Gestão Pública, Assessoria Contábil, Auditoria e Assessoria em Administração Municipal S/S Ltda
Nota Técnica nº 50/2014
Assunto: O Nepotismo na Administração Pública Municipal e a súmula vinculante nº 13, do
STF
Caros clientes e colegas:
A GEPAM, no exercício de sua função de orientação, vem esclarecer sobre o nepotismo na
Administração Pública Municipal e a súmula vinculante nº 13, do Supremo Tribunal Federal.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o seu art. 37 passou a contemplar alguns dos
princípios que regem a Administração Pública, em todos os seus níveis e poderes. Encontram-se ali
previstos os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da
eficiência, este último acrescido com a Emenda Constitucional n◦ 19/98. Essa enumeração,
evidentemente, não é exaustiva, pois, vários outros princípios, não menos importantes, ainda que
implícitos, regem as condutas da Administração Pública. Relacioná-los aqui seria um tanto
desnecessário, já que o princípio motivador da edição da Súmula Vinculante n◦ 13, editada pelo
Supremo Tribunal Federal, encontra-se, expressamente, elencada no caput do art. 37, da CF/88: o
da moralidade.
Neste trabalho se discutirá o impacto e os efeitos da Súmula Vinculante nº 13, do Supremo Tribunal
Federal, no âmbito da Administração Pública Municipal. A referida Súmula afeta diretamente os
métodos utilizados pelos agentes públicos para contratação de servidores comissionados com
relação de parentesco entre si e com a autoridade nomeante. O cerne da discussão está no conceito
empregado pela Súmula, no enquadramento das pessoas impedidas de ocupar cargos comissionados
ou funções gratificadas nas entidades públicas, em razão da sua relação de parentesco, conjugal ou
de companheirismo perante os agentes políticos, e o reflexo disso tudo nos pequenos municípios
brasileiros.
Debate-se, ainda, o alcance da Súmula face aos preceitos do Código Civil, nas definições das
relações de parentesco, bem como a sua aplicabilidade nos casos da relação homoafetiva, do
parentesco por afinidade na linha colateral e nas hipóteses de dissolução da sociedade conjugal.
Será possível perceber, enfim, que os efeitos da Súmula Vinculante nº13 vão além daquilo que se
pretendeu atingir inicialmente.
1. Da Moralidade nas Contratações Públicas de Pessoal
É pela moralidade que os agentes públicos (aí inseridos os agentes políticos) devem dirigir suas
condutas de acordo com o bem comum, desprendidas de interesses pessoais, que não refletem,
direta ou indiretamente, o bem-estar da coletividade. Dentre as várias situações que configuram
afronta ao princípio da moralidade, encontra-se a iniciativa do agente público, revestido do poder de
nomeação, incorporar aos quadros da entidade pública a que ele pertença, ou a outro órgão da
mesma pessoa jurídica, pessoa a ele ligada por relação de casamento, de união estável ou
parentesco, consanguíneo ou afim, até o terceiro grau, para ocupar cargo em comissão ou de
confiança. Tais nomeações eram (e ainda são) comuns em todos os níveis de Governo, nos três
Poderes da República. Por mais que a pessoa nomeada ou investida na função de confiança ou
comissionada seja dotada de conhecimento técnico específico, a sua proximidade parental ou
conjugal com o agente público a colocaria, de certa forma, em situação de suspeição, mesmo que
não esteja ou não venha a ser beneficiada indevidamente. Nem se diga com relação àqueles sem
conhecimento técnico necessário, que, em determinadas ocasiões, apenas ocupam suas funções
para usufruírem-se das condições oferecidas pela Administração, sem oferecer qualquer eficiência à
atividade pública.
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Evidentemente, em determinadas situações, o agente político necessita ter ao seu lado pessoas que
lhe inspirem confiança, que comunguem do seu próprio objetivo, que defendam as suas ideias ou
que possam orientar-lhe na tomada de decisões. Pode ocorrer – e isso é natural – que os servidores
efetivos lotados na entidade pública não sejam dotados da confiança necessária que o agente
necessite, ou julgue necessitar, para a sua gestão. Para esses casos, a Constituição Federal, em seu
art. 37, inc. II, ao estabelecer a regra geral obrigando a prévia realização de concurso público na
contratação de pessoal, criou a exceção da contratação direta, para os cargos de livre nomeação e
exoneração, destinada às funções de chefia, diretoria e assessoramento. Entretanto, aproveitandose dessa permissiva constitucional, alguns agentes políticos passaram a nomear, para esses cargos
em comissão, parentes seus e de pessoas próximas, também já lotadas em cargos de livre
nomeação na mesma entidade pública. E o que é pior, nem sempre dotadas de conhecimentos
técnicos suficientes para a função.
No sentido de se fazer prevalecer a moralidade nas contratações de pessoal pela Administração
Pública, no que tange, em especial, àquelas vagas sem concurso público, como é o caso dos cargos
em comissão e de confiança, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), utilizando-se da
atribuição que lhe foi conferida pelo art. 103-A, da Constituição Federal, editou a Súmula
Vinculante nº 13, dispondo sobre a vedação do chamado “nepotismo”.
O termo “nepotismo” vem do latim nepos, que significa neto ou descendente, e nepotis,
sobrinho. O surgimento da expressão se deu em virtude da concessão de privilégios entre o Papa e
seus familiares, principalmente, durante o período do Renascimento. O Papa e as autoridades da
Igreja, em razão de não possuírem filhos, nomeavam seus sobrinhos e outros parentes próximos
para exercerem funções eclesiásticas, conforme destaca Garcia (2006). O termo “nepotismo” é
usado, atualmente, para expressar as nomeações realizadas por agentes políticos de seus parentes
para ocupar cargos de livre nomeação e exoneração.
No esforço de conceituar o nepotismo na sua essência, Antonio (2009, p. 16) destaca o debate
proposto pelo Desembargador Mauro Soares de Freitas, em seu voto proferido nos autos do
Processo Crime de Competência Originária nº 1.0000.05.426832-1/000, do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, entre a "moral" e "nepotismo":
Afirma-se ser o nepotismo gritante ofensa a princípios da administração
pública, previstos no artigo 37, da Constituição Federal e, portanto, vedado.
Afirma-se, até mesmo, ser ofensivo à moralidade. Faço duas perguntas
indispensáveis: a primeira, o que se entende por nepotismo? A segunda, o
que se entende por moral?
O termo nepotismo deriva-se da palavra “nepote”, que designava o sobrinho
do Papa, por isso entende-se “nepotismo” como sendo a influência que o
sobrinho e outros parentes exerciam na administração eclesiástica. Seria,
também, patronato, favoritismo e compadrio. Entretanto, a influência pode
ser boa ou má, positiva ou negativa; se boa, nada a recriminar; se má, deve
ser extirpada, após indispensável constatação e é dentro desta ótica que deve
ser o termo analisado.
Quanto à “moral”, o que vem a ser esta? Muitos filósofos já procuraram
defini-la, mas a definição que melhor se adequa é a de que “moral é a regra
da boa conduta, da distinção que fazermos entre o que é bom e o que é ruim
para nós e para os outros”.
Utilizando um exemplo milenar daquele que se considerava Mestre, Jesus
Cristo, dizia Ele: “façamos aos outros somente o que queremos que eles nos
façam”. Esta definição e este ensinamento são universais, não se aplicam
apenas no Brasil, e independe do credo religioso, da formação cultural, da
posição social ou política do ser humano. Como se observa, nada há de
religioso ou político no sentido de obedecer aos dogmas desta ou daquela
corrente de pensamento e a moral está neste terreno como valor da alma,
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que todos entendem, quando a questão é analisar os valores éticos do
comportamento.
Um homem moralizado vale mais do que uma multidão de intelectuais, pois
isto a questão moral há de ser analisada, caso a caso, pelo comportamento
individual de cada pessoa. Foi muito cômodo tachar o Prefeito de “imoral”,
pelas nomeações feitas, sem uma análise do comportamento de cada um.
Como foi fácil tachar de “imoral” todos os juízes que tinham parentes
trabalhando em seus gabinetes, quando imoral seria a nomeação para não
trabalhar, sendo até de se perguntar se isto foi apurado. Se o nomeado
prestava serviço à administração, se produzia, se honrava o cargo, se, numa
linguagem coloquial, “vestia a camisa da instituição”, a questão há de ser
vista de uma outra forma, com os olhos da moralidade e da ética, na prática
de atos sérios, verdadeiros, transparentes, praticados por homens educados
moralmente. Educação moral é aquela que se volta para a formação do
homem voltado para o bem, seja do seu próprio, seja do próximo, nunca se
esquecendo da regra, sugerida pelo Cristo, que é fazer aos outros aquilo que
gostaria que os outros lhe fizessem.
Dentro deste diapasão, qual regra constitucional tem mais valor? A do artigo
37 citado ou a do artigo 5º, que dispõe que todos são iguais perante a Lei,
sem distinção de qualquer natureza? Aqui, a inconstitucionalidade é muito
mais gritante, porque, no Judiciário, o parente de um magistrado tornou-se
mais discriminado que um leproso aos tempos de antanho. Terá de mudar de
atividade profissional ou de país, porque na rede pública não conseguirá
trabalho. Há ou não distinção? E distinção injusta, porque há cargos de
confiança a serem ocupados, onde as normas da confiança, que envolvem
escolha pelos padrões da competência e da confiabilidade, estão dentro das
regras que conduzem a moral. [BRASIL, 2007, p.7].
2. Da Súmula Vinculante nº 13
A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, incluiu no texto constitucional o art. 103-A, dispondo
sobre a possibilidade do Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, mediante decisão
de dois terços de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar
súmula que, após sua efetiva publicação, passa a ter efeito vinculante em relação aos demais órgãos
do Poder Judiciário e às entidades da administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual ou municipal. A então súmula vinculante tem por objeto evitar controvérsias que acarrete
insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questões idênticas. Qualquer ato
administrativo ou decisão judicial que venha contrariar a súmula, poderá ser objeto de anulação ou
cassação pelo Supremo Tribunal Federal, conforme o caso.
E, agindo dentro de sua competência para editar súmulas vinculantes, o Supremo Tribunal Federal,
após ampla discussão, tomando por base as decisões proferidas nos autos da ADIN 1.521, da ADC
n◦ 12, do MS nº 23.780, e, finalmente, a do RE nº 579.951, formalizou a Súmula Vinculante nº
13, aprovada pelo Plenário em 07 de novembro de 2008, e publicada no Diário Oficial da Justiça n◦
214/2008, em 11 de novembro de 2008.
A Suprema Corte definiu assim os termos da referida Súmula:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou
por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de
servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia e
assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou,
ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em
qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a
Constituição. [BRASIL, 2008, p. 1]
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Sabe-se, de antemão, que a Súmula Vinculante nº 13 foi constituída para acabar, de vez por todas,
com a prática do “nepotismo”, assim configurada a nomeação de cônjuge, companheiro(a) ou
parente em linha, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, para ocupar cargo em comissão ou
de confiança ou, ainda, de função gratificada nos órgãos da Administração Pública, respectivamente.
No entanto, a Súmula Vinculante nº 13 é, ainda, alvo de discussão quanto à sua exata
interpretação. Da simples análise dos seus termos, depara-se com dúvidas importantes,
principalmente, no que diz respeito a quem se inclui na vedação imposta: se apenas a autoridade
nomeante; ou, todos os ocupantes de cargo de direção, chefia e assessoramento, da mesma pessoa
jurídica. Ainda, quanto à sua extensão, ao se referir a “parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, inclusive [...]”, estariam aí inseridos os mesmos conceitos do Código
Civil, no que se refere às regras de parentesco previstos na Súmula? Para resposta, necessário se
faz aprofundar o estudo. De fato, para a correta aplicação da Súmula Vinculante nº 13,
indiscutivelmente, exigir-se-á dedicação do intérprete, que não deve apenas se limitar à sua
disposição literária, mas se abastecer dos elementos que motivaram sua edição, incluindo aí, os
debates entre os Ministros do STF.
3. Da Necessidade de Estar o Agente Público Revestido do Poder de Nomeação para
Configuração da Vedação de Nepotismo
Estabelece a Súmula Vinculante nº 13 vedação à “nomeação de cônjuge, companheiro ou parente
em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante
ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefe e
assessoramento [...]” [grifo nosso]. A proposta oferecida pela Súmula Vinculante nº 13 não é tão
simples quanto parece. Exige-se uma análise mais aprofundada da matéria, a fim de se definir a
exata extensão dessa vedação. Perfaz-se dúvida se o “nepotismo”, vedado pela Súmula, ocorre
apenas com relação à autoridade nomeante, ou, também, aos ocupantes de cargo de direção, chefia
ou assessoramento (ou cargo político, como o de secretário municipal, por exemplo), ainda que não
dotados de poderes delegados para nomeação.
Tal indagação recaiu, inclusive, nos debates promovidos pelos Ministros do STF, para aprovação da
Súmula. Este foi o diálogo mantido pelos Ministros Gilmar Mendes, Carmen Lúcia, Cezar Peluso,
Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, durante a 28ª (vigésima oitava) sessão extraordinária,
do Plenário, realizada em 21 de agosto de 2008, ao discutir a definição de autoridade nomeante:
[...]
EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ministro Cezar
Peluso, estou perguntando ao eminente Ministro-Relator sobre essa expressão
“...ou de servidor do mesmo órgão...”. Porque “mesmo órgão”... a
administração pública é um conjunto de órgãos. Por exemplo, não se nomeia
para este órgão, mas se nomeia para outro órgão onde não há a pessoa e, aí,
não é nem uma contratação cruzada. Aí é apenas a relação hierárquica de
chefia, e não é isso. O nepotismo proíbe que se utilize a questão pessoal para
nomeações e, aí, não é o órgão.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Ministra, pode-se
fazer uma nomeação, por exemplo, em Brasília, de alguém que seja parente;
a mesma coisa no Estado do Amazonas, por exemplo.
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Sim, mas aí é
outra entidade, não é órgão.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Sim, Vossa
Excelência está propondo substituir “órgão” por que palavra?
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Estou apenas
questionando exatamente o significado disso aqui. Porque, em uma
administração pública, inclusive direta e indireta, pode-se, se se entender que
está vedado na administração direta e para uma outra entidade da indireta,
nomear.
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O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Parece-me que
aqui o Ministro Lewandowski levou em conta a redação do Estatuto do Regime
Jurídico Único, Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, ao dizer “...do
mesmo órgão investido em cargo de direção...”.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Exatamente. Aliás, essa ideia do Ministro Cezar Peluso veio em boa hora.
Porque Sua Excelência sugeriu ontem que nós aqui contemplássemos
tanto essas nomeações feitas no mesmo órgão como também, mais
tarde, por aqueles que exerçam cargo em comissão, cargo de direção,
chefia ou assessoramento. Estamos contemplando todas as situações e,
aqui, “órgão” compreendido no sentido amplo da palavra.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - A
minha observação seria em relação à autoridade nomeante. Porque, hoje, nós
temos um regime tal em que pelo menos o Chefe do Poder Executivo...
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Nomeia tudo.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Como?
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O
Chefe do Poder Executivo nomeia tudo.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Ou
não nomeia, praticamente.
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ele
pode delegar, mas, de toda sorte, aí não se tem essa vinculação e,
portanto, estaria excluído disso daqui. Não é a preocupação de Vossa
Excelência?
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Sim, essa é a minha preocupação.
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É a minha
também.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Desculpe-me, mas
não percebi o alcance.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE)
- É que, hoje, às vezes a lei já autoriza ou há delegação, de modo que
o Chefe do Poder Executivo...
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Mas já apanha
essas situações.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE)
- Apanha, não é? É apenas para deixar claro. Muitas vezes não é a
autoridade. O Chefe do Poder Executivo acaba não realizando ou
efetivando a nomeação.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Mas é como
delegante. Aí fica compreendido.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Sim, é apenas para deixar claro.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Penso
que a redação nunca encontrará todas as hipóteses da realidade fática.
[...]. [grifo nosso]. [BRASIL, 2008, p.22]
Pelo que se depara nos debates entre os Ministros do STF, para aprovação do texto da Súmula
Vinculante nº 13, dá-se a impressão que a vedação abrangeria tanto à autoridade superior
nomeante, quanto àqueles servidores ocupantes de cargos de direção, chefia e assessoramento, que
possuam, pela legislação local, poderes para nomear pessoas a ocupar cargo em comissão ou de
confiança.
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Em razão dessa discussão, parte da doutrina passou a defender que a vedação de nomeação
aplicava-se tão-somente à autoridade nomeante ou a quem detivesse poderes de nomeação, por ato
delegado. Em defesa desse entendimento, Júnior (2010, p.7), em parecer jurídico em relação à
Súmula Vinculante nº 13, arguiu, com maestria, afirmando que a vedação não abrangia os
servidores comissionados sem poderes de nomeação, nos seguintes termos:
Como já abordado, o nepotismo se caracteriza pela relação de parentesco
entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Logo, a relação de
parentesco entre pessoas em um mesmo órgão público, por si só não
caracteriza nepotismo, na medida em que deve ser observada a existência de
parentesco direto com a autoridade nomeante, que por sua vez deverá obter
uma relação de hierarquia e subordinação com o servidor nomeado.
A doutrina especializada de ARNALDO SILVA JÚNIOR, ao comentar acerca da
Súmula Vinculante nº 13, esclarece que: “Na mesma linha de raciocínio,
não há a caracterização do nepotismo quando ocorre o grau de
parentesco entre dois servidores efetivos que ocupavam cargos
comissionados na mesma pessoa jurídica, ainda mais, quando um
deles não é autoridade nomeante. Tal fato não pode ser sequer
mencionado como ato de nepotismo, uma vez que, o que a norma
constitucional preconiza é justamente essa situação, onde se prioriza a
nomeação de servidores efetivos para os cargos de confiança ou
comissionados da Administração Pública”.
Consoante este entendimento, não há que se falar em nepotismo no ato
de nomeação de parente de servidor ocupante de cargo em comissão
que não goza de qualquer poder de decisão no ente ao qual pertence,
não determinando escolhas administrativas e, consequentemente, não
possuindo autonomia para o favorecimento de seu parente.
Outro caso que descaracteriza a prática de nepotismo é a nomeação de
parente de servidor comissionado que não seja a autoridade nomeante do
ato. Sobre o assunto, eis o precedente do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS
GERAIS, verbis:
“EMENTA: ANULATÓRIA - SERVIDORES DETENTORES DE FUNÇÃO PÚBLICA PARENTES DE MAGISTRADO - EXONERAÇÃO - RESOLUÇÃO Nº. 07/CNJ PORTARIA Nº. 1.858/05 - LEGALIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO DESNECESSIDADE - SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO MARIDO E MULHER/PAI E FILHA - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE
PARENTESCO COM MAGISTRADO E DE HIERARQUIA ENTRE ELES EXONERAÇÃO - NULIDADE - PRESIDÊNCIA DO TJMG - PERSONALIDADE
JUDICIÁRIA - DECADÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA. O
servidor designado a título precário para exercer função pública, não possui
vínculo empregatício com a Administração e, por força de sua própria
natureza, tem o provimento submetido à discricionariedade do Poder Público,
sendo exonerável à dispensa de prévia instauração de processo
administrativo. Inexistindo subordinação hierárquica entre cônjuges ou entre
pai e filha, servidores ocupantes de cargo de provimento em comissão, e nem
qualquer vínculo de parentesco dos mesmos com membros do Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais, não há falar em hipótese considerada
como prática de nepotismo, de acordo com a interpretação contida na alínea
"I" do Enunciado Administrativo nº 01 c/c o inciso III do art. 2° da Resolução
nº 07/2005, ambos do CNJ”. (Autos nº. 1.0024.06.930803-9/002(1). Rel.
Edílson Fernandes. Publicação: 06/02/2009 – g. nosso).
De acordo com a correta exegese, não há nepotismo entre servidores
comissionados e efetivos designados para cargo comissionado, quando
não há qualquer relação de parentesco com a autoridade nomeante, e
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ainda, quando não existente relação de hierarquia e subordinação
entre tais servidores. [grifo nosso].
Todavia, é crescente o entendimento de que o nepotismo estará configurado, nos termos da Súmula
Vinculante nº 13, ainda que o nomeado para cargo em comissão seja parente de servidor,
também ocupante de cargo de confiança ou em comissão, sem poderes para nomeação.
Antonio (2009, p.14), ao lecionar acerca da interpretação mais correta da Súmula Vinculante nº 13,
induz que:
Analisando-se detidamente a redação da Súmula Vinculante nº 13, inferese que a conduta considerada como contrária à Constituição é a nomeação,
para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função
gratificada na Administração Pública Direta ou Indireta, de cônjuge,
companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o
terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor público da
mesma Pessoa Jurídica investido em cargo de direção, chefia ou
assessoramento. [grifo nosso].
A Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, que também serviu de fonte
inspiradora para a Súmula Vinculante nº 13, do STF, ao dispor sobre a vedação do nepotismo no
Poder Judiciário, constou no art. 2º, inc. III, que restaria configurada tal prática também nos casos
de exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, por cônjuge,
companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de
qualquer servidor investido em cargo de direção ou assessoramento. Logo, apregoou-se a
vedação igualmente no caso de servidor nomeado para cargo em comissão com relação de
parentesco, cônjuge ou companheiro, de outro servidor também lotado em cargo em comissão
(chefia, diretoria e assessoramento), mesmo que esse último não seja a autoridade
nomeante, nesses termos:
Art. 2º. Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:
[...]
III – o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função
gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge,
companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o
terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de
direção ou de assessoramento. [grifo nosso].
Considerando que essa Resolução foi precedente da Súmula Vinculante nº 13, deve-se analisar que,
muito embora seja aplicável no âmbito do Poder Judiciário, serve de parâmetros para as decisões
quanto às nomeações de parentes, cônjuges ou companheiros de servidores ocupantes de cargos
em comissão nas entidades públicas, inclusive, municipais.
Seguindo exatamente esse entendimento, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, nos
autos do TC nº003032/026/10, em julgamento das contas anuais de 2010 do Prefeito Municipal
de Arco-Íris/SP, apreciou denúncia de suposta prática de nepotismo na nomeação da irmã do
Secretário Municipal – que não detinha poderes de nomeação - para ocupar cargo em comissão de
Assessora Administrativa:
TC-003032/026/10
Prefeitura Municipal: Arco-Íris
Exercício: 2010
Prefeito: José Luiz da Silva
[...]
10.
DENÚNCIAS/REPRESENTAÇÕES/EXPEDIENTES:
Expediente
TC237/018/11: anônimo informou a existência de nepotismo direto e cruzado,
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no âmbito da Municipalidade – O nepotismo direto diz respeito à nomeação de
Roserly Zequini Quiqueto Abe para o cargo de Assessor Administrativo
(Portaria nº 406/05), que é irmã de Edmur Zequini Quiqueto, Secretário
Municipal de Saúde nomeado pela Portaria nº 743/2011; O nepotismo
cruzado envolveria dois casos: Mariângela Quiqueto Campos Montezani,
encarregada de setor nomeada pela Portaria 506/07, que é sobrinha do
vereador Antonio do Amaral e Noemi Dias de Jesus, nomeada Assessor
Administrativo através da Portaria nº 593/2008 que é cunhada do vereador
Romão Sidinei Fernandes de Jesus – a auditoria informou que não procede o
alegado Nepotismo direto por se tratar de cargo político que é de livre
nomeação, não comportando referida restrição, e ainda não se observa
infração ao princípio da eficiência. E com relação ao nepotismo cruzado por
não se vislumbrar reciprocidade de favores entre a autoridade nomeante
(Prefeito Municipal) e citados vereadores, mesmo porque, não foi constatada
existência na Câmara Municipal de cargos em comissão no quadro de pessoal.
[...]
É o relatório.
[...]
No capítulo “pessoal”, com relação à existência de nepotismo na nomeação de
Roserly Zequini Quiqueto Abe, no cargo de Assessor Administrativo,
cuja servidora é irmã de Edmur Zequini Quiqueto, Secretário Municipal
de Saúde, faz-se necessário a imediata correção da irregularidade, já
que a Municipalidade deve observar e cumprir os termos da Súmula
Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo de a
questão ser comunicada ao Ministério Público, inclusive, com relação às
nomeações de duas servidoras em cargos em comissão, quais sejam,
Mariângela Quiqueto Campos Montezani, encarregada de setor, que é
sobrinha de vereador e Noemi Dias de Jesus, nomeada Assessor
Administrativo, que é cunhada de vereador.
[...]
Oficie-se ao Ministério Público, tendo em conta a existência de
nepotismo direto, conforme noticiado no Expediente TC – 237/018/2011.
Cópia do referido Expediente, bem como do relatório e voto deverão
acompanhar o ofício.
EDUARDO BITTENCOURT CARVALHO
CONSELHEIRO” [grifo nosso]. [SÃO PAULO, 2011, p.1]
Muito embora o Tribunal de Contas de São Paulo tenha seguido a orientação da Súmula Vinculante
nº 13 ao reconhecer o nepotismo na contratação da irmã do Secretário Municipal, extrapolou os
seus limites ao indicar a irregularidade com relação às nomeações pelo Executivo Municipal de duas
servidoras em cargos em comissão, por serem sobrinha e cunhada de vereadores. Isto porque, para
que essas duas contratações fossem consideradas nepotismo, teria o Legislativo Municipal de ArcoÍris/SP, em ato concomitante, promover nomeações de parentes, cônjuge ou companheiro, dos
agentes políticos do Poder Executivo Municipal, o que não foi o caso. Como será discutido adiante,
pode o Executivo Municipal contratar parentes de vereadores para ocupar cargos em comissão,
desde que o Legislativo não promova, em retribuição, a contratação, também em comissão,
de parentes, cônjuges ou companheiros dos agentes políticos do Executivo.
A mesma Corte de Contas, nos autos do TC-002756/026/10, relativo às contas anuais do
Município de São Roque/SP, apontou como irregulares as nomeações de dois filhos do então Diretor
do Departamento de Obras para exercerem funções comissionadas, por entender que tal situação
contrariava a Súmula Vinculante nº 13. Como resultado, o Município promoveu, antes mesmo do
julgamento do mérito da questão, a exoneração dos respectivos servidores, evitando punições
futuras pelo TCE/SP:
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TC-002756/026/10
Prefeitura Municipal: Estância Turística de São Roque
Exercício: 2010.
Prefeito: Efaneu Nolasco Godinho.
[...]
8. PESSOAL – Ocupantes de cargos em comissão, no quadro da Prefeitura
Municipal, os Srs. Washington Aparecido de Mattos e Willian Roberto de
Mattos são filhos do Sr. Roberto de Mattos, Diretor do Departamento de
Obras, igualmente em comissão. Não há vínculo de subordinação entre
os servidores, mas consta-se “potencial ofensa ao art. 37, caput, da
Constituição Federal, consoante a Súmula Vinculante 13 do Supremo
Tribunal Federal”.
[...]
A Administração Responsável, regularmente notificada, trouxe aos autos suas
justificativas a propósito do teor do relatório de fiscalização.
A argumentação disposta no documento – o qual acompanha documentação
complementar – resume-se como segue:
[...]
g) PESSOAL – Garante que “foram exonerados dos cargos de provimento em
comissão os Srs. Roberto de Mattos e Washington Aparecido de Mattos (...)”,
segundo documentos comprovatórios trazidos ao processo. Com isso,
demonstra haver sido solucionada a questão relativa à manutenção de
servidores com vínculo de parentesco. E acrescenta que “essa matéria foi
examinada pelo Ministério Público que, em face das exonerações acima
noticiadas, procedeu ao arquivamento da representação”.
[...]
Com relação à área de Pessoal, do mesmo modo, acabou descaracterizada
a questão suscitada no relatório de fiscalização. Com efeito, garante a
Administração – e comprova mediante documentação hábil – que
“foram exonerados dos cargos em comissão os Srs. Roberto de Mattos
e Washington Aparecido de Mattos”. Ademais, afirma que “essa matéria
foi examinada pelo Ministério Público que, face às exonerações acima
noticiadas, procedeu ao arquivamento da representação”.
[...]
Determino, à margem do Parecer, a expedição de ofício, dirigido ao órgão de
origem, transmitindo-se-lhe recomendações no seguinte teor:
[...]
d) que adote medidas voltadas para a eliminação, na medida do possível, de
falhas ou irregularidades porventura pendentes dentre aquelas consignadas
no relatório de fiscalização, devendo, doravante, atentar para que
semelhantes impropriedades não se repitam, mediante a fiel observância
às normas legais e regulamentares inerentes a cada setor ou segmento de
atividade onde se verificaram as imperfeições.
ANTONIO CARLOS DOS SANTOS - SUBSTITUTO DE CONSELHEIRO. [grifo
nosso]. [SÃO PAULO, 2010, p.1]
Observa-se, assim, que nas decisões proferidas nos autos dos TCs nº 003032/206/10 e nº
002756/026/10, a Corte de Contas Paulista considerou a existência de nepotismo na nomeação de
parente de servidor – ocupante de cargo político e de comissão – para exercer a função de direção,
chefia e assessoramento, mesmo não tendo as respectivas autoridades poder de nomeação.
Em ambos os casos, as nomeações partiram exclusivamente dos respectivos prefeitos municipais,
então únicas autoridades nomeantes. Não existiam, em ambas as situações, relações de parentesco
entre os servidores nomeados e os respectivos prefeitos municipais – que eram as autoridades
nomeantes -, mas unicamente com o Secretário Municipal de Saúde, no caso de Arco-Íris/SP, e com
o Diretor do Departamento de Obras, em São Roque/SP.
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O Supremo Tribunal Federal, em julgamento proferido nos autos do Recurso Extraordinário n◦
579.951/RN, entendeu ter ocorrido violação ao princípio da moralidade na contratação de irmão
do vice-prefeito, para assumir cargo em comissão e de contratação temporária na Prefeitura
Municipal de Água Nova, Estado do Rio Grande do Norte. Na fundamentação do Voto, o Ministro
Relator Ricardo Lewandowski descreveu o seguinte:
Além da ofensiva à moralidade administrativa, a nomeação de
parentes para cargos e funções que não exigem concurso público, como já se
viu acima, fere o princípio da isonomia, porque prevalece o nefasto “QI”, o
popular “quem indica” [...]. E no mais das vezes, a nomeação de parentes,
dada absoluta inapetência destes para o trabalho e o seu completo
despreparo para o exercício das funções que alegadamente exercem, vulnera
também o princípio da eficiência, introduzido pelo constituinte derivado no
caput do art. 37 da Carta Magna, por meio da EC 19/98, num evidente desvio
de finalidade, porquanto permite que o interesse privado, isto é, patrimonial,
no sentido sociológico e também vulgar da expressão, prevaleça sobre o
interesse coletivo. [grifo nosso]. [BRASIL, 2008, p.5]
Portanto, ainda que a redação da Súmula Vinculante nº 13 não seja de fácil entendimento,
analisando os seus precedentes, entendimentos recentes do Tribunal de Contas do Estado, além de
parte da doutrina especializada, a vedação do nepotismo ocorre não apenas com relação à
autoridade nomeante, mas também àqueles servidores comissionados ou agentes
políticos não dotados de poder de nomeação. A nível municipal, por exemplo, ocorreria
nepotismo caso o prefeito municipal – autoridade nomeante – promovesse a nomeação de parente,
cônjuge ou companheiro de um determinado secretário ou de outro servidor lotado em cargo de
comissão, de confiança ou de função gratificada, para ocupar a função de direção, chefia ou
assessoramento, ainda que não existisse entre eles a relação de subordinação.
Por outro lado, não haverá nepotismo quando a nomeação for para ocupar cargo político, como o de
secretário municipal, por exemplo, independentemente do grau de parentesco, se cônjuge ou
companheiro da autoridade nomeante ou de outro agente político. Da mesma forma, não há que se
falar em nepotismo sempre que a nomeação for oriunda de procedimento de seleção de candidatos,
como concurso público, para cargos efetivos, e processo seletivo, para contratações temporárias,
em razão da observância dos princípios da igualdade e da impessoalidade. A vedação é específica
para cargos de chefia, direção ou assessoramento.
4. Da Inexistência de Nepotismo na Nomeação de Parente, Cônjuge ou Companheiro para
Cargos Políticos
No âmbito municipal, são considerados políticos aqueles cargos ou funções exercidos pelo prefeito,
vice-prefeito, vereadores e secretários municipais. Nesse conceito, reportando-se aos dois casos de
nepotismo apreciados pelo Tribunal de Contas de São Paulo (TCs nºs 003032/026/10 e
002756/026/10), é possível observar que os cargos ocupados pelos parentes dos secretários
municipais não eram, eminentemente, políticos. Tratava-se de cargos em comissão de
segundo escalão (direção, chefia ou assessoramento). No caso específico de Arco-Íris/SP, se a irmã
do Secretário Municipal de Saúde viesse também a ocupar, por exemplo, cargo de secretária, não
restaria configurado o nepotismo vedado pela Súmula Vinculante nº 13, do STF, pois ambos
os cargos seriam de natureza política. O mesmo aconteceria se o Diretor do Departamento de
Obras, em São Roque/SP, também viesse a ocupar a função de Secretário.
Nesse aspecto, novamente leciona Antonio [2009, p.12]:
Não obstante, em relação aos cargos de Secretário e Ministros, cumpre
asseverar que, embora sejam, via de regra, de provimento em comissão, seus
titulares estão excluídos do âmbito de incidência da Súmula Vinculante
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nº 13 do STF, pois são agentes políticos. Nesse sentido, pronunciou-se o
Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, em entrevista concedida à Rádio
Justiça: “Haveria a exceção de cargos políticos, nas funções de secretários
municipais, de Estado ou ministros do Executivo. Em princípio, o tribunal disse
que essa é uma função política que não estaria submetida ao critério”.
E o Ministro Carlos Ayres Britto confirmou, segundo consta nas notícias do
STF do dia 21 de agosto de 2008, que “Somente os cargos e funções
singelamente administrativos são alcançados pelo artigo 37 da
Constituição Federal”.
Finalmente, o Tribunal Pleno do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário nº
579.951-4, que foi precedente para a Súmula Vinculante nº 13, considerou
hígida a nomeação de parente de Vereador para exercer atribuições de
Secretário Municipal, conforme se depreende do voto do eminente Ministro
Carlos Britto:
“Então, quando o artigo 37 refere-se a cargo em comissão e função de
confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativas,
não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance
da decisão que tomamos na ADC nº 12, porque o próprio Capítulo VII é Da
Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos
que os cargos políticos, como, por exemplo, os de Secretário Municipal, são
de agentes do Poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é em
comissão, no sentido do artigo 37. Somente os cargos e funções singelamente
administrativos – é como penso – são alcançados pela imperiosidade do art.
37, com seus lapidares princípios. Então, essa distinção me parece importante
para, no caso, excluir do âmbito da nossa decisão anterior os Secretários
Municipais, que correspondem a Secretários de Estado, no âmbito dos
Estados, e Ministros de Estado, no âmbito federal”.
E, após a publicação da Súmula Vinculante nº 13, o Supremo Tribunal
Federal, julgando a Rcl 6.650-MC-AgR/PR, posicionou claramente a respeito
da celeuma, conforme consta no voto do eminente Ministro Cézar Peluso, in
verbis:
“Trata-se, portanto, de questão ligada à interpretação e, evidentemente, ao
alcance da súmula.
E digo mais: nesse debate, foi consignada expressamente a posição, que
ressaltei, quanto à extensão da conclusão de que o alcance da súmula não
atingiria os agentes políticos”. [grifo nosso].
O Tribunal de Contas de São Paulo também já definiu, em algumas oportunidades, que não há
nepotismo quando a nomeação do parente ocorrer para cargo político, como o de Secretário
Municipal, consoante decisões proferidas nos autos dos TCs nº 000204/026/09 e nº 000116/026/09.
5. Da Decisão Proferida pelo STF nos Autos do Recurso Extraordinário nº 579.951/RN e o
Chamado “Nepotismo Cruzado”
A Súmula Vinculante nº 13, em sua parte final, estende a vedação do nepotismo ao “[...] ajuste
mediante designação recíproca [...]”, também chamado de “nepotismo cruzado”. Essa hipótese
compreende, por exemplo, a designação pelo prefeito municipal, para ocupar cargo em comissão ou
função gratificada no Executivo, de pessoa ligada a um determinado vereador por grau de
parentesco, casamento ou convivência (união estável), para compensar a nomeação concomitante,
pelo Legislativo, de seu parente, cônjuge ou companheira, para também exercer cargo comissionado
ou função gratificada. Seria a “troca de favores” entre os agentes políticos dos dois Poderes.
Para configuração de nepotismo cruzado, é necessário que haja nomeações recíprocas entre os
Poderes. Se não houver, a simples nomeação pelo prefeito, por exemplo, de pessoa ligada ao
vereador (parente, cônjuge ou companheira), para exercer cargo em comissão ou função gratificada
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no Executivo, sem a correspondente compensação pelo Legislativo, afastada estará a vedação da
Súmula.
Aliás, no Recurso Extraordinário nº 579.951/RN, os Ministros do STF não reconheceram o
nepotismo cruzado na nomeação, pelo prefeito, de irmão do Vereador, para ocupar cargo em
comissão de Secretário Municipal de Saúde de Água Nova/RN, já que, no caso, não houve,
por parte do vereador, a iniciativa de nomear parente do prefeito, para cargo em comissão ou de
confiança, no Legislativo Municipal:
Por todo o exposto, pelo meu voto, conheço do recurso extraordinário, dandolhe parcial provimento, declarando nulo o ato de nomeação de Francisco
Souza do Nascimento (irmão do Prefeito). Considero hígida a nomeação do
agente político Elias Raimundo de Souza (irmão de Vereador), em
especial, por não ter ficado evidenciada a prática do nepotismo
cruzado, acompanhando, nesse aspecto, o entendimento da douta maioria.
[grifo nosso]. [BRASIL, 2008, p.7].
6. Da interpretação sistemática da súmula vinculante nº13, sob a ótica da relação de
parentesco prevista no código civil
Não se deve analisar a Súmula Vinculante nº 13 sem adentrar às regras de vínculos parentais
definidas pelo Código Civil Brasileiro.
No que se refere à figura do cônjuge ou companheiro, a abordagem se concentra nos arts. 1.514 e
1.723, do Código Civil. O(a) cônjuge é a pessoa ligada a outra pelo casamento, de acordo com as
formalidade legais. O(a) companheiro(a), por sua vez, é a pessoa que convive com a outra sob o
regime de união estável, sem a formalidade do casamento, embora preserve os mesmos direitos
previstos para o regime parcial de bens. Cumpre salientar que, pela legislação atual, a relação
conjugal (art. 1.514, CC) ou estável (art. 1.723) é reconhecida apenas entre o homem e a mulher.
Logo, tanto o(a) cônjuge quanto o(a) companheiro(a) não podem ser nomeados(as) para ocupar
cargo em comissão ou de confiança, ou ainda de função gratificada, exceto para cargo político
(secretários municipais, por exemplo).
E o que dizer das relações homoafetivas? Embora não reconhecidas pelo Código Civil, são
fatores que não devem ser ignorados pela sociedade, de modo que, a exemplo do que ocorre com o
cônjuge ou companheiro, a vedação também deve estender-se à elas, uma vez que o nepotismo,
em sua essência, é o favorecimento, direto ou indireto, da pessoa que detém o poder. Se o Supremo
Tribunal Federal, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277 e da Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132, consolidou o entendimento de que a
relação homoafetiva conserva os mesmos direitos do casamento ou da união estável, é correto que
os efeitos da Súmula Vinculante nº 13 também a abrace.
6.1 Do Parentesco por Consanguinidade
De acordo com o art. 1.593, do CC, o parentesco pode ser natural (consanguíneo) ou civil (adoção),
nesses termos:
Art. 1.593. O parentesco é natural
Consanguinidade ou outra origem.
ou
civil,
conforme
resulte
de
Assim, a relação de parentesco por consanguinidade, conforme a terminologia sugere, deriva do
próprio sangue, ou por laço civil, como é o caso da adoção, definida por um tronco comum, variando
entre os de linha reta (ascendentes e descendentes) e os colaterais ou transversais, que, nesse caso
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específico, limita-se até ao quarto grau, consoante o disposto nos arts. 1.591 e 1.592, do Código
Civil:
Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com
as outras na relação de ascendentes e descendentes.
Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau,
as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.
Considerando, pois, que a Súmula Vinculante nº 13 limita a vedação do “nepotismo” até o terceiro
grau, da autoridade nomeante ou de servidor comissionado, nada obsta, logicamente, a
nomeação de seu parente de quarto grau colateral, que é o último grau de parentesco
reconhecido pelo Código Civil.
Na linha reta, o parentesco consanguíneo, para efeitos do art. 1.594, do Código Civil, é assim
representado:
Bisavós
ascend.
3º grau
Avós
ascend.
2º grau
Pais
ascend.
1º grau
Filhos
descend.
1º grau
Agente
Político
Bisnetos
descend.
3º grau
Netos
descend.
2º grau
[...]
[...]
Figura 1 - Parentesco consanguíneo na linha reta
Fonte: Autor
Para o Código Civil, o parentesco consanguíneo em linha reta não se limita às gerações.
Portanto, na ascendência, começa-se pelos pais e segue-se aos avós, bisavós, trisavós, tetravós,
etc. Na descendência, inicia-se pelos filhos e segue-se pelos netos, bisnetos, trinetos, tetranetos,
etc.
Na linha colateral, o parentesco consanguíneo engloba aquelas pessoas ligadas à outra pelo
ascendente comum. Nos termos do art. 1.594, do Código Civil, o parentesco colateral limita-se até o
quarto grau, assim representado:
Agente
Politico
Pais
Ascendentes
Linha Reta
1º grau
Avós
ascendentes
Linha Reta
2º grau
Bisavós
Ascendentes
Linha Reta
3º grau
Irmão
colateral
2º grau
Tio
Colateral
3º grau
Tio-Avô
Colateral
4º grau
Sobrinho
colateral
3º grau
Primo
Colateral
4º grau
Sobrinho-neto
Colateral
4º grau
Figura 2 – Parentesco consanguíneo na linha colateral ou transversal
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Fonte: Autor
Analisando as figuras 1 e 2, relativas ao parentesco consanguíneo nas linhas reta e colateral,
surgem algumas dúvidas quanto à abrangência dos efeitos da Súmula Vinculante nº 13.
Considerando que, na linha reta, o parentesco não se limita às gerações, a vedação da Súmula
Vinculante nº 13, então, não fica adstrita até ao terceiro grau de parentesco. Abrangeria, assim,
todos os graus possíveis de descendência e ascendência (pai, avô, bisavô, trisavô, tetravô,
filho, neto, bisneto, trineto, tetraneto, etc.) do agente político ou do servidor comissionado.
A limitação até o terceiro grau, para todos os efeitos, ocorreria apenas na linha colateral, onde
estão compreendidos: irmãos (2º grau); sobrinhos (3º grau); e tios (3º grau). Não abrangeria,
portanto, os primos (4º grau); os tios-avôs (4º grau); e os sobrinhos-netos (4º grau), do
agente político ou do servidor comissionado.
6.2 Do Parentesco por Afinidade
De acordo com o art. 1.595, o parentesco por afinidade é caracterizado pela ligação da pessoa aos
parentes do cônjuge ou companheiro, limitando-se aos seus ascendentes, aos descendentes e aos
seus irmãos:
Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo
vínculo da afinidade.
§1º. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes
e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.
§2º. Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do
casamento ou da união estável.
Em linha reta, no parentesco por afinidade, inclui-se o sogro e a sogra e os avós do cônjuge
(ascendentes) e filhos e netos do cônjuge (descendentes), assim representado:
Avós do
Cônjuge
Asc. 2º grau
Sogro/Sogra
Ascendentes
1º grau
Agente
Político
Enteados
Descendentes
1º grau
Filhos dos
Enteados
Desc. 2º grau
Figura 3 – Parentesco por afinidade na linha reta
Fonte: Autor
Aplicando-se os termos da Súmula Vinculante n◦ 13, portanto, a autoridade não poderá nomear,
para ocupar cargo em comissão ou de confiança, na linha reta por afinidade, o sogro, a sogra, os
avós do cônjuge, seus enteados (filhos do cônjuge) e filhos dos enteados (netos do
cônjuge).
Na linha colateral, o parentesco por afinidade abrange unicamente os cunhados da autoridade
(irmãos do cônjuge ou companheiro), conforme prevê o §1º, do art. 1.595, do Código Civil, assim
representado:
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Agente
Político
Sogro/Sogra
Ascendentes
1º grau
Cunhados
Colateral
2º grau
Figura 4 – Parentesco por afinidade na linha colateral ou transversal
Fonte: Autor
Verifica-se, portanto, que, de acordo com o legislador civil, na afinidade, o parentesco atinge até o
segundo grau, no caso, os cunhados. Com isso, há divergência entre os preceitos da Súmula
Vinculante nº 13 com o art. 1.595, do Código Civil. Isto porque, a Súmula veda a nomeação de
parentes do agente político ou do servidor comissionado, até o terceiro grau, quando, para efeito do
Código Civil, na relação de parentesco por afinidade, na linha colateral, tal grau de parentesco
inexiste.
Não devem ser incluídos como parentes por afinidade a(o) cônjuge ou companheira(o) do(a)
cunhado(a) e a sua descendência (filho, neto, bisneto, etc.), já que a legislação civil não possibilita,
para fins da definição de parentesco, a geração de afinidade pela afinidade. Logo, não incorrerá na
vedação da Súmula a nomeação, pelo agente político, por exemplo, do(a) cônjuge de seu(sua)
cunhado(a), para ocupar cargo em comissão. Se não há parentesco, não há que se falar na vedação
de sua nomeação.
Outra questão a ser debatida é a aplicabilidade do §2º, do art. 1.595, do Código Civil, para efeito da
Súmula Vinculante nº 13. Isto porque, de acordo com o referido parágrafo, “na linha reta, a
afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável”. Pelo dispositivo, a
relação de parentesco com o sogro e a sogra não se extingue com sua separação, divórcio ou morte
de um dos cônjuges. Nem mesmo quando a pessoa venha a se casar ou conviver com outra pessoa.
Indaga-se, portanto, se mesmo considerando a continuidade do vínculo de afinidade com os
ascendentes de sua (seu) ex-esposa(o) ou ex-companheira(a), permaneceria a vedação de suas
nomeações nos termos da Súmula Vinculante nº 13?
Evidentemente, para tais casos, deverão ser avaliadas as peculiaridades inerentes à situação,
levando-se em conta não apenas a afinidade, prevista na Lei, mas também as condições a que o
cargo em comissão ou de confiança exige, e o conhecimento técnico dos nomeados. Do contrário,
seria um tanto absurdo que a autoridade, mesmo após 10, 15 ou 20 anos de sua ruptura conjugal,
continuasse impedida de nomear sua sogra ou sogro, mesmo tendo eles pleno conhecimento técnico
exigido para o respectivo cargo. Logo, a vedação da Súmula Vinculante nº 13, para os casos
semelhantes aqui em debate, deverá ser analisada também sob o prisma dos princípios da
impessoalidade e da eficiência.
7. Da competência municipal em fixar outras hipóteses de nepotismo e seus efeitos nos
pequenos municípios
Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido nos autos do Recurso Extraordinário nº 579.5914/RN, que a vedação do nepotismo não exige a edição de norma para coibir tal prática, porque
decorre do próprio texto constitucional (art. 37, caput), o município, como entidade autônoma, tem
competência para estabelecer, por lei, outras hipóteses de vedação do nepotismo, na contratação de
servidores públicos para cargos em comissão ou funções gratificadas, não se limitando aos termos
da Súmula Vinculante nº 13. Pode, inclusive, ampliar o grau de parentesco – até o 4º grau, que é o
máximo previsto no Código Civil -, abrangendo, assim, os primos, os tios-avôs e os sobrinhos-netos,
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da autoridade ou do servidor ocupante de cargo em comissão, de confiança ou de função gratificada.
Pode, também, impedir a nomeação de parentes de vereador pelo Executivo, ou vice-versa, ainda
que não haja a nomeação recíproca.
Porém, caso a lei local venha estabelecer vedação aquém dos limites estabelecidos na Súmula
Vinculante nº 13, esta prevalecerá para todos os efeitos, consoante o disposto no art. 103-A, da
CF/88.
E, neste contexto, é importante que o legislador municipal, antes de criar regras mais rígidas do que
aquela fixada pela Súmula, leve em consideração a sua estrutura populacional. Nos pequenos
municípios, principalmente, com relação àqueles localizados no interior do País, são comuns as
grandes famílias, o que acaba por abranger parcelas significativas da comunidade ligadas por algum
grau de parentesco. Na eventualidade de se expandir a vedação da nomeação até o quarto grau, por
exemplo, poderá o legislador municipal criar sérias restrições às atividades administrativas. Quanto
maior o grau de parentesco, maior será o número de pessoas incluídas no rol de impedidas de
exercerem cargos comissionados ou funções gratificadas.
Esse é um problema que não deve ser desprezado pelo legislador municipal. Muito embora a atitude
de limitar as nomeações esteja baseada no receio da prática do nepotismo, poderá dificultar o
desenvolvimento das atividades administrativas, por ausência de pessoas com capacidade técnica
para assumir alguns cargos em comissão ou funções gratificadas. A remuneração dos servidores
públicos municipais, em geral, principalmente nos pequenos municípios, na maioria das vezes, não
atrai profissionais de outras localidades. Ao se deparar com as limitações de parentesco para efeito
da legislação local, o município respectivo poderá ficar carente de técnicos, para desempenho de
suas atividades.
Os limites constantes da Súmula Vinculante nº 13 podem ser considerados razoáveis para se
combater o nepotismo prejudicial às entidades públicas brasileiras, corrigidas algumas
problemáticas, aqui debatidas.
8. Conclusão
Finalmente, tomando por base o estudo aqui realizado, muito embora não se tenha a intenção de
esgotar o assunto acerca do nepotismo, para efeitos da Súmula Vinculante nº 13, do STF, no âmbito
municipal, defende-se o seguinte:
a. haverá nepotismo na nomeação de servidor, para ocupar cargo em comissão ou função
gratificada, que possua vínculo de parentesco, consanguíneo ou afim, até o terceiro grau, cônjuge
ou companheiro com a autoridade nomeante ou com servidor da mesma pessoa jurídica investido
em cargo de direção, chefia e assessoramento;
b. haverá nepotismo cruzado quando o Poder Executivo nomear parente (até o 3º grau), cônjuge
ou companheiro de vereador e, de forma recíproca, o Poder Legislativo promover a nomeação de
parente, cônjuge ou companheiro de agente político do primeiro Poder;
c. não haverá nepotismo nas nomeações para ocupar cargo eminentemente político, como ocorre,
por exemplo, nos casos de secretários municipais, por serem considerados de primeiro escalão,
estando fora do alcance da Súmula Vinculante nº 13;
d. não haverá nepotismo cruzado nas nomeações de servidores parentes, até o 3º grau, cônjuge
ou companheiro das autoridades de outro poder, para ocuparem cargos em comissão, quando
não ocorrer designações recíprocas, permitindo, assim, por exemplo, que o prefeito municipal
possa nomear parente, cônjuge ou companheiro de vereador para exercer cargo em comissão ou
de confiança, desde que no Poder Legislativo não promova a nomeação recíproca, nas mesmas
condições.
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Al. Jarbas Bento da Silva, 268 – V. Cicma – CEP 17800-000 – Adamantina/SP
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e. os efeitos da Súmula Vinculante nº 13 também devem ser estendidos
homoafetivas, que foram equiparadas ao casamento e à união estável.
às
relações
f. ainda que não haja poder de nomeação ou de subordinação, os secretários municipais ou demais
servidores lotados em cargos em comissão, de confiança ou de função gratificada, não poderão
ter nomeados parentes, cônjuges ou companheiros para também ocuparem essas mesmas
funções, com exceção ao de cargo político, conforme disposto na letra “c”; e
g. o município tem a competência para estabelecer, por lei, outras formas de nepotismo, ainda que
mais restritivas do que a Súmula Vinculante 13, do STF. Neste caso, deverá o legislador
municipal levar em consideração o impacto negativo nas atividades administrativas, considerando
o conteúdo populacional de sua comuna.
A GEPAM, com seus Diretores e Técnicos, está à disposição para dirimir quaisquer dúvidas
porventura existentes a respeito da presente Nota Técnica, seja via contato telefônico, pelo número
(18) 3521-5386 ou pelo site: www.gepam.adm.br, por meio do canal “consulta”.
Atenciosamente,
GEPAM, em 19 de novembro de 2014.
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