Mestrado em Economia e Administração de Empresas Governo da Empresa Estudo de caso sobre o corporate governance do Banco Espírito Santo, S.A. Cláudio Carvalho ‐ n.º mecanográfico 200500442 Porto, janeiro de 2015 Resumo Havendo delegação de decisões do acionista (principal) no gestor (agente), surge um conflito de agência fruto desta relação que tem custos associados, incluindo para a economia. O corporate goverance ajuda a mitigar estes conflitos e riscos associados. Com este estudo do BES, não só se alerta para a pertinência desta matéria, como se a aplica a um caso muito mediatizado nos últimos tempos. A análise efetuada permite concluir a existência de deficiências no corporate governance do (extinto) BES, nomeadamente no capítulo da auditoria, votação, controlo, supervisão, administração, gestão de risco e controlo interno. Levantam‐se, também, dúvidas no capítulo do conflito de interesses e na opacidade da complexa estrutura acionista do Grupo Espírito Santo e na qual o BES estava "embutido". Por outro lado, a política de remuneração estava genericamente adequada com as recomendações da CMVM (2013). Este estudo exploratório permite inferir que o corporate governance do BES tinha deficiências (face às recomendações) e que poderão ter potenciado e/ou propiciado os problemas e as consequências que são do conhecimento público. Palavras‐chave: governo da empresa, corporate governance, Banco Espírito Santo, conflitos de agência, regulação Sistema de classificação JEL: G34 ‐ Mergers, Acquisitions, Restructuring, Corporate Governance; G38 ‐ Government Policy, Regulation. ii Lista de abreviaturas/siglas AEM ‐ Associação de Empresas Emitentes de Valores Cotados em Mercado BES ‐ Banco Espírito Santo BESA ‐ Banco Espírito Santo Angola BESV ‐ Banque Espírito Santo et de la Vénétie BPES ‐ Banque Privée Espírito Santo CE ‐ Comissão Europeia CMVM ‐ Comissão do Mercado de Valores Mobiliários ESBP ‐ ES Bank (Panamá) ESC ‐ Espírito Santo Control ESF ‐ Espírito Santo Financial ESFG ‐ Espírito Santo Financial Group ESFIL ‐ Espírito Santo Financière ESI ‐ Espírito Santo International RVA ‐ Remuneração Variável Anual RVMP ‐ Remuneração Variável de Médio Prazo UCP – Universidade Católica Portuguesa Lista de abreviaturas em latim e.g. – exempli gratia (por exemplo) i.e. – id est (isto é; ou seja) vd. – vide (ver) iii Índice de conteúdos Resumo .................................................................................................................................... ii Lista de abreviaturas/siglas ..................................................................................................... iii Lista de abreviaturas em latim ................................................................................................ iii Índice de figuras ....................................................................................................................... v Índice de gráficos ..................................................................................................................... v Índice de quadros ..................................................................................................................... v Introdução ................................................................................................................................ 1 Estrutura acionista, votação e controlo da sociedade ............................................................. 2 Estruturação organizacional, o modelo de governo, supervisão e administração .................. 7 Fiscalização ............................................................................................................................. 13 Política de remunerações ...................................................................................................... 15 Política de dividendos ............................................................................................................ 20 Dívida ..................................................................................................................................... 21 Auditoria ................................................................................................................................ 22 Conflitos de interesses e transações com partes relacionadas ............................................. 24 Informação ............................................................................................................................. 26 Adoção às recomendações da CMVM (2013) ........................................................................ 26 Conclusões ............................................................................................................................. 29 Referências bibliográficas ...................................................................................................... 30 Índice de apêndices ................................................................................................................ 36 iv Índice de figuras Figura 1: Tentativa de conceptualizar o Grupo Espírito Santo e o BES, à luz das principais estruturas acionistas ..................................................................................................................... 3 Figura 2: Estrutura acionista do BES à data de 14 de julho de 2014. ...................................... 4 Figura 3: Desempenho acionista face ao PSI‐20 ...................................................................... 7 Figura 4: Resultados do BES ..................................................................................................... 7 Figura 5: Estrutura de Governo societário do BES. .................................................................. 8 Figura 6: Organograma da Sociedade. ..................................................................................... 8 Figura 7: Composição do Conselho de Administração do BES. ................................................ 9 Índice de gráficos Gráfico 1: Evolução da proporção de ações detidas por membros do Conselho de Administração. ............................................................................................................................ 20 Gráfico 2: Evolução da política de dividendos. ...................................................................... 21 Gráfico 3: Nível de endividamento (passivo / ativo) .............................................................. 22 Índice de quadros Quadro 1: Grau de adoção do BES às recomendações da CMVM de 2013. .......................... 27 v Introdução Uma relação de agência é um contrato sobre o qual uma ou mais pessoas ‐ tido como o principal ou principais ‐ delegam noutra pessoa (o agente) a realização de um determinado serviço em seu nome (Jensen e Meckling 1976, p. 5). Assim, o agente tomará decisões em nome do principal. Segundo os mesmos autores, se o principal (ou principais) e o agente maximizarem a sua utilidade, admite‐se existirem razões para que o agente nem sempre atue no melhor dos interesses do principal (ou dos principais). Ou seja, surgem conflitos de agência e, consequentemente, custos de agência. Como reconhece o Livro Branco sobre Corporate Governance em Portugal os custos de agência são graves, não só pelo prejuízo do(s) acionista(s) (principal ou principais) mas, também, pelas graves consequências que têm para a economia no seu todo (Silva et al. 2006, p. 15). A existência deste problema tem implicâncias no mercado de capitais, ao nível do custo de capital e da "disponibilidade dos investidores para continuarem a financiar as empresas com capital disperso" (Silva et al. 2006, p. 15). Os custos de agência, por sua vez, agrupam os custos de monitorização da atividade do agente, os custos para garantir a compensação do principal por tomadas de decisões prejudiciais pelo agente e perdas residuais (Jensen e Meckling 1976, p. 5‐6). O corporate governance estabelece: “um conjunto de estruturas de autoridade e de fiscalização dessa autoridade (...), tendo por objetivo assegurar que a sociedade estabeleça e concretize, eficaz e eficientemente, atividades e relações contratuais consentâneas com os fins privados para que foi criada e é mantida e as responsabilidades sociais estão subjacentes à sua existência" (Silva et al. 2006, p. 12) Será no âmbito da unidade curricular de Governo da Empresa do Mestrado em Economia e Administração de Empresas da Faculdade de Economia da Universidade do Porto, que se estudará o corporate governance de um grupo empresarial português de grande relevo no mercado doméstico, mas também com expressão nacional. O caso de estudo escolhido foi o do Banco Espírito Santo, S.A. (doravante, apenas BES) pelo interesse suscitado pelos últimos acontecimentos que ditaram o seu fim tal como o conhecemos. Não se pretende apresentar um estudo exaustivo sobre o BES. Trata‐se apenas de um contributo genérico, ainda que crítico, quanto ao BES e aos recentes acontecimentos, com o foco no seu governo societário. Depois de uma análise introdutória genérica quanto à conceptualização de corporate governance e relação de agência, analisar‐se‐ão matérias associadas à estrutura acionista e organizacional, incluindo matérias sobre a votação e controlo da sociedade, supervisão e 1 administração, fiscalização, política de remunerações, política de dividendos, estrutura de capitais, o papel da auditoria, os conflitos de interesses e as transações com as partes relacionadas e matérias associada à informação para promover a transparência do grupo. Sem prejuízo de outras análises, ter‐se‐á particular atenção ao alinhamento das práticas de governo do BES estabelecidas que constam do seu relatório de governo societário de 2013, divulgado em 2014 com as recomendações da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM). Por fim, serão tecidas outras considerações sobre o governo do BES, entre as quais, sobre algumas práticas que poderão ter conduzido ao fim deste banco. Importa referir que se suprimiu a apresentação do grupo empresarial em causa pela abundância de informação, nomeadamente de cariz histórico, sobre o mesmo e porque o cariz do relatório exige um documento sintético e tão direto quanto possível. Importa, apenas referir que a história do BES remonta a 1869, sendo que depois de uma atividade essencialmente doméstica (nos anos 90), de expansão internacional (no início do milénio), estava em fase de gestão de balanço e de reforço internacional fruto da afetação da crise económico‐financeira (BES 2014a, p. 2 e 4). Em 2013, tinha mais de 10 mil trabalhadores (mais de 7 mil em Portugal), mais de 788 balcões (643 em Portugal), aproximadamente 2,2 milhões de clientes (distribuídos por 24 países) e uma quota do mercado doméstico de 19,7% (BES 2014a, p. 5 e 9). O nível de ativos líquidos ascendia a perto de 81 mil milhões de euros, o crédito bruto era de aproximadamente 50 mil milhões de euros e os depósitos rondavam os 37 mil milhões de euros (BES 2014a, p. 6). O rácio de crédito/depósitos era de 129% no final do primeiro trimestre de 2014, segundo o BES (2014a, p. 20). Estrutura acionista, votação e controlo da sociedade O Grupo Espírito Santo era constituído por várias centenas de empresas, sendo a holding de topo a Espírito Santo Control (ESC) com sede no Luxemburgo. Esta detinha maioritariamente a Espírito Santo International (ESI) ‐ também, com sede no Luxemburgo ‐ e esta, por sua vez, detinha 100% da Rioforte (cuja sede é no Luxemburgo). Esta detinha a Espírito Santo Irmãos, com sede em território nacional. Por sua vez, esta detinha a Espírito Santo Financial Group (ESFG) ‐ sediada no Luxemburgo ‐ que detinha várias subsidiárias, entre as quais: a Espírito Santo Financial (ESF) Portugal, Espírito Santo Financière (ESFIL), Banque Privée Espírito Santo (BPES), Banque Espírito Santo et de la Vénétie (BESV), ES Bankers (Dubai) Limited (ESBD), ES Bank (Panamá) (ESBP), Banco Espírito Santo Angola (BESA) e a Partran (onde a ESF, também, detinha participações) que detinha, por exemplo, a Tranquilidade. Juntamente com o Crédit 2 Agricole, a ESF detinha a BESPAR. Rioforte Invesments SA dedicava‐se ao setor não financeiro, sobretudo. Até à sua dissolução em 2014, a BESPAR "controlava" o BES. A figura 1 demonstra a estrutura que se pode averiguar (até ao momento) e que porta atentar para analisar a sua complexa estrutura acionista e as respetivas relações (à data de 31 de dezembro de 2013). Está‐se, portanto, um misto de estrutura em rede com uma estrutura em cadeia, com particular ênfase para esta última. Parece‐nos que tal permite evitar takeovers, garantir maior eficiência fiscal, o que é reforçado pela existência de holdings no Luxemburgo. Concomitantemente, também, se pode assegurar o anonimato de pequenos grupos acionistas e partilhar o risco entre diversas empresas. Todavia, no caso do BES, mais do que a partilha do risco, o que terá sucedido foi um potenciar desse mesmo risco, com financiamentos cruzados dentro das várias empresas do grupo, ao invés das diferentes empresas se subsidiarem sob a lógica de mercado. Consequentemente, esta estrutura revela parca transparência. Figura 1: Tentativa de conceptualizar o Grupo Espírito Santo e o BES, à luz das principais estruturas acionistas Fonte: Elaboração própria, com base em ESFG (2014, p. 4), Jornal de Negócios (2014) e Mortágua (2014). Quanto ao BES, particularmente, a origem da sua propriedade é privada, sendo uma sociedade anónima ao nível da responsabilidade. O capital social do BES era constituído por 4017928471 ações ordinárias, escriturais e nominativas, sem valor nominal, correspondendo a 5040124063,26 euros (BES 2014b, p. 4). À data de 14 de julho de 2014, a estrutura acionista do 3 Banco Espírito Santo tinha a constituição que consta da figura 2, já não figurando a BESPAR que era constituída pela ESF Portugal e pelo Crédit Agricole, sendo controlada claramente pelo primeiro (na altura). Como se verifica, não existia um acionista com mais de 50% do capital social e os dois maiores acionistas eram constituídos pelo “Espírito Santo Financial Group” com 20,1% do capital social e o Crédit Agricole com 14,6% (PE Probe 2014, p. 11). A Bradesco, acionista desde 2000 via Bradport (BES 2014d, p. 35), mantinha 3,9% e a Portugal Telecom 2,1% (PE Probe 2014, p. 11). Como acionistas institucionais, totalizando agregadamente 15,72%, figuravam a Silchester International Investors LLP ‐ sociedade gestora de investimentos sediada no Reino Unido ‐ com 4,7%, a BlackRock ‐ gestora de fundos multinacionais sediada nos Estados Unidos da América, constituindo‐se como uma das maiores gestoras de ativos à escala mundial ‐ com 4,55%, a Capital Research and Management Company ‐ sociedade gestora de investimentos sediada nos Estados Unidos da América ‐ com 4,2% e, ainda, a Baupost com 2,27% (BES 2014d, p. 35‐36). Importa referir que existem dúvidas quanto ao papel dos investidores institucionais, nomeadamente dos mais antigos, que podem (ou, neste caso, poderiam) exercer (ter exercido) um "papel importante na fiscalização e no controlo" (Silva et al. 2006, p. 30). Importa, também, referir que o BES tinha um free float que se situava nos 43,58%. Figura 2: Estrutura acionista do BES à data de 14 de julho de 2014. Fonte: PE Probe (2014, p. 11). Na prática o BES e o seu parceiro Crédit Agricole, principalmente o primeiro, controlavam o BES, estando diretamente envolvido na gestão e dispondo de mais informações que os acionistas minoritários como assinala Silva et al. (2006, p. 16). Esta informação pode, assim, ser usada em proveito próprio em prejuízo da empresa na sua globalidade e, particularmente, em prejuízo dos acionistas minoritários (Silva et al. 2006, p. 16). Concomitantemente, ter‐se‐á verificado um prejuízo de vários outros stakeholders, para lá dos shareholders, nomeadamente 4 de trabalhadores e credores, ainda que o Banco de Portugal tenha encetado uma resolução com vista à sua proteção (ainda que acionistas minoritários a critiquem, como relata Lusa 2014a). O número mínimo de ações para um qualquer acionista ter direito de voto nas assembleias gerais era de cem ações, o que parece um número adequado face ao universo de mais de 4 mil milhões de ações ordinárias, escriturais e nominativas. Inclusivamente, está salvaguardado o direito de associação de acionistas com valor inferior a este limiar: "os acionistas titulares de menos de cem ações podem agrupar‐se, de forma a completarem o número exigido, ou um número superior, e fazer‐se representar por um dos agrupados" (BES 2014b, p. 10). O BES disponibilizava voto por correspondência, de acordo com a recomendação, todavia há dúvidas quanto à efetiva disponibilização do voto por via eletrónica, visto que este não é referenciado no "corpo" do relatório e não é claro na ressalva que faz no rodapé da página em que avalia o nível de adoção das recomendações da CMVM: "O BES considera esta recomendação como cumprida porque apesar de não disponibilizar o voto por via eletrónica – que nunca foi solicitado por nenhum acionista ‐, disponibiliza o voto por correspondência, bem como o voto eletrónico dentro da Assembleia Geral, assegurando, assim, a participação dos acionistas." (BES 2014b, p. 77) Dito isto, no entender do autor deste relatório académico, o BES deveria referir explicitamente nas suas normas ou regulamentos internos ou, ainda, nos seus estatutos (logo, também, no seu relatório de governo) a disponibilização de voto por via eletrónica e não apenas no seio da sua assembleia geral. O BES não seguia a recomendação I.2 da CMVM, estabelecendo estatutariamente a presença ou representação de acionistas detentores de metade do capital social. Atente‐se que o Código das Sociedades Comerciais refere no artigo 383.º: "1 ‐ A assembleia geral pode deliberar, em primeira convocação, qualquer que seja o número de acionistas presentes ou representados, salvo o disposto no número seguinte ou no contrato. 2 ‐ Para que a assembleia geral possa deliberar, em primeira convocação, sobre a alteração do contrato de sociedade, fusão, cisão, transformação, dissolução da sociedade ou outros assuntos para os quais a lei exija maioria qualificada, sem a especificar, devem estar presentes ou representados acionistas que detenham, pelo menos, ações correspondentes a um terço do capital social." À luz do princípio comply or explain, o BES explicava que "estas regras asseguram a necessária representatividade das deliberações dos seus acionistas" (BES 2014b, p. 83). 5 O BES adotou a recomendação I.3, referindo que "no BES (...) não existem mecanismos que tenham por efeito provocar o desfasamento entre o direito ao recebimento de dividendos ou à subscrição de novos valores mobiliários e o direito de voto de cada ação ordinária". O código de governo societário revela que não se aplica a recomendação I.4, em que uma eventual limitação estatutária do número de votos que podem ser detidos ou exercidos por um único acionista deve ser sujeita a deliberação pela assembleia geral com uma periodicidade de pelo menos cinco anos. O BES (2014b, p. 5) destaca não existirem restrições à transmissibilidade das ações. Mas parece existir um mecanismo de defesa de eventuais takeovers como se referiu aquando da discussão da estrutura acionista do Grupo Espírito Santo, onde o BES está presente. Não parece, portanto, existir um estrito alinhamento com a recomendação I.5 da CMVM. A totalidade das empresas cotadas na Euronext Lisbon não tem mecanismos anti‐takeover, segundo UCP e AEM 2014, p. 14. Apesar do exposto, levantam‐se ainda algumas questões: 
Os investidores institucionais marcaram presença em assembleias gerais? 
Tiveram um papel proativo na função de fiscalização e de controlo? 
Existia, de facto, um risco de agência elevado entre os acionistas de referência e os pequenos acionistas? Quanto aos resultados da empresa e a evolução da cotação das ações supra referidas: os resultados e as ações do BES tiveram um desempenho sucessivamente negativo, sobretudo desde a crise, o que terá fragilizado substantivamente o banco, independentemente das potenciais ocultações de informação sobre o Grupo Espírito Santo ao mercado em anos transatos, como noticiam diversos jornais, dando inclusive origem à constituição de uma comissão parlamentar de inquérito.1 1
E.g. Lusa (2014b) e vd. http://www.parlamento.pt/sites/com/XIILeg/CPIBES/Paginas/default.aspx. 6 Figura 3: Desempenho acionista face ao PSI‐20 Fonte: PE Probe (2014, p. 11) Figura 4: Resultados do BES Fonte: PE Probe (2014, p. 11) Estruturação organizacional, o modelo de governo, supervisão e administração A estrutura de governo societário do BES assenta no modelo monista anglo‐saxónico, conforme o disposto na figura 5 e figura 6. Existe um órgão de administração unitário (i.e. o Conselho de Administração) que delega a gestão quotidiana na Comissão Executiva. Ainda, assim, existem claras características de empresas familiares, com a presença de elementos do núcleo familiar nos órgãos de governo da empresa. 7 Figura 5: Estrutura de Governo societário do BES. Fonte: BES (2014b, p. 12). Figura 6: Organograma da Sociedade. Fonte: BES (2014b, p. 26). 8 Quanto ao conselho de administração, que aparece esquematizado na figura 7, a sua estruturação é discutida de seguida. PCA Comissão de Auditoria Comissão de Governo da Sociedade e Comissão Consultiva de Remunerações Figura 7: Composição do Conselho de Administração do BES. Fonte: Elaboração própria, com base em BES (2014b, p. 15). Em consonância com a recomendação de governo societário de 2013 da CMVM II.1.1, o Conselho de Administração do Banco Espírito Santo delegava a gestão corrente ou quotidiana numa Comissão Executiva (BES 2014b, p. 12 e 22). Todavia, estava estabelecido a não delegação de responsabilidades ao nível da definição da estratégia e das políticas genéricas da sociedade, da estrutura empresarial, assim como decisões de cariz estratégico em virtude do montante, risco ou características especiais dessas mesmas decisões (BES 2014b, p. 22). Estas exceções à delegação de funções respeitam, consequentemente, a recomendação da CMVM II.1.2. Recomendação esta que não é adotada transversalmente pelas empresas cotadas em bolsa (Euronext Lisbon)2: 7,5% delega funções ao nível da estratégia e política geral, assim como decisões estratégicas, e 5,0% delega funções ao nível da estrutura empresarial do grupo (UCP e AEM, p. 14). Das que integram o PSI‐20, 6,2% delega funções de índole estratégica e de política geral, 12,5% delega funções ao nível da estrutura empresarial e 18,7% delega decisões estratégicas (UCP e AEM 2014, p. 14). 2
À data da informação disponível de 31 de dezembro de 2013 (UCP e AEM, p. 13). 9 A recomendação II.14 estabelece a criação de uma comissão que avalie os administradores executivos individualmente de forma competente e independente. Estabelece, também, que exista uma comissão que avalie o desempenho global destes administradores. A mesma recomendação sugere a existência de uma comissão que avalie "as diversas comissões existentes" (CMVM 2013, p. 2). Adicionalmente, devem existir comissões que reflitam sobre a estrutura, práticas e eficácia do governo societário, propondo medidas com vista a melhorá‐lo. O BES tinha efetivamente uma Comissão de Governo da Sociedade com estas atribuições (BES 2014b, p. 12, 29 e 41). A Comissão de Governo da Sociedade tem a função de desenvolver um relatório anual com avaliação sobre o desempenho do conselho de administração face aos objetivos. A Comissão de Vencimentos, eleita em assembleia geral, estabelece a remuneração dos administradores. A Comissão Consultiva de Remunerações, nomeada pelo Conselho de Administração, tem o intuito de apoiar o cumprimento da regulação existente em questões de políticas remuneratórias, apresentando propostas e recomendações sobre a remuneração dos membros do Conselho de Administração e da Comissão de Auditoria. (BES 2014b, p. 29) O BES prevê os seguintes critérios financeiros e não financeiros para avaliar os seus administradores executivos: rácio entre os custos operativos e o produto bancário total, resultado líquido do exercício, rácio entre o resultado líquido e os capitais próprios, capitalização bolsista, rácio de crédito/depósitos, rácio de core tier 1, indicadores de qualidade de serviço, cumprimento das principais regras associadas à atividade da empresa e, ainda, o desempenho individual de cada membro da Comissão Executiva. Tal avaliação de desempenho dependerá da análise do desempenho das funções e departamentos que estejam à responsabilidade desse membro, "para além do contributo individual às decisões tomadas e o nível colegial" (BES 2014b, p. 30). Apesar dos constituintes da Comissão de Governo da Sociedade e da Comissão Consultiva de Remunerações (que são os mesmos, a saber Isabel Coutinho, Nuno Godinho de Matos e Rita Cabral) não integrarem a Comissão Executiva, integram o Conselho de Administração (comum nos modelos monistas anglo‐saxónicos). Ora, apesar do BES considerar que estes são administradores são independentes e não‐executivos (BES 2014b, p. 16 e 17), há dúvidas quanto à efetiva independência ou quanto a papel destes administradores na função de controlo, monitorização e supervisão. Atente‐se, por exemplo, à entrevista pública de Nuno Godinho de Matos que questiona a capacidade de controlo dos administradores não executivos e independentes. Este revela ainda que possuía uma relação de proximidade ‐ inclusive de "amizade" (Tavares 2014) ‐ com o antigo Vice‐Presidente do Conselho de 10 Administração e Presidente da Comissão Executiva antes da sua integração no Conselho de Administração. Adicionalmente, o mesmo refere a “célebre” afirmação: "em seis anos nunca abri a boca, entrava mudo e saía calado. Bem como todos os restantes administradores" (Tavares 2014). Tendo, por exemplo, a atribuição de avaliar o "funcionamento da estrutura de Governo da Sociedade" (BES 2014b, p. 41), assim como analisar e de emitir opinião sobre o Relatório de Governo da Sociedade, entre outras matérias, não deixa de ser intrigante esta afirmação. Assim, se a entrevista deste antigo administrador não estiver ferida de veracidade, pode‐se duvidar do grau de independência, apesar do suposto alinhamento formal com a recomendação da CMVM. Concomitantemente, não parece ser evidente a existência de uma comissão que avalie "as diversas comissões existentes" (CMVM 2013, p. 2), como é recomendado. Ao nível desta recomendação, o relatório da UCP e AEM (2014, p. 14) revela também alguns desalinhamentos face às recomendações da CMVM. Segundo este relatório, apenas 70,7% das empresas cotadas na Euronext Lisbon tem uma comissão que avalia os administrativos executivos individualmente, assim como o desempenho global destes (64,7% no caso das empresas do PSI‐20). 72,5% das empresas cotadas tem uma comissão que avalia outras comissões existentes (igualmente, 64,7% no caso das empresas do PSI‐20) e somente 63,2% assegura a independência da comissão criada (71,4% no caso das empresas que integram o PSI‐20). O BES assinalava possuir um sistema para controlo interno e de gestão de riscos, estando identificados os principais tipos de riscos (BES 2014b, p.52‐58), ainda que se possa questionar se estavam definidas ações eficazes de resposta a cada um dos riscos identificados (i.e. risco de crédito, risco de mercado, risco de taxa de juro, risco de taxa de câmbio, risco de liquidez, risco operacional, risco de compliance). Adianta, ainda, evidenciar que segundo o BES (2014a, p. 20) o seu crédito em risco sobre o crédito total era de 11,14% no final do primeiro trimestre do ano 2014 e o rácio de core tier I (Banco de Portugal) era de 10,2%. Pode‐se considerar que algo falhou ao nível da avaliação de determinados de riscos, como o risco de crédito, e do sistema de controlo interno, a fazer fé nas notícias (e.g. TVI24 2014) que dão conta de empréstimos sem avaliações de risco, como foi o caso do crédito concedido pelo BES ao BESA sem uma avaliação de risco. A recomendação II.1.6 considera que “o conselho de administração deve incluir um número de membros não executivos que garante efetiva capacidade de acompanhamento, supervisão e avaliação da atividade dos restantes membros do órgão de administração” (CMVM 2013, p. 2). O BES (2014b, p. 15) assinalava possuir – o número elevado de ‐ 25 membros no conselho 11 de administração, dos quais 10 seriam executivos e 15 não executivos. Destes não executivos, 7 seriam independentes (incluindo o Presidente do Conselho de Administração Alberto Pinto) e 8 não‐independentes. A totalidade das empresas do PSI‐20 dispõe de membros não executivos no Conselho de Administração para o efeito de supervisão da gestão. Contudo, considerando todas as empresas cotadas, o valor relativo desce para 87,5% (UCP e AEM 2014, p. 15). Apesar do BES estar assente no modelo britânico, monista com separação das funções de Presidente do Conselho de Administração (Alberto Alves de Oliveira Pinto) e do Presidente da Comissão Executiva (Ricardo Espírito Santo Silva Salgado)3, à data da divulgação do relatório de governo societário, não havia predominância de administradores independentes: dos 15 administradores não‐executivos, apenas 7 eram independentes (BES 2014b, p. 15). Recorde‐se que o Relatório Cadbury recomendava que a maioria dos não‐executivos num conselho de administração fosse independente (Cadbury 1992, p. 21). Ademais, o relatório Higgs (de janeiro de 2003) considera que "um conselho de administração é fortalecido por ter um grupo forte de administradores não‐executivo sem qualquer outro tipo de ligação com a empresa" (Higgs 2003, p. 35), pelo que o conselho de administração ‐ com a exceção do Presidente do Conselho de Administração ‐ deve ser constituído por pelo menos metade de administradores independentes não‐executivos. Note‐se, igualmente, que a separação das funções de Presidente do Conselho de Administração e Presidente da Comissão Executiva não evitou o desfecho recente. Além disso, como já se destacou, tem‐se dúvidas quanto à efetiva independência dos membros da Comissão de Governo da Sociedade e da Comissão Consultiva de Remunerações que integram o Conselho de Administração, enquanto administradores (supostamente) independentes e não‐executivos. Se estas dúvidas, não são relativamente a todos os administradores independentes e não‐executivos, são pelo menos quanto a alguns, como se referiu supra. Assim, estão comprometidas as suas funções de controlo, monitorização e supervisão, ou pelo menos em certa parte. Recorde‐se que a CMVM (2013) considera independente "a pessoa que não esteja associada a qualquer grupo de interesses específicos na sociedade nem se encontre em alguma circunstância suscetível de afetar a sua isenção de análise ou de decisão" (p. 3), em virtude de diversos fatores. A recomendação II.1.7 de CMVM (2013, p. 3) não restringe ao 3
Vd. BES (2014b, p. 16). 12 respeito desses fatores as condições de independência. Na verdade, admite‐se a possibilidade de existirem circunstâncias suscetíveis de afetarem as isenções de análise, considerando, a título exemplo, o caso de Nuno Godinho de Matos. O número de empresas que adotam esta recomendação é abaixo do desejável, no entender do autor deste relatório, segundo as informações que constam do relatório da UCP e AEM (2014, p. 15): apenas 59% das empresas cotadas adota esta recomendação; o valor (percentual) sobe para 70,6% se se atender somente às empresas do PSI‐20. A recomendação II.1.8 da CMVM (2013, p. 3) menciona que os administradores executivos devem prestar as informações requeridas por outros membros dos órgãos sociais de forma adequada e atempada. O BES (2014b, p. 23) refere explicitamente que os membros da Comissão Executiva devem prestar quaisquer informações que lhes sejam pedidas, atempada e adequadamente, aos demais constituintes dos órgãos sociais. Segundo UCP e AEM (2014, p. 15), 100% das empresas do PSI‐20 em estudo adota esta recomendação e de todas as empresas cotadas (incluindo as do PSI‐20), 97,6% adotam‐na. A recomendação II.1.9 indica que o Presidente da Comissão Executiva deve enviar ao Presidente do Conselho de Administração e ao Presidente da Comissão Auditoria. O BES indica que existe a adoção desta recomendação, remetendo comprovação para ponto 23. (BES 2014b, p. 79), não obstante este ponto não apresentar algo que suporte o alinhamento mencionado. Ainda, assim, será difícil crer que exista qualquer desalinhamento face à recomendação da CMVM e, além disso, seria difícil fazer prova através do relatório de governo societário em causa. O relatório da UCP e AEM (2014) que analisa a percentagem de acolhimento das recomendações de governo societário em 2013 também não apresenta qualquer análise quanto a esta recomendação, o que parece corroborar a suposição do autor deste relatório académico. A recomendação II.10 não se aplica a este caso de estudo, visto que o BES segue o modelo anglo‐saxónico de separação das funções de Presidente do Conselho de Administração das de Presidente da Comissão Executiva. Fiscalização O órgão de fiscalização do BES era ‐ à data – a sua Comissão de Auditoria (BES 2014b, p. 45), que fiscalizava a administração do Banco, a eficácia do sistema de controlo interno e do sistema de gestão de riscos e, ainda, a eficácia das funções de auditoria interna e de 13 compliance. Esta comissão representava ainda a sociedade junto do auditor externo, sendo este último avaliado anualmente pela Comissão de Auditoria. Segundo o relatório de governo societário do BES (2014b, p. 45) a Comissão foi eleita pela sua Assembleia Geral em março de 2012 para o quadriénio 2012‐2015 e é composta por três administradores não executivos e independentes: Horácio Lisboa Afonso (cuja primeira designação foi precisamente em março de 2012), João de Faria Rodrigues (cuja primeira designação foi em março de 2008) e Pedro João Reis de Matos Silva (cuja primeira designação foi, também, em março de 2012). Quanto à adequabilidade das suas competências, apesar do relatório do BES (2014b, p. 79) não remeter a sua demonstração para o ponto em causa, que seria o ponto 33 e, consequentemente, o ponto 19, pode‐se inferir que as competências são adequadas ao que tudo indica. Assim, cumpre‐se a recomendação II.2.1 da CMVM (2013, p. 4). Segundo UCP e AEM (2014, p. 15), tal recomendação é adotada em 88,2% das empresas indexadas no PSI‐20 e 92,7% de todas as empresas cotadas na Euronext Lisbon. A recomendação II.2.2 da CMVM (2013, p. 4) considera que o órgão de fiscalização deve ser o principal interlocutor do auditor externo e o primeiro destinatário dos relatórios, propondo a respetiva remuneração e atribuindo as responsabilidades de conferir condições à prestação de serviços pelo auditor externo. O relatório de governo societário não é totalmente explícito quanto ao cumprimento desta recomendação. Dá a entender que a Comissão de Auditoria possui algumas responsabilidades na interlocução com o auditor externo (i.e. a KPMG), mas não parece referir que seja a primeira destinatária dos relatórios (BES 2014b, p. 46‐47). Ou seja, a informação sobre a adoção desta recomendação parece ser, pelo menos, parcialmente omissa. Segundo UCP e AEM (2014, p. 15): 
O órgão de fiscalização é o interlocutor principal do auditor externo em 92,7% das empresas cotadas e na totalidade das empresas do PSI‐20; 
O órgão de fiscalização propõe a remuneração do auditor externo em 85,4% das empresas cotadas e em 94,1% das empresas que integram o PSI‐20; 
O órgão de fiscalização zela para que sejam asseguradas, as condições à prestação dos serviços do auditor externo, dentro da empresa em 90,2% das empresas cotadas e em 94,1% no caso das empresas do PSI‐20. Como já se referiu supra, o BES dizia que a Comissão de Auditoria avaliava anualmente o seu auditor externo, em consonância com a recomendação II.2.3 da CMVM (2013, p. 4). Tal consta de BES (2014b, p. 45). Esta recomendação é aplicada em 97,6% das empresas cotadas e na totalidade das empresas que constam do índice PSI‐20 (UCP e AEM 2014, p. 15). 14 Também já foi referido o papel da Comissão de Auditoria, órgão de fiscalização do BES, na avaliação dos sistemas de controlo interno e de gestão de riscos. Tal consta de BES (2014b, p. 45 e 53). A Comissão de Auditoria propõe ainda ajustamentos necessários (BES 2014b, p. 53). A avaliação do sistema de controlo interno e a apresentação de ajustamentos é uma realidade da totalidade das empresas do PSI‐20 e de 95,1% de todas as empresas cotadas (UCP e AEM 2014, p. 16). A Comissão de Auditoria está incumbida da “apreciação do funcionamento do sistema de controlo interno, nomeadamente das funções de gestão de riscos, de compliance e de auditoria interna” (BES 2014b, p. 53), em estrito alinhamento com a recomendação II.2.5 da CMVM (2013, p. 4). Não obstante, não parece existir o cumprimento integral desta recomendação, isto é a Comissão de Auditoria não parece ser o destinatário dos relatórios sobre conflito de interesse. Pelo menos, não parece existir informação disponível no relatório de governo societário do BES de 2013. Segundo o relatório da UCP e AEM (2014, p. 16), em 79,5% das empresas cotadas, a Comissão de Auditoria, o Conselho Geral e de Supervisão e o Conselho Fiscal pronunciam‐se sobre a auditoria interna e compliance. Estes órgãos são também destinatários dos relatórios sobre conflito de interesses em 79,5% das empresas cotadas. Para qualquer um destes três critérios, ao nível das empresas do PSI‐20, o valor relativo é de 81,3%. Política de remunerações O BES (2014b p. 64) definiu uma política de remunerações para os constituintes dos seus órgãos sociais. Os membros da Comissão de Vencimentos que define a remuneração dos membros que constituem os órgãos sociais do BES são eleitos em Assembleia Geral (BES 2014b, p. 62). Ademais, segundo o BES (2014b, p. 63) estes não têm qualquer vínculo familiar com os constituintes dos órgãos de administração do BES, nem são membros destes órgãos, tendo pelo menos um elemento com experiência em política de remuneração. Portanto, o BES parece aderir à recomendação II.3.1. Todavia, apenas 70% das empresas cotadas garante a independências dos membros da comissão de remunerações e 68,8% nas empresas do PSI‐20 (UCP e AEM 2014, p. 17). Ao nível da presença de pelo menos um membro desta comissão com conhecimentos e experiência nesta matéria, a totalidade das empresas do PSI‐20 asseguram a recomendação e 92,7% na globalidade das cotadas (UCP e AEM 2014, p. 17). 15 Em 2010, a Comissão de Vencimentos do BES contratou os serviços da Mercer Ltd. com o intuito desta apresentar um estudo sobre práticas remuneratórias em instituições financeiras similares ao BES (BES 2014b, p. 63). Apesar disso, esta consultora não presta quaisquer serviços a esta Comissão desde 2010, segundo o BES (2014b, p. 63). A ser verdade, não existe qualquer desalinhamento, em 2013, face à recomendação II.3.2 da CMVM (2013, p. 4). O BES (2014b, p. 84‐85) refere que os membros da Mesa da Assembleia Geral, os Membros da Comissão de Auditoria, o Presidente do Conselho de Administração e os Administradores não executivos e independentes recebem uma remuneração mensal fixa. Os membros da Comissão de Auditoria recebem essa remuneração 14 vezes ao ano, enquanto os demais referidos recebem apenas 12 vezes ao ano, sem o prejuízo da atribuição de subsídios ou outros complementos como se comprova pela tabela de montantes pagos em 2013 aos membros dos órgãos sociais do BES (2014b, p. 92). Os Administradores não executivos e não independentes, por sua vez, recebem uma senha de presença por participação nas reuniões do órgão de administração. Os que exercerem funções executivas no Grupo BES podem acumular remunerações (BES 2014b, p. 85). Daqui decorre que é cumprida a recomendação III.2 da CMVM (2013, p. 5), que estabelece os administradores não executivos e os da Comissão de Auditoria não devem ter qualquer componente de remuneração que dependa do desempenho da sociedade ou do seu valor. A remuneração dos administradores não executivos não depende do desempenho em 92,1% das empresas cotadas, sendo este valor de 93,8% nas do PSI‐20 (UCP e AEM 2014, p. 17). A remuneração dos constituintes do órgão de fiscalização não depende do desempenho na totalidade das empresas do PSI‐20, sendo este valor ligeiramente inferior no caso de todas empresas cotadas (i.e. 97,6%). Sem o prejuízo da atribuição de alguns complementos, os membros da Comissão Executiva recebem anualmente catorze vezes a remuneração fixa definida de pelo menos, 45% da remuneração total anual. Recebem, ainda, uma componente variável, limitada a 1,4% dos resultados consolidados do Grupo BES (isto para 2014) (BES 2014b, p. 86‐87). Esta componente tem associada uma remuneração variável anual (RVA) e uma remuneração variável de médio prazo (RVMP): a primeira está associada ao desempenho de curto prazo e a última está associada ao desempenho de medio prazo (BES 2014b, p. 87). A RVA é calculada consoante os objetivos definidos ao nível do resultado líquido do exercício, o rácio entre os custos operativos e o produto bancário total e o rácio entre o resultado líquido e capitais próprios (BES 2014b, p. 88). Como já se referiu, os critérios não financeiros do RVA englobam o desempenho individual, mas também coletivo, nomeadamente 16 o rácio crédito/depósitos, o rácio de core tier 1, indicadores de qualidade de serviço e o cumprimento de regras da atividade da instituição. Importa salientar que está previsto o deferimento do pagamento de parte da RVA por um período de três anos (BES 2014b, p. 87), “respeitando” assim a recomendação da CMVM (2013, p. 6) III.7. Assim a RV imediata e a RV diferida são pagas em partes iguais de numerário e ações. A RVMP terá uma proporção de aproximadamente 10% da remuneração total anual e é paga em opções sobre ações (stock options), que poderão ser exercidas, pelo menos, três anos após a data da atribuição das mesmas (BES 2014b, p. 87‐88). Esta é calculada com base na sustentabilidade dos indicadores do BES e será calculada em função do retorno global ‐ resultante dos dividendos e da evolução da capitalização bolsista ‐ para os acionistas ao longo do período da sua atribuição. Estas stock options terão "um preço de exercício no final do período de exercício superior em 10% à cotação no início do referido período" (BES 2014b, p. 88). Atente‐se que, quer as ações atribuídas da RVA, quer as stock options da RVMP têm limitações. O conjunto destas que é atribuído nunca poderá representar mais de 1% do capital social da sociedade (BES 2014b, p. 72). Adicionalmente, em alinhamento com a recomendação III.6 da CMVM (2013, p. 5‐6), os beneficiários devem manter as ações até ao termo do seu mandato, até ao limiar mínimo de duas vezes o valor total da remuneração total anual, com a devida exceção das que necessitem de ser alineadas para se proceder ao pagamento de impostos resultados do benefício dessas mesmas ações. Todas as empresas do PSI‐20 adotam esta recomendação, segundo UCP e AEM (2014, p. 18). De todas as empresas cotadas em bolsa, apenas 10% não a adota, de acordo com o mesmo relatório. Como se viu, ambas as partes da componente variável da remuneração apresentam diferimentos temporais não inferiores a três anos. Ademais, existem limitações na componente variável pelo mau desempenho da sociedade (BES 2014b, p. 66) Perante o exposto até ao momento, considera‐se existir uma adoção às recomendações III.3 e III.4. A componente variável da remuneração é razoável em relação à componente fixa em 76,3% das empresas cotadas, sendo de 93,8% no caso das empresas que integram o PSI‐20 (UCP e AEM 2014, p. 18). A introdução de um limite máximo à componente variável é uma realidade em 52,6% das empresas cotadas e de 87,5% apenas nas do PSI‐20. Em apenas 37,8% das empresas cotadas, parte da remuneração variável é diferida por, pelo menos, três anos (UCP e AEM 2014, p. 18). Esta percentagem sobe para 60% no caso das empresas que constituem o PSI‐20. O pagamento da remuneração variável apenas é efetuado se o desempenho for positivo (no 17 período definido) em 56,8% das empresas cotadas e em 73,3% no caso particular das empresas cotadas no índice PSI‐20. A recomendação II.3.3 da CMVM (2013, p. 5) realça que a declaração sobre a política de remunerações deverá conter, para lá do consagrado na lei4: 
Os critérios para a determinação da remuneração a atribuir aos constituintes dos órgãos sociais; 
A informação relativo ao montante máximo potencial (em termos individuais e em termos agregados) a pagar e a "identificação das circunstâncias em que esses montantes máximos podem ser pagos" (CMVM 2013, p. 5); 
A informação necessária quanto à exigência ou não exigência de pagamentos face à destituição ou cessação de funções atribuídas a administradores. Face ao já exposto supra, considerando que a Comissão de Vencimentos define também limites à parte fixa (BES 2014b, p. 64) e atendendo que, também, não estão previstos pagamentos ou acordos no sentido de compensar administradores/ex‐administradores pela cessação da sua atividade durante o exercício (BES 2014b, p. 90), o BES cumpre a recomendação II.3.3 da CMVM (2013, p. 5). Assim, cumpre, também, a recomendação III.8 da CMVM (2013, p. 6). 4
A Lei n.º 28/2009, de 19 de junho, alterada pelo Decreto‐Lei n.º 157/2014, de 24 de outubro prevê o regime sancionatório no sector financeiro em matéria criminal e contraordenacional. No seu artigo 2.º refere: "Artigo 2.º (Política de remuneração) 1 ‐ O órgão de administração ou a comissão de remuneração, caso exista, das entidades de interesse público, enumeradas no Decreto‐Lei n.º 225/2008, de 20 de Novembro, que cria o Conselho Nacional de Supervisão de Auditoria, submetem, anualmente, a aprovação da assembleia geral uma declaração sobre política de remuneração dos membros dos respetivos órgãos de administração e de fiscalização. 2 ‐ Para efeitos do disposto na presente lei, consideram‐se entidades de interesse público, para além das referidas no número anterior, as sociedades financeiras e as sociedades gestoras de fundos de capital de risco e de fundos de pensões. 3 ‐ A declaração prevista no n.º 1 contém, designadamente, informação relativa: a) Aos mecanismos que permitam o alinhamento dos interesses dos membros do órgão de administração com os interesses da sociedade; b) Aos critérios de definição da componente variável da remuneração; c) À existência de planos de atribuição de ações ou de opções de aquisição de ações por parte de membros dos órgãos de administração e de fiscalização; d) À possibilidade de o pagamento da componente variável da remuneração, se existir, ter lugar, no todo ou em parte, após o apuramento das contas de exercício correspondentes a todo o mandato; e) Aos mecanismos de limitação da remuneração variável, no caso de os resultados evidenciarem uma deterioração relevante do desempenho da empresa no último exercício apurado ou quando esta seja expectável no exercício em curso. 4 ‐ As instituições de crédito e as sociedades financeiras ficam sujeitas às normas relativas à política de remuneração estabelecidas no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto‐Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro." 18 Por sua vez, a recomendação II.3.4 refere que a proposta relativa à aprovação de planos de atribuição de ações, e/ou de stock options ou com base nas variações do preço das ações, a constituintes dos órgãos sociais, deve ser submetida à Assembleia Geral. Esta é adotada integralmente pelas empresas cotadas em bolsa (UCP e AEM 2014, p. 17) e o BES “não foge à regra”, conforme demonstra no seu relatório de governo societário (BES 2014b, p. 72). Segundo, a recomendação II.3.5, também deve ser submetida à Assembleia Geral uma proposta relativa à aprovação de qualquer sistema de benefícios de reforma estabelecidos a favor dos membros dos órgãos sociais, contendo os elementos necessários para uma avaliação do sistema correta. Esta recomendação, também, é seguida pelo BES, sendo que o regulamento do direito dos administradores a pensão ou complemento de pensões de reforma por velhice ou invalidez foi aprovado a 27 de março de 2013 pela Assembleia Geral (BES 2014b, p. 69). Importa salientar que perante a possibilidade de parte da remuneração variável constituir 55% da remuneração total anual, o que no entender do autor deste relatório é substantivo, será aceitável duvidar se a política de remunerações não incentiva a assunção excessiva de riscos. No caso do Banif (2014, p. 85), v.g., a remuneração variável tem um limite máximo de 15% e o banco em causa destaca o seguinte: "Dada a componente pouco substancial da remuneração variável na remuneração global dos colaboradores, entende‐se que a política remuneratória existente não compromete os interesses de longo prazo da instituição e desincentiva a assunção excessiva de riscos." (Banif 2014, p. 86) Apesar de existirem outros mecanismos para evitar a assunção excessiva de riscos como, por exemplo, critérios baseados no desempenho de médio prazo, stock options, ou diferimentos, o autor deste relatório não está certo que se possa dizer que a política remuneratória desincentiva a assunção excessiva de riscos. Ademais, não foram atribuídas stock options a outros dirigentes do BES (BES 2014b, p. 72). Ainda, de alguma forma associada a esta matéria, importa salientar a diminuição da proporção de ações detidas pelos constituintes do Conselho de Administração, conforme demonstra o gráfico 1 e a tabela do apêndice 1. Será, portanto, aceitável questionar se tal terá sido um sinal de eventuais problemas no BES e, em geral, no GES que seria do conhecimento de, pelo menos, alguns constituintes do conselho de administração. Por conseguinte, tem‐se dúvidas quanto à efetiva adoção da recomendação III.1 propalada pelo BES (2014b, p. 79‐80). 19 Gráfico 1: Evolução da proporção de ações detidas por membros do Conselho de Administração. Fonte: Elaboração própria, com base em BES (2008, p. 29 e 35), Rodrigues et al. (2008, p. 40) [com correção às unidades definidas nesta última referência], BES (2009a, p. 272 e 279), BES (2010, p. 41 e 64), BES (2011a, p. 42), BES (2012a, p. 38 e 43), BES (2013, p. 39) e BES (2014b, p. 39). Por fim, o relatório do BES (2014b) não permite a “realização de quaisquer contratos relativamente às ações atribuídas aos membros da Comissão Executiva, nomeadamente contratos de cobertura (hedging) ou de transferência de risco” (p. 67). Tal alinha‐se com a recomendação III.5 da CMVM (2013, p. 5). Política de dividendos Existem diversas teorias à volta das políticas de distribuição de dividendos, não existindo consenso científico, nomeadamente a teoria da irrelevância de política de dividendos de Modigliani e Miller (ou a teoria do pássaro na mão), a teoria da relevância da política de dividendos, a teoria residual dos dividendos, a teoria da preferência tributária, a teoria da sinalização e a do custo de agência (Barreto 2011, p. 4‐9 e 13). Esta última teoria, acentua os conflitos de agência, em que os gestores não são agentes perfeitos dos acionistas, maximizando o seu interesse pessoal em detrimento dos interesses acionistas (Barreto 2011, p. 8). Esta teoria apresenta argumentos favoráveis à definição de um payout elevado, porque os dividendos podem ser úteis na redução da gestão dos custos de agência (Easterbrook, p. 657). Segundo Jensen (1986, p. 1), a distribuição de dividendos aos acionistas reduz os recursos controlados pelos gestores, reduzindo o seu poder e, consequentemente, aumentando o controlo pelos mercados de capitais, quando há necessidade de obtenção de financiamento externo (novo capital). Por outro lado, originam‐se outros conflitos de agência, nomeadamente dos acionistas com os credores, que preferem a retenção dos resultados, 20 porque "melhora a capacidade da empresa para solver os seus compromissos e logo diminui o seu risco de crédito" (Barreto 2011, p. 8). Rozeff (1982, p. 258) corrobora a hipótese de existir um payout ótimo, em que se conciliam os custos de agência com os custos de transação de fontes de financiamento externas, visto que com maiores distribuições de dividendos, recorre‐
se a financiamento externo e apesar de se reduzirem os custos de agência, aumentam‐se os de transação para efeitos de financiamento exterior. O “Livro Branco sobre Corporate Governance em Portugal” de Silva et al. (2006) considera que a distribuição de dividendos deve ocorrer perante o registo de resultados positivos e caso não existam oportunidades de investimento atrativas. Quanto à política de dividendos do BES, o gráfico 2 apresenta a sua evolução desde 2003. Esta parece indiciar um bom nível de payout para assegurar a redução de conflitos de agência, equilibrando os conflitos de agência, quer para com os acionistas, quer para com os credores. Gráfico 2: Evolução da política de dividendos. Fonte: Elaboração própria, com base em BES (2008, p. 31), BES (2009a, p. 280), BES (2010, p. 70) e BES (2011a, p. 43). Dívida Como faz notar Jensen (1986, p. 3), a emissão dívida reduz o cash flow excedentário para o gasto discricionário por parte dos gestores e, por inerência, reduz os custos de agência entre acionistas e gestores. Mas, como já se referiu, existe aqui um novo conflito de agência: desta feita, entre os credores e acionistas. Como refere Alves et al. (s.d.): "quando uma empresa utiliza capital alheio poderão surgir potenciais conflitos de interesses entre acionistas e credores, dado que os credores fornecem recursos às empresas sem que tenham o controlo completo sobre a aplicação desses recursos." (p. 13) 21 Fruto da recente da crise no BES não é fácil realizar uma análise fidedigna do nível de endividamento do banco, ainda assim o gráfico 3 indica uma diminuição do nível de endividamento no BES. A título de exemplo, uma das subholdings do banco, i.e. a ESI, terá ocultado o seu passivo, segundo o seu antigo commissaire aux comptes (Cavaleiro 2014). O próprio estado de endividamento do BES, por inerência, é dúbio. Gráfico 3: Nível de endividamento (passivo / ativo) Fonte: Elaboração própria, com base em BES (2007, p. 76 e 167), BES (2009b, p. 70 e 166), BES (2011b, p. 78 e 80), BES (2012c, p.88 e 90) [para o ano de 2010 foram usados os valores reexpressos indicados nesta referência] e BES (2014c, p. 5 e 183). Auditoria A recomendação IV.1 refere que o auditor externo deve verificar a aplicação das políticas e sistemas de remunerações dos órgãos sociais, assim como a eficácia e o funcionamento do controlo interno. O auditor externo deve, também, reportar quaisquer deficiências ao órgão de fiscalização, segundo esta mesma recomendação. (CMVM 2013, p. 6) Segundo UCP e AEM (2014, p. 18‐19), 82,9% das empresas cotadas na Euronext Lisbon não seguem esta recomendação na vertente da verificação da aplicação das políticas de remunerações (88,2%, no caso das empresas do PSI‐20). Ao nível da verificação da eficácia do sistema de controlo interno, o alinhamento das empresas cotadas é de 85,4% (também 88,2%, no caso das empresas do PSI‐20). O auditor externo reporta deficiências ao órgão de fiscalização em 87,8% das empresas cotadas (88,2% nas empresas do PSI‐20). Não obstante, o estudo da UCP e da AEM não integrar o BES (nem a PT), o próprio relatório de governo societário do BES admite o não alinhamento integral (BES 2014b, p. 81 e 83). O justificativo é: "Esta recomendação é apenas parcialmente cumprida, uma vez que, a esta data, o auditor externo apenas se pronuncia sobre “a adequação e a eficácia da parte do sistema de controlo interno subjacente ao processo de preparação e de divulgação de informação financeira (relato financeiro)”, de acordo com o disposto no Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008, não se encontrando, ainda, 22 implementado um sistema que permita ao auditor externo verificar a aplicação das políticas e sistemas de remunerações." (BES 2014b, p. 83) Ademais, à luz dos recentes acontecimentos, poder‐se‐á questionar o papel da KPMG na verificação da eficácia do sistema de controlo interno, assim como o reporte de deficiências à Comissão de Auditoria. Tal volta a levantar a pertinência da discussão à volta da remuneração dos auditores externos, assim como da sua independência e rotação. Tal está em linha com as preocupações consubstanciadas no "Livro Verde da Política de Auditoria" da CE (2010). No que à remuneração diz particular respeito, destaca‐se: "Os auditores são nomeados e pagos pela entidade que deve ser auditada, no âmbito de um processo de concurso comercial. O facto de os auditores serem pagos pela empresa que é objeto da auditoria, embora sendo responsáveis perante os acionistas da empresa e as restantes partes interessadas, cria uma distorção no sistema." (CE 2010, p. 12) A recomendação IV.2 da CMVM (2013, p. 6) refere que a sociedade (e outras entidades que esta domine ou tenha uma relação de grupo ou entidades da mesma rede) não deve contratar outros serviços ‐ que não serviços de auditoria ‐ ao auditor externo. No caso de não se verificar esta disposição, a sociedade deve explicitar as razões para a contratação dos serviços – através de aprovação do órgão de fiscalização ‐ e mencioná‐las no relatório de governo societário anual. Em todo o caso, os serviços não podem superar 30% do valor total dos serviços prestados. O BES (2014b, p. 46 e 81) refere que esta recomendação é adotada, sendo a aprovação da responsabilidade da sua Comissão de Auditoria (BES 2014b, p. 46) que diz tomar em conta as vantagens operacionais, a relação de custo‐benefício e o não‐prejuízo da independência profissional da KPMG. Segundo o BES (2014b, p. 49), durante o ano de 2013, os serviços prestados pela KPMG ao BES e às suas subsidiárias foram da seguinte ordem: (i) serviços de consultoria fiscal; (ii) serviços de apoio técnico, nomeadamente de cumprimento regulamentar (e.g. Projeto Basileia II); e (iii) serviços de garantia de fiabilidade decorrentes da função de revisor oficial de contas. A fazer fé ao seu relatório de governo societário, a KPMG e a Comissão de Auditoria colaboram no sentido de assegurar que o limite anual de 30% pelos honorários dos non‐audit services recomendado pela CMVM não é ultrapassado (BES 2014b, p. 47). Mais precisamente, a percentagem de remunerações por outros serviços no total de serviços foi de 22% em 2013 e 20% em 2012 (BES 2014b, p. 50). Em 90,2% das empresas cotadas, outros serviços ‐ que não os de auditoria ‐ são contratados ao auditor externo são devidamente aprovados pelo órgão de fiscalização, sendo esta percentagem de 88,2% no caso das empresas do PSI‐20 (UCP e AEM 2014, p. 19). Segundo o mesmo relatório, quanto ao 23 limite de 30% desses serviços sobre o total, todas as empresas do PSI‐20 têm essa limitação adotada (95%, no caso de todas as empresas cotadas). Por sua vez, a recomendação IV.3 prevê a rotatividade do auditor ao fim de dois (caso os mandatos sejam de quatro anos) ou três mandatos (caso os mandatos sejam de três anos). A extensão deste período deve ser explicitada por parecer do órgão de fiscalização que “pondere expressamente as condições de independência do auditor e as vantagens e os custos da sua substituição” (CMVM 2013, p. 6). Segundo o BES (2014b, p. 81) esta recomendação foi adotada. Isto é, apesar de não estarem a adotar o princípio da rotatividade (a KPMG é auditora externa desde 2002, indo para o seu terceiro mandato de quatro anos), a Comissão de Auditoria propôs à Assembleia Geral a manutenção da KPMG enquanto auditoria externo (BES 2014b, p. 48). As razões invocadas pela Comissão de Auditoria foram a necessidade de "garantir estabilidade funcional e a eficácia da auditoria, bem como a manutenção do profundo conhecimento acumulado pela KPMG sobre as operações e riscos do Grupo BES" (BES 2012b, p. 2), a qualidade dos serviços da KPMG e o facto de a ESFG ser auditada pela KPMG, não prevendo os princípios de governo societário da La Bourse de Luxembourg que exista rotatividade da firma de auditores externos (mas tão só dos sócios) (BES 2012b, p. 3). Conflitos de interesses e transações com partes relacionadas A recomendação V.1 da CMVM refere que: "Os negócios da sociedade com acionistas titulares de participação qualificada, ou com entidades com eles estejam em qualquer relação, nos termos do art. 20.º do Código dos Valores Mobiliários5 devem ser realizados em condições normais de mercado." (CMVM 2013, p. 6) 5
Artigo 20.º (Imputação de direitos de voto) 1 ‐ No cômputo das participações qualificadas consideram‐se, além dos inerentes às ações de que o participante tenha a titularidade ou o usufruto, os direitos de voto: a) Detidos por terceiros em nome próprio, mas por conta do participante; b) Detidos por sociedade que com o participante se encontre em relação de domínio ou de grupo; c) Detidos por titulares do direito de voto com os quais o participante tenha celebrado acordo para o seu exercício, salvo se, pelo mesmo acordo, estiver vinculado a seguir instruções de terceiro; d) Detidos, se o participante for uma sociedade, pelos membros dos seus órgãos de administração e de fiscalização; e) Que o participante possa adquirir em virtude de acordo celebrado com os respetivos titulares; f) Inerentes a ações detidas em garantia pelo participante ou por este administradas ou depositadas junto dele, se os direitos de voto lhe tiverem sido atribuídos; g) Detidos por titulares do direito de voto que tenham conferido ao participante poderes discricionários para o seu exercício; h) Detidos por pessoas que tenham celebrado algum acordo com o participante que vise adquirir o domínio da sociedade ou frustrar a alteração de domínio ou que, de outro modo, constitua um instrumento de exercício concertado de influência sobre a sociedade participada; 24 Por sua vez, a recomendação V.2 da CMVM refere que: "O órgão de supervisão ou de fiscalização deve estabelecer os procedimentos e critérios necessários para a definição do nível relevante de significância dos negócios com acionistas titulares de participação qualificada – ou com entidades que com eles estejam em qualquer uma das relações previstas no n.º 1 do art. 20.º do Código dos Valores Mobiliários ‐, ficando a realização de negócios de relevância significativa dependente de parecer prévio daquele órgão." (CMVM 2013, p. 6‐7) O BES (2014b, p. 74) tem previsto mecanismos e procedimentos de controlo relativamente a transações com partes relacionadas e conflitos de interesses que daí poderão derivar, nomeadamente a existência de uma Comissão de Controlo de Transações com Partes Relacionadas, composta pelo Presidente da Comissão de Auditoria, pelo Administrador do BES com o pelouro na área do risco e, ainda, por um membro da Comissão de Governo. Perante as críticas apontadas à (pretensa) independência da Comissão de Governo e considerando a presença de um Administrador Executivo, poder‐se‐á suspeitar da eficácia desta Comissão de Controlo. Atente‐se, por outro lado, que a percentagem de administradores executivos mais a percentagem de administradores não executivos e não independentes suplanta a dos administradores não executivos e independentes e, também, a maioria qualificada exigida. O BES tem, ainda, prevista a necessidade de aprovação, por maioria qualificada de pelo menos dois terços dos constituintes do órgão de administração, de cada operação de concessão de crédito, v.g., a detentores de participações qualificadas. De forma análoga, estão, também, previstas medidas para operações que envolvam os constituintes dos órgãos sociais. A Comissão de Auditoria deve, ainda, dar parecer prévio favorável. i) Imputáveis a qualquer das pessoas referidas numa das alíneas anteriores por aplicação, com as devidas adaptações, de critério constante de alguma das outras alíneas. 2 ‐ Os titulares dos valores mobiliários a que são inerentes os direitos de voto imputáveis ao detentor de participação qualificada devem prestar a este as informações necessárias para efeitos do artigo 16.º 3 ‐ Não se consideram imputáveis à sociedade que exerça domínio sobre entidade gestora de fundo de investimento, sobre entidade gestora de fundo de pensões, sobre entidade gestora de fundo de capital de risco ou sobre intermediário financeiro autorizado a prestar o serviço de gestão de carteiras por conta de outrem e às sociedades associadas de fundos de pensões os direitos de voto inerentes a ações integrantes de fundos ou carteiras geridas, desde que a entidade gestora ou o intermediário financeiro exerça os direitos de voto de modo independente da sociedade dominante ou das sociedades associadas. 4 ‐ Para efeitos da alínea h) do n.º 1, presume‐se serem instrumento de exercício concertado de influência os acordos relativos à transmissibilidade das ações representativas do capital social da sociedade participada. 5 ‐ A presunção referida no número anterior pode ser ilidida perante a CMVM, mediante prova de que a relação estabelecida com o participante é independente da influência, efetiva ou potencial, sobre a sociedade participada. 25 Perante o exposto, consideram‐se “cumpridas” estas duas recomendações, mas com reservas. Primeiro, existem dúvidas quanto à eficácia da Comissão de Controlo de Transações com Partes Relacionadas e do efeito da exigência de maioria qualificada, perante a atual composição do Conselho de Administração. Segundo, a recomendação V.2 só é cumprida desde março de 2014, como o próprio BES o reconhece no seu relatório de governo societário de 2013 em nota de rodapé: “O BES considera esta recomendação como cumprida porque, não obstante a mesma não ter sido cumprida em 2013, em março de 2014, o Conselho de Administração aprovou a criação de uma Comissão de Controlo de Transações com Partes Relacionadas cujo principal objetivo é o de apreciar preventivamente a celebração de quaisquer transações com partes relacionadas, aqui incluindo a celebração de operações de crédito ou outras transações entre qualquer empresa do Grupo BES e as empresas incluídas no grupo empresarial onde se inclua qualquer titular de uma participação superior a 2% no capital social e nos direitos de voto do BES.” (BES 2014b, p. 82) Informação Ao nível das duas recomendações associadas ao fator da informação, o BES parece‐as ter cumprido plenamente à data da publicação do relatório se se tomar em consideração a informação que consta no seu relatório de governo. Assim, o seu site terá tido um formato bilingue e apresentava um gabinete de relações com investidores (BES 2014b, p. 59). Não obstante, não se pode afirmar com plena convicção em termos de eficácia de resposta. Isto é, não é tão fácil assegurar o pleno alinhamento com a recomendação VI.2 da entidade reguladora do mercado de valores mobiliários. Atente‐se que 97,6% das empresas cotadas bolsa de Lisboa não têm um gabinete de apoio ao investidor que preste informações atempadamente, de acordo com UCP e AEM (2014, p. 19). A percentagem é de 100% para as empresas do PSI‐20 (UCP e AEM 2014, p. 19). Adoção às recomendações da CMVM (2013) Com base na análise crítica que se efetuou ao relatório do governo societário do BES (2014b), que foi confrontada com as recomendações da CMVM (2013) e que se dispôs ao longo do presente relatório, eis a sistematização do grau de adoção, segundo o autor deste relatório, que consta do quadro 1. Atente‐se, todavia, que o governo das empresas não deve cingir‐se à avaliação da conformidade destes requisitos, como se faz notar em Hampel (1998): "Good corporate governance is not just a matter of prescribing particular corporate structures and complying with a number of hard and fast rules. There is a need for broad principles." (p. 10) 26 Quadro 1: Grau de adoção do BES às recomendações da CMVM de 2013. Grau de adoção às recomendações da CMVM (2013) Recomendação I.1. I.2. I.3. I.4. I.5. II.1.1. II.1.2. II.1.3. II.1.4. II.1.5. II.1.6. II.1.7. II.1.8. II.1.9. II.1.10. II.2.1. II.2.2. II.2.3. II.2.4. II.2.5. II.3.1. II.3.2. II.3.3. II.3.4. II.3.5. III.1. III.2. III.3. III.4. III.5. III.6. III.7. III.8. Votação e controlo da sociedade Interpretação do autor deste relatório é que não foi adotada. Não adotada. Adotada. Não se aplica. Dúvidas quanto à adoção dada a estrutura acionista em rede do Grupo Espírito Santo. Supervisão e administração Adotada. Adotada. Não se aplica. Adotada, mas apenas parcialmente. Interpretação do autor deste relatório é que não foi adotada de forma eficaz e eficiente. Adotada. Interpretação do autor deste relatório é que não foi adotada. Adotada, a fazer fé no relatório do BES (2014b, p. 23). Crê‐se que não há suporte que comprove a adoção. Admite‐se que sim. Não se aplica. Fiscalização Adotada. Informação sobre adoção parece ser parcialmente omissa. Adotada. Adotada. Crê‐se que não há suporte que comprove a adoção total. Admite‐se que sim. Fixação de remunerações Adotada. Adotada. Adotada. Adotada. Adotada. Remunerações Dúvidas quanto à eficiência da adoção desta recomendação. Adotada. Adotada. Adotada. Adotada. Adotada. Adotada. Adotada. Auditoria 27 Rating
Não adotada. Adotada. Existem sérias dúvidas sobre se a justificação é plausível para IV.3. prolongar para lá do período definido. Conflitos de interesses e transações com partes relacionadas V.1. Adotada, mas com reservas sobre a eficiência da sua aplicação. Adotada, mas com reservas da sua aplicação em 2013 (data a V.2. que o último relatório de governo societário faz alusão). Informação VI.1. Adotada. VI.2. Adotada. Fonte: Elaboração própria, com base numa análise crítica do relatório de governo societário do BES de 2013 (BES 2014b). IV.1. IV.2. 28 Conclusões Estando realizada esta análise sumária sobre o corporate governance do BES, poder‐se‐á tirar algumas ilações, que deverá ser complementada por uma eventual análise futura mais extensa e aprofundada, envolvendo também outras empresas do Grupo Espírito Santo. No capítulo da política de remunerações, genericamente, considera‐se existir um alinhamento com as recomendações da CMVM (2013), ainda que se levantem preocupações suscitadas pela diminuição da proporção de ações detidas por membros do Conselho de Administração. Ficará no ar se esta diminuição está na origem de informações privilegiadas dos constituintes do Conselho de Administração sobre a degradação do estado do grupo financeiro português. Ao nível da auditoria, nomeadamente a independência e rotação do auditor externo, surgem grandes preocupações, o que fica plasmado pela não adoção das práticas recomendadas pela CMVM (2013), apesar do aparente conforto dos responsáveis do BES com o seu governo societário neste capítulo como aparece disposto no seu relatório de governo societário de 2013 (difundido em 2014). As recomendações respeitantes à votação e controlo da sociedade e, ainda, à supervisão e administração também deveriam ter sido atendidas. Destaque negativo, particularmente, para a representatividade deficitária de administradores não executivos e independentes, para efetuarem a função de controlo da decisão adequada e, ainda, para o facto de ser dúbia a independência de alguns constituintes do conselho de administração, como são o caso dos constituintes da Comissão de Governo da Sociedade e da Comissão Consultiva de Remunerações. A eficácia e eficiência dos sistemas de gestão de risco e do sistema de controlo interno, também, estão em causa, no seguimento dos recentes desenvolvimentos noticiosos, não obstante, o BES afirmar – no seu relatório de governo societário ‐ que tudo estaria acautelado. Finalmente, surgem, também, dúvidas no capítulo da mitigação de conflitos de interesses e, também, na opacidade que a estrutura acionista do Grupo Espírito Santo transmitia. Assim, este panorama coloca em discussão um dos pontos abordados ao longo da unidade curricular em causa, i.e. se deveria ser obrigatória a delegação da gestão (ou não)., ao invés da acumulação do poder acionista com a gestão executiva. Dificilmente, se poderá dizer que a crise suscitada no Grupo Espírito Santo e, particularmente, no BES poderá ter origem integral no seu deficiente governo societário. Contudo, este pequeno contributo académico, certamente, despertará consciências para algumas das problemáticas associadas ao corporate governance que poderão ter potenciado e/ou propiciado práticas menos benéficas para os interesses dos stakeholders. 29 Referências bibliográficas 
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14_Publicado.pdf. 35 Índice de apêndices Apêndice I: Evolução da quantidade de ações detidas por membros do Conselho de Administração ............................................................................................................................... 1 36 Apêndice I: Evolução da quantidade de ações detidas por membros do Conselho de Administração Ações detidas pelo Conselho de Administração Variação anual Capital Social Proporção de ações detidas pelo Conselho de Administração 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 1266100 1319900 1238500 1641300 1614529 1320655 3008487 3068308 3133697 7093357 6908357 4,2% ‐6,2% 32,5% ‐1,6% ‐18,2% 127,8% 2,0% 2,1% 126,4% ‐2,6% 300000000 300000000 300000000 500000000 500000000 500000000 1166666666 1166666666 1461240084 4017928471 4017928471 0,42% 0,44% 0,41% 0,33% 0,32% 0,26% 0,26% 0,26% 0,21% 0,18% 0,17% Fonte: Elaboração própria, com base em BES (2008, p. 29 e 35), Rodrigues et al. (2008, p. 40) [com correção às unidades definidas nesta última referência], BES (2009a, p. 272 e 279), BES (2010, p. 41 e 64), BES (2011a, p. 42), BES (2012a, p. 38 e 43), BES (2013, p. 39) e BES (2014b, p. 39). a1