
IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (Inciso renumerado pela Lei nº
10.257, de 10.7.2001);
V – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990) (Inciso
renumerado pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001).
VI – por infração da ordem econômica e da economia popular (Inciso renumerado pela Lei nº 10.257, de
10.7.2001) (Redação dada pela MP nº 2.180-35, de 24.8.2001);
VII – à ordem urbanística (Inciso renumerado pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001) (Redação dada pela MP nº
2.180-35, de 24.8.2001).
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos,
contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS – ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados (Redação dada pela MP nº 2.180-35,
de 24.8.2001).
Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá
competência funcional para processar e julgar a causa.
Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente
intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto (Redação dada pela MP nº 2.180-35, de
24.8.2001).
Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou
não fazer.
Art. 4o Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio
ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico (VETADO) (Redação dada pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001).
Art. 5º A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos estados e
municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia
mista ou por associação que:
I – esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil;
II – inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente ao consumidor, à ordem econômica,
à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; (Redação dada pela
Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se
como litisconsortes de qualquer das partes.
§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou
outro legitimado assumirá a titularidade ativa (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990).
§ 4. ° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social
evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido
(Parágrafo incluído pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990).
§ 5. ° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos
estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.078, de
11.9.1990)
§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua
conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Parágrafo
incluído pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990)
204
Art. 6º Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público,
ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de
convicção.
Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar
a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.
Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e
informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer
organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não
poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.
§ 2º Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação, hipótese em que
a ação poderá ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisitá-los.
Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de
fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças
informativas, fazendo-o fundamentadamente.
§ 1º Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer
em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público.
§ 2º Até que, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a promoção
de arquivamento, poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão
juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação.
§ 3º A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério
Público, conforme dispuser o seu Regimento.
§ 4º Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará, desde logo, outro
órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação.
Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000
(mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN –, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados
técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público.
Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o
cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução
específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de
requerimento do autor.
Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.
§ 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde,
à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo
recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas
julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato.
§ 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao
autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um
Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e
representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.
Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento
oficial de crédito, em conta com correção monetária.
Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.
Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora
lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados
(Redação dada pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990).
Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator,
exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado
poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (Redação dada pela Lei nº 9.494,
de 10.9.1997).
Art. 17. Em caso de litigância de má fé, a danos, a associação autora e os diretores responsáveis pela
propositura da ação serão solidariamente condenados ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade
por perdas e danos. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990)
Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e
quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má fé, em honorários de
advogado, custas e despesas processuais. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990)
Art. 19. Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº
5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições.
205
Art. 20. O fundo de que trata o art. 13 desta Lei será regulamentado pelo Poder Executivo no prazo de 90
(noventa) dias.
Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os
dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. (Redação dada pela Lei nº
8.078, de 11.9.1990)
Art 22. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação (Renumerado pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990).
Art. 23. Revogam-se as disposições em contrário (Renumerado pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990).
Brasília, em 24 de julho de 1985; 164º da Independência e 97º da República.
JOSÉ SARNEY
Fernando Lyra
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206
ANEXO I. B – AÇÃO POPULAR
Lei n. 4.717, de 29 de Junho de 1965.
Regula a ação popular.
O Presidente da República
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:
Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de
atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas,
de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a
União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou
fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por
cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal,
dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres
públicos.
§ 1º Consideram-se patrimônio público, para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de
valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.
§ 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público
concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou
entidades subvencionadas, as conseqüências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos terão por limite a
repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.
§ 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com
documento que a ele corresponda.
§ 4º Para instruir a inicial, o cidadão poderá requerer às entidades, a que se refere este artigo, as
certidões e informações que julgar necessárias, bastando para isso indicar a finalidade das mesmas.
§ 5º As certidões e informações, a que se refere o parágrafo anterior, deverão ser fornecidas dentro
de 15 (quinze) dias da entrega, sob recibo, dos respectivos requerimentos, e só poderão ser utilizadas para a
instrução de ação popular.
§ 6º Somente nos casos em que o interesse público, devidamente justificado, impuser sigilo, poderá
ser negada certidão ou informação.
§ 7º Ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, a ação poderá ser proposta desacompanhada das
certidões ou informações negadas, cabendo ao juiz, após apreciar os motivos do indeferimento, e salvo em se
tratando de razão de segurança nacional, requisitar umas e outras; feita a requisição, o processo correrá em
segredo de justiça, que cessará com o trânsito em julgado de sentença condenatória.
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos
casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente
que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades
indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento
ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se
fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele
previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades
mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis,
segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.
Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer
das pessoas ou entidades referidas no art. 1º:
207
I – A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de
habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.
II – A operação bancária ou de crédito real, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatutárias, regimentais ou
internas;
b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato
ou avaliação.
III – A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:
a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa,
sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral;
b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu
caráter competitivo;
c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das
possibilidades normais de competição.
IV – As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admitidas, em favor do
adjudicatário, durante a execução dos contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem que
estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.
V – A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não cabível concorrência
pública ou administrativa, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou constantes de instruções
gerais;
b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época da operação;
c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época da operação.
VI – A concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que seja a sua modalidade,
quando:
a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares ou de instruções e
ordens de serviço;
b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador.
VII – A operação de redesconto quando, sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor,
desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.
VIII – O empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando:
a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais, regulamentares, regimentais ou
constantes de instruções gerais;
b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior ao da avaliação.
IX – A emissão, quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e
regulamentadoras que regem a espécie.
Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e
julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à
União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.
§ 1º Para fins de competência, equiparam-se a atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos
Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os
atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em
relação às quais tenham interesse patrimonial.
§ 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoa ou entidade,
será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao
Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver.
§ 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem
posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.
§ 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado.
Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art.
1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou
praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários
diretos do mesmo.
§ 1º Se não houver beneficiário direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a
ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo.
§ 2º No caso de que trata o inciso II, item “b”, do art. 4º, quando o valor real do bem for inferior ao
da avaliação, citar-se-ão como réus, além das pessoas públicas ou privadas e entidades referidas no art. 1º,
apenas os responsáveis pela avaliação inexata e os beneficiários da mesma.
208
§ 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação,
poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao
interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
§ 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e
promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese,
assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.
§ 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação
popular.
Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil,
observadas as seguintes normas modificativas:
I – Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
a) além da citação dos réus, a intimação do representante do Ministério Público;
b) a requisição, às entidades indicadas na petição inicial, dos documentos que tiverem sido
referidos pelo autor (art. 1º, § 6º), bem como a de outros que se lhe afigurem necessários ao esclarecimento dos
fatos, fixando prazos de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para o atendimento.
§ 1º O representante do Ministério Público providenciará para que as requisições, a que se refere o
inciso anterior, sejam atendidas dentro dos prazos fixados pelo juiz.
§ 2º Se os documentos e informações não puderem ser oferecidos nos prazos assinalados, o juiz
poderá autorizar prorrogação dos mesmos, por prazo razoável.
II – Quando o autor o preferir, a citação dos beneficiários far-se-á por edital com o prazo de 30
(trinta) dias, afixado na sede do juízo e publicado três vezes no jornal oficial do Distrito Federal, ou da Capital
do Estado ou Território em que seja ajuizada a ação. A publicação será gratuita e deverá iniciar-se no máximo 3
(três) dias após a entrega, na repartição competente, sob protocolo, de uma via autenticada do mandado.
III – Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou
identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância,
deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de
provas. Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior.
IV – O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento
do interessado, se particularmente difícil à produção de prova documental, e será comum a todos os interessados,
correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em
edital.
V – Caso não requerida, até o despacho saneador, a produção de prova testemunhal ou pericial, o
juiz ordenará vista às partes por 10 (dez) dias, para alegações, sendo-lhe os autos conclusos, para sentença, 48
(quarenta e oito) horas após a expiração desse prazo; havendo requerimento de prova, o processo tomará o rito
ordinário.
VI – A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser
proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.
Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabelecido privará o juiz da inclusão
em lista de merecimento para promoção, durante 2 (dois) anos, e acarretará a perda, para efeito de promoção por
antigüidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e
comprovado perante o órgão disciplinar
Art. 8º Ficará sujeita à pena de desobediência, salvo motivo justo devidamente comprovado, a
autoridade, o administrador ou o dirigente, que deixar de fornecer, no prazo fixado no art. 1º, § 5º, ou naquele
que tiver sido estipulado pelo juiz (art. 7º, n. I, letra “b”), informações e certidão ou fotocópia de documentos
necessários à instrução da causa.
Parágrafo único. O prazo contar-se-á do dia em que entregue, sob recibo, o requerimento do
interessado ou o ofício de requisição (art. 1º, § 5º, e art. 7º, n. I, letra “b”).
Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais
nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao
representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o
prosseguimento da ação.
Art. 10. As partes só pagarão custas e preparo a final.
Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato
impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele,
ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.
Art. 12. A sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das custas e
demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o
dos honorários de advogado.
Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide
manifestamente temerária, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas.
209
Art. 14. Se o valor da lesão ficar provado no curso da causa, será indicado na sentença; se depender
de avaliação ou perícia, será apurado na execução.
§ 1º Quando a lesão resultar da falta ou isenção de qualquer pagamento, a condenação imporá o
pagamento devido, com acréscimo de juros de mora e multa legal ou contratual, se houver.
§ 2º Quando a lesão resultar da execução fraudulenta, simulada ou irreal de contratos, a condenação
versará sobre a reposição do débito, com juros de mora.
§ 3º Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução far-se-á por desconto em
folha até o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse público.
§ 4º A parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a seqüestro e penhora, desde a
prolação da sentença condenatória.
Art. 15. Se, no curso da ação, ficar provada a infringência da lei penal ou a prática de falta
disciplinar a que a lei comine a pena de demissão ou a de rescisão de contrato de trabalho, o juiz, “ex officio”,
determinará a remessa de cópia autenticada das peças necessárias às autoridades ou aos administradores a quem
competir aplicar a sanção.
Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda
instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a
promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.
Art. 17. É sempre permitido às pessoas ou entidades referidas no art. 1º, ainda que hajam
contestado a ação, promover, em qualquer tempo, e no que as beneficiar, a execução da sentença contra os
demais réus.
Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível “erga omnes”, exceto no caso de haver
sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra
ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo
grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação
procedente, caberá apelação, com efeito suspensivo.
§ 1º Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento.
§ 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá
recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público.
Art. 20. Para os fins desta lei, consideram-se entidades autárquicas:
a) o serviço estatal descentralizado com personalidade jurídica, custeado mediante orçamento
próprio, independente do orçamento geral;
b) as pessoas jurídicas especialmente instituídas por lei, para a execução de serviços de interesse
público ou social, custeados por tributos de qualquer natureza ou por outros recursos oriundos do Tesouro
Público;
c) as entidades de direito público ou privado a que a lei tiver atribuído competência para receber e
aplicar contribuições parafiscais.
Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.
Art. 22. Aplicam-se à ação popular as regras do Código de Processo Civil, naquilo em que não
contrariem os dispositivos desta lei, nem a natureza específica da ação.
Brasília, 29 de junho de 1965; 144º da Independência e 77º da República – H. Castello Branco –
Milton Soares Campos.
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ANEXO I. C – HABEAS DATA
LEI Nº 9.507, DE 12 DE NOVEMBRO DE 1997
Regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas
data.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei
Art. 1º. (VETADO)
Parágrafo único. Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que
sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade
produtora ou depositária das informações.
Art 2º. O requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados e será
deferido ou indeferido no prazo de quarenta e oito horas.
Parágrafo único. A decisão será comunicada ao requerente em vinte e quatro horas.
Art 3º. Ao deferir o pedido, o depositário do registro ou do banco de dados marcará dia e hora para que o
requerente tome conhecimento das informações.
Parágrafo único. (VETADO)
Art 4º. Constatada a inexatidão de qualquer dado a seu respeito, o interessado, em petição acompanhada de
documentos comprobatórios, poderá requerer sua retificação.
§ 1º. Feita a retificação em, no máximo, dez dias após a entrada do requerimento, a entidade ou órgão depositário
do registro ou da informação dará ciência ao interessado.
§ 2º. Ainda que não se constate a inexatidão do dado, se o interessado apresentar explicação ou contestação sobre
o mesmo, justificando possível pendência sobre o fato objeto do dado, tal explicação será anotada no cadastro do
interessado.
Art. 5º. (VETADO)
Art. 6º. (VETADO)
Art. 7º. Conceder-se-á habeas data:
I – para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou
banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
II – para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
III – para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas
justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.
Art 8º. A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil,
será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na
segunda.
Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:
I – da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;
II – da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou
III – da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2º do art. 4º ou do decurso de mais de quinze dias sem
decisão.
Art 9º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se notifique o coator do conteúdo da petição, entregando-lhe a
segunda via apresentada pelo impetrante, com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias,
preste as informações que julgar necessárias.
Art 10. A inicial será desde logo indeferida, quando não for o caso de habeas data, ou se lhe faltar algum dos
requisitos previstos nesta Lei.
Parágrafo único. Do despacho de indeferimento caberá recurso previsto no art. 15.
Art 11. Feita a notificação, o serventuário em cujo cartório corra o feito, juntará aos autos cópia autêntica do
ofício endereçado ao coator, bem como a prova da sua entrega a este ou da recusa, seja de recebê-lo, seja de dar
recibo.< p> Art 12. Findo o prazo a que se refere o art. 9º, e ouvido o representante do Ministério Público dentro
de cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz para decisão a ser proferida em cinco dias.
Art 13. Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e horário para que o coator:
I – apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dadas; ou
II – apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante.
Art 14. A decisão será comunicada ao coator, por correio, com aviso de recebimento, ou por telegrama,
radiograma ou telefonema, conforme o requerer o impetrante.
211
Parágrafo único. Os originais, no caso de transmissão telegráfica, radiofônica ou telefônica deverão ser
apresentados a agência expedidora, com a firma do juiz devidamente reconhecida.
Art. 15. Da sentença que conceder ou negar o habeas data cabe apelação.
Parágrafo único. Quando a sentença conceder o habeas data, o recurso terá efeito meramente devolutivo.
Art. 16. Quando o habeas data for concedido e o Presidente do Tribunal ao qual competir o conhecimento do
recurso ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que
presida.
Art 17. Nos casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais caberá ao relator a
instrução do processo.
Art. 18. O pedido de habeas data poderá ser renovado se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o
mérito.
Art. 19. Os processos de habeas data terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas corpus e
mandado de segurança. Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir
à data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator.
Parágrafo único. O prazo para a conclusão não poderá exceder de vinte e quatro horas, a contar da distribuição.
Art. 20 – O julgamento do habeas data compete:
I – originariamente:
a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e
do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo
Tribunal Federal;
b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal;
c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal;
d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;
e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado;
f) a juiz estadual, nos demais casos;
II – em grau de recurso:
a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais
Superiores;
b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais
Federais;
c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal;
d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme dispuserem a respectiva Constituição
e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal;
III – mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição.
Art 21. São gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para
anotação de justificação, bem como a ação de habeas data.
Art 22. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 23. Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 12 de novembro de 1997; 176º da Independência e 109º da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Íris Rezende
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ANEXO I. D – HABEAS CORPUS
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
CAPÍTULO X
DO HABEAS CORPUS E SEU PROCESSO
Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou
coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.
Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I – quando não houver justa causa;
II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III – quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;
VI – quando o processo for manifestamente nulo;
VII – quando extinta a punibilidade.
Art. 649. O juiz ou o tribunal, dentro dos limites da sua jurisdição, fará passar imediatamente a ordem
impetrada, nos casos em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora.
Art. 650. Competirá conhecer, originariamente, do pedido de habeas corpus:
I – ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos no Art. 101, I, g, da Constituição;
II – aos Tribunais de Apelação, sempre que os atos de violência ou coação forem atribuídos aos governadores ou
interventores dos Estados ou Territórios e ao prefeito do Distrito Federal, ou a seus secretários, ou aos chefes de
Polícia.
§ 1o A competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual
ou superior jurisdição.
§ 2o Não cabe o habeas corpus contra a prisão administrativa, atual ou iminente, dos responsáveis por dinheiro
ou valor pertencente à Fazenda Pública, alcançados ou omissos em fazer o seu recolhimento nos prazos legais,
salvo se o pedido for acompanhado de prova de quitação ou de depósito do alcance verificado, ou se a prisão
exceder o prazo legal.
Art. 651. A concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este não esteja em
conflito com os fundamentos daquela.
Art. 652. Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será renovado.
Art. 653. Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus, será condenada nas custas a autoridade
que, por má-fé ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coação.
Parágrafo único. Neste caso, será remetida ao Ministério Público cópia das peças necessárias para ser
promovida a responsabilidade da autoridade.
Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como
pelo Ministério Público.
§ 1o A petição de habeas corpus conterá:
a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência,
coação ou ameaça;
b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda
o seu temor;
c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação
das respectivas residências.
§ 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso
de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.
Art. 655. O carcereiro ou o diretor da prisão, o escrivão, o oficial de justiça ou a autoridade judiciária ou
policial que embaraçar ou procrastinar a expedição de ordem de habeas corpus, as informações sobre a causa da
prisão, a condução e apresentação do paciente, ou a sua soltura, será multado na quantia de duzentos mil-réis a
um conto de réis, sem prejuízo das penas em que incorrer. As multas serão impostas pelo juiz do tribunal que
julgar o habeas corpus, salvo quando se tratar de autoridade judiciária, caso em que caberá ao Supremo Tribunal
Federal ou ao Tribunal de Apelação impor as multas.
Art. 656. Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará
que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar.
Parágrafo único. Em caso de desobediência, será expedido mandado de prisão contra o detentor, que será
processado na forma da lei, e o juiz providenciará para que o paciente seja tirado da prisão e apresentado em
juízo.
213
Art. 657. Se o paciente estiver preso, nenhum motivo escusará a sua apresentação, salvo:
I – grave enfermidade do paciente;
II – não estar ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a detenção;
III – se o comparecimento não tiver sido determinado pelo juiz ou pelo tribunal.
Parágrafo único. O juiz poderá ir ao local em que o paciente se encontrar, se este não puder ser apresentado por
motivo de doença.
Art. 658. O detentor declarará à ordem de quem o paciente estiver preso.
Art. 659. Se o juiz ou o tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará prejudicado o
pedido.
Art. 660. Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamente, dentro de 24
(vinte e quatro) horas.
§ 1o Se a decisão for favorável ao paciente, será logo posto em liberdade, salvo se por outro motivo dever ser
mantido na prisão.
§ 2o Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal
ordenará que cesse imediatamente o constrangimento.
§ 3o Se a ilegalidade decorrer do fato de não ter sido o paciente admitido a prestar fiança, o juiz arbitrará o valor
desta, que poderá ser prestada perante ele, remetendo, neste caso, à autoridade os respectivos autos, para serem
anexados aos do inquérito policial ou aos do processo judicial.
§ 4o Se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal, dar-se-á ao
paciente salvo-conduto assinado pelo juiz.
§ 5o Será incontinenti enviada cópia da decisão à autoridade que tiver ordenado a prisão ou tiver o paciente à sua
disposição, a fim de juntar-se aos autos do processo.
§ 6o Quando o paciente estiver preso em lugar que não seja o da sede do juízo ou do tribunal que conceder a
ordem, o alvará de soltura será expedido pelo telégrafo, se houver, observadas as formalidades estabelecidas no
art. 289, parágrafo único, in fine, ou por via postal.
Art. 661. Em caso de competência originária do Tribunal de Apelação, a petição de habeas corpus será
apresentada ao secretário, que a enviará imediatamente ao presidente do tribunal, ou da câmara criminal, ou da
turma, que estiver reunida, ou primeiro tiver de reunir-se.
Art. 662. Se a petição contiver os requisitos do art. 654, § 1o, o presidente, se necessário, requisitará da
autoridade indicada como coatora informações por escrito. Faltando, porém, qualquer daqueles requisitos, o
presidente mandará preenchê-lo, logo que lhe for apresentada a petição.
Art. 663. As diligências do artigo anterior não serão ordenadas, se o presidente entender que o habeas corpus
deva ser indeferido in limine. Nesse caso, levará a petição ao tribunal, câmara ou turma, para que delibere a
respeito.
Art. 664. Recebidas as informações, ou dispensadas, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, podendo,
entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte.
Parágrafo único. A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não tiver tomado
parte na votação, proferirá voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao
paciente.
Art. 665. O secretário do tribunal lavrará a ordem que, assinada pelo presidente do tribunal, câmara ou turma,
será dirigida, por ofício ou telegrama, ao detentor, ao carcereiro ou autoridade que exercer ou ameaçar exercer o
constrangimento.
Parágrafo único. A ordem transmitida por telegrama obedecerá ao disposto no art. 289, parágrafo único, in fine.
Art. 666. Os regimentos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o processo e
julgamento do pedido de habeas corpus de sua competência originária.
Art. 667. No processo e julgamento do habeas corpus de competência originária do Supremo Tribunal Federal,
bem como nos de recurso das decisões de última ou única instância, denegatórias de habeas corpus, observar-seá, no que Ihes for aplicável, o disposto nos artigos anteriores, devendo o regimento interno do tribunal
estabelecer as regras complementares.
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214
ANEXO I. E – MANDADO DE SEGURANÇA
LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009.
Mensagem de veto
Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e
dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a
seguinte Lei:
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou
jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e
sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos
políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as
pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas
atribuições.
§ 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos
administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
§ 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o
mandado de segurança.
Art. 2o Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato
contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada.
Art. 3o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro
poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30
(trinta) dias, quando notificado judicialmente.
Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no
art. 23 desta Lei, contado da notificação.
Art. 4o Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar mandado de
segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada.
§ 1o Poderá o juiz, em caso de urgência, notificar a autoridade por telegrama, radiograma ou outro meio
que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade.
§ 2o O texto original da petição deverá ser apresentado nos 5 (cinco) dias úteis seguintes.
§ 3o Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrônico, serão observadas as regras da
Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.
Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.
Parágrafo único. (VETADO)
Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será
apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará,
além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce
atribuições.
§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou
estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz
ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará,
para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à
segunda via da petição.
§ 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no
próprio instrumento da notificação.
§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a
ordem para a sua prática.
§ 4o (VETADO)
§ 5o Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
§ 6o O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão
denegatória não lhe houver apreciado o mérito.
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com
as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;
215
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada,
enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato
impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do
impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
§ 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de
instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a
entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e
a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
§ 3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.
§ 4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.
§ 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela
antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo
Civil.
Art. 8o Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do
Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo
ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem.
Art. 9o As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação da medida
liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a
quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora
cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários às
providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou
abusivo de poder.
Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado
de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.
§ 1o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência
para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá
agravo para o órgão competente do tribunal que integre.
§ 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.
Art. 11. Feitas as notificações, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia
autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada,
bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no caso do art. 4 o desta Lei,
a comprovação da remessa.
Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o
representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a
decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.
Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo
correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à
pessoa jurídica interessada.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no art. 4 o desta Lei.
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.
§ 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.
§ 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.
§ 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos
casos em que for vedada a concessão da medida liminar.
§ 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de
mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal
somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério
Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal
ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da
liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será
levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.
§ 1o Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá
novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou
extraordinário.
§ 2o É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1 o deste artigo, quando negado
provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo.
216
§ 3o A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o
poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere
este artigo.
§ 4o O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo
prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.
§ 5o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o
presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento
do pedido original.
Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo,
sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento.
Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao
órgão competente do tribunal que integre.
Art. 17. Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos respectivos recursos, quando não
publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do julgamento, o acórdão será substituído pelas
respectivas notas taquigráficas, independentemente de revisão.
Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe
recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for
denegada.
Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não
impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.
Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos
os atos judiciais, salvo habeas corpus.
§ 1o Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em
que forem conclusos ao relator.
§ 2o O prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de 5 (cinco) dias.
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no
Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária,
ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há,
pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou
associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto,
autorização especial.
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que
seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica
básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e
da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros
do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.
§ 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos
da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado
de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.
§ 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do
representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e
duas) horas.
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias,
contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973
- Código de Processo Civil.
Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a
condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de
litigância de má-fé.
Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das
sanções administrativas e da aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis.
Art. 27. Os regimentos dos tribunais e, no que couber, as leis de organização judiciária deverão ser
adaptados às disposições desta Lei no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da sua publicação.
Art. 28. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 29. Revogam-se as Leis nos 1.533, de 31 de dezembro de 1951, 4.166, de 4 de dezembro de 1962,
4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de junho de 1966; o art. 3o da Lei no 6.014, de 27 de dezembro de
217
1973, o art. 1o da Lei no 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei no 6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art.
2o da Lei no 9.259, de 9 de janeiro de 1996.
Brasília, 7 de agosto de 2009; 188o da Independência e 121o da República.
LUIZ
INÁCIO
LULA
DA
SILVA
Tarso
Genro
José Antonio Dias Toffoli
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218
ANEXO II – MODELOS
219
ANEXO II. A – AÇÃO CIVIL PÚBLICA
EXMO.
DR.
JUIZ
DE
DIREITO
DA
____ª
VARA
CÍVEL
DA
COMARCA
DE
(...)
↕ (9 espaços duplos)↕
O representante do Ministério Público, com fundamento no art.5° da Lei n° 7347, de 24.07.1985, vem, à
presença de V. Exa., propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE
em face de (NOME DA REQUERIDA), empresa com sede à Rua (...), nº (...), Bairro (...), Cidade (...), Cep.
(...), no estado da Bahia, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
1. A Empresa Requerida adquiriu a chácara denominada (...), localizada na Rua (...), nº (...), Bairro (...), Cidade
(...), Cep. (...), neste Estado, onde pretende instalar oficina de conserto de suas máquinas e depósito de material e
destroços de veículos acabados.
2. O local, número (...), da rua (...), é dos mais aprazíveis do bairro, composto de vivendas ajardinadas, algumas
antigas, com arborização feita a capricho, ali funcionando duas escolas, justamente confinantes com o terreno da
Empresa.
3. A obra construenda é perfeita agressão ao meio ambiente, à estética e à paisagem da rua da fonte, agressão
verificável do simples exame das fotografias ora exibidas.
4. Regem-se pela Lei n° 7347, de 1985, as ações de responsabilidade por danos causados:
I – ao meio ambiente;
II – ao consumidor;
III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (art.1º).
Diante do exposto, REQUER:
a) A citação da Requerida, na pessoa de seu representante legal para responder, sob pena de revelia, aos termos
da presente ação, que visa1 à obrigação de não fazer a obra indicada no item 1º.
b) Sejam liminarmente e por cautela suspensos os serviços de reparo da construção.
c) Seja a Requerida, a final, condenada a abster-se da realização do ato danoso aos interesses da comunidade e a
pagar
as
custas
e
honorários
de
advogado.
Protesta por prova pericial e oral.
Dá a causa o valor de R$ (... ) (valor expresso)
Pede deferimento.
(Local, data e ano).
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220
ANEXO II. B – AÇÃO POPULAR
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ____ Vara da Fazenda Pública da Comarca do Salvador, estado da Bahia.
↕ (9 espaços duplos) ↕
NOME DO REQUERENTE (ou Autor, Demandante, Suplicante), (Nacionalidade), Advogado, (Estado Civil),
portador da OAB nº (xxx), com escritório profissional à Rua (...), nº (...), Bairro (...), nesta Cidade, Cep. (...),
vem
respeitosamente
à
presença
de
V.
Exa.,
propor
a
presente
AÇÃO POPULAR
nos termos do art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal e Art. 4º, I da Lei 4.717/65 em face do PREFEITO DO
MUNICÍPIO DO SALVADOR, o Ilmo. Sr. (...), pelos motivos que passa a expor:
1. Como demonstram as publicações anexas (Docs. 01/05), a municipalidade, por seu órgão executivo máximo,
contratou com a Construtora (...) a construção de um grupo escolar e de um mercado-modelo nos locais
denominados (...). O custo das duas obras é, respectivamente, de R$ (...) (valor expresso) e R$ (...) (valor
expresso), importâncias obviamente superiores aos preços de mercado e aos recursos ordinários da Prefeitura,
cujo "sacrifício" só é explicável por se tratar de obras inventadas em tempo de eleição.
2. Os atos são nulos porque realizados sem a necessária concorrência pública, com infração, portanto, do art. (...)
da Lei Municipal n° (...), de (.../.../...). Além disso, os beneficiários, de idoneidade financeira duvidosa, não têm
firma
registrada,
o
que
põe
em
dúvida
sua
idoneidade
técnica.
3. Destarte, os contratos, nulos, de difícil execução, prenunciam graves prejuízos ao erário público. Nesse
sentido, qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos
ao patrimônio dos Municípios (arts. 1º e 2º da Lei n° 4.717 de 29.05.1965):
“Art. 1º. Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a
anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio
da União, do Distrito Federal,
dos Estados, dos Municípios, de
entidades autárquicas, de sociedades de economia mista
(Constituição, art.141, §38), de sociedades mútuas de Seguro nas
quais a União represente os segurados ausentes, de empresas
públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações
para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou
concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da
receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do
Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer
pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
Art. 2º. São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades
mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.”
4. Com efeito, para o êxito da ação popular é necessário que o ato, além de ilegítimo, seja também lesivo ao
patrimônio público (ac. da 3ª Câmara Cível do TJMG, Revista Forense, vol. 297, p. 203).
Face o exposto, REQUER:
a) A citação do Prefeito Municipal e interessados para, sob pena de revelia, responder aos termos da presente
ação, em que se pleiteia e espera a decretação da nulidade dos atos impugnados
b) A condenação dos réus nas custas e honorários advocatícios.
Dá-se a causa o valor de R$ (...) (valor expresso).
Pede deferimento.
(Local data e ano).
(Nome e assinatura do advogado).
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221
ANEXO II. C – HABEAS DATA
Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da ____ Vara da Seção Judiciária do Estado da Bahia.
↕ (9 espaços duplos)↕
NOME DO REQUERENTE (ou Autor, Demandante, Suplicante), (Nacionalidade), (Profissão),
(Estado Civil), portador da Carteira de Identidade nº (...), inscrito no CPF sob o nº (...), residente e domiciliado à
Rua (...), nº (...), Bairro (...), nesta Cidade, Cep. (...), no Estado da Bahia, por seu procurador infra-assinado,
mandato anexo (doc.1), vem à presença de V. Exa. requerer a concessão de
HABEAS DATA
nos termos do art. 5º, LXXII, da Constituição Federal de 1988, contra ato praticado por funcionário
deste juízo, pelos fatos e fundamentos que a seguir expõe:
1. O Requerente exerce há (...) anos o cargo de escrivão da (...ª) Vara Federal. Objetivando
concorrer a outro cargo público está organizando curriculum vitae, e precisa ter conhecimento do que consta em
sua folha de assentamentos na Secretaria do Tribunal de Justiça, informações que estão sendo negadas
injustificadamente pelo funcionário (...), conforme se verifica do requerimento, negado.
2. A Constituição da República, de 1988, concede Habeas Data para assegurar o conhecimento de
informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro de entidade publica. A regra constitucional
está assim enunciada:
“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXXII – conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa o impetrante, constantes de registros ou
bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigiloso,
judicial
ou
administrativo”;
Isto posto, REQUER:
a) Seja notificada a autoridade coatora para, no prazo de dez dias preste informações, nos termos
da Lei 9.507/97;
b) Se necessário, seja ouvido o I. representante do Ministério Público Federal.
c) Seja assegurado ao impetrante o acesso às notas de seu interesse,
Dá-se a causa o valor de R$ (xxx) (valor expresso).
Pede deferimento.
(Local, data e ano).
(Nome e assinatura do advogado).
Nota: As ações de habeas data serão gratuitas, conforme artigo 5º, LXXVII da CF/88, c/c art. 21 da Lei
9.507/97.
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222
ANEXO II. D – HABEAS CORPUS NO TRIBUNAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DA BAHIA.
↕ (9 espaços duplos)↕
FULANO DE TAL, brasileiro, casado, advogado devidamente inscrito na OAB-BA sob o nº ...,
com escritório na cidade e Comarca de Salvador, na avenida ..., ao final assinado, vem, por esta e na melhor
forma de direito, respeitosamente à honrosa presença de Vossa Excelência, para impetrar a presente:
ORDEM DE HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR
em favor do Paciente ... (nome completo), ... (nacionalidade), ... (estado civil), ... (profissão), RG
no ..., CPF/MF no ..., residente e domiciliado na cidade e Comarca de ..., na ... (endereço completo: rua (av.), no,
complemento, bairro, cidade, CEP, UF), com supedâneo no inciso LXVIII do art. 5 o da Constituição da
República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, e nos arts. 647, 648, I, do Código de
Processo Penal e demais dispositivos legais aplicáveis à espécie, contra ato do MM. JUIZ DE DIREITO DA
....ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ..., ESTADO DA BAHIA, ora apontado como Autoridade
Coatora, pelos seguintes motivos de direito e de fato, a saber:
DOS FATOS:
Que o Paciente foi denunciado perante a D. Autoridade Coatora, em ......... (dia, mês e ano), em tese
por infração ao disposto no art. ....... do Código Penal e que teria sido cometida em .......... (dia, mês e ano), nos
autos do Processo Crime no ............, da ..... a Vara Criminal de ............ .
Que a denúncia foi ofertada nos seguintes termos: ................................................... (copiar os
termos da denúncia).
Que ao oferecer a denúncia, o Ilustre Representante do Ministério Público, houve por bem
representar perante a D. Autoridade Coatora, pela decretação da prisão preventiva do Paciente, nos seguintes
termos abaixo transcrito: ............................................. (copiar os termos da representação de decretação da prisão
preventiva).
Conclusos os autos, em ............... (dia, mês e ano) a D. Autoridade Coatora, recebeu a denúncia e
decidiu decretando a prisão preventiva do Paciente.
Que o mandado de prisão preventiva foi expedido, e cumprido na mesma data, com a maior
facilidade, porquanto o Paciente se encontrava trabalhando.
Preso, foi citado e teve designado o seu interrogatório para o dia ........ (dia, mês e ano). Após o seu
interrogatório foi designada a audiência de início de instrução para o .......... (dia, mês e ano).
Que na data aprazada, foram ouvidas as testemunhas de acusação. Em ..……… (dia, mês e ano),
por meio deste Impetrante o Paciente pleiteou a revogação de sua prisão preventiva, cujo pedido foi autuado em
apenso. Com vistas ao Representante do Ministério Público este se manifestou pelo indeferimento do pedido nos
seguintes termos: ......................................... (copiar os termos da cota ministerial).
Novamente conclusos os autos, a D. Autoridade Coatora houve por bem indeferir o pedido de
revogação da prisão preventiva, por respeitável despacho prolatado em ......... (dia, mês e no) e assim despachou:
.............. (copiar os termos do indeferimento do pedido)
DO DIREITO
1. DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE:
A Constituição da República Federativa do Brasil, a respeito da garantia constitucional ora
pretendida, assim dispõe:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se os brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou
coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
§1o As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§2o Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
A Lei Adjetiva Penal dispõe:
223
“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou
coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.
Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I – quando não houver justa causa;
[...]
VI – quando o processo for manifestamente nulo; ”
2. DOS FUNDAMENTOS:
Por respeitável despacho acima transcrito, a D. Autoridade Coatora houve por bem decretar a
prisão preventiva do Paciente, atendendo requerimento do Nobre Representante do Ministério Público para
garantia da ordem pública, para assegurar a aplicação da lei penal e por conveniência da instrução criminal.
Apesar do enorme esforço demonstrado pelo eminente Magistrado, na fundamentação da
decretação da medida extrema, cremos que a medida deva ser revista.
A materialidade do delito, ao contrário do lançado no respeitável decreto de custodia, está coberta pelo
manto da dúvida e da incerteza, e só após a instrução é que se poderá descortinar, eventualmente, a verdade real buscada
nos autos.
Com efeito, Nobres Magistrados, não se verifica nos autos, máxime após a oitiva das testemunhas
de acusação, e a vítima da imputada infração, a necessidade da manutenção da custódia preventiva do Paciente
por conveniência da instrução criminal.
Assim, venia concessa, em sede de conveniência da instrução criminal, não se revela mais
necessária a manutenção da custódia preventiva do Paciente.
Por outro lado, no que concerne à garantia da ordem pública, cremos que também não merece
subsistir a prisão preventiva do Paciente, porquanto o simples fato de ter sido denunciado, e recebida a denúncia,
por ................, (descrever a conduta do paciente tida como criminosa) não basta para classificar de hediondo o
crime praticado, porquanto só o veredicto soberano do Tribunal de Pares, pode, eventualmente, reconhecer
eventuais qualificadoras.
Por outro lado, os recortes de jornais acostados aos autos da ação penal, não bastam para
demonstrar eventual perplexidade da comunidade, máxime considerando-se que as poucas notícias veiculadas na
imprensa, datam da época dos fatos, ocorridos há mais de 8 meses da data da decretação da prisão preventiva.
De qualquer forma, como já referido, o Paciente tem residência fixa, exerce profissão lícita, não se
vislumbra que a sua liberdade representa risco para a ordem pública, não se justificando, pois, em termos de
necessidade, a sua segregação para garantia da ordem pública.
Resta a análise da necessidade de sua prisão preventiva para garantia da futura aplicação da lei
penal.
Em resumo, concessa venia, dúbio o fumus boni iuris, e ausente o periculum in mora, não se
justifica, na hipótese dos autos, sob nenhum aspecto a manutenção da prisão preventiva do Paciente cuja
revogação é medida da mais pura e cristalina Justiça.
Assim, se impõe a concessão da presente Ordem de Habeas Corpus, para a revogação da prisão
preventiva do Paciente, porquanto não estão presentes nenhum dos requisitos e nenhuma das condições a que se
refere o artigo 312 do Código de Processo Penal.
Há de convir esta Colenda Câmara, que é uma pena alta demais por um eventual delito, a ser paga
por quem é primário, não tem antecedentes criminais, é pessoa radicada na cidade e Comarca de ................... .
Por isso o presente pedido, justificando-se a concessão de medida liminar, determinando a
expedição de imediato alvará de soltura em favor do Paciente, já que presentes os requisitos legais do fumus boni
iuris e do periculum in mora, e também determinado na Carta Magna de 1988, em seu art. 5 o, inciso LXV, que a
prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária, fundamento maior da possibilidade da
concessão de medidas liminares em sede de hábeas corpus.
3. DO PEDIDO:
Isto posto, impetra-se a presente Ordem de Habeas Corpus para, LIMINARMENTE, determinarse a expedição de alvará de soltura, em favor do Paciente, e, ao final, depois de prestadas as devidas informações
e colhido o parecer da Procuradoria Geral da Justiça, conceder a ordem, para o fim de revogar-se o decreto de
prisão preventiva do Paciente, tornando, em qualquer caso, definitiva a liminar concedida, atendendo-se,
destarte, aos reclamos da mais pura e cristalina Justiça.
Pede deferimento.
Salvador, .... de ..................... de 2004.
Nome do advogado
OAB-BA
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224
ANEXO II. E – MANDADO DE INJUNÇÃO
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ____ Vara do Trabalho da Comarca de Salvador
↕ (9 espaços duplos)↕
NOME DO IMPETRANTE (ou Autor, Requerente, Demandante, Suplicante), (Nacionalidade),
(Profissão), Casado, portador da Carteira de Identidade nº (...), inscrito no CPF sob o nº (...), residente e
domiciliado à Rua (...), nº (...), Bairro (...), Cidade (...), Cep. (...), no Estado da Bahia, por seu procurador infraassinado, mandato anexo (doc.1), vem à presença de V. Exa. Propor
MANDADO DE INJUNÇÃO
nos termos do artigo 5º, LXXI da Constituição Federal de 1988, perante a Justiça do Trabalho,
pelas razões de fato e de direito que passa a expor:
1. O Reclamante é casado com (...), (Nacionalidade), (Profissão), portadora da Carteira de
Identidade nº (...), inscrita no CPF sob o nº (...), residente e domiciliada na Rua (...), nº (...), Bairro (...), nesta
Cidade (...), Cep. (...), e mantém contrato de trabalho com (NOME DO RECLAMADO), (Nacionalidade),
(Profissão), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade nº (...), inscrito no CPF sob o nº (...), residente e
domiciliado à Rua (...), nº (...), Bairro (...), Cidade (...), Cep. (...), no Estado de (...), conforme se verifica da
certidão
de
casamento
e
Carteira
de
Trabalho
em
anexo
(docs.
02/03).
2. Sua mulher deu à luz uma criança no dia (.. /../....) do corrente ano, consoante certidão de
nascimento em anexo (doc. 05) e acha-se em gozo de licença à gestante. No entanto, o Reclamante para dar
assistência à mulher e ao filho solicitou ao empregador licença-paternidade, direito que lhe assegura o art. 7°,
XIX, da Constituição Federal, pedido que lhe foi negado.
3. O direito à mencionada licença assegurada na Carta Magna, depende, todavia de lei
regulamentadora, ainda não editada. Em situação tal, só resta ao Reclamante, valer-se do Mandado de Injunção,
como lhe assegura o artigo 5º, LXXI, da Lei Magna, in verbis:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...].
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania;”
4.
Pelo exposto, recebida e protocolada esta reclamação (em duas vias), REQUER:
a) Seja notificado o Reclamado para comparecer à audiência de julgamento que for designada, na forma do
art. 841 da Consolidação das Leis do Trabalho.
b) Espera que este D. juízo, em sua alta sabedoria, supra a omissão e lhe assegure o gozo da pleiteada
licença.
c) Provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, notadamente a juntada de novos
documentos, pericial e depoimento pessoal do Reclamado.
Dá se à causa o valor de R$ (...) (valor expresso).
Pede deferimento.
(Local, data e ano).
(Nome e assinatura do advogado).
VOLTAR
225
ANEXO II. F – MANDADO DE SEGURANÇA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA...
DA COMARCA DE ... .
A
VARA CÍVEL
↕ (9 espaços duplos)↕
...(nome completo),...(nacionalidade),...(estado civil), ...(profissão), portador da cédula de
identidade RG no ..., CPF/MF no ..., residente e domiciliado à ... (endereço completo: rua (av.), no,
complemento, bairro, cidade, CEP, UF), por seu Advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente
à honrosa presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 5o, LXIX, da Constituição Federal, e
art. 1o, da Lei no 1.533, de 31.12.1951, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
em face de ... (denominar qual é a autoridade coatora), pelos motivos a seguir expostos:
1. O Requerente é regularmente estabelecido no ramo comercial com a empresa de...
conforme documentos em anexo (doc...).
2. O mesmo foi ameaçado várias vezes pela autoridade coatora quanto ao fechamento do
seu estabelecimento comercial.
As ameaças são freqüentes, tanto que, da última vez, a referida autoridade fez-lhe uma
notificação, conforme documento incluso (doc....).
Ilegal e arbitrária é a ameaça vergastada pela autoridade.
O impetrante está com toda a documentação pertinente ao seu negócio comercial,
rigorosamente legalizado junto às repartições estaduais e federais, conforme faz provas com todos os
documentos juntados nessa oportunidade (doc...).
Não é de competência legal da autoridade coatora praticar o ato de fechamento do seu
comércio.
Sendo de manifesta ilegalidade o ato, e conseqüentemente o resultado danoso, moral e
material, que dele poderá advir ao impetrante, se chegar a se consumar a grave ameaça da autoridade
coatora, requer a Vossa Excelência lhe seja concedida preventivamente a segurança liminar e,
finalmente, após cumpridas as formalidades legais, confirmada essa por sentença.
Dá-se à presente o valor de R$ ... (valor por extenso) para todos os efeitos legais.
Pede Deferimento.
Salvador, ...... de .................. de 2004.
...
OAB/BA.
VOLTAR
226
ANEXO II. G – MANDADO DE SEGURANÇA
Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de ... .
↕ (9 espaços duplos)↕
.., brasileira, casada, ..., Prefeito Municipal de ... (doc. 01 e 02, respectivamente Diploma e Ata de
Posse), por seu advogado infrafirmado, com escritório profissional na Avenida ... (procuração em anexo, doc.
03), vem impetrar MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, com fulcro no art. 5 o, LXIX da
Constituição Federal, c/c o art. 1o, da Lei nº 1533/51, contra atos do Presidente da Mesa da Câmara Municipal
de ..., e da Comissão Processante que impulsiona o Processo..., representados, respectivamente, pelos
Presidentes ... e ..., órgãos de logo apontados como autoridades coatoras, pelas razões de fato e de direito a seguir
expostas:
BREVE EXPOSIÇÃO DOS FATOS
Que o denunciante fulcra a sua denúncia no fato de que a denunciada realizara uma licitação
supostamente irregular, ao seu sentir, para a reconstrução (reforma e ampliação) do Colégio Municipal ...,
situado à Rua ..., s/n, na sede deste Município.
O fato, em resumo, é que, orientado por grupo de políticos adversários, o indivíduo ... formula
denúncia contra a Prefeita Municipal de ..., acusando-lhe de fraude em licitação pública e superfaturamento a
favor de Empresa ... Construtora Ltda, relativamente a obras que decorreram do processo licitatório nº ... .
Requer, após a descrição de vários fatos, a cassação da denunciada, com base no art. 4º, VIII, do
Decreto Lei nº 201/67, ao entendimento de que a Prefeita Municipal omitiu-se ou negligenciou na defesa de bens
e rendas do interesse do Município.
A denunciada, ora impetrante, notificada para apresentar defesa prévia, em ..., o fez em ...,
juntando rol de testemunhas e protestando pela sua oitiva e pela produção de outras provas, admitidas em direito.
Que, no dia ... do corrente ano, a Comissão se reuniu para “[...] analisarem o Parecer da Comissão
Processante, referente Processo ..., referente denúncia contra a Prefeita Municipal de ..., Sra. ..., oferecida pelo
Sr....; deu início a reunião com as considerações iniciais do Sr. Presidente, e que autorizou ao Relator a leitura da
Parecer da Comissão, logo após o Sr. Presidente, deixa franqueada a palavra, ao membro ... que alega nada ter a
declarar; o Relator ... usa da palavra e deixa registrado que foi o Parecer minuciosamente analisado para se fazer
melhor juízo e não haver prejuízos nem para o denunciante e nem para a denunciada, [...]” (sic).
Que a Comissão Processante não notificou a ora impetrante dos termos do Parecer opinando
pelo prosseguimento do processo, e nem lhe apresentou cópia do indigitado parecer que foi aprovado por
maioria simples (2 votos contra 1), descumprindo, assim, o quanto estipulado no artigo 5 o, inciso IV, do DecretoLei 201/67, que determina, verbis, que “o denunciado deverá ser intimado de todos os atos do processo...”,
preferindo, ao contrário, já intimá-la para a sua oitiva e a do denunciante, “queimando”, assim, uma etapa
processual, o que dá ensejo a nulidade do processo (cópia da ata, doc. 04).
DA AUTORIDADE COATORA
Pondera a impetrante ante V. Exa que a autoridade dita coatora, para efeito de Mandado de
Segurança, em se tratando de Poder Legislativo, será sempre o Órgão Diretor do Parlamento, quer seja em face
de ilegalidade praticada pela Mesa da Câmara ou mesmo pela Comissão Processante.
A doutrina amplamente majoritária assim leciona, com Tito Costa:
“Assim, se a Comissão Processante praticar ato contrário à lei, no curso das investigações, ou se, por qualquer
meio, cercear o direito de defesa do acusado, as medidas judiciais que se pleitearem em relação a essas práticas
deverão ser dirigidas contra a Câmara, como tal, ou contra a Mesa ou seu Presidente; não contra a comissão que
nada mais é que um prolongamento da edilidade, agindo em nome desta e sob sua responsabilidade” (COSTA,
2000, p.252) – [grifo nossos]
Na mesma esteira de entendimento, o Professor Alfredo Buzaid assim entende:
“Que se deve entender por autoridade responsável do Poder Legislativo? A nosso ver, a autoridade responsável
do Poder Legislativo, havida como sujeito passivo do mandado de segurança, é aquela que toca a direção dos
trabalhos dos corpos legislativos. Esta idéia emerge do art. 102, I, „d‟, da Constituição da República, ao
preceituar que: „Compete ao Supremo Tribunal Federal: I – processar e julgar, originariamente: d) ...; o
mandado de segurança e o habeas data contra atos ... das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal...” (BUZAID, 1989, p.126) – [grifo nosso].
227
A própria Constituição do Estado da Bahia também coloca como sujeito passivo do mandado de
segurança a Mesa da Assembléia Legislativa:
“Art. 123 – Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição:
I – processar e julgar, originariamente:
b) os mandados de segurança contra atos ..., da Mesa da Assembléia Legislativa, [...]” – [grifo nosso].
Assim, a Mesa Diretora da Câmara Municipal é a autoridade coatora nos Mandados de
Segurança impetrados contra os atos praticados pela edilidade:
“Quando o ato emana do Órgão Colegiado, coator é o próprio colegiado. O endereçamento do pedido de
informações ou até sua prestação pelo presidente do Órgão não tem o condão de transformá-lo em autoridade
coatora. Até porque, na formação da vontade do grupo, poderá ele ter sido vencido, o que não o despe do dever
de sustentar o ato, se trazido à apreciação judicial. Em suma, o Presidente apenas representa o colegiado, mas
não personifica sua decisão.
Autoridade constritora é o Órgão que executa o procedimento. Autoridade que o preside apenas o
representa, mas as decisões a ela não pertencem singularmente” (FERRAZ, p.61-62) – [grifo nosso].
Trata-se, pois, de norma processual de matriz constitucional, Federal e Estadual, cuja competência legiferante
é da União (art. 22, I, da CF), que indica a autoridade coatora, que deve responder em juízo nos mandados de
segurança impetrados contra o colegiado parlamentar, dispositivo que se estende aos Estados e aos Municípios,
em face dos princípios da simetria e do paralelismo das formas, tanto mais porque, seja pela Lei Orgânica de
..., seja pelo Regimento Interno da Câmara de Vereadores, a Edilidade é composta por uma Mesa Diretora docs.
05 e 06, respectivamente, Lei Orgânica de ... e Regimento Interno da Câmara Municipal de ...).
Todavia, com o fito de afastar quaisquer dúvidas, a impetrante também indica como autoridade
coatora a Comissão Processante, representada pelo seu Presidente o Vereador ... .
DAS ILEGALIDADES
A impetrante demonstrará, à saciedade, a V. Exa. que desde o início do processo .../02, emergem
ilegalidade de toda a sorte, ensejadoras da sua nulidade, sendo certo que com o Parecer da Comissão
Processante (doc. 07), dando seqüência à denúncia e ao processo, com a rejeição sumária e infundada das razões
introduzidas na defesa, mais evidente ainda se afigura a violação a direito subjetivo líquido de certo da Prefeita
Municipal.
DA NULIDADE DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
(DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO).
O recebimento da denúncia pela Câmara Municipal é ato nulo de pleno direito.
Consoante se detecta na Ata da Sessão Ordinária da Câmara de ... (doc. 08), não há qualquer
constatação de que a denúncia, formulada pelo Sr. ..., foi lida em plenário, a fim de que, no mínimo, os
Vereadores soubessem no que estavam votando e deliberando, como, aliás, exige o art. 5º, II, do Decreto Lei nº
201/67.
Analisada detalhadamente a Ata, também não se identifica, ainda que de modo resumido, o objeto
da denúncia formulada pelo Sr. ..., referindo-se a ela como veículo de mera irregularidade, supostamente
cometida pela Prefeita Municipal.
Esses elementos são imprescindíveis que se constem em Ata, a fim de evitar induzimento da
matéria a ser deliberada, já que a explicitação dos fatos e circunstâncias se afiguram como expedientes essenciais
e necessários para o esclarecimento e a votação democrática do tema. Daí a afirmação segundo a qual o
recebimento da denúncia haverá de ser fundamentado, sob pena de nulidade.
Observando, ainda uma vez, a Ata da sessão da Câmara Municipal de ... antes mencionada,
percebe-se, a toda evidência, que, na ânsia açodada de imprimir suposta rapidez ao processo, não cuidou a
Edilidade, mediante o seu Presidente e a Mesa da Casa Legislativa, em motivar e fundamentar devidamente o ato
de recebimento da denúncia, possivelmente porque ali sequer explicita o conteúdo desta, até porque a peça de
acusação não foi lida como impõe o art. 5º, II, do Decreto Lei nº 201/67.
Atente-se que o próprio art. 5º, II, segunda parte, do aludido diploma, fala em decisão ( ...
decidido o recebimento pelo voto da maioria dos presentes, na mesma sessão será constituída a Comissão
Processante, ... ) e não de mero despacho do Presidente da Câmara, pelo que a ausência de motivação do ato
reportado resulta na sua nulidade.
Sendo assim, a denúncia é natimorta, não tendo, portanto, aptidão de se desenvolver, restando,
por via de conseqüência, inexistente o processo, por ausência de amparo constitucional e legal.
Ademais, é princípio de Direito Constitucional e Administrativo que toda decisão de Poder
Público deve ser fundamentada, máxime em processo que tem por objeto bem indisponível como é o
mandato popular.
228
Requer, pois, seja declarada a nulidade do recebimento da denúncia, arquivando, por via de
conseqüência, o processo nº ....
DA AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO.
É de entendimento doutrinário moderno, que a denúncia, para ser apreciada pelo plenário da
Edilidade, pressupõe defesa prévia por parte do acusado.
Este entendimento conduz a interpretação do art. 5º, II, do Decreto Lei nº 201/67, conforme o art.
5º, LIII, LIV e LV, da Constituição Federal.
Como se vê, o art. 5º, II, do Decreto Lei nº 201/67, haverá de ser interpretado de acordo com a
Constituição de 1988 tal qual a interpretação que se empresta ao art. 14 da Lei nº 1079/50, consoante
entendimento já esposado pelo STF no MS nº 20.941-1/DF.:
“No MS nº 20.941-1-DF, o Supremo Tribunal Federal assentou, voto do Ministro Aldir Passarinho: „Não nos
parece possível, portanto, que a denúncia de qualquer cidadão, como admite o artigo 14 da Lei nº 1.079/50,
possa ser levada de plano, sem qualquer instrução prévia, à apreciação do plenário da Câmara dos Deputados,
para decidir sobre a instauração do processo, no Senado, com a conseqüente suspensão das suas funções, sem
que, ao Presidente da República, ao Vice-Presidente, ou aos Ministros, nos crimes conexos, lhes seja dado o
direito de exercer qualquer defesa. Não há como deixar-se de aplicar, em caso de tal natureza, a garantia do
due process of law, que, em tal hipótese, transcende ao próprio interesse individual daquelas altas autoridades,
para projetar-se muito além, no interesse da coletividade, e da própria Nação, pela perturbação da normalidade
política, que o afastamento da Chefe de Governo inegavelmente acarretaria.
A necessidade de prévia instauração de processamento inicial para que possa haver autorização da Câmara dos
Deputados a fim de ser instaurado o processo no Senado Federal, com a conseqüente suspensão de suas funções,
do Presidente da República, se releva patente e indeclinável.‟
Tenha-se, outrossim, a fundamentação do Ministro Célio Borja: „o ato de recebimento em termos processuais
não significa simplesmente um protocolo de entrega de um determinado documento à Câmara dos Deputados.
Ele implica uma análise prévia para se verificar se o documento preenche as condições básicas para tramitar.
Assim se procede com todas as proposições que dão entrada na Casa, conforme se verifica no art. 144, §3o, do
Regimento Interno.” (COSTA, 2000, p.21) – [grifo nosso].
Este é o momento no qual se abre a oportunidade para apresentação da defesa prévia, já que a
defesa definitiva se encontra prevista no art. 5º, III, do Decreto Lei nº 201/67, não podendo esta última ser
confundida, portanto, com as razões finais a que se refere o inciso V do mesmo artigo.
Aliás, o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal se estende ao caso sub judice, uma
vez que não se trata de aplicação de lei local, decorrente da autonomia municipal, mas de interpretação que
deve ser desenvolvida junto aos dispositivos do Decreto-Lei 201/67, em respeito ao artigo 5 o, LIII, LIV e
LV, da Carta da República.
Significa dizer, portanto, que jamais poderá haver recebimento de denúncia sem prévia defesa, sob
pena de violação àqueles dispositivos constitucionais.
“Sem embargos, apresentada a denúncia, o Presidente da Câmara deverá, antes de submeter a matéria a votação,
assegurar a audição do denunciado, Prefeito ou Vereador, para que possa manifestar-se sobre os aspectos
técnicos, regularidades da denúncia e fatos apontados. De observar que o processo de cassação uma vez iniciado
causa disfunção nas atividades de governo e provoca abalos morais. O exercício de prévia defesa corporifica
atendimento do princípio constitucional do devido processo legal; com o amplo direito de defesa (art. 5º, LIII,
LIV e LV da CF) (COSTA, 2000, p. 20) – [grifo nosso].
O recebimento da denúncia, sem defesa prévia, importa em nulidade do processo por vulneração
aos art. 5º, LIII, LIV e LV da CF.
Sem dúvida possível é, neste momento da defesa prévia, que o acusado poderá argüir
ausência de pressuposto de admissibilidade da denúncia formulada, juntamente com os documentos que a
acompanham, a fim de evitar disfunção nas atividades de governo, como bem se referiu a doutrina acima
transcrita.
Em face do exposto, requer seja declarada nulidade do processo a partir do recebimento da
denúncia, que não foi precedida de defesa prévia.
DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA CÂMARA DE VEREADORES PARA CONHECER,
PROCESSAR E APRECIAR A DENÚNCIA FORMULADA.
Da usurpação de competência constitucional do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia,
em afronta ao art. 29, X da CF e art. 123, I, “a”, da Carta Estadual e do art. 1º, do DL nº 201/67.
Consta da denúncia a imputação à denunciada de fraude à licitação e superfaturamento de despesas
a favor de empresa, com a qual contratou, ao entendimento que esta conduta se encontra tipificada no art. 4º,
229
VIII, do Dec. Lei nº 201/67, que aliás defere a Câmara competência para processar e julgar Prefeito por infração
político-administrativa.
Na verdade, o superfaturamento de despesa não guarda abstratamente e em tese qualquer relação
com o dispositivo contido no art. 4º, VIII, do Dec. Lei nº 201/67, que se reporta à figura do Chefe do Executivo
quando este se omite ou negligencia na defesa de bens, renda, direito ou interesse do Município.
A imputação, portanto, em tese, não diz respeito a ato omissivo, mas a ato comissivo, e
estaria, tal como foi descrita, enquadrada no art. 1º, V e XI, do Dec. Lei nº 201/67.
Sem dúvida possível, superfaturar despesas nada tem a ver com omissão ou negligência, mas com
ordenação ou realização de despesas não autorizadas por lei e, portanto, efetuadas em desacordo com as normas
financeiras pertinentes.
É, pois, conduta tradutora, em tese, de crime de responsabilidade, sujeito ao julgamento do
Poder Judiciário, através a sua Câmara Especializada do Tribunal de Justiça, e não da Câmara de
Vereadores de ... data venia, porque não se refere a infração Político-Administrativa.
Desse modo, ainda que não existissem os vícios no ato de recebimento da denúncia, já apontados
nas preliminares acima, não poderia a Edilidade imprimir curso ao processo porque não detém o Parlamento de
competência para conhecer e julgar os fatos objeto da imputação.
Em face do exposto, requer seja declarada nulidade do processo a partir do recebimento da
denúncia, por incompetência absoluta da Câmara de Vereadores para conhecer, processar e apreciar a
denúncia formulada.
DO PEDIDO LIMINAR
Os fundamentos de fato e de direito aqui esboçados tornam o direito subjetivo da impetrante
líquido e certo, tanto mais porque materializado em documentos pré-constituídos como prova.
A fundamentação jurídica é relevante porque demonstrada a violação, pelas autoridades
coatoras, de normas ordinárias e constitucionais.
Presente, portanto, o fumus boni juris, quer pela compreensão que se abstrai dos textos legais,
ordinários e constitucionais, violados pelos atos impugnados, quer pela doutrina mais autorizada que chancela a
argumentação desenvolvida na causa de pedir da presente ação constitucional.
De outro lado, desde o recebimento da denúncia pela Câmara Municipal de ..., encontra-se a
impetrante, dia após dia, ato após ato, com o seu direito subjetivo líquido e certo violado.
O processo nº ... se desenvolve à bandeira desfraldada, atropelando a literalidade de normas
constitucionais e ordinárias, num propósito inequívoco de alguns membros do Poder Legislativo Municipal de
atingir a imagem da impetrante, na qualidade de Prefeita Municipal de ..., sequer se dando conta de que o
mandato que se pretende cassar é direito indisponível que a ela não pertence e sim ao povo, mediante a via
legítima da democracia, materializada em eleições livres, democráticas e diretas, daí porque, diz Adilson Abreu
Dallari:
“É preciso considerar que quem está sendo julgado é o mandatário, é um homem que recebeu a confiança do
povo para desempenhar o mandato” (DALLARI).
É certo, pois, data venia, que a não concessão da liminar que abaixo formula poderá importar em
prejuízo de difícil senão impossível reparação para a impetrante, uma vez que a sentença de mérito, ainda que
lhe seja favorável, há este tempo tornar-se-á em parte ineficaz, na medida em que o desenvolvimento do
processo, eivado de nulidade desde a sua origem, continue a se desenvolver mais atentado ao direito subjetivo
líquido e certo da impetrante ocorrerá (periculum in mora).
No particular, são eloqüentes os danos apontados pela doutrina, a respeito da tramitação de
denúncia contra a Chefa do Poder Executivo, sobretudo quando o processo se apresenta nulo, à primeira vista,
como é o caso, até porque os prejuízos daí decorrentes não só alcança a honra do denunciado, mas se projeta na
própria ordem pública:
De se observar que o processo de cassação uma vez iniciado causa disfunção nas atividades do governo e
provoca abalos morais (COSTA, 2000, p. 20).
Basta verificar que o processo .../02 se encontra já na fase prevista no artigo 5o, inciso IV, do
Decreto-Lei 201/67, vale dizer, na fase de diligências e audiências das partes e das testemunhas arroladas
pelo denunciante e pela denunciada, e a qualquer momento a impetrante será intimada para prestar
depoimento perante a edilidade, cujo maior propósito é o de criar um fato político visando desgastar a
imagem da Prefeita junto à sua comunidade, ainda que para isso se valham de expedientes mesquinhos,
escusos, antidemocráticos, abomináveis, enfim.
E o pior, digno a quo, é que é possível que antes mesmo da sentença de mérito, em face da natural
demora do processo, a impetrante venha a ser ilegalmente cassada (periculum in mora), o que justifica, com
maior razão, a concessão da liminar, considerando-se, inclusive, que a Comissão Processante, na ata da reunião
230
realizada no dia 23/09/02, ao acolher o Parecer do Relator, fez tabula rasa de todas as justificativas e argumentos
jurídicos desenvolvidos na defesa apresentada pela impetrante.
Isto posto, requer a V. Exa. que se digne, em caráter de urgência, conceder, inaudita altera
pars, liminar em favor da impetrante, determinando, em conseqüência, a suspensão e sustação imediata do
Processo .../02, até o julgamento em definitivo do presente mandamus.
DO PEDIDO DEFINITIVO
Concedida a liminar, requer sejam citadas as autoridades indigitadas coatoras, nas pessoas dos seus
representantes legais, retro indicados, que podem ser encontrados na Praça dos Três Poderes, s/n, Centro, nesta
cidade de ..., para que prestem informações no prazo de dez (10) dias, tudo para que ao final seja proferida
sentença declarando a nulidade do Processo nº ..., desde o recebimento da denúncia, formulada pela Sr. ..., até a
data da sentença, em razão do vício de raiz que o contamina.
Requer, ainda, seja intimada a ilustre representante do Ministério Público para funcionar no feito,
custos legis.
Dá à presente o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais).
Pede deferimento.
Cidade e data
Nome do Advogado
OAB-BA.
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231
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