8099
População Indígena Aricapu e Imigrantes da República de Mirokai
Vs.
República Federal de Tucanos
MEMORIAL DO ESTADO
2011
ÍNDICE
LISTA DE ABREVIATURAS _________________________________________________ iii)
ÍNDICE DE JUSTIFICATIVAS _______________________________________________ iv)
DECLARAÇÃO DOS FATOS _________________________________________________ 1
ANÁLISE LEGAL ___________________________________________________________ 3
I. Admissibilidade ____________________________________________________________ 3
II. Mérito ___________________________________________________________________ 3
1. O Estado não violou do direito à propriedade - Artigo 21 c/c 1.1. da CADH __________ 3
1.1 Do reconhecimento do direito à propriedade dos povos Aricapu e dos mirokaenses __ 4
a) Povos Aricapu ___________________________________________________ 5
b) Imigrantes mirokaenses ____________________________________________ 7
1.2 Da restrição ao direito à propriedade ______________________________________ 7
a) Razões de utilidade pública ou de intesse social __________________________ 8
b) Pagamento de justa indenização ______________________________________ 9
c) Concordância com parâmetros legais _________________________________ 10
d) Respeito às tradições e costumes indígenas na restrição da propriedade ______ 10
1.3 Da efetivação do mecanismo de consulta ___________________________________ 12
2. O Estado não violou os artigos 8º e 25 c/c artigo 1.1 da CADH ____________________ 14
2.1 Observância de todas as garantias judiciais nos processos judiciais _____________ 15
a) Prazo razoável ___________________________________________________ 15
b) Direito a ser julgado por juiz e tribunal competente e independente _________ 17
c) Do direito a um recurso judicial _____________________________________ 18
2.2 Da observância das garantias judiciais nos procedimentos administrativos para a
construção da hidrelétrica de Cinco Voltas ______________________________________ 19
3. O Estado não violou o Direito à Vida – Artigo 4º c/c 1.1 da CADH _________________ 21
4. O Estado não violou o Direito à Integridade Pessoal - Artigo 5º c/c 1.1 da CADH ____ 24
5. O Estado não violou o Direito à Livre Circulação - Artigo 22 c/c 1.1 da CADH ______ 26
5.1 Das restrições do direito à livre circulação _________________________________ 26
5.2 Do respeito à livre circulação dos imigrantes mirokai _________________________ 28
5.3 Do respeito à livre circulação dos indígenas aricapus__________________________ 29
6. O Estado não violou o artigo 11 do Protocolo de San Salvador ____________________ 29
6.1 Da não justiciabilidade do artigo 11 ______________________________________ 30
6.2 A Usina de Cinco Voltas como mecanismo de desenvolvimento sustentável ________ 32
III. Do Descabimento de Medidas de Reparação __________________________________ 33
SOLICITAÇÃO DE ASSISTÊNCIA ___________________________________________ 34
ii
LISTA DE ABREVIATURAS
AG
Assembléia Geral
ANAE
Agência Nacional de Auxílio aos Emigrantes
Art./ Arts.
Artigo/ Artigos
CADH
Convenção Americana sobre Direitos Humanos
CIDH
Comissão Interamericana de Direitos Humanos
CPIJ
Corte Permanente Internacional de Justica
CtIDH
Corte Interamericana de Direitos Humanos
IMA
Instituto Nacional do Meio Ambiente
LOA
Lei Orçamentária Anual
OEA
Organização dos Estados Americanos
OC
Opinião Consultiva
OIT
Organização Internacional do Trabalho
ONU
Organização das Nações Unidas
PND
Política Nacional de Deslocados
PTMA
Política Tucana de Meio Ambiente
Res
Resolução
RIA
Relatório de Impactos Ambientais
iii
ÍNDICE DE JUSTIFICATIVAS
TRATADOS E OUTROS DOCUMENTOS INTERNACIONAIS
Convenção 169 da OIT - Convenção Relativa aos Povos Indígenas e Tribais em Países
Independentes(1989) ................................................................................................. 6, 11, 12, 25
Convenção Americana sobre Direitos Humanos ...................................................................... 4, 18
Declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano(1972) ....................................... 30, 33
Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992) ......................................... 33
Declaração e Programa de Ação de Viena (1993) ........................................................................ 32
Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento (1986) .............................................................. 32
OEA, Report of the Secretary General on Implementation of Resolution; AG/RES. 1896
(XXXII-O/02), “Human Rights and Environment in the Americas” ........................................ 30
OEA, Report of the Unit for Sustainable Development and Environment on its efforts in the field
of Human Rights and the Environment (In keeping with the mandate issued in Operative
paragraph 4 of resolution AG/RES. 1926 (XXXIII-O/03), “Human Rights and the
Environment in the Americas .................................................................................................... 30
Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos(1966) ........................................................... 5, 25
Protocolo nº1 adicional à Convenção de Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais (1952) ................................................................................................................... 4
iv
SENTENÇAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Peru, 28/02/2003, Série C, No. 98 .................................... 5, 18, 31
Caso Aguirre Roca e outros Vs. Peru (Caso Del Tribunal Costitucional), 31/01/2001, Série C,
No. 71 ........................................................................................................................................ 17
Caso Azulado Castro Vs. Peru, 22/09/2009, Série C, No. 202 ..................................................... 31
Caso Baena Ricardo y otros(270 trabajadores) Vs. Panamá, 02/02/2001, Série C, No. 72.......... 19
Caso Cantos Vs. Argentina, 28/11/2002, Série C, No. 97 ...................................................... 19, 34
Caso Castillo Petruzzi e outros Vs. Peru, 30/05/1999, Série C, No. 52 ....................................... 18
Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Equador, 21/11/2007, Série C, No. 170 ................ 4, 8
Caso Chitay Nech e outros Vs. Guatemala, 25/05/2010, Série C, No. 212 .................................. 14
Caso Claude Reyes e outros Vs. Chile, 19/09/2006, Série C, No. 151......................................... 20
Caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai, 24/08/2010, Série C, No. 214 . 5, 6, 11,
14, 16, 20, 21, 23, 25
Caso Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 125.... 5, 6, 8, 11,
12, 21, 22, 23, 30
Caso Comunidade Moiwana Vs Suriname, 15/06/2005, Série C, No. 124 .................................. 26
Caso Comunidade Sawhoyamaxa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 146 5, 6, 11, 22, 23, 30
v
Caso de la Comunidad Mayagna(Sumo) Awas Tingni Vs. Nicarágua, 31/08/2001, Série C, No.
79 ................................................................................................................................. 5, 8, 18, 30
Caso del Pueblo Saramaka Vs. Suriname, 12/08/2008, Série C, No. 185 ............................ 4, 5, 12
Caso del Pueblo Saramaka Vs. Suriname, 28/11/2007, Série C, No. 172 .......... 5, 6, 11, 12, 13, 30
Caso Escher e outros Vs. Brasil, 06/07/2009,Série C, No. 200 .............................................. 14, 34
Caso Fermín Ramires Vs. Guatemala, 20/06/2005, Série C, No. 126 .......................................... 34
Caso Garibaldi Vs. Brasil, 23/09/2009, Série C, No. 203 ............................................................ 16
Caso Genie Lacayo, 29/01/1997, Série C, No. 30 .................................................................. 16, 17
Caso Godínez Cruz Vs. Honduras, 26/07/1987, Série C, No. 3 ................................................... 14
Caso Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador, 01/03/2005, Série C, No. 120 ............................ 18
Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, 02/06/2004, Série C, No. 107.............................................. 15
Caso Instituto de Reeducação do Menor Vs. Paraguai, 02/09/2004, Série C, No. 112 ................ 34
Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú, 06/02/2001, Série C, No. 74 ................................................... 4, 5
Caso Juan Roberto Sánchez Vs. Honduras, 07/06/2003, Série C, No. 99 .................................... 22
Caso Las Palmaras Vs. Colômbia, 06/12/2001, Série C, No. 90 ............................................ 17, 18
Caso Loayza Tomayo Vs. Peru, 17/09/1998, Série C No. 33 ....................................................... 14
vi
Caso Lori Berenson Mejía Vs. Peru, 25/11/2004,Série C, No. 119 ............................................. 15
Caso Manuel Ceped Vargas Vs. Colômbia, 26/05/2010 Série C, No. 213................................... 34
Caso Maritza Urrutia Vs Guatemala, 27/11/2003. Série C, No. 103 ............................................ 15
Caso Masacre de Mapiripan Vs. Colômbia, 15/09/2005, Série C, No. 134 ................................. 17
Caso Masacre de Pueblo Bello Vs Colômbia, 31/01/2006, Série C, No. 140 .............................. 14
Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, 05/07/2006, Série C, No. 150
................................................................................................................................................... 21
Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, 25/11/2003, Série C, No. 101.................................... 15
Caso Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, 19/11/1999, Série C, No. 63
............................................................................................................................................. 15, 21
Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, 22/11/2005, Série C, No. 135 .............................................. 4, 8
Caso Perozo y otros Vs. Venezuela, 28/01/2009, Série C, No. 195 ............................................... 4
Caso Ricardo Canese Vs. Paraguai, 31/08/2004, Série C, No. 111 .............................................. 27
Caso Salvador Chiriboga Vs. Equador, 06/05/2008, Série C, No. 179 .......... 4, 8, 9, 10, 16, 17, 24
Caso Suárez Rosero Vs Equador, 12/11/1997, Série C, No. 35 ................................................... 16
Caso Tibi Vs. Equador, 07/09/2004, Série C, No. 114 ................................................................. 16
vii
Caso Ticona Estrada e outros Vs. Bolívia, 27/11/2008, Série C, No. 191 ................................... 14
Caso Valle Jaramillo e outros Vs. Colombia, 27/11/ 2008, Série C, No. 192 .............................. 16
Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, 29/07/1988, Série C, No 4 ........................................ 14
Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, 04/07/2006, Série C, No. 149................................................... 19
Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Equador, 04/07/ 2007, Série C, No. 166 ................................ 21
Opinião Consultiva ,O direito à Informação sobre assistência Consular no Marco das Garantias
do Devido Processo Legal, OC-16/99, 01/10/1999, Série A, No. 16........................................ 14
Opinião Consultiva, “Outros tratados” Objeto da função consultiva da Corte (Art. 64 CADH),
OC - 1/82, 24/09/1982,Série A, No. 1 ....................................................................................... 12
Opinião Consultiva, Condição jurídica e direitos dos Imigrantes Indocumentados, OC - 18/03,
17/09/2003, Série A, No. 18........................................................................................................ 7
Opinião Consultiva, Garantias Judiciais em Estados de Emergência (Arts. 27.2, 2, 25 e 8), OC9/87, 06/10/1987, Série A, No. 9............................................................................................... 19
DOUTRINA
Bothe, M. . Environment, Development, Resources. Recueil des cours, Volume 318 (2007) ..... 30
COURTIS, Christian. "Anotações sobre a aplicação da Convenção 169 da OIT sobre povos
indígenas por tribunais da América Latina". Revista Internacional de Direitos Humanos
(Revista Sur), Ano 6, No. 10, São Paulo, Junho de 2009 ........................................................... 6
viii
Fitzmaurice, Malgosia A.. International protection of the environment. Recueil des cours,
Volume 293 (2001) ............................................................................................................. 30, 31
Higgins, Rosalyn. The taking of property by the state : recent developments in international law.
Recueil des cours, Volume 176 (1982-III) .................................................................................. 4
Instituto de Derechos Humanos. Pueblos indigenas y derechos humanos. Série Direitos
Humanos, Vol. 14, Coor. Mikel Barraondo, 2006 .................................................................... 25
LEDESNA, Héctor Faúndez, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos.
Aspectos institucionales e procesales, Instituto Interamericano de Direitos Humanos (IIDH),
2004 ........................................................................................................................................... 13
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: 10.
ed. Saraiva, 2009 ....................................................................................................................... 23
ROJAS, Cláudio Nash. Protección de Los Derechos Humanos Indígenas en El Sistema
Interamericano. Palestra apresentada no Seminário: “ Derechos Indígenas: Tendencias
Internacionales y realidad de los pueblos indígenas del norte del Chile”, Universidad Arturo
Prat, Chile, 2003 ........................................................................................................................ 18
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE EUROPÉIA DE DIREITOS HUMANOS E DE
OUTROS TRIBUNAIS
Caso AGOSI v. the United Kingdom, 24/10/1986 ......................................................................... 9
Caso Arrondelle v. the United Kingdom, 15/07/1980 .................................................................. 30
ix
Caso Baggs v. the United Kingdom, 16/10/1985 ......................................................................... 30
Caso Balmer-Schafroth and others v. Switzerland, 26/08/1997 ................................................... 31
Caso Belvedere Alberghiera Sr.l. v. Italy, 30/05/2000 ............................................................. 9, 10
Caso Beyeler v. Italy, 05/01/2000......................................................................................... 4, 9, 10
Caso Borysiewicz v. Poland, 01/07/2008 ..................................................................................... 31
Caso Carbonara and Ventura v. Italy, 30/05/2000.................................................................... 9, 10
Caso Chassagnou and Others v. France, 24/04/1999 ...................................................................... 9
Caso Fadeyeva v. Russia, 09/06/2005 .......................................................................................... 31
Caso Fägerskiöld v. Sweden, 26/02/2008 ..................................................................................... 31
Caso Fredin v. Sweden, 18/02/1991 ......................................................................................... 9, 31
Caso G.A. v. Sweden, 13/03/1989 ................................................................................................ 30
Caso Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH v. the Netherlands, 23/02/1995 ............................ 4
Caso Gaygusuz v. Austria, 16/09/1996........................................................................................... 5
Caso Guerra and Others v. Italy, 19/02/1998 ............................................................................... 31
Caso Hentrich v. France, 22/09/1994 ........................................................................................... 10
Caso Hutten-Czapska v. Poland, 22/02/2005 ................................................................................. 9
x
Caso Iatridis v. Greece, 25/03/1999 .......................................................................................... 4, 10
Caso James and Others v. the United Kingdom, 21/02/1986 ......................................................... 9
Caso Kopecký v. Slovakia, 28/09/2004 .......................................................................................... 4
Caso Lithgow and Others v. the United Kingdom, 08/07/1986 ............................................... 9, 10
Caso López Ostra v. Spain, 09/02/1994........................................................................................ 31
Caso Mellacher and Others v. Austria, 19/12/1989 ........................................................................ 9
Caso Mileva and others v. Bulgaria, 25/11/2010 .......................................................................... 31
Caso Motta v. Italy, 19/02/1991, § 30 .......................................................................................... 16
Caso Pressos Compania Naviera S.A. and Others v. Belgium, 20/11/1995 ................................... 9
Caso Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Germany, 12/07/2001 .......................................... 4
Caso Rayner v. the United Kingdom, 17/07/1986 ........................................................................ 30
Caso S. v. France, 17/05/1992 ...................................................................................................... 30
Caso Sporrong and Lönnroth v. Sweden, 23/09/1982 ................................................................ 4, 9
Caso Trouche v. France, 01/08/1993 ............................................................................................ 31
Caso Vearncombe and Others v. the United Kingdom and the Federal Republic of Germany,
18/01/1989................................................................................................................................. 30
xi
Caso Velikovi and Others v. Bulgaria, 15/03/2007 ...................................................................... 10
Caso Zwierzyński v. Poland, 19/06/2001 ....................................................................................... 4
CPIJ, The Factory At Chorzów (Alemanha Vs. Polonia), 26/07/1927 ........................................... 9
DOCUMENTOS E RESOLUÇÕES DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS
“Princípios e diretrizes básicas sobre o direito das vítimas de violações manifestas de normas
internacionais de direitos humanos e de violações graves do direito internacional humanitário a
interpor recursos e obter reparações”, Resolução A/RES/60/147 (2006) ................................... 9
Comitê de Direitos Humanos , Länsman e outros vs. Finlândia (1994), Comunicação No.
511/1992, 08/11/1994................................................................................................................ 11
Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e
dos Membros das suas Famílias, Resolução A/RES/45/158, (1990) .......................................... 7
Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Índigenas (2007) ........................... 12
Declaração do Milênio, A/RES/55/2 ............................................................................................ 32
Declaração Sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou Éticas,
Religiosas e Lingüísticas (1992) ................................................................................................. 5
Declaração sobre os direitos dos indivíduos que não são nacionais do país em que vivem(1985),
Assembléia Geral 40/144 .......................................................................................................... 28
Observação Geral No. 23 (1994, Direitos das Minorias)................................................................ 5
xii
Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, E/CN.4/1998/53/Add.2 de 11/02/1998 .. 26,
29
Promotion and Protection of All Human Rights, Civil, Political, Economic, Social and Cultural
Rights, Including the Right to Development, Resolution adopted by the Human Rights
Council, A/HRC/RES/12/23 ..................................................................................................... 32
Recomendação Geral n. 15 (1993) do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas sobre
violencia baseada em origem etnica .......................................................................................... 28
Recomendação Geral n. 27 (1999) do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas sobre
liberdade de locomoção (Art. 12 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos) .... 26, 27,
28, 29
Recomendação Geral No.6 (1989) do Comitê de Direitos Humanos da ONU sobre o Direito à
vida ( artigo 6º do Pacto Internacional de Direitos Civies e Políticos) ..................................... 21
Report of the Secretary-General and the High Commissioner for Human Rights On the right to
development, A/HRC/15/24 ...................................................................................................... 32
Resolução da Assembléia Geral das Nações Unidas, A/42/427, Our Common Future: Report of
the World Commission on Environment and Development ...................................................... 32
Resolução da Assembléia Geral das Nações Unidas, A/RES/54/166(2000, “Proteção dos
Migrantes”).................................................................................................................................. 7
xiii
Resolução da Assembléia Geral das Nações Unidas, AG/RES. 1819 (XXXI-O/01), Human
Rights and the Environment ...................................................................................................... 30
DOCUMENTOS DA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
CIDH, Guidelines For Preparation Of Progress Indicators in The Area Of Economic, Social And
Cultural Rights, OEA/Ser.L/V/II.132, 2008 ............................................................................. 31
CIDH, Projeto de Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas (1997) ........... 12
CIDH, Relatório Anual No. 39/96, Caso 11.673 Marzioni Vs Argentina, 15/10/1996 ................ 15
CIDH. Informe n. 98/06. Petição 45-99. Inadmissibilidade. Rita Ortiz Vs. Argentina, 21 /10/2006
................................................................................................................................................... 15
xiv
DECLARAÇÃO DOS FATOS
A República Federal de Tucanos é uma democracia estável desde sua independência no séc. XIX
e elege a cada quatro ano representantes para os poderes Executivo e Legislativo. O Estado tem
firme compromisso com os Direitos Humanos: participou da negociação para a Carta da OEA de
1948 e ratificou tratados de direitos humanos dos sistemas interamericano e universal.
O povo indígena Aricapu habita território situado na confluência entre os rios Betara e Corvina,
ao norte da República de Tucanos e ao leste do Principado de Araras. Os direitos coletivos à
propriedade do povo Aricapu foram reconhecidos pelo Ato Reconhecimento de Terras Indígenas
de 1975. Além disso, a República Tucana mantém relações amistosas com o povo Aricapu, com
respeito à cultura e fornecimento de serviços básicos de educação e saúde.
Em 1975, sucessivas ondas tsunami atingiram o país asiático Mirokai, devastando sua costa e
deixando muitos cidadãos sem moradia. Nesse contexto, dez mil imigrantes Mirokai fixaram-se
na confluência entre os rios Betara e Corvina, localizada no território tucanês.
O governo da República de Tucanos, por meio da Agência Nacional de Auxílio aos Estrangeiros
(ANAE), registrou a entrada dos estrangeiros no país e responsabilizou-se pela ajuda humanitária
necessária, estabelecendo relação cooperativa com os mirokaenses. Depois de cinco anos, os
imigrantes adquiririam o título de posse da propriedade em que se estabeleceram.
Na década de 1990, iniciou-se um acelerado crescimento econômico da República de Tucanos,
que de uma economia agrária passou para uma economia industrial. Como conseqüência,
aumentou a demanda por energia e, não havendo exploração de novas fontes energéticas, podem
ocorrer apagões nos próximos anos. Assim, para solucionar a crise energética no país e promover
o bem-estar da população o governo decidiu pela construção da hidrelétrica Cinco Voltas na
região dos rios Betara e Corvina, em função de seu potencial.
O artigo 67 da Lei de Licitações e a Legislação Ambiental 8.090/76 (Política Tucana de Meio
1
Ambiente de 1991 – PTMA) estabelecem procedimentos para a realização de obras desta
natureza.
Em outubro de 2009, houve aprovação da licença prévia nos termos da lei 8090/76, a qual foi
inserida automaticamente no Projeto de Lei da Lei Orçamentária Anual (LOA) para o exercício
financeiro de 2010. Em novembro foi divulgado o edital de licitação e, em dezembro de 2009,
foi escolhida a empresa LAX para executar a obra.
Em janeiro de 2010, aprovou-se a LOA, prevendo recursos específicos para a construção da
hidrelétrica. Por sua vez, o IMA (Instituto Nacional do Meio Ambiente) e a LAX elaboraram o
Relatório de Impacto Ambiental (RIA), publicizando-o na internet. O relatório indicava que uma
área de 1450 km2 seria alagada, deslocando ribeirinhos mirokaenses e o povo Aricapu.
A República dos Tucanos, valendo-se de sua Política Nacional dos Deslocados (PND), de 1992,
reafirmou que os deslocados receberiam um lote de terra do mesmo tamanho daquele em que
viviam e recursos econômicos suficientes para recomeçar suas vidas nas novas áreas.
No dia 20 de fevereiro de 2010, o governo da República dos Tucanos reuniu-se com o secretário
geral, representante dos Aricapus e com San Yano, representante dos mirokaenses, para maiores
esclarecimentos e discussão da situação.
Em 15 de março de 2010 foi aprovado o relatório publicado pela LAX, iniciando-se as obras
duas semanas depois. Inconformados, os indígenas e os imigrantes de Mirokai pediram
judicialmente a anulação da aprovação concedida pelo IMA e a suspensão da obra. Alegavam
violação dos direitos de propriedade, tratamento discriminatório, desrespeito ao território de
preservação indígena e impacto ambiental maior do que o previsto. Em maio de 2010, a ação foi
julgada improcedente e um recurso à Corte de Apelação, julgado em 30 de Junho, conheceu o
pedido e deferiu liminar suspendendo as obras.
2
Com isso, o Estado recorreu à Suprema Corte, que decidiu, em 2 de agosto de 2010, a favor do
governo. A Corte Constitucional confirmou que não houvera desrespeito aos direitos dos
indígenas e que os impactos ambientais ficavam dentro dos limites estabelecidos pelo PTMA.
Diante da decisão desfavorável, o povo Aricapu e os imigrantes mirokaenses apresentaram
petição individual na Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em 6 de outubro de 2010.
A Comissão admitiu a petição e verificou a violação dos artigos 4, 5, 8, 21, 22, e 25 em
consonância com o artigo 1.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Os representantes
das vítimas ainda alegaram violação do artigo 11 do Protocolo de San Salvador.
A República dos Tucanos foi notificada em 15 de Outubro e, fracassando a tentativa de
mediação, o caso foi apresentado à Corte Interamericana de Direitos Humanos.
ANÁLISE LEGAL
I. Admissibilidade
A República Federal de Tucanos reconheceu a competência consultiva e contenciosa da Corte
Interamericana de Direitos Humanos em julho de 1992. Dessa forma, de acordo como artigo 62.3
da CADH a Corte é competente para analisar o caso em questão.
Esgotados os recursos internos conforme o artigo 46(a), e tendo renunciado à faculdade de
interpor exceções preliminares, o Estado não possui qualquer objeção aos critérios de
admissibilidade. Cabe a Tucanos, em sua contestação, analisar as questões de mérito do caso.
II. Mérito
1. O Estado não violou do direito à propriedade - Artigo 21 c/c 1.1. da CADH
3
O direito à propriedade permite que toda pessoa, singular ou coletiva, possa usar e gozar de seus
bens, não podendo deles ser privada a não ser por utilidade pública ou interesse geral da
coletividade, respeitando as condições legais e os princípios do Direito Internacional1.
A interpretação da Corte do conceito de propriedade é ampla, abarcando como bens as coisas
apropriáveis, assim como todo direito e interesse integrantes do patrimônio de uma pessoa2.
Ademais, o art. 21 da CADH indica que o direito à propriedade não é absoluto3 e pode ser objeto
de restrições e limitações realizadas pela via legal adequada e conforme parâmetros previstos.
Diante disso, o Estado demonstrará que respeitou o direito à propriedade dos povos Aricapu e
dos imigrantes mirokaenses, assim como cumpriu todos os requisitos necessários à limitação
desse direito, considerando sempre a vulnerabilidade em que se encontram tais pessoas.
1.1
1
Do reconhecimento do direito à propriedade dos povos Aricapu e dos mirokaenses
Protocolo nº1 adicional à Convenção de Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (1952),
Art. 1º ; Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Art. 21.
2
CtIDH, Caso Salvador Chiriboga Vs. Equador, 06/05/2008, Série C, No. 179, § 55; Caso Chaparro Álvarez y Lapo
Íñiguez Vs. Equador, 21/11/2007, Série C, No. 170, § 174; Higgins, Rosalyn. The taking of property by the state :
recent developments in international law. Recueil des cours, Volume 176 (1982-III), pp.271-272; Corte EDH, Caso
Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH v. the Netherlands, 23/02/1995, § 53; Caso Iatridis v. Greece, 25/03/1999,
§ 54; Caso Zwierzyński v. Poland, 19/06/2001, § 63; Caso Beyeler v. Italy, 05/01/2000, § 100; Caso Kopecký v.
Slovakia, 28/09/2004, § 35 (c); Caso Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Germany, 12/07/2001, § 83.
3
CtIDH, Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú, 06/02/2001, Série C, No. 74, § 128; Caso Perozo y otros Vs. Venezuela,
28/01/2009, Série C, No. 195, § 399; Caso Salvador Chiriboga Vs. Equador, 06/05/2008, Série C, No. 179, § 61;
Caso del Pueblo Saramaka Vs. Suriname, 12/08/2008, Série C, No. 185, § 49; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile,
22/11/2005, Série C, No. 135, § 108; Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Equador, 21/11/2007, Série C, No.
170, § 174; Corte EDH, Caso Sporrong and Lönnroth v. Sweden, 23/09/1982, voto parcialmente dissidente do juiz
Walsh, § 1.
4
O Estado tem a obrigação positiva de adotar medidas que possibilitem o exercício pleno do
direito à propriedade4. Obrigações dessa natureza se reforçam diante da necessidade de proteger
minorias como imigrantes e indígenas, os quais necessitam de tratamento legal específico5.
a) Povos Aricapu
A noção de propriedade, conforme entendimento da CtIDH, abrange a noção de propriedade
comunitária. Os povos indígenas guardam estreita ligação com suas terras tradicionais, com os
recursos naturais e com os elementos incorpóreos6 que se prendem a eles, exigindo uma
conformação especial do conceito de propriedade salvaguardado pelo art. 21 da Convenção7.
Desse modo, os conceitos de posse e propriedade em comunidades indígenas podem ter uma
significação coletiva, no sentido de que não se centra em um indivíduo, mas no grupo e na
comunidade8. O Estado reconheceu e não negligenciou que existe mais de uma forma de usar e
de dispor dos bens9.
4
5
CtIDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Suriname, 12/08/2008, Série C, No. 185, § 33.
ONU, Declaração Sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou Éticas, Religiosas e
Lingüísticas (1992), art. 1; Observação Geral No. 23 (1994, Direitos das Minorias), Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos(1966), art. 27.
6
CtIDH, Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú, 06/02/2001, Série C, No. 74, § 122; Caso de la Comunidad
Mayagna(Sumo) Awas Tingni Vs. Nicarágua, 31/08/2001, Série C, No. 79, § 144; Caso “Cinco Pensionistas” Vs.
Peru, 28/02/2003, Série C, No. 98, § 88; Corte EDH, Caso Gaygusuz v. Austria, 16/09/1996, §§ 39 e 41.
7
CtIDH, Caso Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 125, § 137; Caso
Comunidade Sawhoyamaxa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 146, § 118; Caso del Pueblo Saramaka Vs.
Suriname, 28/11/2007, Série C, No. 172, § 88, Caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai,
24/08/2010, Série C, No. 214, § 85.
8
CtIDH, Caso de la Comunidad Mayagna(Sumo) Awas Tingni Vs. Nicarágua, 31/08/2001, Série C, No. 79, § 149;
Caso Comunidade Sawhoyamaxa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 146, § 120; Caso del Pueblo Saramaka Vs.
5
Historicamente, Tucanos resguarda o direito de todos os nacionais, independente de diferenças
culturais. Para isso, tem respeitado as diretrizes da Convenção 169 da OIT Sobre Povos
Indígenas e Tribais10. Tal instrumento deve ser utilizado apenas como norma interpretativa
destinada a especificar as obrigações dos Estados quanto aos povos e comunidades indígenas, já
que, apesar de vinculante, não tem seu controle jurisdicional feito por esta Corte.11
Sendo assim, Tucanos cumpriu com artigo 14.1 deste instrumento subsidiário12 ao estabelecer o
Ato de Reconhecimento de Terras indígenas de 1975 reconhecendo os direitos coletivos à terra
da comunidade Aricapu e concedendo títulos de propriedade.
Ademais, ciente da condição de vulnerabilidade da população Aricapu, Tucanos também respeita
disposições do artigo 2º13 da Convenção 169 ao manter com aquela boas relações, provendo os
serviços educação e saúde necessários para o desfrute do direito à propriedade.
Suriname, 28/11/2007, Série C, No. 172, § 89; Caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai,
24/08/2010, Série C, No. 214, § 87.
9
CtIDH, Caso Comunidade Sawhoyamaxa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 146, § 120; Caso Comunidade
Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai, 24/08/2010, Série C, No. 214, § 87.
10
CtIDH, Caso Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 125, §§ 127-130; Caso
Comunidade Sawhoyamaxa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 146, § 117; Caso del Pueblo Saramaka Vs.
Suriname, 28/11/2007, Série C, No. 172, § 92.
11
COURTIS, Christian. "Anotações sobre a aplicação da Convenção 169 da OIT sobre povos indígenas por
tribunais da América Latina". Revista Internacional de Direitos Humanos (Revista Sur), Ano 6, No. 10, São Paulo,
Junho de 2009, p. 57.
12
Convenção 169 da OIT - Convenção Relativa aos Povos Indígenas e Tribais em Países Independentes(1989), Art.
14.1. e 14.2.
13
Convenção 169 da OIT - Convenção Relativa aos Povos Indígenas e Tribais em Países Independentes(1989), Art.
2.1. 2.2. b).
6
Apoiado em tais considerações, o Estado reafirma que não violou os direitos de propriedade
comunitária dos Aricapu e, pelo contrário, procurou resguardá-los sempre.
a) Imigrantes mirokaenses
Resolução de 2000 da Assembléia Geral da ONU sintetiza em suas disposições a necessidade de
os
Estados
protegerem
os
direitos
universalmente
reconhecidos
dos
migrantes,
independentemente da sua condição jurídica14. Tal entendimento é reiterado pela Corte IDH que
estabelece a obrigação de se adotar medidas especiais que garantam a proteção de migrantes em
situação de vulnerabilidade, não podendo os Estados discriminar ou tolerar situações
discriminatórias em seu prejuízo15.
Desde a instalação dos imigrantes mirokaienses, o Estado disponibilizou as garantias necessárias
para a tutela do direito à propriedade. A Constituição tucana garante tratamento igual aos
nacionais e estrangeiros, o que permitiu que os mirokaenses adquirissem títulos de propriedade
das terras onde se estabeleceram. Tal fato e o tratamento atencioso do Estado para com os
imigrantes nos anos seguintes revelam o respeito aos seus direitos de propriedade.
1.2 Da restrição ao direito à propriedade.
Conforme exposto, o direito à propriedade não é absoluto, devendo ser entendido no contexto de
uma sociedade democrática em que, para prevalecer o bem comum, devem existir medidas
proporcionais que garantam os direitos individuais. A função social, como um elemento
14
ONU, Resolução da Assembléia Geral das Nações Unidas, A/RES/54/166 (2000, “Proteção dos Migrantes”)
Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das
suas Famílias, Resolução A/RES/45/158, (1990).
15
CtIDH, Opinião Consultiva, Condição jurídica e direitos dos Imigrantes Indocumentados, OC - 18/03,
17/09/2003, Série A, No. 18, §§ 117 e 119.
7
essencial da propriedade, permite que a dimensão particular deste direito seja condicionada à
garantia outros direitos fundamentais de uma sociedade.16
A Corte reconhece três critérios gerais para avaliar a adequação da restrição ao direito à
propriedade. São eles: a) razões de utilidade pública ou de interesse social; b) pagamento de justa
indenização; c) concordância com parâmetros estabelecidas em lei17. Diante da especial ligação
cultural dos indígenas com suas terras, deve-se analisar ainda se: d) tradições e costumes da
comunidade indígena serão afetados de maneira significativa.
O Estado, valendo-se do art. 21.2 da CADH e dos parâmetros destacados, mostrará que respeitou
o direito à propriedade dos Aricapu e dos mirokaenses.
a) Razões de utilidade pública ou de intesse social
A Corte teve a oportunidade de firmar que razões de utilidade pública e interesse social
compreendem as situações envolvendo todos aqueles bens cuja destinação permite o melhor
desenvolvimento de uma sociedade democrática.18
Diferentemente deste Tribunal19, a Corte Européia de Direitos Humanos utiliza bastante o
conceito do fair balance, que consiste em verificar a proporcionalidade entre os meios utilizados
16
CtIDH, Caso Salvador Chiriboga Vs. Equador, 06/05/2008, Série C, No. 179, § 60.
17
CtIDH, Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, 22/11/2005, Série C, No. 135, § 108; Caso Comunidade Indígena
Yakye Axa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 125, §§ 145 e 148; Caso da Comunidad Mayagna(Sumo) Awas
Tingni Vs. Nicarágua, 31/08/2001, Série C, No. 79, § 144; Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Equador,
21/11/2007, Série C, No. 170, § 174.
18
CtIDH, Caso Salvador Chiriboga Vs. Equador, 06/05/2008, Série C, No. 179, § 73.
19
CtIDH, Caso Salvador Chiriboga Vs. Equador, 06/05/2008, Série C, No. 179, Voto Concorrente do Juiz Manuel
E. Ventura Robles, § 1.
8
e os objetivos almejados na apreciação das razões de utilidade pública e interesse social, em um
contexto de restrição da propriedade20.
O Estado de Tucanos, como uma República democrática e estável, decidiu, em consonância com
tais entendimentos, pela construção da usina hidrelétrica de Cinco Voltas por razões de utilidade
pública e de interesse social: segundo estudos técnicos, o local é o que possui o maior potencial
energético, capaz de impedir os apagões que prejudicariam a população de Tucanos caso o
governo não tomasse essa medida.
b) Pagamento de justa indenização
Tribunais internacionais21 entendem que em casos de expropriação o pagamento de indenização
é um princípio de direito internacional, advindo do dever de equilibrar o interesse geral e o do
proprietário. Para a CtIDH, tal pagamento deve ser feito de modo adequado, rápido e efetivo.22
20
Corte EDH, Caso Lithgow and Others v. the United Kingdom, 08/07/1986, § 120; Caso Beyeler v. Italy,
05/01/2000, § 114; Caso Pressos Compania Naviera S.A. and Others v. Belgium, 20/11/1995, § 38; Caso Sporrong
and Lönnroth v. Sweden, 23/09/1982, § 69; Caso Chassagnou and Others v. France, 24/04/1999, § 75; Caso Fredin
v. Sweden, 18/02/1991, § 51; Caso AGOSI v. the United Kingdom, 24/10/1986, § 52; Caso Carbonara and Ventura
v. Italy, 30/05/2000, § 62; Caso Belvedere Alberghiera Sr.l. v. Italy, 30/05/2000, § 55; Caso Hutten-Czapska v.
Poland, 22/02/2005, § 147; Caso Mellacher and Others v. Austria, 19/12/1989, § 48.
21
CtIDH, Caso Salvador Chiriboga Vs. Equador, 06/05/2008, Série C, No. 179, § 96; CPIJ, The Factory At
Chorzów (Alemanha Vs. Polonia), 26/07/1927, p. 40 e 41; Corte EDH, Caso Lithgow and Others v. the United
Kingdom, 08/07/1986, § 120; Caso James and Others v. the United Kingdom, 21/02/1986, § 54; Caso Pressos
Compania Naviera S.A. and Others v. Belgium, 20/11/1995, § 38.
22
CtIDH, Caso Salvador Chiriboga Vs. Equador, 06/05/2008, Série C, No. 179, §96; ONU, “Princípios e diretrizes
básicas sobre o direito das vítimas de violações manifestas de normas internacionais de direitos humanos e de
violações graves do direito internacional humanitário a interpor recursos e obter reparações”, Resolução
A/RES/60/147 (2006), Princípios 15 e 18.
9
No projeto de construção da usina Cinco Voltas, a desapropriação sempre esteve vinculada à
entrega de um lote de terra do mesmo tamanho do território onde viviam os deslocados, bem
como à disponibilização de recursos econômicos suficientes para que eles possam recomeçar
suas vidas e atividades na nova área que se lhes será designada. Assim, o Estado garantiu que o
equilíbrio entre interesse geral e particular não fosse preterido.
c) Concordância com parâmetros legais
A Corte EDH crê que em casos de expropriação o respeito à legalidade é uma condição
determinante para verificação da adequação da restrição. Tal princípio exige que a legislação que
regula a privação daquele direito seja clara, específica e previsível.23
Assim, Tucanos afirma que não só há previsão legal de todo o processo administrativo de
desapropriação, como tais disposições normativas estão reunidas em um único instrumento, a
PND. Essa Política é de 1992 e, portanto, está consolidada há mais de 10 anos, criando um
contexto de grande previsilidade em matéria de deslocamento. Apresenta também a
especificidade e a clareza que merece o assunto, pois aborda não só as garantias dos deslocados,
mas o próprio processo de expropriação.
d) Respeito às tradições e costumes indígenas na restrição da propriedade
Jurisprudência da CtIDH dispôs que, em casos de restrição do direito à propriedade de povos
indígenas e tribais, deve-se verificar se a restrição implicará denegação das tradições e costume,
23
CtIDH, Caso Salvador Chiriboga Vs. Equador, 06/05/2008, Série C, No. 179, § 64; Corte EDH, Caso Velikovi
and Others v. Bulgaria, 15/03/2007, § 166; Caso Beyeler v. Italy, 05/01/2000, §§ 108 -109; Caso Hentrich v. France,
22/09/1994, § 42; Caso Lithgow and Others v. the United Kingdom, 08/07/1986, § 110;
Caso
Carbonara
and
Ventura v. Italy, 30/05/2000, §§ 63 e 65; Caso Belvedere Alberghiera Sr.l. v. Italy, 30/05/2000, § 58; Caso Iatridis
v. Greece, 25/03/1999, § 58.
10
arriscando a própria subsistência do grupo e seus integrantes24. Para mostrar que esse requisito
também foi respeitado, será analisado se haverá a manutenção de sua cultura em terras
alternativas.
A Corte IDH admite que diante da impossibilidade de ficarem os grupos indígenas em suas terras
ancestrais, por razões objetivas e fundamentadas, lhes sejam entregues outras terras25. De fato, o
art. 16 da Convenção 169 da OIT26 inclui a previsão de os povos indígenas ocuparem terras
alternativas, desde que sejam ao menos de igual qualidade da original27.
O Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas entendeu ainda que o Estado pode promover
medidas de desenvolvimento que limitem os direitos dos indígenas, desde que elas não extingam
por completo seu modo de vida28.
O Estado de Tucanos compreende que os povos Aricapu solidificaram ao longo das gerações
uma ligação especial com as terras. Além disso, está ciente de que não basta que existam outras
propriedades disponíveis, devendo ser terras que permitam seu desenvolvimento29. Exatamento
por tal entendimento que se comprometeu a lhes entregar terras alternativas de idêntica qualidade
desde o início, nas quais poderão ter suas tradições culturais perenizadas.
24
25
CtIDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Suriname, 28/11/2007, Série C, No. 172, § 128.
CtIDH, Caso Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 125, § 149; Caso
Comunidade Sawhoyamaxa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 146, § 117; Caso Comunidade Indígena
Xákmok Kásek Vs. Paraguai, 24/08/2010, Série C, No. 214, §§ 104 e 135.
26
Convenção 169 da OIT - Convenção Relativa aos Povos Indígenas e Tribais em Países Independentes(1989),
Art.16.4.
27
28
CtIDH, Caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai, 24/08/2010, Série C, No. 214, §§ 104 e 135.
ONU, Comitê de Direitos Humanos , Länsman e outros vs. Finlândia (1994), Comunicação No. 511/1992,
08/11/1994, § 9.4.
29
CtIDH, Caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai, 24/08/2010, Série C, No. 214, §§ 118.
11
Diante disso, o Estado, atento à ponderação de que nem sempre que houver conflitos entre
interesses territoriais do Estado e dos membros de uma comunidade indígena deverá prevalecer o
último30, afirma que cumpriu o requisito especial para a restrição do direito à propriedade dos
indígenas ao não denegar suas tradições e costumes.
1.3 Da efetivação do mecanismo de consulta
A necessidade de se consultar os povos indígenas para a tomada de decisões que os afetem é um
princípio que não se encontra positivado na CADH. Todavia, outros instrumentos internacionais
pregam a necessidade desse mecanismo31, sendo o mais importante o art. 6º da Convenção 169
da OIT. Deve-se observar, porém, que tais instrumentos somente podem possuem efeitos
interpretativos da CADH32.
A jurisprudência da Corte apenas recentemente passou a analisar a consulta33, porém o modo
como esta deve ser feita não foi suficientemente delimitado. Da mesma maneira, as disposições
internacionais não explicitam analiticamente aspectos processuais que deveriam imperar em tal
mecanismo34. É necessário destacar ainda que a competência material da Corte está determinada
exclusivamente pelas obrigações assumidas pelos Estados no marco da Convenção35.
30
CtIDH, Caso Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 125, § 149.
31
ONU, Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Índigenas (2007); Convenção 169 da OIT -
Convenção Relativa aos Povos Indígenas e Tribais em Países Independentes (1989); CIDH, Projeto de Declaração
Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas (1997);
32
CtIDH, Mutatis mutandis, Opinião Consultiva, “Outros tratados” Objeto da função consultiva da Corte (Art. 64
CADH), OC - 1/82, 24/09/1982,Série A, No. 1, pontos resolvidos.
33
CtIDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Suriname, 28/11/2007, Série C, No. 172, §§ 132-137; Caso del Pueblo
Saramaka Vs. Suriname, 12/08/2008, Série C, No. 185, § 15.
34
ONU, Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Índigenas (2007), Arts. 15, 17, 19, 30, 32, 36 e
38.
12
Em face disso, o Estado, mesmo sabendo da ausência de caráter vinculante de tais
recomendações, incluiu em seu procedimento legal para a construção da hidrelétrica a
disponibilização na internet por dois meses do relatório de impactos ambientais para a realização
de críticas por parte de toda a população. Essa consulta prévia, feita por um meio idôneo,
democrático e altamente difundido, foi acompanhada de uma reunião com os representantes do
povo Aricapu e dos imigrantes Miraokai a fim de discutir a construção da hidrelétrica.
Dessa forma, comprova-se a adequação do processo administrativo de consulta aos parâmetros
genéricos internacionais, uma vez que se realizou de maneira prévia, informada e de boa-fé36,
dando reais possibilidades aos indígenas de expôr suas opiniões.
Cabe destacar, por fim, que a obrigação de consulta prévia aos indígenas se encontra fora da
esfera de apreciação e responsabilização do Estado por esta Corte, e que ir contra a essa
constatação afrontaria de maneira direta o princípio da pacta sunt servanda.
Diante do exposto, o Estado da República de Tucanos reitera que sempre tomou as medidas
necessárias para resguardar o uso e gozo das propriedades dos mirokaenses e do Povo Aricapu.
Para isso, cumpriu com os requisitos exigidos pela CADH para se restringir tal direito, inclusive
com os parâmetros específicos em relação aos povos indígenas, estando atento em todos os
momentos ao princípio do fair balance, além de efetivar o mecanismo de consulta.
Conclui-se que a República de Tucanos não violou o artigo 21 da CADH em detrimento do povo
Aricapu e dos mirokaenses.
35
LEDESNA, Héctor Faúndez, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Aspectos
institucionales e procesales, Instituto Interamericano de Direitos Humanos (IIDH), 2004, p. 262.
36
CtIDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Suriname, 28/11/2007, Série C, No. 172, §133;
13
2. Da Não Violação das Garantias Judiciais - Artigos 8º e 25 de c/c artigo 1.1 da CADH
A jurisprudência da Corte sedimentou entendimento de que os artigos 8º, 25.1 e 1.1 da
Convenção obrigam os Estados partes a garantir o acesso à administração da justiça por meio de
recursos simples, rápidos e eficazes37, que permitam apurar ocorrência de violação de direitos e
identificar e punir eventuais responsáveis por violações de direitos protegidos pela CADH38.
O respeito em todas as instâncias judiciais aos requisitos formais e materiais estabelecidos nos
artigos mencionados permite aos indivíduos a defesa de direitos e interesses de forma justa e
efetiva39. As próprias garantias do devido processo não teriam eficácia sem o direito a um
recurso efetivo40.
A CADH define em seu artigo 8(1) que o devido processo legal deve ser respeitado “na apuração
de qualquer acusação penal” ou “para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza
civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”41.
A República de Tucanos reconhece a importância dos artigos 8º e 25 da CADH como
indispensáveis ao pleno e livre exercício dos direitos humanos a todas as pessoas que se
37
CtIDH, Caso Chitay Nech e outros Vs. Guatemala, 25/05/2010, Série C, No. 212, § 190.
38
CtIDH, Caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai, 24/08/2010, Série C, No. 214, § 141; Caso
Ticona Estrada e outros Vs. Bolívia, 27/11/2008, Série C, No. 191, § 78; Caso Escher e outros Vs. Brasil,
06/07/2009,Série C, No. 200, § 194; Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, 29/07/1988, Série C, No 4, § 166
39
CtIDH, Opinião Consultiva ,O direito à Informação sobre assistência Consular no Marco das Garantias do Devido
Processo Legal, OC-16/99, 01/10/1999, Série A, No. 16, § 117.
40
CtIDH, Caso Masacre de Pueblo Bello vs Colômbia, 31/01/2006, Série C, No. 140, voto fundamentado do juiz
A.A. Cançado Trindade, § 28.
41
CtIDH, Caso Loayza Tomayo Vs. Peru, 17/09/1998, Série C No. 33, § 28. CtIDH. Caso Godínez Cruz Vs.
Honduras, 26/07/1987, Série C, No. 3, § 70.
14
encontram sob sua jurisdição sem distinção de raça, gênero, cultura e condição social e
econômica, incluindo o povo Aricapu e os imigrantes Mirokaenses.
A seguir serão analisadas as ações do Estado que contribuíram para garantir aos peticionários a
proteção e garantias judiciais indispensáveis à pessoa humana.
2.1 Observância de todas as garantias judiciais nos processos judiciais
A revisão de uma sentença proferida por um tribunal interno competente, respeitando as
garantias do devido processo legal, não pode ser revisada pela Corte IDH sem que exista uma
violação de direitos humanos, caso contrário atuaria como uma quarta instância.42 Não cabe à
Corte ser um tribunal de apelação; o que deve é determinar se os procedimentos judiciais foram
justos,43 considerando que o descontentamento dos peticionários com uma decisão desfavorável
no âmbito interno não significa uma violação dos direitos protegidos pela CADH.44
O Estado em todas as instâncias judiciais observou o devido processo legal e cumpriu os
requisitos exigidos no artigo 8º da CADH. Isso significa que nos processos judiciais interpostos
pelo povo indígena Aricapu e os imigrantes Mirokai foram respeitadas todas as formalidades e
disponibilizados recursos idôneos para assegurar a tutela de um direito45.
a) Prazo razoável
42
CIDH. Informe n. 98/06. Petição 45-99. Inadmissibilidade. Rita Ortiz Vs. Argentina, 21 /10/2006, § 48.
43
CtIDH, Caso Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, 19/11/1999, Série C, No. 63, § 202.
44
CIDH, Relatório Anual No. 39/96, Caso 11.673 Marzioni Vs Argentina, 15/10/1996, § 47.
45
CtIDH, Caso Lori Berenson Mejía Vs. Peru, 25/11/2004,Série C, No. 119, § 132; Caso Herrera Ulloa Vs. Costa
Rica, 02/06/2004, Série C, No. 107, §147, Caso Maritza Urrutia Vs Guatemala, 27/11/2003. Série C, No. 103, § 118;
Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, 25/11/2003, Série C, No. 101, § 202.
15
Segundo interpretação da Corte IDH e da Corte Européia de Direitos Humanos, são necessários
os seguintes elementos para determinar a razoabilidade da duração do processo em andamento46:
a) complexidade do assunto, b) atividade processual do interessado, e c) conduta das autoridades
judiciais. Recentemente, a Corte tem levado em consideração um quarto elemento: d) os efeitos
gerados na situação jurídica da pessoa envolvida no processo47.
A autorização de início das obras da hidrelétrica gerou inconformismo dos peticionários que
ingressaram na primeira instância judicial alegando violação de seu direito a propriedade,
tratamento discriminatório e impacto ambiental superior aos limites estabelecidos pelo PTMA. O
juiz indeferiu o pedido em maio de 2010. Com isso, os Aricapus e Mirokaienses recorreram à
segunda instância obtendo uma decisão favorável em 30 de junho de 2010. O Estado recorreu à
Suprema Corte, que confirmou a sentença da primeira instância em 2 de agosto de 2010.
Respeitando as normas constitucionais do país, foi oportunizado em todas as etapas do processo
judicial o direito de ser ouvido e apresentar alegações e provas na defesa de seus direitos.
Considerando a duração total do processo48, desde o primeiro ato processual até a sentença
definitiva, a prestação jurisdicional durou cerca de cento e oitenta dias, não havendo demora
46
CtIDH, Caso Suárez Rosero Vs Equador, 12/11/1997, Série C, No. 35 § 72; Caso Genie Lacayo, 29/01/1997,
Série C, No. 30 § 77; CEDH, Caso Motta v. Italy, 19/02/1991, § 30.
47
CtIDH, Caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai, 24/08/2010, Série C, No. 214, § 133; Caso
Valle Jaramillo e outros Vs. Colombia, 27/11/ 2008, Série C, No. 192, § 155; Caso Garibaldi Vs. Brasil, 23/09/2009,
Série C, No. 203 § 133.
48
CtIDH, Caso Tibi Vs. Equador, 07/09/2004, Série C, No. 114, § 168; Caso Salvador Chiriboga Vs. Equador,
06/05/2008, Série C, No. 179, § 56.
16
prolongada49, respeitando ainda o prazo de cinco anos de limite da razoabilidade prevista 50, um
segundo parâmetro considerado pela Corte para determinar a razoabilidade do prazo.
Comprova-se que os elementos para determinação da razoabilidade do prazo foram cumpridos:
a) mesmo o caso sendo complexo, uma vez que envolveu elementos técnicos e adequação
cultural à comunidade indígena, buscou-se a justa solução sem demora prolongada, b) os
indígenas Aricapus e imigrantes Mirokai buscaram solucionar o caso com rapidez, c) as
autoridades judiciais estavam comprometidas com a justa solução da controvérsia, e d) não
houve prejuízo algum na situação jurídica dos envolvidos na ação. Observando as plenas
garantias do devido processo, tem-se que o caso foi solucionado dentro de prazo razoável.
b) Direito a ser julgado por juiz e tribunal competente e independente
A República de Tucanos é um país democrático cuja garantia de independência do judiciário
decorre da separação dos poderes constituídos. A independência do poder judiciário é
reconhecida e respeitada pelos jurisdicionados e por todas as instituições governamentais.51
A existência de um tribunal pré-constituído segundo as normas constitucionais e composto por
juízes naturais é garantia do Estado de Direito em Tucanos. O respeito ao princípio juiz natural
assegura a imparcialidade e a independência da atividade jurisdicional.
A comunidade indígena Aricapu e os imigrantes mirokaesense ingressaram nos tribunais
nacionais e tiveram sua demanda apreciada e julgadas por um tribunal competente e um juiz
natural em todas as instâncias judiciais.
49
CtIDH, Caso Salvador Chiriboga Vs. Equador, 06/05/2008, Série C, No. 179, § 59.
50
CtIDH, Caso Masacre de Mapiripan Vs. Colômbia, 15/09/2005, Série C, No. 134, § 192(n), Caso Las Palmaras
Vs. Colômbia, 06/12/2001, Série C, No. 90 § 63; Caso Genie Lacayo, 29/01/1997, Série C, No. 30 § 81.
51
CtIDH, Caso Aguirre Roca e outros Vs. Peru (Caso Del Tribunal Constitucional), 31/01/2001, Série C, No. 71, §
73.
17
c) Do direito a um recurso judicial
Os artigos 8(2)(h) e 25(1) ambos da Convenção Americana prevêem a obrigação de o Estado
oferecer a toda pessoa “recursos simples, rápidos e efetivos perante tribunais e juízes
competentes’’52 contra as violações de seus direitos. A disponibilização de recursos é essencial à
proteção judicial e representa um dos pilares do Estado de Democrático de Direito.53
A Corte tem afirmado que não basta a existência formal desses recursos, eles ainda devem ser
efetivos e dar respostas às violações de direitos protegidos pela CADH54. Destarte, os recursos
não podem resultar ilusórios devido a demora injustificada da justiça, falta de imparcialidade
judicial ou falhas que impliquem denegação da justiça55.
Em referência aos povos indígenas, os recursos judiciais devem ainda ser culturalmente
acessíveis, ou seja, adequar-se às tradições, cultura e língua56.
No caso, o Estado disponibilizou aos peticionários recurso simples e eficaz para a defesa dos
direitos ditos como violados e para a justa solução do caso. Logo após a sentença contrária
proferida pela primeira instância do judiciário tucano, o povo Aricapu e mirokaenses
52
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Art. 25 (1).
53
CtIDH, Caso Castillo Petruzzi e outros Vs. Peru, 30/05/1999, Série C, No. 52, § 184, Caso Hermanas Serrano
Cruz Vs. El Salvador, 01/03/2005, Série C, No. 120 § 75.
54
Caso de la Comunidad Mayagna(Sumo) Awas Tingni Vs. Nicarágua, 31/08/2001, Série C, No. 79, §§ 113-114.
55
CtIDH, Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Peru, 28/02/2003, Série C, No. 98, § 126 ; Caso Las Palmaras Vs.
Colômbia, 06/12/2001, Série C, No. 90, § 58.
56
ROJAS, Cláudio Nash. Protección de Los Derechos Humanos Indígenas en El Sistema Interamericano. Palestra
apresentada no Seminário: “ Derechos Indígenas: Tendencias Internacionales y realidad de los pueblos indígenas del
norte del Chile”, Universidad Arturo Prat, Chile, 2003, p. 23.
18
ingressaram com um recurso a Corte de Apelações, que em pouco mais de um mês deferiu o
pedido e emitiu liminar ordenando a suspensão das obras.
Como se pode notar, o recurso não só foi disponibilizado formalmente em lei para os grupos,
mas também foi efetivo e idôneo57. De acordo com as regras do art. 8º, houve real possibilidade
de interpor um recuso rápido, simples e efetivo58. Além disso, não foram desrespeitados os
requisitos especiais do recurso em relação aos indígenas.
2.2. Da observância das garantias judiciais nos procedimentos administrativos para a
construção da hidrelétrica de Cinco Voltas.
As garantias mínimas devem ser respeitadas nos procedimentos administrativos como forma de
alcançar decisões justas e de acordo com a proteção dos direitos humanos.59 Isso significa que a
administração não está excluída do cumprimento do artigo 8.1 da CADH.
Para a construção de projetos como a hidrelétrica de Cinco Voltas há procedimentos e
regulamentos que devem ser respeitados para sua aprovação.
A Lei de Licitações prevê, em seu artigo 67, o uso de leilões ou licitações nos projetos
governamentais, bem como a aprovação dos gastos em lei orçamentária. Além disso, a Lei
8090/76 estabelece a legislação ambiental do país - Política Tucana de Meio Ambiente de 1991 e torna o Instituto Nacional do Meio Ambiente responsável por analisar e autorizar projetos
57
CtIDH, Opinião Consultiva, Garantias Judiciais em Estados de Emergência (Arts. 27.2, 2, 25 e 8), OC-9/87,
06/10/1987, Série A, No. 9, § 24.
58
CtIDH, Caso Cantos Vs. Argentina, 28/11/2002, Série C, No. 97, § 52; Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil,
04/07/2006, Série C, No. 149 § 192-193; CtIDH, Opinião Consultiva, Garantias Judiciais em Estados de Emergência
(Arts. 27.2, 2, 25 e 8), OC-9/87, 06/10/1987, Série A, No. 9, § 27.
59
CtIDH, Caso Baena Ricardo y otros(270 trabajadores) Vs. Panamá, 02/02/2001, Série C, No. 72, § 127.
19
dessa natureza. Combinadas, essas duas leis visam a promover o desenvolvimento com respeito
ao meio ambiente e aos recursos financeiros públicos na construção de obras.
No caso, o Estado agiu de acordo com a lei em todas as etapas de aprovação do projeto e
cumpriu todos as formalidades previstas nas fases de implementação. Com decisões legalmente
fundamentadas, não foi de forma alguma arbitrário o procedimento administrativo60.
Os recursos para a construção da hidrelétrica, incluídas no Projeto da Lei Orçamentária Anual
foram aprovados pelo Congresso Nacional de Tucanos. A escolha da empresa responsável pelas
obras foi feita por meio de um processo de licitação democrático, garantindo igual oportunidade
a todos os inscritos, e a empresa LAX foi escolhida por apresentar a melhor proposta.
As formalidades previstas pela PTMA nas fases de implementação do projeto também foram
devidamente respeitadas. Como previsto pela legislação ambiental, o IMA e a LAX elaboraram
conjuntamente o Relatório de Impactos Ambientais (RIA), no qual especificaram, como exigido
pela terceira fase do projeto, as áreas que seriam afetadas, as perdas em biodiversidade e os
níveis esperados de impactos para população local.
O RIA foi disponibilizado por dois meses na internet a fim de que toda a população pudesse
opinar sobre o projeto. A publicação do relatório é uma forma de consulta incluída no
procedimento legal, permitindo aos cidadãos criticar e contribuir para o sucesso do projeto.
Todos os prazos previstos pelo procedimento administrativo para implementação do projeto
foram cumpridos, respeitando o princípio de um prazo razoável61. No caso, a LOA foi aprovada
dentro do prazo determinado, o RIA foi disponibilizado na internet e revisto pelo IMA, no menor
60
CtIDH, Caso Claude Reyes e outros Vs. Chile, 19/09/2006, Série C, No. 151, § 120.
61
CtIDH, Caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai, 24/08/2010, Série C, No. 214, § 133.
20
lapso tempo possível, dentro do prazo máximo de três meses disposto na PTMA, devido ao
interesse social e à importância do projeto para sociedade democrática.
O Estado não violou os artigos 8º e 25 da CADH, pois além de respeitar todas as formalidades
nos procedimentos administrativos, também garantiu que os grupos envolvidos fossem ouvidos,
resguardando as garantias judiciais do devido processo legal em todas as instâncias judiciais e
disponibilizando recursos judiciais simples e efetivos.
3. O Estado não violou o Direito à Vida – Artigo 4º c/c 1.1 da CADH
O direito à vida é reconhecido como um direito humano fundamental, sendo o seu exercício
indispensável para o desfrute de outros direitos humanos62. Por esse motivo, deve-se dar a esse
direito uma interpretação expansiva63, na qual não seja limitado ao direito de todo ser humano de
não ser privado de sua vida arbitrariamente (obrigação negativa), mas também o direito de não
serem privados das condições necessárias para uma vida digna (obrigação positiva)64.
62
CtIDH, Caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai, 24/08/2010, Série C, No. 214, § 186; Caso
Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, 05/07/2006, Série C, No. 150, § 63; Caso Zambrano
Vélez y otros Vs. Equador, 04/07/ 2007, Série C, No. 166, § 78.Caso Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros)
Vs. Guatemala, 19/11/1999, Série C, No. 63, § 144.
63
CtIDH, CtIDH, Caso Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 125, § 161; ONU,
Recomendação Geral No.6 (1989) do Comitê de Direitos Humanos da ONU sobre o Direito à vida ( artigo 6º do
Pacto Internacional de Direitos Civies e Políticos), § 1.
64
CtIDH, Caso Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 125, § 161, Caso
Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai, 24/08/2010, Série C, No. 214, § 187.
21
Dessa forma, de acordo com a Corte, os Estados partes têm obrigação de adotar medidas
apropriadas e concretas para preservar e proteger o direito à vida65, não só por parte dos
legisladores, mas também em todas as instituições estatais. No caso de comunidades e pessoas
vulneráveis, essa atenção é ainda mais prioritária.66
A República de Tucanos, como um Estado de Direito, garante não só em lei a proteção do direito
à vida, mas preza pela criação de medidas para preservação de uma vida digna à sua população.
Nesse sentido, o Estado estabeleceu relações cooperativas com a comunidade Aricapu, de forma
a oferecer serviços básicos de educação e saúde. Soma-se a isso o reconhecimento dos direitos
coletivos dos indígenas à terra pelo Ato de 1975, demonstrando que sempre houve preocupação
por parte do Estado em prover o bem-estar e respeitar o direito à vida desse povo.
Da mesma forma, o Estado sempre estabeleceu relações de respeito com a população imigrante
mirokai, reconheceu direitos iguais aos de seus nacionais aos estrangeiros, e por meio da ANAE,
criada pela LC 101/1924, prestou ajuda humanitária sempre que necessário. Além disso, os
imigrantes adquiriram a posse das terras onde se estabeleceram.
A República de Tucanos não violou o artigo 4º no presente caso, pois respeitou o direito à vida
em sua forma expansiva incorporando os direitos a uma vida digna e ao projeto de vida. O
Estado ainda agiu de forma ativa para preservar esse direito proporcionou aos indígenas Aricapu
e aos imigrantes mirokaenses lotes de terra do mesmo tamanho do lote em que viviam e recursos
suficientes para que pudessem recomeçar suas vidas e atividades em uma nova área.
65
CtIDH, Caso Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 125, § 162; Caso Juan
Roberto Sánchez Vs. Honduras, 07/06/2003, Série C, No. 99, § 110; CtIDH, Caso Comunidade Sawhoyamaxa Vs.
Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 146, § 151.
66
CtIDH, Caso Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 125, § 162.
22
No caso de comunidades indígenas, a proteção do direito à vida está ligada à identidade
cultural67, ou seja, à preservação de sua cultura, língua, religião e costumes - principalmente para
sua transmissão às gerações futuras. Tucanos historicamente proporcionou meios para a
comunidade Aricapu desenvolver sua cultura e manter sua forma tradicional de vida. Prova disso
é que cada vila Aricapu mantém a forma tradicional de escolher um chefe para representá-lo
junto à República dos Tucanos.
Ao garantir o direito à propriedade a essa comunidade, o Estado preservou o livre e pleno
desenvolvimento da cultura, e, por conseguinte garantiu o direito à vida. Dessa forma, o
deslocamento dos Aricapus para outra área na qual receberão lotes de terra e recursos
econômicos para recomeçar suas vidas não impedirá a preservação de seu modo de vida
tradicional e costumes.
Diferente de outros casos julgados por esta Corte, em que indivíduos foram privados de sua vida
arbitrariamente ou impedidos de ter condições necessárias para o exercício de uma vida digna68,
a população ribeirinha Mirokai e a comunidade indígena Aricapus não foram colocadas em
nenhum momento em situação de risco real para sobrevivência física de seus membros, uma vez
que foram adotadas medidas concretas para a proteção da vida dos indivíduos desses grupos.
Entre essas medidas: i) a República de Tucanos sempre estabeleceu relações amistosas com as
minorias (Aricapus e Mirokai), ii) proporcionou serviços básicos de saúde69 e educação70 à
67
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: 10. ed. Saraiva,
2009, p. 282.
68
CtIDH, Caso Comunidade Sawhoyamaxa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 146, §§ 159 e 168; Caso
Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 125, §§ 164 e 165.
69
CtIDH, Caso Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 125, § 166.
70
CtIDH, Caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai, 24/08/2010, Série C, No. 214, § 211.
23
comunidade indígena com respeito a sua cultura e tradições iii) ofereceu um sistema de justiça
efetivo capaz de reparar qualquer violação ao direito à vida e iv) reconheceu a importância da
propriedade para o exercício de uma vida digna, por isso garantiu títulos de propriedade à esses
grupos na região entres os rios Betara e Corvina, e posteriormente com a necessidade do
deslocamento dessa parcela da população à outra área ofereceu lotes de terra do mesmo tamanho
e recursos na forma de uma indenização justa e proporcional71.
O deslocamento dos Aricapu e Mirokais do seu local de residência só se tornou necessário por
uma justificativa objetiva e razoável: a necessidade de construir a hidrelétrica de Cinco Voltas
devido à importância da geração de energia para o desenvolvimento econômico e a preservação
da vida dos cidadãos. Caso o Estado não crie mais matrizes de energia, podem ocorrer apagões
prejudiciais a toda sociedade, seja na área de saúde, educação ou economia. Assim, o Estado de
Tucanos assumiu sua posição de garante do direito à vida, estabelecendo-o em lei, impedindo a
privação arbitrária da vida, e gerando condições necessárias a existência de uma vida digna.
4. O Estado não violou o direito à integridade pessoal - Artigo 5º c/c 1.1 da CADH
O conceito de integridade pessoal abrange as esferas física, psíquica e moral, não podendo o
indivíduo ser privado dela arbitrariamente.
O Estado entende que o direito materializado no artigo 5º da Convenção deve ser compreendido
no presente caso vinculado ao direito à propriedade. Desse modo, assim como na análise da
suposta violação do artigo 4º, não há nexo plausível entre a expropriação e deslocamento de
pessoas e um prejuízo a sua integridade pessoal.
71
CtIDH, Caso Salvador Chiriboga Vs. Equador, 06/05/2008, Série C, No. 179, § 61.
24
Ainda que a população mirokaense e o povo Aricapu, pela sua condição de minorias, gozem de
especial condição de vulnerabilidade e necessitem de proteção especial72, o Estado preservou sua
integridade física, ao lhes prover os serviços necessário a manutenção da sua condição.
Com relação à integridade psíquica e moral, diferentemente do ocorrido em casos territoriais
anteriores73, em que a ausência de um processo célere e a postura negligente do Estado causaram
sofrimento e extrema desproteção, o Estado de Tucanos afirma que ao atender a todos os
requisitos legais ao deslocamento de pessoas, proceder com o devido processo legal e garantir,
como demonstrado acima, uma vida digna a essas pessoas, não pode ser responsabilizado por
afetar sua esfera psíquica e moral.
O Estado também está ciente da existência do conceito de integridade cultural, defeso no artigo
5º da Convenção 169 da OIT74 e que comporta a idéia de que os povos indígenas têm o direito de
manter e desenvolver livremente suas identidades culturais diferenciadas, incluindo língua,
religião, rituais, artes, uso da terra, dentre outros elementos75.
No presente caso, todavia, a análise da integridade cultural se revela mais apropriada diante do
direito à propriedade e à vida76, e conforme já demonstrado, tais direitos não foram violados, e,
por conseguinte, a integridade cultural também foi preservada.
72
Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (1965); Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966).
73
CtIDH, Caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai, 24/08/2010, Série C, No. 214, § 239.
74
Convenção 169 da OIT - Convenção Relativa aos Povos Indígenas e Tribais em Países Independentes (1989), Art.
5. b).
75
Instituto de Derechos Humanos. Pueblos indigenas y derechos humanos. Série Direitos Humanos, Vol. 14, Coor.
Mikel Barraondo, 2006, p.58.
76
CtIDH, Caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai, 24/08/2010, Série C, No. 214, § 242.
25
Feitos tais apontamentos, Tucanos reforça que sempre cumpriu com seus compromissos
internacionais e que o direito à integridade física, psíquica e moral dos imigrantes mirokaenses e
do povo Aricapu permaneceu respeitada.
5. O Estado Não Violou o Direito à Livre Circulação - Artigo 22 c/c 1.1 da CADH
A liberdade de locomoção é condição indispensável para o desenvolvimento de uma pessoa,
principalmente em uma sociedade democrática77. Artigo 22 da CADH prevê o direito de toda
pessoa que se encontre em um Estado circular livremente e residir nele conforme disposições
legais, assim como o direito de sair livremente de qualquer país, incluindo o próprio. Não
precisando subordinar o uso e gozo desse direito a um propósito ou razão particular.78
A Corte reconhece para fins de interpretação do art. 22 as diretrizes apontadas pelo Secretário
Geral das Nações Unidas79 sobre a questão.80 Dentre esses princípios, destacam no presente caso
o tratamento equivalente que deve ser dado aos deslocados e aos habitantes do país81 e as
obrigações específicas com povos indígenas e minorias82.
5.1 Das restrições do direito à livre circulação
77
ONU, Recomendação Geral n. 27 (1999) do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas sobre liberdade de
locomoção (Art. 12 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos), § 1.
78
ONU, Recomendação Geral n. 27 (1999) do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas sobre liberdade de
locomoção (Art. 12 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos), § 5.
79
ONU, Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, E/CN.4/1998/53/Add.2 de 11/02/1998.
80
CtIDH, Caso Comunidade Moiwana Vs Suriname, 15/06/2005, Série C, No. 124, § 111.
81
ONU, Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, E/CN.4/1998/53/Add.2 de 11/02/1998, Princípio 1, §
1.
82
ONU, Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, E/CN.4/1998/53/Add.2 de 11/02/1998, Princípio 9.
26
A Convenção Americana estabelece em seus artigos 22(3)(4) que o direito à livre circulação não
é absoluto e por isso pode estar limitado em virtude de lei, quando indispensáveis para segurança
pública, ordem pública83, bem como em zonas determinadas em virtude do interesse público,
levando em consideração sempre que as restrições não devem atingir a essência do direito.84
Em conformidade com a jurisprudência da Corte, para fins de restrição ao direito de circulação e
residência deve-se considerar as recomendações do Comitê de Direitos Humanos85, o qual
estabelece a importância de as restrições estarem estabelecidas em lei, respeitando os requisitos
do artigo 12(3) do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos86. Além disso, deve-se
considerar a proporcionalidade entre o interesse protegido e a adoção de medidas restritivas87.
Por razões de interesse público e do desenvolvimento do país, tornou-se indispensável a
construção da hidrelétrica de Cinco Voltas.
Com isso, nos termos da lei e garantido o devido processo legal, restringiu-se o direito à livre
circulação do povo Aricapu e dos imigrantes Mirokai no local do empreendimento, resguardando
devidamente o direito de desenvolvimento destas comunidades em outro local, com a
disponibilização terras de igual proporção e qualidade e recursos suficientes para a adaptação.
83
CtIDH, Caso Ricardo Canese Vs. Paraguai, 31/08/2004, Série C, No. 111, § 117.
84
ONU, Recomendação Geral n. 27 (1999) do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas sobre liberdade de
locomoção (Art. 12 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos), § 13.
85
CtIDH, Caso Ricardo Canese Vs. Paraguai, 31/08/2004, Série C, No. 111, § 124.
86
ONU, Recomendação Geral n. 27 (1999) do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas sobre liberdade de
locomoção (Art. 12 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos), § 11.
87
ONU, Recomendação Geral n. 27 (1999) do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas sobre liberdade de
locomoção (Art. 12 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos), §§ 15 e 16.
27
A legalidade do empreendimento e preservação dos direitos das comunidades afetadas foi
ratificada pela Suprema Corte nacional, de forma a evidenciar que não houve arbitrariedade na
política de deslocamento.
O requisito da proporcionalidade foi observado pelo Estado e em tempo algum esses grupos
foram proibidos de permanecer na República de Tucanos ou foi desconsiderada sua
vulnerabilidade, de forma a não violar do artigo 22 da CADH
5.2 Do respeito à livre circulação dos imigrantes mirokai
A decisão sobre a entrada de um estrangeiro em um Estado é matéria de legislação doméstica, a
qual o próprio Estado deve decidir88. A República dos Tucanos aceitou a entrada dos imigrantes
mirokaenses no país e registrou-os segundo as normas da ANAE.
Respeitando os princípios de Direito Internacional dos Direitos Humanos, e próprios de uma
sociedade democrática, os imigrantes integraram a política populacional do país com iguais
direitos aos nacionais, tanto assim, que receberam títulos de posse das terras onde se fixaram e
jamais sofreram qualquer espécie de sanção pela condição de imigrantes.
Não houve deslocamento forçado desses estrangeiros, que tampouco foram impedidos de
permanecer no país. Sendo cabíveis restrições ao direito à livre circulação89, este não foi
88
ONU, Recomendação Geral n. 27 (1999) do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas sobre liberdade de
locomoção (Art. 12 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos), § 4; Recomendação Geral n. 15 (1993) do
Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas sobre violencia baseada em origem etnica, § 1.
89
ONU, Declaração sobre os direitos dos indivíduos que não são nacionais do país em que vivem(1985),
Assembléia Geral 40/144, Art. 5, § 2.
28
restringido por qualquer tipo de distinção seja de raça, religião ou opinião política90, mas sim
devido ao interesse público envolvido na construção da hidrelétrica.
O Estado buscou desde então tomar medidas concretas de acordo com o PND para realocar esses
imigrantes, garantindo as melhores condições para seu desenvolvimento.
5.3. Do respeito à livre circulação dos indígenas aricapus.
O Estado de Tucanos reconhece o vínculo do povo indígena Aricapus com a terra e jamais o
privou do direito de livre circulação e residência, tanto assim que demarcou suas terras e
conferiu-lhe título de propriedade.
O deslocamento dos indígenas do território da confluência entre os rios Betara e Corvina não
significa que o Estado violou o artigo 22 da CADH. O interesse público impôs restrição ao
direito à circulação desse povo, preservando-se o direito a vida, dignidade, segurança91 e,
principalmente, sua identidade cultural e tradições.
Esse povo foi inserido na PND de 1992, proporcionando-se as melhores condições possíveis para
o deslocamento a um território de mesmo tamanho com os recursos necessários para que os
Aricapus pudessem manter o seu modo tradicional de vida.
Como demonstrado acima, Estado não violou o direito à livre circulação tanto dos imigrantes
quanto dos povos indígenas Aricapus. De fato, o Estado respeitou a legislação local e os direitos
garantidos na CADH, cumprindo todas as formalidades para a restrição de um direito.
6. O Estado não violou o artigo 11 do Protocolo de San Salvador
90
ONU, Recomendação Geral n. 27 (1999) do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas sobre liberdade de
locomoção (Art. 12 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos), § 18.
91
ONU, Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, E/CN.4/1998/53/Add.2 de 11/02/1998, Princípio 8.
29
6.1 Da não justiciabilidade do artigo 11
O homem contribui substancialmente na construção do meio ambiente que o cerca, seja
moralmente, intelectualmente ou espiritualmente92. Conforme apontado pela doutrina e pelos
tribunais, direitos humanos e a proteção do meio ambiente estão interligados, na medida em que
combinados permitem a proteção do direito à vida e à integridade física, e outros direitos93.
Por outro lado, essa relação entre direitos humanos e meio ambiente permanece sem uma
precisão unívoca, persistindo uma certa dificuldade de delimitação do conceito de direito a um
meio ambiente saudável94. Todavia, é inegável a importância da evolução que vem ocorrendo na
doutrina e na jurisprudência internacional a respeito do tema95.
92
Declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano(1972), Preâmbulo, § 1.
93
Bothe, M. . Environment, Development, Resources. Recueil des cours, Volume 318 (2007) , pp. 445-446; CtIDH,
Casos indígenas: Asunto Pueblo Indígena Sarayaku respecto Ecuador, Medidas Provisória, Resolução da Corte de
17/06/2005, considerando 9; Caso de la Comunidad Mayagna(Sumo) Awas Tingni Vs. Nicarágua, 31/08/2001, Série
C, No. 79, §§ 144 e 149; Caso Comunidade Sawhoyamaxa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 146, §§ 118, 121
e 131; Caso del Pueblo Saramaka Vs. Suriname, 28/11/2007, Série C, No. 172, §§ 122-123, 126, 128 e 146; Caso
Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, 17/06/2005, Série C, No. 125, §§ 131, 137, e 141.
94
Fitzmaurice, Malgosia A.. International protection of the environment. Recueil des cours, Volume 293 (2001) , p.
49; ONU, Resolução da Assembléia Geral das Nações Unidas, AG/RES. 1819 (XXXI-O/01), Human Rights and the
Environment.
95
OEA, Report of the Secretary General on Implementation of Resolution; AG/RES. 1896 (XXXII-O/02), “Human
Rights and Environment in the Americas”;OEA, Report of the Unit for Sustainable Development and Environment
on its efforts in the field of Human Rights and the Environment (In keeping with the mandate issued in Operative
paragraph 4 of resolution AG/RES. 1926 (XXXIII-O/03), “Human Rights and the Environment in the Americas;
Corte EDH, Caso Arrondelle v. the United Kingdom, 15/07/1980; Caso Baggs v. the United Kingdom, 16/10/1985;
Caso S. v. France, 17/05/1992; Caso Rayner v. the United Kingdom, 17/07/1986; Caso Vearncombe and Others v.
the United Kingdom and the Federal Republic of Germany, 18/01/1989; Caso G.A. v. Sweden, 13/03/1989; Caso
30
Nesse cenário, o Protocolo de San Salvador é um instrumento que procura assegurar a proteção
dos direitos econômicos, sociais e culturais, garantindo a sua progressiva aplicação. Ele vem
completar a disposição programática do artigo 26 da Convenção, que impede a adoção pelo
Estado de medidas regressivas em relação ao grau de desenvolvimento alcançado96.
O Artigo 11 deste Protocolo garante a todos o direito a um meio ambiente sadio e a contar com
serviços públicos básicos, além de dispor aos Estados que preservem e melhorem o meio
ambiente. Ao lado desse instrumento, existe apenas outro de abrangência regional que reconhece
essa espécie de direito, a Carta Africana97.
Apesar da evolução da competência material da Corte ser um dado da crescente tutela dos
direitos humanos, com relação ao Protocolo de San Salvador, sua justiciabilidade ainda é
restrita98. Apenas os direitos à educação e à liberdade sindical prevêem sistema de petição, já que
conforme sistemas de monitoramento99, são os únicos que o comportam.
O Estado de Tucanos, ciente dessas considerações e tendo como corolário da sua democracia o
respeito às obrigações contraídas em instrumentos internacionais, entende que há a necessidade
Trouche v. France, 01/08/1993; Caso Fägerskiöld v. Sweden, 26/02/2008; Caso Borysiewicz v. Poland, 01/07/2008;
Caso Mileva and others v. Bulgaria, 25/11/2010; Caso Fredin v. Sweden, 18/02/1991; Caso López Ostra v. Spain,
09/02/1994; Caso Balmer-Schafroth and others v. Switzerland, 26/08/1997; Caso Guerra and Others v. Italy,
19/02/1998; Caso Fadeyeva v. Russia, 09/06/2005.
96
CtIDH, Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Peru, 28/02/2003, Série C, No. 98, § 142 b).
97
Fitzmaurice, Malgosia A.. International protection of the environment. Recueil des cours, Volume 293 (2001) ,
pp. 313-314.
98
CtIDH, Caso Azulado Castro Vs. Peru, 22/09/2009, Série C, No. 202, voto dissidente do Juiz Sérgio García
Ramirez.
99
CIDH, Guidelines For Preparation Of Progress Indicators in The Area Of Economic, Social And Cultural Rights,
OEA/Ser.L/V/II.132, 2008.
31
de se ater ao convencionado, sob pena de comprometer as regras do direito internacional. Desse
modo, no presente caso, a responsabilização de Tucanos pela violação do artigo 11 do Protocolo
de San Salvador afrontaria diretamente o que foi pactuado, uma vez que conforme exposto, ele
não pode ser objeto de apreciação judicial.
6.2 A Usina Hidrelétrica de Cinco Voltas como mecanismo de desenvolvimento sustentável
O direito ao desenvolvimento deve ser entendido como um direito humano, e dessa forma como
inalienável e inserido em um contexto de igualdade de oportunidades para o progresso, tanto
para as Nações em geral como para os indivíduos que as compõem, sendo estes os sujeitos
centrais e beneficiários do desenvolvimento100.
Os princípios gerais do direito em tela são: igualdade, equidade, não-discriminação, participação,
tranparência, responsabilidade e cooperação internacional101. É preciso enfatizar a urgência de
torná-lo uma realidade a todos102, principalmente no contexto da globalização.
Já o desenvolvimento sustentável é aquele que atende as necessidades do presente sem
comprometer a habilidade de futuras gerações de atingirem suas próprias necessidades103. Tal
concepção se encontra positivada nos principais instrumentos internacionais sobre o tema, a
100
101
Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento (1986); Declaração e Programa de Ação de Viena (1993).
ONU, Report of the Secretary-General and the High Commissioner for Human Rights On the right to
development, A/HRC/15/24, § 6.
102
ONU, Declaração do Milênio (2000), A/RES/55/2; Promotion and Protection of All Human Rights, Civil,
Political, Economic, Social and Cultural Rights, Including the Right to Development, Resolution adopted by the
Human Rights Council, A/HRC/RES/12/23.
103
ONU, Resolução da Assembléia Geral das Nações Unidas, A/42/427, Our Common Future: Report of the World
Commission on Environment and Development, § 1.
32
saber, a Declaração de Estocolmo e a Declaração do Rio de 1992104. Todavia, é preciso destacar
que esse termo é objeto de divergências devido à multiplicidade do seu uso e à pretensão de aliar
desenvolvimento econômico e meio ambiente.
Atualmente, tem sido vista como imprescindível ao desenvolvimento sustentável nas Américas a
segurança energética, de modo que o uso de energia limpa e renovável e o estudo de fontes
alternativas de energia têm sido estimulados105.
Atento a isso e ciente de que os Estado têm o direito soberano de explorar seus próprios recursos
segundo sua política de meio ambiente106, Tucanos decidiu pela construção da usina hidrelétrica
de Cinco Voltas. Esse empreendimento, conforme exposto, aparece como mecanismo de
desenvolvimento sustentável, dado que respeitou os parâmetros da legislação ambiental nacional
(PTMA) e os direitos dos indivíduos envolvidos.
Desse modo, mesmo o Estado considerando a impossibilidade de ser responsabilizado pelo o art.
11, reitera-se que suas ações no presente caso pautaram-se pelo desenvolvimento sustentável,
respeitando o meio ambiente e os direitos dos Aricapu e dos mirokaenses ao mesmo tempo em
que se buscou a produção da energia necessária ao desenvolvimento econômico e social do país.
III. Do Descabimento de Medidas de Reparação
104
Declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano(1972), princípios 1, 2 e 8; Declaração do Rio sobre
Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992), princípios 1, 2 e 4.
105
OEA, Segurança de energia para Desenvolvimento Sustentável nas Américas; Secretaría Executiva de
Desenvolvimento Integral.
106
Declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano(1972), princípio 21; Declaração do Rio sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento (1992), princípio 2.
33
Diante de violações de liberdades e direitos protegidos pela CADH, surge de imediato a
responsabilidade internacional do Estado e o conseqüente dever de reparar e cessar as
conseqüências das violações107. Esta obrigação disposta no art. 63.1 da CADH e no art. 31 da
CtIDH determina que cabe ao Estado restabelecer a situação anterior à violação108.
A obrigação de reparar, regulada pelo Direito internacional, deve ainda guardar relação com a
natureza da violação cometida e com o dano causado de forma a impedir o enriquecimento ou
empobrecimento da vítima e de seus sucessores109, assim como fazer desaparecer o efeito das
violações cometidas.110
Nesse aspecto, reconhecendo que o Estado não violou qualquer direito ou liberdade consagrada
pela CADH das supostas vítimas, não cabe no presente caso a concessão de quaisquer medidas
reparatórias para a comunidade indígena Aricapu ou para os imigrantes Mirokai.
SOLICITAÇÃO DE ASSISTÊNCIA
Diante das considerações de fato e direito expostas, a República Federal dos Tucanos solicita
respeitosamente à egrégia Corte Interamericana de Direitos Humanos que declare a
107
CtIDH, Caso Escher e outros Vs. Brasil, 06/07/2009,Série C, No. 200 § 221; Caso Manuel Ceped Vargas Vs.
Colômbia, 26/05/2010 Série C, No. 213,§ 211; Caso Instituto de Reeducação do Menor Vs. Paraguai, 02/09/2004,
Série C, No. 112, § 258.
108
CtIDH, Caso Instituto de Reeducação do Menor Vs. Paraguai, 02/09/2004, Série C, No. 112, § 259.
109
CtIDH, Caso Fermín Ramires Vs. Guatemala, 20/06/2005, Série C, No. 126, § 124; Caso Instituto de Reeducação
do Menor Vs. Paraguai, 02/09/2004, Série C, No. 112, § 261.
110
. CtIDH, Caso Instituto de Reeducação do Menor Vs. Paraguai, 02/09/2004, Série C, No. 112, § 261; Caso Cantos
Vs. Argentina, 28/11/2002, Série C, No. 97 ,§ 68.
34
improcedência das alegações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e dos
representantes das vítimas. Requer também que a Corte declare: a) a ausência de
responsabilidade internacional do Estado pela suposta violação dos artigos 4, 5, 8, 21, 22 e 25 da
Convenção Americana bem como do artigo 11 do Protocolo de San Salvador e b) a
improcedência de qualquer tipo de pedido de reparações, custos e gastos feitos pelas supostas
vítimas do presente caso.
35