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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
O COMÉRCIO ELETRÔNICO E SEUS CONTORNOS NO CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Por: Amanda Salgado Gomez Cerqueira
Orientador:
Prof. William Rocha
Rio de Janeiro
2010
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
O COMÉRCIO ELETRÔNICO E SEUS CONTORNOS NO CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como condição prévia para a
conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”
em Direito nas Relações de Consumo
Por: Amanda Salgado Gomez Cerqueira
3
AGRADECIMENTOS:
Agradeço a realização deste trabalho,
aos meus pais Amando e Lucia, por
terem acreditado em mim, pelo apoio,
compreensão e carinho constantes, e
por tudo que sacrificaram para
possibilitarem a realização do meu
sonho.
Agradeço, ao meu marido, Rafael
Teixeira, pelo amor, amizade e
paciência e por estar sempre ao meu
lado me apoiando.
Agradeço ao meu professor e
orientador desta monografia, William
Rocha cuja figura inspira enorme
admiração e respeito, exercendo um
papel fundamental no meu crescimento
profissional.
4
DEDICATÓRIA
Dedico esta monografia e mais esta
vitória aos meus pais, Amando e Lucia,
que me proporcionaram toda qualificação
possível, para que me tornasse a
profissional e pessoa que sou hoje.
5
RESUMO
O desenvolvimento dos computadores, da rede de comunicação e
conseqüentemente das relações advindas do meio eletrônico, trouxe à tona um
novo contexto para ser abordado pela jurisdição brasileira. A popularização do
uso dos computadores é recente, tal fato repercute diretamente no aspecto
jurídico, tendo em vista que se tem que estudar a situação de forma a
identificar qual o tipo de legislação é aplicável aos contratos telemáticos.
A idéia de se estudar os contratos eletrônicos surgiu da imensa
preocupação em relação aos problemas que, de certa forma, afetam
diretamente nossa vida cotidiana, tendo em vista que, com o avanço
tecnológico cada vez mais surgem novas relações jurídicas constituídas
através da rede mundial de computadores. O chamado Mundo Virtual está
cada vez mais evidente e presente em nosso cotidiano, pois o uso do
computador e da Internet não é mais privilégio apenas das classes mais altas
da população. As classes média e média - baixa também possuem acesso ao
mundo telemático, aumentando cada dia mais o número de Internautas e
sucessivamente de relações geradas por este meio.
O tema é atual e polêmico, quem de nós nunca fez uma compra na
WEB, olhou anúncios de produtos e serviços em Sites, ou até mesmo navegou
na mesma? A verdade é que no Brasil e no Mundo, nesse exato momento em
que se faz este trabalho cientifico milhares de pessoas estão a contratar
através da Internet, muitos deles tão pouco conhecem com quem estão
contratando e talvez nem se dêem conta da magnitude de tais atos que
praticam com tanta simplicidade, levando em consideração que, de tão
acessíveis a certas pessoas, já são de costume. Essa realidade requer estudos
apropriados, tendo em vista a identificar se essa nova realidade requer que se
editem novas normas ou se apenas se faça uso de normas já existentes que
poderiam se adaptar à questão dos contratos eletrônicos. Com a escolha desse
6
tema, A idéia de se estudar os contratos eletrônicos surgiu da imensa
preocupação em relação aos problemas que, de certa forma, afetam
diretamente nossa vida cotidiana, tendo em vista que, com o avanço
tecnológico cada vez mais surgem novas relações jurídicas constituídas
através da rede mundial de computadores. O chamado Mundo Virtual está
cada vez mais evidente e presente em nosso cotidiano, pois o uso do
computador e da Internet não é mais privilégio apenas das classes mais altas
da população. As classes média e média - baixa também possuem acesso ao
mundo telemático, aumentando cada dia mais o número de Internautas e
sucessivamente de relações geradas por este meio.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................. 09
CAPÍTULO 1 - INTERNET ............................................................................... 10
1.1 Breve Histórico da Internet ......................................................................... 10
1.2 Usuário da Internet no Brasil ...................................................................... 11
1.3 Conceito e Natureza Jurídica ..................................................................... 12
1.4 Delitos e Responsabilidade na Rede ......................................................... 15
1.5 Principais Características Jurídicas na Rede ............................................. 16
1.5.1 Relativização das Noções de Tempo e Espaço ................................ 17
1.5.2 Liberdade de Uso e Vazio da Regulamentação ................................ 18
1.5.3 Tendência à Dispensabilidade do Uso de Documentos .................... 18
CAPÍTULO 2 – COMÉRCIO ELETRÔNICO .................................................... 19
2.1 Conceito e Breves Considerações ............................................................ 19
2.2 Segurança no Comércio Eletrônico ........................................................... 21
2.3 Lojas Virtuais ............................................................................................. 22
2.4 Leilões ....................................................................................................... 22
2.5 Estabelecimento Virtual ............................................................................. 23
CAPÍTULO 3 – TEORIA GERAL DOS CONTRATOS ..................................... 26
3.1 Considerações Gerais ............................................................................... 26
3.2 Conceito .................................................................................................... 26
3.3 Evolução Histórica e Função Social do Contrato ...................................... 27
3.4 Princípios Fundamentais do Direito Contratual ......................................... 28
3.4.1 Princípio da Autonomia da Vontade ................................................. 28
3.4.2 Princípio da Supremacia da Administração Pública ......................... 28
8
3.4.3 Princípio do Consensualismo ........................................................... 29
3.4.4 Princípio da Relatividade dos Efeitos dos Contratos ........................ 29
3.4.5 Princípio da Boa - Fé ........................................................................ 30
CAPÍTULO 4 – CONTRATOS ELETRÔNICOS .............................................. 31
4.1 Introdução ................................................................................................. 31
4.2 Conceito de Contrato Eletrônico ................................................................ 31
4.2.1 Conceito e Distinção em Relação ao Contrato Informático .............. 32
4.3 Princípios Fundamentais do Direito Contratual ......................................... 33
4.4 Requisitos do Contrato Tradicional em Contrapartida ao Eletrônico ......... 34
4.5 Forma do Contrato Eletrônico ................................................................... 36
4.6 Partes do Contrato Eletrônico ................................................................... 36
4.7 Valor Jurídico do Contrato Eletrônico ........................................................ 38
4.8 Classificação dos Contratos Eletrônicos ................................................... 40
4.8.1 Contratos Eletrônicos Intersistêmicos ............................................. 40
4.8.2 Contratos Eletrônicos Interpessoais ................................................ 41
4.8.3 Contratos Eletrônicos Interativos ..................................................... 44
CAPÍTULO 5 – CONCLUSÃO ......................................................................... 47
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 50
9
INTRODUÇÃO
Os contratos sempre fizeram parte do ordenamento jurídico brasileiro,
porém devido ao surgimento da internet e com ela a facilidade de troca de
informações, originou-se o instituto dos contratos eletrônicos como tem sido
chamado pela doutrina moderna, trazendo consigo a problemática de sua
normatização diante dos eventuais conflitos.
A revolução nas tecnologias de informação e comunicação pela internet
implica em mudanças. Um mundo interligado estreita relações políticas, sociais
e econômicas. A aproximação entre as pessoas gera a necessidade de
responsabilidade, de forma que o Direito, que visa regular os hábitos e
atividades sociais, deve acompanhar esta evolução alterando ou dando novas
interpretações às regras jurídicas pertinentes em cada país.
Um exemplo de tais mudanças que surgirão a partir da utilização do
comércio eletrônico diz respeito à dispensabilidade de documentos físicos que
façam prova da consumação de um contrato.
Este novo campo se abre para as relações transindividuais, porém traz
consigo um problema antigo, o da segurança das informações. Cabendo ao
Direito solucionar possíveis conflitos, tendo em vista que, já se constituem uma
realidade no mundo atual.
10
CAPÍTULO 1. INTERNET
1.1 Breve histórico da Internet
Não se pode falar em uma data na qual surgiu a Internet como
conhecemos, já que ela foi resultado de um desenvolvimento contínuo das
redes de computadores.
Pode-se dizer que tudo começou em 1957 com o lançamento do Sputnik
pelos soviéticos, e a criação da ARPA (Advanced Research Projects Agency)
pelo Departamento de Defesa dos Estados Unidos em resposta, a fim de
estabelecer a liderança dos Estados Unidos em tecnologia militar.
Em 1962, a Força Aérea americana requisitou um estudo sobre como
ela poderia manter controle sobre mísseis e bombardeiros, após um ataque
nuclear. O resultado era uma rede de computadores descentralizada, de modo
que se qualquer localização nos EUA fosse atacada, o resto continuaria a
operar. Essa rede só foi fisicamente construída em 1969, e recebeu o nome de
ARPANET. Era composta por apenas quatro servidores, na Universidade da
Califórnia em Los Angeles, Stanford, Universidade da Califórnia em Santa
Barbara e Universidade de Utah.
Em 1972 foi criado o primeiro programa de correio eletrônico, e a rede já
tinha 23 servidores. Em 1973 foi criado o protocolo de comunicações usado até
hoje na Internet, o TCP/IP, que permite a diversas redes se interconectarem e
se comunicarem, sendo que o termo Internet foi usado pela primeira vez em
1974.
Em 1979 foi criada a USENET, uma rede de grupos de discussões
descentralizada dentro da ARPANET, dirigida a pesquisadores militares. Nessa
época a rede já
usava comunicações por satélite e tinha mais de 111
11
servidores.
Em 1981 a NSF (National Science Foundation) criou um
backbone para instituições sem acesso à ARPANET, como universidades e
centros de pesquisa não ligados à área militar. Em 1983 foi criado o sistema
DNS (Domain Name System), que permitia o acesso aos servidores da rede
através de nomes (como acessamos hoje, por exemplo, www.whitehouse.gov)
ao invés de números. Em 1985 a NSF começou a desenvolver linhas de alta
velocidade. Já havia quase 2.000 servidores ligados à rede, marca que
chegaria a mais de 10.000 em 1987 e mais de 100.000 em 1989. Em 1990, a
ARPANET, que então era somente uma pequena parte da enorme quantidade
de redes na Internet, é desativada.
Em 1991 (617.000 servidores) a NSF passou a permitir o uso da Internet
por associações comerciais. Em 1992 (1.136.000 servidores) foi inventada a
World-Wide Web (WWW) e em 1993 (2.056.000 servidores) foi criado o
Mosaic, o primeiro browser da WWW. Em 1994 (3.864.000 servidores) a Pizza
Hut começou a oferecer um serviço de delivery através de sua página na Web.
Em 1995 o número de servidores pulou para 6.642.000 e em 1996 já havia
mais de 15 milhões de servidores.
Em 1996, os rendimentos da publicidade na Internet totalizaram cerca de
227 milhões de dólares. Mais de 1 milhão de empregos foram criados pela
Internet ao redor do mundo. Hoje, estima-se que haja mais de 30 milhões de
usuários no mundo, sendo que cerca de 2 terços destes estão nos Estados
Unidos.
1.2 O usuário da Internet no Brasil
Em novembro de 1996, o IBOPE, através de parceria com o Cadê? (site
de busca brasileiro), fez uma pesquisa para descobrir o perfil dos usuários da
Internet
no
Brasil,
à
qual
mais
de
18.000
pessoas
responderam
espontaneamente. Foi constatado que a Internet no Brasil vem sendo utilizada
12
por pessoas de todas as faixas etárias, mas ha maior concentração (78%)
entre os usuários de 15 a 39 anos. No entanto, as mulheres ainda são minoria,
com 17% de participação.
Quanto à atividade profissional, 71% exercem alguma atividade
econômica, 58% são estudantes e apenas 2% não estão ocupados. Um em
cada quatro (24%) dos usuários são empresários ou executivos. Do ponto de
vista sócio-econômico, o usuário da Internet representa o segmento mais
qualificado da população brasileira, com 37% dos usuários com nível superior e
40% tem ou está cursando o 2o. grau, e 62% dos usuários falam a língua
inglesa. Dois em cada três usuários (64%) tem renda familiar superior a 20
salários mínimos e 21% tem rendimento acima de 50 salários mínimos. A
pirâmide de distribuição de renda do brasileiro na Internet é diametralmente
oposta à da população brasileira.
A grande maioria dos usuários (82%) acessa a Internet de casa, 37% do
trabalho e 4% da escola ou faculdade. Dois terços dos pesquisados (65%)
acessam a rede pelo menos uma vez por dia, sendo que 82% deles navegam
por pelo menos uma hora a cada acesso. O potencial de vendas on-line no
Brasil também é bom: 18% dos usuários já compraram pela rede e outros 68%
se mostraram interessados numa compra futura. Setenta e quatro por cento
(74%) dos internautas possuem cartão de crédito, sendo 56% cartão
internacional.
Os usuários da Internet no Brasil são também bem informados, com 70% dos
pesquisados assinantes de revista, 53% assinantes de jornal e 47% tem TV por
assinatura.
1.3 Conceito e natureza jurídica
13
Primeiramente, antes de entender o significado de internet é preciso
compreender o significado de rede de computadores, tendo em vista a
confusão que, por vezes, se faz entre os dois institutos.
De acordo com os ensinamentos de Flúvio Garcia1 rede de
computadores é “um complexo consistindo de duas ou mais unidades de
computação interconectadas”1.
Tais unidades são interligadas por meio de programas (softwares) e
outros equipamentos eletrônicos, podendo trocar informações entre si. Como
por exemplo, pode-se citar uma empresa, onde todos os computadores do local
ficam interligados a um servidor principal e compartilham dados entre si.
Desta
forma,
internet
pode
ser
definida
como
uma
rede
de
computadores de grande proporção e ilimitado acesso às informações
disponíveis no ciberespaço. É importante ressaltar, que nem toda rede de
computadores constitui internet, pois a internet proporciona acesso irrestrito,
enquanto uma rede de computadores dentro de uma determinada empresa,
como citado no exemplo acima, fica limitada àqueles que têm autorização para
acessá-la.
A Norma nº004/95 publicada pelo Ministério das Comunicações,
aprovada pela Portaria nº 148/95 do Ministério da Ciência e Tecnologia, que
regulamenta o uso de rede pública de telecomunicações para acesso à
internet, trouxe uma definição pouca técnica deste termo, no seguinte sentido:
Internet: nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de
transmissão
e
computação,
roteadores,
equipamentos
e
protocolos
necessários à comunicação entre computadores, bem como o “software” e os
dados contidos nesse computador. (grifo do autor).
Conforme já foi explicitado nos parágrafos anteriores, o conceito de rede
de computadores não se confunde com o de internet; sendo assim autores
como Flúvio Garcia2 criticam tal conceito, afirmando que:
1
GARCIA, F. C. O. Da validade jurídica dos contratos eletrônicos. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4992&p=6. Acesso em 8 de dezembro de 2009.
14
“a definição dada pelo legislador é falha a medida que considera
qualquer conjunto de redes de computadores interligadas, mesmo
2
particulares e de amplitude restrita, como sendo a internet” .
Cumpre ressaltar, que corrente majoritária se coaduna ao pensamento
do citado autor, acrescentando que a internet seria uma espécie de rede de
computadores, na modalidade pública, enquanto, que uma rede doméstica a
seria na espécie privada.
Passando para a análise da natureza jurídica da internet, os
pensamentos doutrinários divergem se seria um local ou um lugar.
Dessa maneira, se compreendermos que a internet é um lugar muitas
das questões já previamente definidas pelo Direito, tais como foro competente,
deveriam ser redesenhadas.
Imagine um contrato celebrado entre uma empresa alemã e outra brasileira. Se
a internet é um lugar, onde seria assinado o contrato? A resposta, então, é nem
no Brasil e nem na Alemanha, mas na internet. E nesse caso, como definir o
foro?
A melhor doutrina se posicionou acerca de tal assunto e entende como
mais correta a interpretação da internet como sendo um meio de comunicação,
podendo ser utilizado como forma de efetivação de um contrato.
Assim, tal posicionamento se fundamentou em um dos requisitos de
validade do contrato, qual seja o requisito formal.
Através da Internet tem-se acesso direto a diversos órgãos estatais,
possibilitando o acompanhamento de processos e a pesquisa, bem como podese nas centenas de home-pages jurídicas, pesquisar leis, doutrinas e
jurisprudências; consultar consultórios de todo o Brasil e de todo mundo:
realizar conferências e discussões virtuais com operadores do Direito, visitar
22
GARCIA, F. C. O. Da validade jurídica dos contratos eletrônicos. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4992&p=6. Acesso em 8 de dezembro de 2009.
15
bibliotecas, autores; trocar informações; e permanecer informados sobre as
mais recentes novidades do mundo jurídico.
Conclui-se, portanto, que a natureza jurídica da internet é de meio de
comunicação e, portanto, um contrato celebrado por meio da internet apenas
difere do outro contrato qualquer, pelo meio de comunicação escolhido para a
sua efetivação.
1.4 Delitos e responsabilidade na rede
É de amplo conhecimento que a Internet ainda é um “espaço”
desconhecido pelos usuários uma vez que ela não pertence a ninguém,
tampouco possui regulamentação e também não se sabe precisar se é um
meio ou um lugar.
Para a autora Liliana Paesani3, a internet foi programada para funcionar
e distribuir de forma ilimitada. Em contrapartida, as autoridades jurídicas estão
presas às normas e instituições do Estado e, portanto, a uma nação e a um
território limitado. Configura-se o conflito e a dificuldade de aplicar controles
judiciais na rede e surge o problema de aplicação de regras.
Ressalta-se que a questão da soberania é um dos maiores entraves
para a criação de uma legislação supranacional, pois o Direito Internacional
não possui caráter punitivo obrigatório; apenas para os Estados que
concordarem em firmar tratados.
Devido à difusão crescente da Internet, a privacidade das pessoas
passou a ser invadida de forma corriqueira, pois na Rede podem ser
encontradas informações sobre qualquer pessoal em uma quantidade
alarmante.
3
PAESINI, L. M. Direito e Internet: liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil. 3 ed.
São Paulo: Atlas, 2006, p.36.
16
Dessa maneira, começam a surgirem os crimes virtuais, com a criação
da figura dos invasores de sistemas, denominados hackers. Estes, ora atuam
para solucionar os problemas de uma empresa, descobrindo e consertando
falhas nos seus sistemas (hackers éticos), ora atuam com o intuito de destruir
ou prejudicar pessoas, obtendo informações para as quais não teve
autorização (hackers não-éticos ou crackers).
São práticas costumeiras na Internet a ocorrência de crimes de racismo,
por meio de sites de divulgação de grupos como os Skinhead, a invasão de
privacidade por meio de correntes de sorte, que chegam ao seu e-mail sem
autorização, porém não há nenhuma lei que proíba a sua existência.
Ao redor do mundo, os países estão preocupados em reprimir essas
práticas, como é o caso Brasil com a criação unidades para o combate de
crimes virtuais, tais como Delegacia de Crimes Praticados por Meios
Eletrônicos da Polícia Civil.
A ONU (Organização das Nações Unidas) realizou uma conferência para
discutir a disseminação da pornografia infantil e pedofilia na Internet. Após
discussões, os estados participantes chegaram a conclusão que é necessário
criar um código de ética para minimizar a divulgação de imagens de conotação
sexual de crianças na Rede.
Porém, há países, como o Japão, em que não existe nenhuma
legislação a esse respeito, causando uma desordem geral da situação. Já no
Brasil, a veiculação de imagens de crianças para exploração sexual é
disciplinada por legislação pertinente à Internet.
1.5 Principais características jurídicas na rede
Na era da pós-modernidade, a Internet passou a ser um dos meios de
comunicação mais difundidos no mundo, tendo em vista a sua facilidade de
17
acesso, rapidez na obtenção de informações, praticidade, entre outras
características.
1.5.1 Relativização das noções de tempo e espaço
Acerca da relativização dos conceitos de tempo e espaço, Sheila Leal4,
com propriedade, diz o seguinte:
“para o Direito, o tempo é relevante na determinação do momento da
aquisição e/ou extinção dos direitos, na fixação da vigência das leis e
dos negócios jurídicos, no estabelecimento das regras para a
4
contagem dos prazos em geral” .
Desta forma, a Internet veio quebrar os paradigmas que regem
os
contratos em geral, ao relativizar as noções de tempo e espaço, quebrando
barreiras geográficas e permitindo que o mundo inteiro se comunicasse de
forma mais rápida.
As definições de tempo e espaço são relevantes para determinar qual
será a lei aplicável no caso concreto e qual foro competente para eventuais
conflitos.
Em relação ao tempo, uma das vantagens trazidas pela Rede, é
possibilidade de efetuar transações comerciais, mesmo fora do horário
comercial do estabelecimento físico do seu fornecedor.
Dessa maneira, ratifica-se o que foi mencionado nos parágrafos
anteriores, acerca da emergente necessidade de desenvolver um sistema de
proteção ao usuário mais eficaz, com o intuito de aumentar a confiabilidade
deste no sistema de comércio eletrônico.
4
LEAL, S. R. C. S. Contratos Eletrônicos: Validade Jurídica dos Contratos via internet. São Paulo : Atlas,
2007, p.23.
18
1.5.2 Liberdade de uso e vazio da regulamentação
O uso da Internet é ilimitado aos seus usuários, não possuindo barreiras
ou fronteiras. Não há um órgão internacional responsável pela regulamentação
de seus atos, ficando a critério de cada país disciplinar no seu ordenamento
jurídico da forma mais conveniente.
Apesar
disso,
alguns
países
ainda
não
possuem
nenhuma
regulamentação para as transações efetuadas de forma virtual, criando o que
se pode chamar de “vazio da regulamentação”.
É importante salientar que os posicionamentos doutrinários divergem
quanto à necessidade de legislação específica para tratar as questões tratadas
no ciberespaço. Os EUA, por exemplo, adotaram a posição de deixarem a
cargo do setor privado a regulamentação de tal meio, porém, defendendo a
necessidade de criação de um código comercial de regras fundamentais com
intuito de nortear o comércio eletrônico.
1.5.3 Tendência à dispensabilidade do uso de documentos
físicos
A processualística brasileira caminha para dispensabilidade do uso de
documentos físicos, representados por papel, e a utilização de dados digitais.
De acordo com os ensinamentos de Sheila Leal5 podemos afirmar que:
... relevante no âmbito do presente trabalho no que diz respeito à
segurança e à validade das contratações em meio eletrônico, à
medida que se indaga se tais transações, com todos os riscos que
apresentam, têm ou não a mesma validade.
5
LEAL, S. R. C. S. Contratos Eletrônicos: Validade Jurídica dos Contratos via internet. São Paulo : Atlas,
2007, p.23 .
19
CAPÍTULO 2. Comércio Eletrônico
2.1 Conceito e breve considerações
Diversas são definições de comércio eletrônico. Alguns autores definem
como uma forma de EDI (Eletronic Data Interchange), ou seja, uma troca de
dados por computadores e outros equipamentos eletrônicos sem que se
recorra à produção de um suporte de papel. Já outros autores, como a venda
de quaisquer produtos ou serviços mediante a utilização da internet.
No entanto, vale salientar, a definição de Gilberto
Bruno, segundo a qual o comércio eletrônico nada mais é que:
Marques
6
uma modalidade de compra à distância, consistente na aquisição de
bens e/ou serviços, através de equipamentos eletrônicos
de
tratamento e armazenamento de dados, nos quais são transmitidas e
6
recebidas informações.
O comércio eletrônico possibilitou o fim da limitação geográfica a que o
consumidor sempre esteve adstrito e também da falta de informação sobre os
produtos a serem adquiridos.
Desse modo, a Internet tende a criar um movimento comumente
chamado de “desintermediação”. Os consumidores, através da Internet,
poderão adquirir produtos diretamente dos fornecedores, sem a necessidade
de intermediários, pois o canal de acesso será simples e direto: a rede.
É importante destacar, que o comércio eletrônico não deverá
desaparecer. Acredita-se que a compra em grandes magazines será exclusiva
da população de alta renda, que poderá pagar pelo privilégio de comprar e
levar as mercadorias adquiridas na mesma hora. Os demais consumidores
deverão adquirir pela internet, a custo reduzido e receber seus produtos em um
lapso temporal maior.
Em face de tantas mudanças sociais e culturais, parece óbvio que o
direito deverá também se ocupar do comércio eletrônico. Assim, interessa-nos
6
BRUNO, G. M. As relações do ‘bussines-to-conmmer’ (B2C) no âmbito do e-commerce. Disponível em
www.jus.com.br, em 28 de julho de 2002.
20
verificar verificar como este se encontra hoje , para que possamos analisar
suas implicações e conseqüências, mormente as jurídicas.
Assim, o comércio eletrônico divide-se em duas vertentes principais: o
B2B e o B2C. O B2B (bussines-to-bussiness) significa as contratações
eletrônicas efetuadas entre empresas nas transações envolvendo insumos. Já
o B2C (business-to-consumer) são as transações efetuadas com consumidores
ou utilitários finais de produtos e/ou serviços adquiridos pela rede.
O comércio eletrônico inclui não somente a transação eletrônica
propriamente dita, mas também:
•
•
•
•
•
a apresentação eletrônica de bens e serviços;
o recebimento de pedidos na Internet e faturamento;
a automatização dos pedidos
os pagamentos pela Internet e gerenciamento de transações ; e
a cadeia de abastecimento automatizada.
Acredita-se que através das soluções de comércio eletrônico, as
empresas possam:
•
•
•
•
aumentar as margens de lucros usando o canal on line;
reduzir os custos associados a processos de papéis (impressão,
manuseio, postagem)
fornecer aos clientes serviços mais rápidos e melhores; e
fixar a marca.
É corrente o entendimento de que o maior obstáculo para o total e
completo desenvolvimento do comércio eletrônico é de ordem cultural,
impedimento este que tende a diminuir com as novas gerações , que, cada vez
mais, crescem em contato com o mundo virtual. Outros empecilhos para o total
desenvolvimento do comércio eletrônico merecem destaque. São eles:
•
•
•
o custo do acesso à internet
a falta de confiança do consumidor; e
a necessidade de melhoria de infra-estrutura de entrega da mercadoria
adquirida.
Atualmente, a regulamentação jurídica não acompanha o ritmo frenético
do desenvolvimento tecnológico. Os trâmites legais para a validação de normas
jurídicas são dificultosos que não há como acompanhar, por meio de
regulamentações, o novo mundo digital ou os rumos da chamada Nova
Economia. merecem regulamentação específica.
21
Faz-se mister a adaptação à nova realidade e as atuais normas jurídicas
deverão ser suficientes para regrar a Nova Economia, até que outras apreçam.
2.2 Segurança no comércio eletrônico
Um dos grandes entraves para o completo desenvolvimento do comércio
eletrônico é a falta de segurança. É comum que os usuários da Internet ainda
mencionem a falta de segurança como um dos principais fatores que os
impede de utilizar mais o recurso de aquisição de produtos ou serviços pela
Internet.
Sendo assim, é lícito que a maximização da segurança na Rede seja
uma das prioridades dos sites voltados ao comércio eletrônico.
É importante salientar que quando ficar comprovado que a rede é mais
segura , o comércio eletrônico expandir-se-á por si só, pois suas vantagens são
inúmeras.
Evidente é que sempre existirão pessoas aptas a quebrar as soluções
de segurança encontradas. Não há como o comércio eletrônico ser
inteiramente seguro. Da mesma maneira que o comércio tradicional não é, uma
vez que consumidores podem comprar produtos adulterados ou falsificados e
os comerciantes podem não receber o valor cobrado pela mercadoria
adquirida.
Atualmente é mais inseguro comprar por meios virtuais do que por meios
tradicionais. Esta barreira deve ser vencida e só poderá sê-lo com pesados
investimentos em segurança. Uma vez efetuados estes investimentos, a
mudança de cultura do consumidor será uma decorrência natural, em face da
facilidade de aquisição, por meios eletrônicos.
Neste sentido, pode-se usar como exemplo a crescente utilização de
home bankings e de cartões de crédito. Tais áreas possuíam sérios problemas
de segurança, hoje razoavelmente superados. Vale citar que a iniciativa de
várias instituições financeiras, como por exemplo, Visa e Banco Real, são
sinais de que o risco na Internet pode ser controlado e que o investimento em
segurança na Rede produz economia substancial, e em investimentos na
construção e manutenção de estabelecimentos físicos.
Diversos dispositivos foram criados no sentido de aprimorar a segurança
na rede, dentre os quais podemos destacar: controle de acesso subdividido em
22
autorização e autenticação; firewall (dispositivo de defesa composto por um
sistema, ou grupo de sistemas, que reforça o cumprimento de políticas de
controle de acesso entre duas ou mais redes, permitindo somente tráfego de
informação autorizada); Virtual Private Network (tecnologia que permite a troca
segura de informações por meio de redes públicas, criando um túnel seguro);
Sniffers (sistemas compostos por hardware e software capazes de capturar de
forma passiva, informações destinadas a um outro dispositivo de um mesmo
segmento de rede) e etc.
2.3 Lojas Virtuais
Atualmente, o Brasil conta com diversas opções de lojas virtuais. A mais
famosa e importante é o Submarino, que vem crescendo substancialmente.
Em outubro de 2009, o site Submarino alcançou a liderança no ranking
do e-commerce de lojas virtuais no Brasil, com uma audiência de 278,6 mil
internautas.
Outras empresas de economia tradicional vem sendo atraídas pelo
mercado eletrônico, como por exemplo, o Grupo Pão de Açúcar.
Importante destacar que, segundo estudo da Foreester Research, a
prioridade para os clientes é que a encomenda chegue no prazo e 81% deles
afirmaram que a logística de entrega é o ponto fundamental para a satisfação.
62% dos entrevistados citaram o ganho de tempo como vantagem nas compras
on line e neste ponto os varejistas têm que oferecer ferramentas de busca
compatível com a expectativa dos clientes. Para elaborar o estudo, o instituto
de pesquisa entrevistou mais de 100 mil usuários domésticos nos Estados
Unidos e Canadá.
2.4 Leilões
O mercado de site de leilão não foi bem recebido no Brasil. As tentativas
foram inúmeras, mas muito acabaram sendo descontinuados .
23
Especialistas creditam esse fiasco ao fato de os brasileiros não
conhecerem os leilões e julgarem perigoso negociar com pessoas que só
encontram na esfera virtual.
2.5 Estabelecimento Virtual
Entende-se por estabelecimento empresarial o conjunto de bens
reunidos pelo empresário com a finalidade de exploração da atividade
econômica. De acordo com o ilustre jurista Fábio Ulhôa Coelho7 o
estabelecimento empresarial
Abrange tanto os bens materiais- como o estoque de mercadorias,
mobiliário, veículos- quanto aos imateriais- assim as marcas,
tecnologias, ponto-normalmente empregados na organização de uma
7
empresa.
É elemento indissociável à empresa. É um elemento do patrimônio do
empresário, mas não se confunde com este, que é sujeito de direito (pessoa
física ou jurídica), nem com a atividade econômica explorada.
Outro renomado jurista define estabelecimento comercial como o
“complexo de meios materiais e imateriais pelos quais o comerciante explora
determinada espécie de comércio”.8
O Supremo Tribunal Federal entende que:
A expressão estabelecimento comercial tem o mesmo sentido que lhe
confere o Código Comercial, de tal modo a designar o próprio local ou
o edifício em que a profissão é exercida, compreendendo todo o
conjunto de instalações e aparelhamentos necessários ao
desempenho do negócio ou da profissão de comerciante,
9
componentes do fundo de comércio .
7
COELHO, F.U. Curso de Direito Empresarial, 5.ed. São Paulo: Saraiva, v.3, 2005, p.33.
BARRETO FILHO,O. Teoria do estabelecimento comercial. São Paulo: Max Limonad, 1969, p.73.
9
RECURSO EXTRAORDINÁRIO nº 203.075-9/DF, DJU 29.10.1999, p.403
8
24
O Código Civil de 2002 dispõe de maneira semelhante no que concerne
a estabelecimento comercial, ao defini-lo como “todo complexo de bens
organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade
empresária”.10 Ainda de acordo com o Código Civil de 2002, o estabelecimento
pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou
constitutivos, que sejam compatíveis com sua natureza.
Note-se que o estabelecimento empresarial era sempre físico; sua
localização era sempre em imóvel acessível aos consumidores. Com o
aparecimento do comércio eletrônico, ao lado do estabelecimento físico, surge
uma nova espécie de estabelecimento: o estabelecimento virtual. Este é
caracterizado pela inacessibilidade física: o consumidor manifesta a aceitação
em relação às ofertas por meio da transmissão eletrônica de dados. Não há o
deslocamento físico do mesmo ao imóvel em que se encontra a empresa para
adquirir algum produto ou serviço como ocorre no estabelecimento físico.
A diferenciação entre estabelecimento físico e virtual dá-se basicamente
quanto à acessibilidade dos consumidores e adquirentes interessados nos
produtos, serviços ou utilidades oferecidos. Quanto à natureza jurídica, o
estabelecimento físico e virtual não apresentam diferenças.
Outro ponto de diferenciação entre as duas espécies de
estabelecimentos que pode ser apontada é que se refere ao ponto. Entende-se
por ponto “o local apropriado, no qual o sejam expostas mercadorias de alguns
comerciantes que lhes possibilite mais contato com o público”.11 Enquanto a
localização do estabelecimento físico possui relevância estratégica para o
empresário, no virtual não possui a mesma importância, e muitas vezes o ponto
nem mesmo é observado nos estabelecimentos virtuais. Isso ocorre porque o
estabelecimento virtual o acesso do consumidor é ou do adquirente não é feito
por deslocamento no espaço físico. Por esta razão, há quem entenda12 que o
empresário titular de estabelecimento virtual não tem direito à ação renovatória,
mesmo que presentes os requisitos do art 51da Lei nº8245/9113.
O estabelecimento virtual é identificado pelo nome do domínio. De
acordo com os Ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho, uma das funções do
nome de domínio é que este identifica o lugar em que o consumidor ou
10
Artigo 1142 do CC/2002
MARTINS. F. Curso de Direito Comercial. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.132.
12
COELHO, F. U. Curso de Direito Comercial. 3 ed. São Paulo: Saraiva,2002, v.3, p.35
13
“Art 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio eletrônico, o locatário terá direito à
renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I – o contrato a renovar tenha
sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II- o prazo mínimo do contrato a renovar ou a
soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de 5 anos; III- o locatário esteja explorando o
seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.
11
25
adquirente pode comprar o produto ou serviço. Outra função do nome de
domínio é realizar a conexão entre emissor e destinatário das informações
veiculadas pela Internet. Ele é, assim, o endereço eletrônico do que o
consumidor deve digitar para acessar o estabelecimento virtual.
É importante frisar que o nome domínio deve observar o protocolo DNS
(Domain Name System). Isso significa que o endereço deve constituir-se de um
núcleo, cuja função é propriamente a de individualizar o site, seguido de dois
TLDs (Top Level Domains), um referente à natureza do titular e o outro do país
de origem.
Na composição do domínio não podem ser desrespeitados os direitos
industriais de terceiros. Assim, para se obter o registro de um nome de
domínio, deve-se averiguar se há algum titular do registro de marca
devidamente registrado no INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial.
Caso isso ocorra, o titular em questão poderá impedir a utilização como o nome
de domínio de quem não mpossui direito industrial sobre a expressão.
Por tudo que foi exposto, concluímos que a regulamentação relativa a
estabelecimento comercial que se encontra no Código Civil de 2002 é
suficiente para dar aos empresários virtuais a segurança necessária a seu
estabelecimento.
26
CAPÍTULO 3.TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
3.1Considerações Gerais
Para compreender o surgimento do contrato, necessário se faz
compreender o conceito de negócio jurídico, qual seja, o ato jurídico lícito
que decorre de uma ou mais vontades, criando, modificando e extinguindo
direitos.
Os negócios jurídicos podem ser unilaterais, quando é necessária
apenas a manifestação de vontade de uma das partes, ou bilaterais,
quando necessita de mais de uma vontade para que se aperfeiçoe o
negócio. É nessa última espécie é que se encontram os contratos.
Assim, podemos afirmar que o contrato é uma espécie do qual o negócio
jurídico é gênero, se distinguindo especificamente deste pela exigência do
encontro das vontades de duas ou mais pessoas.
3.2 Conceito:
Contrato é fonte de obrigação. Entende-se por fonte o fato que dá
origem a esta, de acordo com as regras de direito. Os fatos humanos que o
Código Civil brasileiro considera geradores de obrigação são os contratos;
as declarações unilaterais de vontade e, por último, os atos ilícitos dolosos
ou culposos.
Maria Helena Diniz define o contrato como:
[...] o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem
jurídica, destinado a estabelecer um regulamento de interesses entre
as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações
14
jurídicas de natureza patrimonial.
14
DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais.
21ed. Ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p.867.
27
Note-se que o contrato tem por escopo produzir efeitos jurídicos e,
possui também, a função de “ato regulamentador de interesses privados, ou
seja, a criação do contrato surge a partir da conjunção dos interesses
particulares que através dele se auto- regulamentam.
3.3 Evolução Histórica e Função Social do Contrato
O Direito Romano distinguia contrato de convenção. Esta representava o
gênero, do qual o contrato e o pacto eram espécies. Atualmente, tais
expressões são usadas como sinônimas, malgrado a praxe de se designar
os contratos acessórios de pactos (pacto comissório, pacto antenupcial,
etc).
A idéia de um contrato com predominância de autonomia da vontade,
em que as partes discutem livremente as suas condições em situação de
igualdade, deve-se aos conceitos traçados pelo para o contrato nos códigos
francês e alemão.
Entretanto, essa espécie de contrato, essencialmente privado e paritário,
representa hodienarmente uma pequena parcela do mundo negocial. Os
contratos, em geral, são celebrados com a pessoa jurídica, com a empresa,
com os grandes capitalistas e com o Estado. A economia de massa exige
contratos impessoais e padronizados, que não mais se coadunam como
princípio da autonomia da vontade.
É importante frisar, que o Estado intervém, constantemente, na relação
contratual privada, para assegurar a supremacia da ordem pública,
relegando o individualismo a um plano secundário. Tal situação tem
sugerido a existência de um dirigismo contratual, em certos setores que
interessam a toda coletividade.
Assim, pode-se afirmar que a força obrigatória dos contratos não se
afere mais sob a óptica do dever moral de manutenção da palavra
empenhada, mas da realização do bem comum.
Como se pode notar o contrato tem uma função social, sendo
mecanismo de circulação de riqueza, centro da vida dos negócios e
propulsor da expansão capitalista. O Código Civil de 2002 tornou explícito
que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os
fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé e da
probidade.
28
Modernamente, a concepção social do contrato apresenta-se como um
dos pilares da teoria contratual. Tem por escopo promover a realização de
uma justiça comutativa, minimizando as desigualdades substanciais entre
os contraentes. O art.421 do Código Civil subordina à liberdade contratual à
sua função social, com prevalência dos princípios condizentes com a ordem
pública.
3.4. Princípios Fundamentais do Direito Contratual
Dentre os princípios norteadores do direito contratual podemos citar
alguns: autonomia da vontade, função social, consensualismo,
obrigatoriedade das convenções, relatividade dos efeitos do negócio jurídico
e boa-fé.
3.4.1 Princípio da autonomia da vontade
Esse princípio pressupõe a supremacia da vontade dos contratantes, ou
seja, a liberdade de contratar. Tanto o conteúdo como a forma são livres
para a escolha das partes, as quais também podem escolher com querem
contratar.
Tal princípio teve seu apogeu após a Revolução Francesa, com a
predominância do individualismo e a pregação de liberdade em todos os
campos, inclusive no contratual. Como a vontade manifestada deve ser
respeitada, a avença faz lei entre as partes assegurando a qualquer delas o
direito de exigir o seu pagamento.
3.4.2 Princípio da supremacia da ordem pública
O princípio da supremacia da ordem pública limita o da autonomia da
vontade, dando prevalência ao interesse público. Resultou da constatação,
feita no início do século passado em face da crescente industrialização, de
que a ampla liberdade de contratar provoca desequilíbrios e a exploração
do economicamente mais fraco. Em alguns setores faziam-se mister a
29
intervenção do Estado, para estabelecer e assegurar a igualdade dos
contratantes.
Assim surgiram os movimentos em prol dos direitos sociais e a defesa
destes nas encíclicas papais. Começaram, então, a serem editadas leis
destinadas a garantir, em setores de vital importância, a supremacia da
ordem pública, da moral, dos bons costumes, como por exemplo, a Lei da
Usura.
3.4.3 Princípio do consensualismo
Decorre da moderna concepção de que o contrato resulta do consenso,
do acordo de vontades, independentemente da entrega da coisa.
Este princípio trata da não exigência de nada além da manifestação de
vontade dos contratantes para que o contrato seja válido e, embora, a lei
exija forma específica para alguns contratos, a regra é que as partes são
livres para pactuarem da forma que desejarem.
3.4.4 Princípio da relatividade dos efeitos dos contratos
O contrato só aproveita e prejudica a quem dele faz parte, não atingindo
terceiros assim entendidos por qualquer pessoa estranha à relação jurídica.
Esse princípio trata da eficácia dos contratos, ou seja, extensão dos seus
efeitos.
De acordo com os ensinamentos de Silvio Rodrigues:15:
[...] tal princípio representa um elemento de segurança, a garantir que
ninguém ficará preso a uma convenção , a menos que a lei
determine, ou a própria pessoa o delibere”. Ou seja, o terceiro não
poderá ficar vinculado de forma obrigacional a uma relação jurídica
15
que não o desejou.
15
RODRIGUES, S. Direito Civil: dos contratos e das declarações. 30 ed. atual. São Paulo. Saraiva, 2004,
p.45.
30
Desta forma, podemos falar em relatividade dos efeitos do contrato
porque o mesmo possui uma eficácia relativa, ou seja, inter partes. Tal
princípio não é absoluto, admitindo exceções tais como o contrato coletivo
de trabalho.
3.4.5 Princípio da boa-fé
Exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as
tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato.
Guarda relação com o princípio de direito segundo o qual ninguém pode se
beneficiar da própria torpeza. Recomenda ao juiz que presuma a boa-fé,
devendo a má-fé, ao contrário, ser provada por quem alega.
31
CAPÍTULO 4 – CONTRATOS ELETRÔNICOS
4.1 INTRODUÇÃO
A idéia de se estudar os contratos eletrônicos surgiu da imensa
preocupação em relação aos problemas que, de certa forma, afetam
diretamente nossa vida cotidiana, tendo em vista que, com o avanço
tecnológico cada vez mais surgem novas relações jurídicas constituídas
através da rede mundial de computadores.
O chamado Mundo Virtual está cada vez mais evidente e presente em
nosso cotidiano, pois o uso do computador e da Internet não é mais privilégio
apenas das classes mais altas da população. As classes média e média/baixa
também possuem acesso ao mundo telemático, aumentando cada dia mais o
número de Internautas e sucessivamente de relações geradas por este meio.
Atualmente os contratos são celebrados de diversas formas, mas o
contexto que nos interessa especificamente nesse trabalho, é o da celebração
do contrato por via eletrônica.
Com a popularização da Internet e o aumento compulsivo da venda de
microcomputadores o número de pessoas que tomam conhecimento e que
passam a se adaptar a este novo meio de contratação de serviços e compra de
bens só vem a aumentar a cada minuto. Com o transcorrer deste trabalho
vamos tratar da problemática desse tipo de contratação tendo em vista que a
legislação ainda é escassa no sentido de regulamentar problemas advindos
dessa nova forma de contratar.
4.2 CONCEITO DE CONTRATO ELETRÔNICO
32
Não se pode falar sobre contrato eletrônico, sem quem se explique o
que é um contrato. Para a ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz,16, contrato é:
O acordo entre a manifestação de duas ou mais vontades, na
conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma
regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de
adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza
16
patrimonial.
Para Bessone17, pode-se definir o contrato como "[...] o acordo de duas
ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relação
jurídica de natureza patrimonial".
4.2.1 Conceito e distinção em relação ao chamado Contrato
Informático
Adiante veremos várias conceituações referentes ao contrato eletrônico,
objeto de nosso estudo neste trabalho, a fim de se tirar qualquer dúvida que
paire sobre tal assunto.
Para Glanz (apud ANDRADE)18, “o contrato eletrônico tem o seguinte
conceito: “contrato eletrônico é aquele celebrado por meio de programas de
computador ou aparelhos com tais programas”.
No posicionamento do Mestre Ronaldo Andrade,19, contrato eletrônico é:
o negócio jurídico celebrado mediante a transferência de informações
entre computadores, e cujo instrumento pode ser decalcado em mídia
16
DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais.
21ed. Ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p.9.
17
BESSONE, D. Dicionário Jurídico Brasileiro. Del Rey, 2001, p.17.
GLANZ, S. Contrato Eletrônico. 2004, p.29. In: ANDRADE. R. A. de. Contrato Eletrônico. São Paulo.
Editora Manoele, 2004.
19
ANDRADE. R. A. São Paulo. Editora Manoele, 2004.
18
33
eletrônica. [...] entram nessa categoria os contratos celebrados via
correio eletrônico, Internet, Intranet, EDI (Eletronic Date Interchange)
ou qualquer outro meio eletrônico, desde que permita a
representação física do negócio em qualquer mídia eletrônica, como
19
CD, disquete, fita de áudio ou vídeo.
Para Barbagalo,20 contrato eletrônico tem a seguinte definição:
[...] definimos como contratos eletrônicos os acordos entre duas ou
mais pessoas para, entre si, constituírem, modificarem ou extinguirem
um vínculo jurídico, de natureza patrimonial, expressando suas
respectivas declarações de vontade por computadores interligados
20
entre si.
De acordo com a conceituação dos vários doutrinadores anteriormente
citados, a que parece mais adequada à realidade que vivenciamos hoje, é a da
autora Erica Brandini Barbagalo21, sendo um dos mais completos e atuais
conceitos relacionados ao contrato eletrônico e suas conseqüências quanto ao
aspecto da celebração e efeitos no mundo jurídico.
4.3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL
O Direito Contratual possui alguns princípios tradicionais, tais como a
autonomia da vontade, a supremacia da ordem pública, o consensualismo, a
relatividade dos contratos, a força obrigatória, a onerosidade excessiva e a
boa-fé.
Não há dúvidas, que tais princípios elencados no parágrafo anterior são
aplicados apesar da diferente forma de contratar que caracteriza os contratos
eletrônicos.
20
21
BARBAGALO. E. B. Contratos Eletrônicos. São Paulo. Saraiva, p.37.
BARBAGALO. E. B. Contratos Eletrônicos. São Paulo. Saraiva, p.37.
34
Ocorre, no entanto, que novos princípios devem orientar a contratação
eletrônica. São eles: identificação, autenticação, impedimento de rejeição,
verificação e privacidade.
1. IDENTIFICAÇÃO: Para ocorrer a validade plena de um contrato
eletrônico é imprescindível que as partes que o celebram estejam
devidamente identificadas, de maneira, que o aceitante tenha certeza
de quem é proponente e que este, por sua vez, tenha certeza de
quem é o aceitante.
2. AUTENTICAÇÃO: As assinaturas digitais devem ser autenticadas por
Autoridade Certificadora, com o fim de proporcionar, mais uma vez, a
identificação das partes contratantes.
3. IMPEDIMENTO DE REJEIÇÃO: As partes não podem alegar
invalidade do contrato afirmando, simplesmente, que este foi
celebrado por meio eletrônico.
4. VERIFICAÇÃO: Os contratos e demais documentos eletrônicos
devem ficar armazenados em meio eletrônico, com o fim de
possibilitar verificação futura. Em outras palavras, a prova deve ser
preservada.
5. PRIVACIDADE: A contratação eletrônica deve sempre preservar a
privacidade dos dados dos contratantes, bem como das próprias
condições contratuais.
4.4
REQUISITOS
DO
CONTRATO
TRADICIONAL
EM
CONTRAPARTIDA AO ELETRÔNICO
Para que tenham validade jurídica e surtam os feitos pretendidos pelas
partes, os contratos eletrônicos, assim como quaisquer contratos, precisam ter
presentes os requisitos que lhes asseguram a validade, como capacidade e
legitimação das partes, objeto idôneo e licitude do objeto, forma prescrita ou
não defesa em lei e consentimento.
35
Enfatiza Aoki22 (apud, BARBAGALO) que:
A discussão sobre a legalidade de um contrato que se perfaz através
de trocas de correio eletrônico ou mensagens públicas nas Webs
deverá se ater à analise dos requisitos exigidos pela lei em qualquer
contrato. 22
No mesmo sentido entende Torres23 (apud BARBAGALO, 2001):
Os contratos eletrônicos somente diferem dos demais contratos em
sua acepção tradicional no que se refere à forma com que são
firmados. Assim sendo, os contratos eletrônicos devem preencher
23
todos os requisitos aplicáveis às demais espécies de contratos.
Como se pode notar o contrato eletrônico é uma espécie de contrato que
tem peculiaridades, mas no tocante aos requisitos para ter validade jurídica,
este não pode deixar de atender aos requisitos que são considerados vitais
para que um contrato, de qualquer espécie tenha validade e eficiência.
O
ponto de vista de Barbagalo, é o mais aceito pela melhor doutrina, pois engloba
todos os possíveis requisitos para se ter um contrato válido e produtor de
efeitos no mundo jurídico.
É importante frisar que ao estudarmos os requisitos dos contratos
eletrônicos, não podemos olvidar de dois requisitos que são muito importantes
22
AOKI, Erica. Comércio eletrônico – modalidades contratuais. Anais dos 10 anos de Seminário
Internacional de Direito de Informática e Telecomunicação, São Paulo, Associação Brasileira de Direito
de Informática e Telecomunicações, dez.1996, in: BARBAGALO, E. B. Contratos eletrônicos. São Paulo:
Saraiva, 2001, p.40.
23
TORRES, Claúdia. Contratos de alta tecnologia. Monografia Apresentada à Faculdade de Direito da
Pontifícia Universidade católica de São Paulo para obtenção do título de especialista em direito
empresarial. São Paulo, 1997, p. 40. In: BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos. São Paulo:
Saraiva, 2001.
36
quando da análise paralela aos contratos mais comuns, que são a capacidade
e legitimação dos sujeitos que figuram na contratação telemática. Segundo
Barbagalo:24:
A verificação desses requisitos é dificultada pela característica,
inerente aos contratos eletrônicos, de ser a declaração de vontade
manifestada sem que as partes estejam uma perante a outra. Essa
dificuldade, alias, verifica-se na maioria dos contratos firmados sem
24
que as partes estejam fisicamente presentes.
4.5 FORMA DO CONTRATO ELETRÔNICO
Em não havendo vedação na lei ou previsão de forma ad solemnitatem,
qualquer contrato pode ser celebrado por meio eletrônico.
Conforme disciplina o artigo 104 do Código Civil de 2002, a validade de
um ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou
determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.
Assim pela nossa lei, somente os contratos consensuais podem ser
celebrados eletronicamente. Contratos solenes, como por exemplo, adoção e
compra e venda de bem imóvel, não podem ser celebrados eletronicamente.
É importante ressaltar que para ser comprovada a existência de um
acordo de vontades, é necessário que a manifestação da vontade emitidas pela
parte seja inatacável.
4.6 PARTES NO CONTRATO ELETRÔNICO
24
BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos. São Paulo: Saraiva, 2001, p.40.
37
Para que um contrato eletrônico seja válido é necessário que as partes
contratantes sejam capazes. A confirmação desta capacidade é uma questão
de segurança jurídica que deve ser buscada por ambas as partes, por meio de
processos de identificação segura, como por exemplo, a assinatura digital.
É de se destacar que nos contratos eletrônicos não existe grande
diferença quanto ao tratamento das partes se tomarmos os contratos
tradicionais como parâmetros. O que difere o tratamento das partes nos
contratos virtuais dos demais contratos é a complexidade relacionada ao
pressuposto da autenticidade.
Dessa forma, o problema da identidade das partes contratantes em
operações virtuais é de fato relevante. A importância desse tema faz com que
seja necessário um modo eficaz de reconhecimento das pessoas que estão
contratando, para que as obrigações lhe sejam exigíveis.
A solução para este problema é o sistema de senhas e assinaturas
digitais, aliadas à ICP-Brasil.
Uma vez que a capacidade é requisito de validade dos atos jurídicos, a
dificuldade de identificação das partes pode culminar na invalidação do
contrato como já ocorria nos contratos epistolares.
Somente a partir do momento em que se puder identificar a autoria, é
que se poderá definir com clareza a capacidade do ofertante e do aceitante.
Não restam dúvidas que isto repercute em matéria de responsabilização
pré e pós- contratual, bem como na possibilidade de anulação do contrato
eletrônico por falta de capacidade civil, o que, sem dúvida, é um problema
muito sério e que aflige diversos estúdios do contrato eletrônico.
Infelizmente, a falta de capacitação das partes é situação bastante
comum no âmbito dos contratos virtuais, somente ganhando segurança a partir
do desenvolvimento da certificação ou do uso de senhas e assinaturas digitais.
38
É fácil verificar, assim, que um dos principais problemas do comércio
eletrônico é o fato das pessoas não terem certeza da identidade daqueles com
quem transacionam.
Segundo a ilustre doutrinadora Maristela Basso25 (1998, p.96) cita três
modos pelos quais as partes podem certificar de que estão efetivamente
tratando com a pessoa certa:
1. Através do código secreto ou pelo número de identificação pessoal
que consiste numa combinação de dígitos que é conhecida apenas
por seus titulares; esta técnica, usada por alguns bancos, é confiável
para identificar as partes, mas não resolve o problema das
mensagens enviadas;
2. Outro mecanismo é a criptografia que é uma técnica que consiste em
codificar o texto, tornando-o incompreensível, somente uma pessoa
que tiver o código apropriado (chave) poderá decodificar o texto e
torná-lo compreensível;
3. Pelo reconhecimento de características físicas a longa distância, a
partir de certas características pessoais do emissor como íris,
sangue, rosto e etc.; este sistema autentica as partes, mas não os
25
textos e ainda não é totalmente operacional.
4.7 VALOR JURÍDICO DO CONTRATO ELETRÔNICO
A contratação feita através de meios eletrônicos, principalmente após o
advento do intenso crescimento do comércio eletrônico no país, e em todo o
planeta, tem atraído uma grande atenção no meio jurídico
Porém, através do presente trabalho, procurar-se-á demonstrar que a
legislação em vigor pode ser aplicada, conferindo alguma efetividade aos
contratos eletrônicos.
Dentre as questões que perfazem a polêmica da questão, temos a
identidade das partes, como por exemplo, a falsidade ideológica, a
25
BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio - negociação, conclusão e prática, Porto
Alegre, Editora Livraria do Advogado, 2001, p. 110.
39
incapacidade das partes, etc. Temos também a questão da integridade do
conteúdo do contrato (possibilidade de alterações), e a falta de assinatura de
próprio punho dos contratantes. Para muitos, talvez um dos maiores problemas
encontrados envolvendo os contratos eletrônicos..
Nesse contexto, é aplicável a definição de Chiovenda26 (apud LIMA
NETO, 1998), que considera documento, em sentido amplo, como sendo “toda
representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do
pensamento, como uma voz fixada duradouramente”26.
Em nosso país conquanto ainda inexistam regras jurídicas a respeito
desse importante tema, permitindo-se apenas na órbita das legislações fiscal e
mercantil o emprego do suporte eletrônico, não se vislumbra óbice à
admissibilidade deste com meio de prova.
Com efeito, o art. 332 do Código de Processo Civil preceitua que são
hábeis para provar a verdade dos fatos, ainda que não nominados, todos os
meios legais e moralmente legítimos. Desse modo, a admissibilidade e
aproveitamento de meios de prova atípicos deflui, também, do princípio da livre
apreciação dos elementos de convicção: Justamente admissão destas provas
realça o critério mais seguro para saber se um sistema processual trilha o
princípio da livre apreciação judicial da prova.
Assim, conforme o exposto, é aceitável o cabimento de documento
eletrônico como prova, porque a própria legislação em vigor no Brasil no artigo
332 do Código de Processo Civil o torna aceitável.
Entretanto, entendem alguns doutrinadores que, ainda que possa ser o
documento eletrônico equiparado ao documento tradicionalmente físico, faltalhe ainda a identificação de sua autoria, uma vez que falta a assinatura a
punho. Nesse aspecto, há que se aplicar o artigo 371, inciso III, do Código de
26
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 127. In: LIMA NETO, José
Henrique Barbosa Moreira. Aspectos jurídicos do documento eletrônico. Jus Navigandi, Teresina, a. 2, nº
25, jun. 1998. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1780>. Acesso em: 25
novembro de 2009.
40
Processo Civil, o qual dispõe que a autoria do documento é normalmente
identificável por meio da assinatura, salvo nos casos em que o documento não
costuma ser assinado. (MARCACINI, 2000).
Sustenta o Mestre Augusto Tavares Rosa Marcacini27 (2002), que:
Em casos tais, é evidente que algum elemento de prova deve nos
levar a identificar o seu autor, fato que não se presume. Assim,
mesmo nestas circunstâncias, aquele que juntar documento não
27
subscrito, se contestada a autoria, terá o ônus de prová-la.
4.8 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
Para a doutrina, os contratos eletrônicos são classificados como;
contratos eletrônicos intersistêmicos; contratos eletrônicos interpessoais e
contratos eletrônicos interativos, como se pode ver a seguir.
4.8.1 Contratos eletrônicos intersistêmicos
Segundo Brandini:28
São
assim
caracterizados
os
contratos
eletrônicos
formados
utilizando-se o computador como ponto convergente de vontades
preexistentes, ou seja, as partes apenas transpõem para o
27
MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. O Documento Eletrônico como Meio de Prova. In: Revista
Eletrônica
InfoDireito.
Disponível
na
internet
em
http://www.infodireito.com.br/infodir/
index.php?option=com_content& task=view&id=44&Itemid=42. Data de acesso: 06 de agosto de 2009.
28
BRANDINI, Erica. Aspectos legais do comércio eletrônico. Anais do XIX Seminário Nacional de
Propriedade Intelectual, 1999, p. 106.
41
computador as vontades resultantes de negociação prévia, sem que o
equipamento interligado em rede tenha interferência na formação
dessas vontades.
28
Dessa maneira, observamos que o computador apenas serve como
instrumento que possibilita às partes exporem suas vontades na realização de
um negócio jurídico.
Segundo os ensinamentos de Rossi,29, a manifestação volitiva das
partes envolvidas nas contratações intersistêmicas, “ocorre no momento em
que os sistemas aplicativos são programados para a realização de cada uma
das comunicações eletrônicas”.29
Como ensina Rossi:30 :
Nessa modalidade de contratações eletrônica destaca-se a utilização
do Electronic Data Interchange (EDI), que permite o diálogo eletrônico
entre sistemas aplicativos distintos, mediante utilização de ´padrões
de documentos` ou ´padrões de EDF.Essa forma de contratação se
caracteriza por realizar-se entre pessoas jurídicas, e é especialmente
voltada a relações comerciais de atacado. Uma operação de EDI dáse, por exemplo, quando uma empresa se comunica com o sistema
de vendas de um fornecedor visando à aquisição de um produto.
Nessa comunicação são trocados, por exemplo, documentos
30
eletrônicos de pedido de compra, ordens de transportes.
4.8.2 Contratos eletrônicos interpessoais
Segundo Brandini31 (1999, p. 53) por interpessoais podem ser
entendidos:
29
ROSSI, Marisa Delapievi. In: “Aspectos Legais do Comércio Eletrônico Contratos de Adesão”, Anais do
XIX Seminário Nacional de Propriedade Intelectual da ABPI, 1999, p. 105.
30
ROSSI, Marisa Delapievi. In: “Aspectos Legais do Comércio Eletrônico Contratos de Adesão”, Anais do
XIX Seminário Nacional de Propriedade Intelectual da ABPI, 1999, p. 106.
42
Os contratos celebrados por computador quando este é utilizado
como meio de comunicação entre as partes, interagindo na formação
da vontade destas e na instrumentalização do contrato, não sendo
apenas forma de comunicação de vontade já concebida. Essa
categoria se caracteriza principalmente pela interação humana nos
31
dois extremos da relação.
Segundo a melhor doutrina este tipo de contrato pode ser dividido em
duas categorias distintas, conforme seja simultânea ou não a declaração de
uma parte e sua recepção pela outra.
Brandini32 (1999, p. 54) conceitua contratos eletrônicos interpessoais
simultâneos como:
São contratos eletrônicos interpessoais simultâneos, celebrados em
tempo real, on line, os contratos firmados por partes que estejam, ao
mesmo tempo, conectadas à rede, contanto que possibilitando que a
declaração de vontade de uma parte seja recebida pela outra no
mesmo momento em que é declarada ou em curto espaço de
32
tempo.
De acordo com o exposto pela autora, Brandini33 (1999, p. 54), podemos
perceber que os contratos firmados de forma eletrônica interpessoal simultânea
têm analogia com os contratos firmado pelo telefone, pois a ficção assim os
considera, pois estes têm possibilidade de resposta imediata, podemos fazer
tal analogia ao analisarmos o disposto no artigo 428, inciso I, do Código Civil
Brasileiro que assim dispõe:
31
BRANDINI, Erica. Aspectos legais do comércio eletrônico. Anais do XIX Seminário Nacional de
Propriedade Intelectual, 1999, p.53.
32
BRANDINI, Erica. Aspectos legais do comércio eletrônico. Anais do XIX Seminário Nacional de
Propriedade Intelectual, 1999, p.54.
33
BRANDINI, Erica. Aspectos legais do comércio eletrônico. Anais do XIX Seminário Nacional de
Propriedade Intelectual, 1999, p. 106.
43
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente
aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por
33
telefone ou por meio de comunicação semelhante.
É muito importante este dispositivo, pois o mesmo ampliou o escopo de
possibilidades de se ter o contrato entre presentes ao dispor, “ou por meio de
comunicação semelhante”, assim desta forma, qualquer meio de se contratar
que se assemelhe a estes previstos na lei, não necessitará de analogia ou
nova redação legal para poder ser considerado como contrato entre
presentes.
Ainda conforme os ensinamentos de Brandini34, nos ensina que:
Contratos em que a declaração e a recepção da manifestação de
vontade não ocorrem simultaneamente, mas para os quais existe
lapso temporal entre a declaração de uma parte e a recepção desta
pela outra parte, são contratos eletrônicos interpessoais não
simultâneos. Exemplos desses contratos são os celebrados via
correio eletrônico, que, como se infere do próprio nome, equivale à
34
correspondência epistolar comum.
Esses contratos estão contemplados no Código Civil, quando, em seu
art. 434, caput, utiliza a expressão "contrato entre ausentes" em substituição à
menção a "correspondência epistolar" que fazia o art. 1.086 do Código Civil de
1916,
englobando,
assim,
os
contratos
eletrônico
interpessoais
não
simultâneos.
Ensina Basso35 (1998, p. 110) que:
34
BRANDINI, Erica. Aspectos legais do comércio eletrônico. Anais do XIX Seminário Nacional de
Propriedade Intelectual, 1999, p.55.
35
BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio - negociação, conclusão e prática, Porto
Alegre, Editora Livraria do Advogado, 2001, p. 110.
44
A troca de mensagens por correio eletrônico pode ser considerada
como instantânea, desde que estejam os contratantes utilizando-se
de seus
respectivos
computadores conectados a rede
simultaneamente. Ressalta, entretanto, que o correio eletrônico pode
não ser instantâneo se um certo espaço de tempo separar a oferta da
35
aceitação pela outra parte).
Brandini36 compartilhando do entendimento de Aoki cita que:
Mesmo que a transmissão via correio eletrônico seja muito rápida,
esta não pode ser considerada como instantânea. Isso porque, para
se ter acesso à mensagem enviada por correio eletrônico, é
necessária nova interação com o computador, ou seja, o conteúdo da
mensagem não chega ao conhecimento do destinatário
involuntariamente: é necessário que este execute nova ação para que
possa acessar o conteúdo da mensagem recebida, o que retira a
36
instantaneidade da comunicação.
Desta forma, para a autora os contratos eletrônicos celebrados via
correio eletrônico estariam enquadrados na categoria dos contratos eletrônicos
interpessoais não simultâneos.
4.8.3 Contratos eletrônicos interativos
Brandini37 sobre os contratos eletrônicos interativos nos ensina que:
É o mais peculiar dos modos de contratar via computador. Por esse
meio de utilização uma pessoa interage com um sistema destinado
ao processamento eletrônico de informações, colocado à disposição
por outra pessoa, sem que esta esteja, ao mesmo tempo, conectada
e sem que tenha ciência imediata de que o contato foi efetuado. Este
36
BRANDINI, Erica. Aspectos legais do comércio eletrônico. Anais do XIX Seminário Nacional de
Propriedade Intelectual, 1999, p.55.
37
BRANDINI, Erica. Aspectos legais do comércio eletrônico. Anais do XIX Seminário Nacional de
Propriedade Intelectual, 1999, p.56..
45
é o exemplo mais comum de conclusão de contrato via Internet, pela
World Wide Web, do qual derivam as compras de produtos ou
contratação de serviços pela rede de computadores, mediante acesso
aos chamados Web sites, compostos do que se usou denominar
37
"páginas eletrônicas”.
Explica-nos Rossi38 que:
[...] as contratações interativas são o resultado de uma relação de
comunicação estabelecida entre uma pessoa e um sistema
aplicativo... Note-se que o sistema aplicativo com o qual a
comunicação se estabelece nada mais é do que um programa de
computador que possibilita o acesso a bancos de dados diversos, ao
mesmo tempo em que contém funções múltiplas que possibilitam a
interação do usuário para, por exemplo, escolher itens de compra
desejados, preencher formulários de dados pessoais e,
38
especialmente, indicar sua aceitação aos termos de fornecimento.
Diferencia Marques39 (1995, p.98) "contratos de adesão" das "condições
gerais dos contratos", caracterizando-se os contratos de adesão por:
Terem suas cláusulas preestabelecidas uni-lateralmente por uma
parte, sem que seja dada à outra parte oportunidade para discutir ou
modificar o conteúdo do contrato, apresentando-se geralmente de
forma escrita, faltando para sua completude apenas o preenchimento
dos dados do contraente, objeto e preço. Quanto às condições gerais
dos contratos, por sua vez, se caracterizam por serem condições a
que se submetem os contratos, escritos ou não, em que uma parte
aceita, tácita ou expressamente, que as cláusulas pré-elaboradas unilateralmente pela outra parte para um número indeterminado de
relações contratuais integrem seu contrato específico. As condições
gerais dos contratos podem englobar o conceito de contratos de
adesão, diferenciando-se aquelas por maior rigidez, não admitindo
39
inclusão de condições diferentes das predeterminadas.
38
ROSSI, Marisa Delapievi. In: “Aspectos Legais do Comércio Eletrônico Contratos de Adesão”, Anais do
XIX Seminário Nacional de Propriedade Intelectual da ABPI, 1999, p. 105.
39
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do consumidor. 2. Ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995, p. 98.
46
Santolin40 no tocante à vontade das partes, frente a um sistema computacional
explica que:
[...] mediante a interação com um sistema computacional, a parte que
o acessou tem conhecimento da disposição do proprietário desse
sistema em se vincular, originando na pessoa que acessa a vontade
de integrar o vínculo. Portanto, o computador interligado à rede,
utilizado desse modo, atua como auxiliar no processo de formação da
vontade.
40
SANTOLIM, Cesar Viterbo Matos. Formação e eficácia probatória dos contratos por computador. São
Paulo, Saraiva, 1997. p. 03 e 24
47
CAPÍTULO 5- CONCLUSÃO
Ao término do presente trabalho, podemos concluir que o comércio
eletrônico encontra-se em franca expansão. Atualmente, a Internet possui mais
de 500 bilhões de usuários em todo mundo, cada um deles representa um
potencial comprador. No Brasil possuímos cerca de 12 milhões de usuários,
fato este que merece, sem dúvida, a atenção do legislador, do doutrinador e do
julgador.
Note que não ocorreu somente a evolução da Internet. Segmentos como
imprensa e indústria também apresentam desenvolvimento surpreendente e
causaram impacto na sociedade. A diferença essencial entre a informática e as
demais áreas de conhecimento é a contemporaneidade, transnacionalidade,
dinâmica da revolução dos bytes e revolução dos bytes e socialização da
informação.
Desta forma, o presente trabalho analisou o contrato eletrônico na sua
origem, na sua forma, na base tecnológica, buscando de forma científica
contribuir com a identificação de algumas questões que ocorrem
corriqueiramente no comércio eletrônico como, por exemplo, a questão da
publicidade enganosa.
É evidente que o comércio eletrônico necessita de investimentos para
o seu total desenvolvimento. Dentre os investimentos necessários,
sem dúvida, a segurança merece maior atenção, uma vez que a
insegurança nas transações eletrônicas ainda é um fator que
desestimula o comércio eletrônico. Conforme explicitado no decorrer
do trabalho, pode ser desastroso que senhas ou assinaturas
eletrônicas sejam acessadas por terceiro. Não há dúvidas de que
cada vez mais há uma preocupação em aumentar a segurança da
internet por meio, por exemplo, da técnica criptográfica. Isso porque
princípios legais como “não há crime sem lei anterior que o defina” e
“não há pena sem prévia cominação legal” vêm beneficiando os
hackers que, em se encontrando em ambientes sem leis, escondemse no anonimato e praticam crimes. Na verdade, por impunidade e
41
não por falta de regulamentação ou de tipificação.
Obviamente, regrar o comércio eletrônico não é tarefa fácil, frente à
velocidade com que a utilização da Internet e o próprio comércio eletrônico
41
FINKELSTEIN, M.E. Aspectos Jurídicos do comércio eletrônico, 1ª edição, Porto Alegre: Síntese, 2004.
308p.
48
evoluem, gerando novas formas contratuais, modalidades comerciais, vias de
pagamento e dispositivos para dar segurança ao usuário.
Assim, o caráter global da Internet e do comércio eletrônico é um ponto
a ser considerado. Em face desse caráter, qualquer mudança legislativa
deveria ser implementada por vários países ou por meio de esforços
internacionais no sentido de harmonizar práticas deveria ser empreendido. O
maior erro que poderíamos cometer seria o de tentar resolver problemas da
Internet e do comércio eletrônico pensando individual e regionalmente, sem a
inserção do contexto internacional. Afinal, comércio eletrônico não é um
assunto de âmbito local, mas sim global em face da diluição de fronteiras
ocasionadas pela Internet.
Ressalta-se que o ordenamento jurídico positivo não possui capacidade
para prever todos os casos e inovações que podem surgirão longo dos anos.42
Por isso é que sempre se recomendou que ante a impossibilidade de prever
todos os casos particulares, o legislador deve fixar princípios e preceitos gerais,
de amplo alcance embora precisos e claros. Não tendo por objeto situações
concretas, estabelece um padrão de conduta social, um tipo de relação jurídica
que poderá ocorrer, não endereçando a ninguém em particular.
Portanto, somos favoráveis à regulamentação da Rede através de
legislação, de métodos de interpretação e dos métodos de integração da
norma, sendo que em muitos casos uma legislação específica nem mesmo é
necessária.
No entanto, claro está que novas regras são bem vindas, especialmente
se trouxerem ao comércio eletrônico o que mais lhe falta: segurança e garantia
de privacidade de dados. Nos dizeres de Newton de Lucca:43:
[...] dizer-se, por exemplo, que o mundo virtual é inteiramente diverso
do nosso e que as nossas normas a ele não se aplicam nem soa tão
impróprio quanto se afirmar exatamente o contrário, isto é, que as
normas existentes têm inteira aplicabilidade e que nem precisaríamos
43
nos preocupar com a edição de novas.....
42
“O momento da aplicação da norma é característico do direito positivo. Isto porque as normas
positivas existem, fundamentalmente, para ser aplicadas”. DINIZ, Maria Helena. Lacunas no Direito. 6
ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p.268.
43
LUCCA, N. de. Contratos pela Internet e Via Computador. Requisitos de Celebração, Validade e
Eficácia: Legislação Aplicável , Contratos e Operações Bancárias. Revista TRF- 3ª Região, vol. 33, jan a
mar/ 98, p.26.
49
Dessa forma, conclui-se que não somos desfavoráveis à
regulamentação do comércio eletrônico, muito pelo contrário. Apenas
acreditamos que este pode se desenvolver inteiramente mesmo com o
arcabouço jurídico atualmente existente, pois as regras existentes se lhe
aplicam e, quando não bastarem os métodos de interpretação e de integração
da norma são capazes plenamente de dar conta dos conflitos que possam vir a
surgir.
50
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