ESCOLA SUPERIOR DE GUERRA
SÔNIA SILVA DURVAULT MARTINS
JUSTIÇA ITINERANTE:
meio para garantia da Segurança Pública?
Rio de Janeiro
2012
SÔNIA SILVA DURVAULT MARTINS
JUSTIÇA ITINERANTE:
meio para garantia da Segurança Pública?
Trabalho de Conclusão de Curso – Monografia
apresentada ao Departamento de Estudos da
Escola Superior de Guerra como requisito à
obtenção do diploma do Curso de Altos Estudos
de Política e Estratégia.
Orientador: Prof. Guilherme Sandoval Góes.
Rio de Janeiro
2012
C2012 ESG
Este trabalho, nos termos de legislação que
resguarda os direitos autorais, é considerado
propriedade da ESCOLA SUPERIOR DE
GUERRA (ESG). É permitido a transcrição
parcial de textos do trabalho, ou mencionálos, para comentários e citações, desde que
sem propósitos comerciais e que seja feita a
referência bibliográfica completa.
Os conceitos expressos neste trabalho são de
responsabilidade do autor e não expressam
qualquer orientação institucional da ESG
_________________________________
Biblioteca General Cordeiro de Farias
Martins, Sônia Silva Durvault.
Justiça itinerante: meio para garantia da Segurança Pública? /
Defensora Pública Sônia Silva Durvault Martins. Rio de Janeiro: ESG,
2012.
39 f.
Orientador: Prof. Guilherme Sandoval Góes
Trabalho de Conclusão de Curso – Monografia apresentada ao
Departamento de Estudos da Escola Superior de Guerra como
requisito à obtenção do diploma do Curso de Altos Estudos de Política
e Estratégia (CAEPE), 2012.
1. Segurança Pública. 2. Justiça Itinerante. 3. Policia Pró-ativa.
I.Título.
AGRADECIMENTO
Ao Corpo Permanente da ESG pelos
ensinamentos e orientações que me
fizeram refletir, cada vez mais, sobre a
importância de se pensar o nosso País
com a responsabilidade de sempre
melhorar.
RESUMO
O trabalho pretende analisar o direito constitucional à segurança pública, dela
carecendo todos os segmentos da Sociedade, tanto os carentes como as elites. O
tema envolve todo ou quase todo o planeta, sendo preocupação dos governos e das
nações, espalhadas pelo mundo, embora, tenhamos nos restringido ao Rio de
Janeiro, cidade localizada no Brasil. Pensamos que a ausência de segurança não
será equacionada apenas nos socorrendo de um sistema penal mais rígido, sendo
imprescindível o envolvimento das elites com os problemas referentes às
comunidades carentes, através da aproximação maior de Juízes, membros do
Ministério Público e da Defensoria Pública com a população hipossuficiente. A
interpretação da Constituição Federal de 1988 tem conferido destaque na
valorização da pessoa e dos direitos humanos, como o objetivo da existência do
Estado e da Constituição, tornando-se urgente a necessidade de pensarmos numa
Justiça Itinerante, que já esteja ao lado das comunidades carentes no surgimento
dos seus problemas. Os direitos sociais, especialmente o da segurança pública
possui relevância a nível nacional, e negá-lo, será o mesmo que impossibilitar à
Nação, reivindicar suas necessidades mais prementes. A democracia nunca está
terminada, é processo de construção permanente. Este processo construtivo se
exercita pela garantia dos direitos sociais, pela redução dos marginalizados, pela
participação da sociedade no governo etc. O policiamento comunitário parece-nos,
também, solução para a garantia da paz social, fazendo que o policial passe a ter
uma atuação pró-ativa junto às comunidades, estabelecendo uma série de ações
voltadas para a solução das questões sociais, ao invés de tão somente, limitar-se a
investigar e punir os atos delituosos.
Palavras chave: Segurança Pública, Justiça Itinerante, Policia Pró-ativa.
RÉSUMÈ
Le travail veut penser le droit a segurance publique, toutes les personnnes ont
besoin de la segurance publique. D‘ ou le besoin, de nos jours, de ce que les
personnnes S‘occupent plus des intérêts collectifs que des individuels. La cause se
trouve dans le surgissement, en cette société, d‘íntérêts meta individuels, collectfs,
ET aussi de débats économiquement mineurs qui s‘ajoutent à un moment social
d‘intense rèciprocité des relations humaines, comme les problémes de la segurance
publique. Le process doit évoluer dans le sense de devenir garantie de la personne
humaine au lieu d‘instrument techinique ou défense de droits. Seulement le droit
comme garantie, accomplira le fondamental accès à la justice, garantie des autres
droits. La segurance publique a une enorme importance sociale et juridique et les
nier reviendrait à empêcher La société de revendiquer sés besoins actuels. C‘est la
tache des professionnels du Droit comme, aussi, celle de n‘importe quell citoyen, que
de concrétiser, auprès du Pouvoir Judiciaire, les changements sociaux perçus. La
segurance doit évoluer dans Le sens de devenir garantie de La personne humaine
au lieu d‘instrument technique de plaidoirie.
MOTS CLÉS: Segurance Publique, Justice Itinerante, Police Pro-ative.
SUMÁRIO
1
INDRODUÇÃO ................................................................................................. 7
2
CONFLITO: PERFIL DA EVOLUÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
PÚBLICA .......................................................................................................... 21
3
POLÍTICAS PÚBLICAS: AS PRÁTICAS QUE VÊM SENDO UTILIZADAS E
O QUE PODERIA SER FEITO PARA ASSEGURAR A SEGURANÇA
SOCIAL ............................................................................................................ 23
4
CONCLUSÃO ................................................................................................... 36
REFERÊNCIAS ................................................................................................ 38
7
1
INTRODUÇÃO
Objetiva o presente trabalho analisar a segurança pública, flagrantemente
omitida da sociedade pelo poder público. Ganha o tema relevância maior quando os
princípios da segurança pública e da liberdade são elevados à ordem internacional.
Não
cabe
somente ao
Judiciário
tratar de
efetivar os princípios
constitucionais, mas também aos outros dois Poderes, Legislativo e Executivo, bem
como aos que operam com o Direito.
Portanto resta indubitável a existência de uma política pública de segurança,
levando
em
conta
os
direitos
fundamentais,
que,
na
reconstrução
neoconstitucionalista do direito, se deslocam para a centralidade da sociedade
aberta de intérpretes da Constituição, e na sua esteira do próprio poder nacional.
Com efeito, poder nacional é a capacidade que tem o conjunto de homens e
meios que constituem a nação para alcançar e manter os objetivos nacionais, em
conformidade com a vontade Nacional, ai incluídos induvidosamente, a plena
realização dos direitos fundamentais, e em especial, a segurança pública.
Como construir um modelo de segurança pública, sem ignorar garantias
conquistadas na luta do homem no curso da sua história?
Eis aqui o grande desiderato acadêmico deste trabalho:
Nesse diapasão, torna-se necessário avaliar a importância da existência de
uma política de segurança social, considerando também os direitos fundamentais
que pertencem a todos e, não somente, aos que infringem as normas legais. Isto
significa dizer, por outras palavras, que será preciso, num primeiro momento,
estabelecer a distinção entre as liberdades e a segurança, para em seguida,
identificar a dinâmica de uma crise social provocada pela ausência de políticas
públicas. Finalmente impende analisar a aplicação de uma política pública de
segurança.
Como hipótese, estabelece-se que:
A questão orientadora de pesquisa refere-se à construção de um novo
pensamento social com envolvimento de todos os setores da elite, para definição de
estratégias e planejamento de uma política de segurança, envolvendo instituições
públicas.
Por conseguinte, a dinâmica das relações sociais muitas vezes impõe ao
Estado o emprego de instituições que dele fazem parte, como as Polícias, a
8
Defensoria Pública, as Forças Armadas, para a solução da crise da violência. Cada
vez mais, é importante a participação da sociedade na elaboração de leis, na
interpretação da Constituição, pela comunidade aberta de intérpretes, em suma, a
percepção que o segmento menos favorecido da comunidade deve ser atendido nas
suas aspirações básicas, e não apenas punido, não poucas vezes com penas
severas, pela sua dificuldade de inserção social.
Em linhas gerais, este trabalho é exploratório e utiliza a pesquisa
bibliográfica, por meios físicos e digitais, segundo o método dedutivo.
A pesquisa se concentrará na Cidade do Rio de Janeiro, Brasil.
Para o Professor Miguel Reale, que propôs a teoria tridimensional do Direito,
este seria a soma de três fatores: fato, valor e norma1: ―é da integração do fato em
um valor que surge a norma.‖ Argumenta o autor estarem os três fatores presentes
na substância do Direito. Inseparáveis. Há uma realidade do SER analisando a
sociedade como um mundo de ideias e valores e uma almejada sociedade, o
DEVER SER. No caso de a norma produzir o SER, constatamos tratar-se de uma
sociedade conservadora. Se, ao contrário, reproduz o DEVER SER, tenciona
transformar a realidade. Estaremos diante de uma sociedade progressista.
O Direito persegue um ideal - DEVER SER – cujo conteúdo tem um valor.
Assim, encontram-se inseridos na norma um fim e um valor, resultando na projeção
de uma norma pelo Direito, nos seguintes sentidos:
1) o de manter o status quo, se a sociedade for conservadora;
2) o de reestruturá-la, procurando desenvolver as relações sociais;
3) o de transformá-la, objetivando alterar as referidas relações. É a chamada
dimensão axiológica do direito.
As regras só valem em função dos valores ensejados, sendo estes, portanto,
o norte da ordem jurídica.
Hodiernamente se contesta cada vez mais a teoria utilitarista, que defende o
sacrifício do homem pelo convencionado bem-estar geral.
Nesse diapasão a crítica de John Rawls2, em sua Teoria da Justiça ao
argumento citado, não é prioridade na avaliação dos resultados e, sim, na dos
1
2
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo, Saraiva, 1991. p. 15.
RAWLS, John. Uma Teoria da justiça. SP: Martins Fontes Editora Limitada, 1997. Tradução de
Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves, pg. 20
9
meios, se moralmente dignos e justos. Aliás, aqueles sempre relativos e discutíveis.
Dessarte, numa concepção mais moderna de Ciência Política, o justo é mais
considerado em relação ao bem comum, porque este não deve ser produzido com
base na injustiça.
O processo deve ser o instrumento para solucionar o conflito de interesses,
sempre visando alcançar a paz social. A prestação jurisdicional deve ser coerente, a
fim de proporcionar segurança à sociedade, um dos objetivos da decisão judicial. O
bem comum é valor, devendo prevalecer sobre interesses individuais. O justo, no
contexto contemporâneo está intrinsecamente vinculado ao melhor, com relação aos
objetivos coletivos. A Constituição deriva do poder político e estabelece o sistema
jurídico. O mais eficiente controle da constitucionalidade seria o executado por
partidos políticos, pela opinião publica ou por outros setores da sociedade. Cumpre
ao intérprete da Constituição de 1988 zelar, pela constitucionalidade, respaldandose nos princípios legítimos constantes da ordem constitucional. Esse intérprete deve
ser, cada vez mais, a opinião pública, por caber ao povo o controle da sua Lei Maior.
Como pensa Gilmar Mendes3:
As duas últimas décadas têm sido marcadas pela difusão dos sistemas de
jurisdição constitucional em novas democracias, principalmente na Europa
oriental, Ásia e América Latina, assim como pelo fortalecimento e
consolidação do arcabouço institucional do Estado constitucional em
diversos países, processos nos quais o pensamento de Peter Häberle tem
contribuído de forma decisiva, como é possível observar em países como
Peru, México e Argentina. Nesse aspecto, seu especial interesse pela
América Latina da idéia de um direito constitucional comum latinoamericano
por meio da identificação dos elementos culturais das Constituições do
continente, o que contribui para o processo de integração constitucional e,
dessa forma, para o fortalecimento da região como comunidade política e
cultural.
No âmbito legislativo, a Lei 9868/99, ao institucionalizar a figura do amicus
curiae na Jurisdição Constitucional Brasileira, representa um eloqüente
exemplo da forte influência da doutrina de Häberle que propugna por uma
interpretação aberta e pluralista da Constituição.
O Supremo Tribunal Federal tem aperfeiçoado os mecanismos de abertura
do processo constitucional a uma cada vez maior pluralidade de sujeitos. ―A
lei 9868/99, em seu artigo 7º Parágrafo 2º, permite que a Corte
Constitucional admita a intervenção no processo de Órgãos ou entidades,
denominado amici curiae, para que estes possam se manifestar sobre a
questão constitucional em debate‖.
Os amici curiae têm hodiernamente ampla participação nas ações referentes
ao controle abstrato da constitucionalidade, sendo imprescindíveis para contribuir na
3
MENDES, Gilmar Ferreira e VALE André Rufino – A influencia do pensamento de Peter Häberle
no STF, 2009. Disponível em: <www.conjur.com.br>. Acesso em: 10 jul. 2012.
10
interpretação da Constituição por parte do STF. Desta maneira a Corte
Constitucional se vale dos argumentos técnicos para aferir a legitimidade do ato que
se pretende desconstituir e permite a ampla participação de terceiros interessados.
Logo, a jurisdição constitucional no Brasil adota cada vez mais, meios que tornam
possível a participação de uma pluralidade de sujeitos e de óticas no processo.
Quanto ao Judiciário cabe adaptar a Constituição ao seu tempo,
obedecendo à perene e única lei permanente e contínua, a da mudança, essa sim,
imutável, levando em conta, entretanto, a complexidade dos assuntos que envolvem
cada caso concreto a ser decidido, como questões políticas, geopolíticas, além de
jurídicas, históricas etc, efetivando a mutação constitucional, que é a mudança de
interpretação das normas constitucionais restando seu texto intacto, adaptando-o às
novas aspirações sociais. Desde a metade do Séc. XX, o direito tem passado pela
necessidade de uma reestruturação, diante das grandes mudanças sociais da
sociedade de massas. A coletividade, isto é o povo, passa a exigir do Poder
Judiciário e também dos órgãos responsáveis pela segurança pública uma
transformação, qual seja, a de passar a atender às suas atuais necessidades, entre
as quais, ideais éticos.
Confirmando o supra mencionado, decidiu o Ministro do STF Luiz Fux:
Relator: Min. Luiz Fux Voto: A presente Ação Direta de Inconstitucionalidade
questiona a juridicidade da Lei Federal nº 11.516/07, a qual criou nova
entidade autárquica, cognominada Instituto Chico Mendes de Conservação
da Biodiversidade (ICMBio). Preliminarmente, cumpre analisar a
legitimidade ativa ad causam da associação nacional dos servidores do
IBAMA (ASIBAMA nacional), composta por quatro mil e quinhentos
associados por todo o território nacional, integrantes de todos os órgãos
ambientais federais do Brasil. A Carta de Outubro de 1988, ao estatuir
amplo rol de legitimados para a propositura da Ação Direta, inaugurou nova
fase no controle de constitucionalidade brasileiro, superando o amplo
domínio do controle difuso e incidental sobre o abstrato e concentrado,
decorrente do monopólio conferido pela Constituição de 1967 ao
Procurador-Geral da República para a utilização da Representação de
Inconstitucionalidade. O novo regime preza, indubitavelmente, pela abertura
dos canais de participação democrática nas discussões travadas pelo
Judiciário, colimando instituir aquilo que Häberle definiu como sociedade
aberta de intérpretes constitucionais. Em passagem de sua obra, o autor
alemão ressalta a importância de que o debate constitucional seja realizado
em meio a interlocutores plurais: A teoria da interpretação constitucional
esteve muito vinculada a um modelo de interpretação de uma ―sociedade
fechada‖. Ela reduz, ainda, seu âmbito de investigação, na medida em que
se concentra, primariamente, na interpretação constitucional dos juízes e
nos procedimentos formalizados. (...) A estrita correspondência entre
vinculação (à Constituição) e legitimação para a interpretação perde,
todavia, o seu poder de expressão quando se consideram os novos
conhecimentos da teoria da interpretação: interpretação é um processo
11
aberto. Não é, pois, um processo de passiva submissão, nem se confunde
com a recepção de uma ordem. A interpretação conhece possibilidades e
alternativas diversas. A vinculação se converte em liberdade na medida em
que se reconhece que a nova orientação hermenêutica consegue contrariar
a ideologia da subsunção. A ampliação do círculo dos intérpretes aqui
sustentada é apenas a conseqüência da necessidade, por todos defendida,
de integração da realidade no processo de interpretação. É que os
intérpretes em sentido amplo compõem essa realidade pluralista. Se se
reconhece que a norma não é uma decisão prévia, simples e acabada, há
de se indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional,
sobre as forças ativas da law in public action (...). (HÄBERLE, Peter.
Hermenêutica Constitucional – a Sociedade Aberta dos Intérpretes da
Constituição: Constituição para e Procedimental da Constituição. Tradução
de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris editor,
1997) O diploma constitucional hoje vigente é dotado de um amplo catálogo
de expressões de compreensão equívoca, identificados pela doutrina como
cláusulas abertas ou conceitos jurídicos indeterminados, que adquirem
densidade normativa a partir da atividade do intérprete, o qual,
inevitavelmente, se vale de suas convicções políticas e sociais para delinear
a configuração dos princípios jurídicos. Segundo Robert Alexy, o sistema
jurídico é um sistema aberto em face da moral (Teoria dos Direitos
Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
passim), precisamente pela necessidade de conferir significação a
princípios abstratos como dignidade, liberdade e igualdade. Sendo assim,
seria iniquamente antidemocrático afastar a participação popular desse
processo de transformação do axiológico em deontológico. Nesse contexto,
a manifestação da sociedade civil organizada ganha papel de destaque na
jurisdição constitucional brasileira. Como o Judiciário não é composto de
membros eleitos pelo sufrágio popular, sua legitimidade tem supedâneo na
possibilidade de influência de que são dotados todos aqueles diretamente
interessados nas suas decisões. Essa a faceta da nova democracia no
Estado brasileiro, a democracia participativa, que se baseia na
generalização e profusão das vias de participação dos cidadãos nos
provimentos estatais. Sobre o tema, Häberle preleciona: ―‗El dominio del
pueblo‘ se debe apoyar en la participación y determinación de la sociedad
en los derechos fundamentales, no sólo mediante elecciones públicas cada
vez más transparentes y abiertas, sino a través de competencias basadas
en procesos también cada vez más progresistas‖ (em tradução livre: ―O
domínio do povo deve se apoiar na participação e determinação da
sociedade nos direitos fundamentais, não somente mediante eleições
públicas cada vez mais transparentes e abertas, senão também através de
competências baseadas em processos também cada vez mais
progressistas‖. HABËRLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Madrid: Tecnos,
2002, p. 137). A interferência do povo na interpretação constitucional,
traduzindo os anseios de suas camadas sociais, prolonga no tempo a
vigência da Carta Magna, evitando que a insatisfação da sociedade
desperte o poder constituinte de seu estado de latência e promova o
rompimento da ordem estabelecida. À luz dessas considerações deve ser
interpretado o inciso IX do art. 103, não se recomendando uma exegese
demasiadamente restritiva do conceito de ―entidade de classe de âmbito
nacional‖. A participação da sociedade civil organizada nos processos de
controle abstrato de constitucionalidade deve ser estimulada em vez de
limitada, quanto mais quando a restrição decorre de construção
jurisprudencial, à míngua de regramento legal. Não se deve olvidar que os
direitos fundamentais, dentre eles o da participação democrática, merecem
sempre a interpretação que lhes dê o maior alcance e efetividade.
Recorrendo à lição de Luís Roberto Barroso, merece ser ressaltado que o
fundamento para que o Judiciário possa sobrepor a sua vontade à dos
agentes eleitos dos outros Poderes reside justamente na confluência de
ideias que produzem o constitucionalismo democrático (Curso de Direito
12
Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 286). Essa a
configuração de democracia deliberativa engendrada por Carlos Santiago
Nino (La Constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa,
1997), estimulando o pluralismo do debate político, da qual não pode esta
Corte descurar. O Ministro Gilmar Mendes, em obra elaborada em coautoria
com Ives Gandra, noticia que até 28 de fevereiro de 2008 foram extintas por
ilegitimidade ativa da entidade de classe 154 (cento e cinquenta e quatro)
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (Op. cit. p. 175-185). Descrevendo a
conjuntura por outro ângulo, Luís Roberto Barroso relata que até o final do
ano de 2005 somente 34 (trinta e quatro) confederações sindicais e
entidades de classe de âmbito nacional tiveram seu direito de propositura
reconhecido (O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro. 2ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2006. p. 148-149). O quadro relatado revela um
descompasso entre as aspirações democráticas da Constituição e o rigor
interpretativo do Pretório Excelso. Na espécie, a entidade proponente
comprovou possuir ampla gama de associados, distribuídos por todo o
território nacional, e que representam a integralidade da categoria
interessada, qual seja, a dos servidores públicos federais dos órgãos de
proteção ao meio ambiente. Consectariamente, não merece prosperar o
argumento suscitado pela Advocacia-Geral da União, no sentido de que a
ASIBAMA Nacional reúne apenas pequena parcela dos servidores públicos
federais, de carreiras que sequer têm identidade originada da Carta Magna,
pelo que lhe faltaria representatividade. Em verdade, caso assim se
entendesse, haveria clara contradição com a orientação deste Supremo
Tribunal, firmada, v. g., na ADI 57 (rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 13/12/1991),
na ADI 334 (rel. Min. Moreira Alves, DJ 31/03/1995), e na ADI 108 (rel. Min.
Celso de Mello, DJ 05/06/1992), de que deve haver homogeneidade de
interesse entre os integrantes da associação, pois ―não se configuram como
entidades de classe aquelas instituições que são integradas por membros
vinculados a extratos sociais, profissionais ou econômicos diversificados,
cujos objetivos, individualmente considerados, revelam-se contrastantes‖.
Ora, resta evidente que a criação de nova autarquia destinada à defesa do
meio ambiente só interessa àquela parcela de servidores públicos que
atuam na seara ambiental, estes representados pela Associação
proponente. Configurada, portanto, a legitimidade ativa, nos termos do art.
103, XI, da Constituição. Superada a preliminar, passa-se à análise das
alegações de mérito colocadas pela entidade proponente. A primeira dessas
alegações é a de que durante o processo de conversão da Medida
Provisória nº 366 de 2007 na Lei ora objurgada, não foi observado o quanto
disposto no art. 62, § 9º, da Carta Magna, verbis: Art. 62, § 9º. Caberá à
comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas
provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em
sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso
Nacional. Segundo colhe-se dos elementos trazidos aos autos, a Comissão
Mista de que trata o dispositivo foi constituída. Entretanto, não houve
quórum para votação (um terço dos membros da Comissão), motivo pelo
qual foram observados os termos da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso
Nacional, que assim dispõe: Art. 5º A Comissão terá o prazo improrrogável
de 14 (quatorze) dias, contado da publicação da Medida Provisória no Diário
Oficial da União para emitir parecer único, manifestando-se sobre a matéria,
em itens separados, quanto aos aspectos constitucional, inclusive sobre os
pressupostos de relevância e urgência, de mérito, de adequação financeira
e orçamentária e sobre o cumprimento da exigência prevista no § 1º do art.
2º. (...) Art. 6º A Câmara dos Deputados fará publicar em avulsos e no
Diário da Câmara dos Deputados o parecer da Comissão Mista e, a seguir,
dispensado o interstício de publicação, a Medida Provisória será examinada
por aquela Casa, que, para concluir os seus trabalhos, terá até o 28º
(vigésimo oitavo) dia de vigência da Medida Provisória, contado da sua
publicação no Diário Oficial da União. § 1º Esgotado o prazo previsto no
caput do art. 5º, o processo será encaminhado à Câmara dos Deputados,
13
que passará a examinar a Medida Provisória. § 2º Na hipótese do § 1º, a
Comissão Mista, se for o caso, proferirá, pelo Relator ou Relator Revisor
designados, o parecer no Plenário da Câmara dos Deputados, podendo
estes, se necessário, solicitar para isso prazo até a sessão ordinária
seguinte. Em breves linhas, dispõe a mencionada Resolução que a
Comissão Mista terá o prazo de quatorze dias para emitir parecer sobre a
Medida Provisória. Findo esse prazo, mesmo sem a prolação do parecer, o
processo legislativo deve seguir seu curso, passando a Câmara dos
Deputados a examinar a matéria. Nesta hipótese, a Comissão Mista pode,
conforme determina a Resolução, emitir o parecer, por meio de seu Relator,
no Plenário da Câmara dos Deputados. E assim ocorreu no caso sub
examine: o parlamentar nomeado como Relator se encarregou de emitir
parecer sobre a Medida Provisória diretamente perante o Plenário,
posteriormente convertida na Lei Federal nº 11.516/07. Sob o enfoque do
Direito comparado, temos que, na Argentina, o art. 99, 3, da Constituição
estabelece que os decretos de necesidad y urgencia devem ser apreciados
por comissão parlamentar mista permanente: Art. 99, 3.Solamente cuando
circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no
se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el
régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de
necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de
ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete
de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los
diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral
Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las
representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su
despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su
expreso tratamiento, el que de inmediato consideraran las Cámaras. Una
ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la
intervención del Congreso. Apesar da relevância institucional da Comissão
Bicameral, que se encarrega de lançar luzes sobre as razões de fato e de
direito que devem ser apreciadas pelas Câmaras no processo de aprovação
do decreto, tanto o preceito constitucional supracitado, quanto a Lei
Nacional nº 26.122/06, que dispõe sobre o ―régimen legal de los decretos de
necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación parcial de
leyes‖, permitem que o decreto seja analisado diretamente pelas Câmaras,
caso o parecer não seja proferido pela Comissão Mista no prazo de dez
dias: Ley nº 26.122/06 Despacho de la Comisión Bicameral Permanente
ARTÍCULO 19.- La Comisión Bicameral Permanente tiene un plazo de diez
días hábiles contados desde la presentación efectuada por el Jefe de
Gabinete, para expedirse acerca del decreto sometido a su consideración y
elevar el dictamen al plenario de cada una de las Cámaras. El dictamen de
la Comisión debe cumplir con los contenidos mínimos establecidos, según
el decreto de que se trate, en los Capítulos I, II y III del presente Título.
Tratamiento de oficio por las Cámaras ARTÍCULO 20.- Vencido el plazo a
que hace referencia el artículo anterior sin que la Comisión Bicameral
Permanente haya elevado el correspondiente despacho, las Cámaras se
abocarán al expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate de
conformidad con lo establecido en los artículos 99, inciso 3 y 82 de la
Constitución Nacional. Há, todavia, importante distinção entre o panorama
argentino e a determinação dos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos,
da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional: naquele país, a
dispensabilidade do parecer da Comissão Bicameral decorre da própria
Constituição; aqui, não há correspondente permissivo. Põe-se em cheque,
desta feita, a própria constitucionalidade do processo legislativo
estabelecido nos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos, da Resolução
do Congresso, por meio da qual foi aprovada a Lei impugnada na presente
Ação Direta. A magnitude das funções das Comissões Mistas no processo
14
de conversão de Medidas Provisórias não pode ser amesquinhada.
Procurou a Carta Magna assegurar uma reflexão mais detida sobre o ato
normativo primário emanado pelo Executivo, evitando que a apreciação pelo
Plenário seja feita de maneira inopinada. Percebe-se, assim, que o parecer
da Comissão Mista, em vez de formalidade desimportante, representa uma
garantia de que o Legislativo seja efetivamente o fiscal do exercício atípico
da função legiferante pelo Executivo. Em razão disso, há que se reconhecer
a inconstitucionalidade dos já citados artigos 5º, caput, e 6º, caput e
parágrafos, da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional, pois
dispensam a prolação de parecer por parte da Comissão Mista, não sendo
suficiente sua elaboração por parlamentar Relator. Não se desconhece que
este Supremo Tribunal já teve oportunidade de apreciar a matéria, na ADI
3289, julgada pelo Pleno em 05/05/2005, no bojo da qual o Min. Gilmar
Mendes, relator, matizou a aplicação do art. 62, § 9º, da Constituição, nos
seguintes termos, extraídos de seu voto: Outra impugnação de caráter
formal refere-se à suposta violação ao art. 62, § 9º, da Constituição. (...)
considerando que ainda estamos em uma fase de consolidação do novo
modelo trazido pela Emenda 32 para as medidas provisórias, não vejo como
adotar interpretação com os rigores pretendidos pelo requerente na ADI
3.289. No caso, resta evidenciado que por duas vezes foi convocada a
reunião para instalação da Comissão, não se chegando, todavia, ao quorum
necessário. Essa falha procedimental, considerado o atual estágio de
implementação da Emenda 32, assim como as circunstâncias do caso, em
que resta demonstrada a tentativa, por duas vezes, de instalação da
comissão mista, no meu entendimento, ainda não permite a formulação de
um juízo de inconstitucionalidade por ofensa ao referido § 9º. Afigura-se
claro, da leitura deste excerto, que a aludida decisão baseou-se em motivos
circunstanciais, consubstanciados na recentidade da Emenda Constitucional
nº 32/2001, que inseriu no corpo da Lei Maior a exigência do § 9º do art. 62.
No presente caso, decorrida uma década sem que o Congresso tenha se
estruturado de forma eficiente para cumprir o comando constitucional, a
aplicação de idêntico argumento soaria frívolo. Argumenta-se em favor da
dispensabilidade do parecer da Comissão Mista que a Medida Provisória
deve ser apreciada em prazo exíguo, não somente para preservar a
situação de urgência que, ao menos supostamente, justificou a sua edição,
mas também para não tumultuar os trabalhos do Legislativo, pelo
trancamento de pauta. A escusa não procede. Além de a Constituição
apenas prever o regime de urgência caso a Medida Provisória não seja
apreciada em 45 dias, contados de sua publicação, não se deve olvidar,
outrossim, que o referido regime de urgência, constitucionalmente previsto
para as Medidas Provisórias, não consiste em exceção ao art. 62, § 9º, da
Carta Magna, o qual impõe a efetiva participação da Comissão Mista no
processo de conversão. Essa também a orientação de Paulo Adib Casseb,
para quem ―a realidade anula a esperança constitucional quanto à
efetivação do juízo de admissibilidade e do exame do mérito das medidas
provisórias que, em tese, competiriam à Comissão Mista‖ (Processo
Legislativo – atuação das comissões permanentes e temporárias. São
Paulo: RT, 2008. p. 285). Também não procede a alegação de que a
oposição parlamentar poderia turbar os trabalhos da Comissão, impedindo a
votação da matéria e, consequentemente, da aprovação das Medidas
Provisórias. As comissões devem guardar representação proporcional à dos
partidos ou dos blocos parlamentares, nos termos do art. 58, § 1º, da
Constituição. Se o cenário político no Congresso é desfavorável à
aprovação da medida, presume-se que não é da vontade democrática a sua
adoção. Entender o contrário implica transferir ao Executivo a política
legislativa ordinária, eliminando os mais turvos traços da Separação dos
Poderes na configuração do Estado brasileiro, característica essa erigida
pelo constituinte ao status de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, III). A visão
crítica, em reproche à praxe parlamentar de substituir, na quase totalidade
dos casos, a atuação da Comissão Mista pela de um Relator, inspirou a
15
obra de Clèmerson Merlin Clève, que se ocupou precisamente da matéria
ora debatida, sendo relevante a transcrição do seguinte trecho: Conforme
Juliana Freitas do Valle, os trabalhos da Comissão Mista propiciam o uso
legítimo das medidas provisórias: ―O parecer prévio da Comissão assume
condição de instrumento indispensável para regularizar o processo
legislativo porque proporciona a discussão da matéria, uniformidade de
votação e celeridade na apreciação das medidas provisórias‖. Por essa
importância, defende-se que qualquer ato para afastar ou frustrar os
trabalhos da Comissão (ou mesmo para substituí-los pelo pronunciamento
de apenas um parlamentar) padece de inconstitucionalidade. Nessa esteira,
são questionáveis dispositivos da Resolução 01/2002-CN, na medida em
que permitem a votação da medida provisória sem o parecer da Comissão
Mista. (...) A possibilidade de atuação apenas do Relator gerou acomodação
no Parlamento e ineficácia da Comissão Mista; tornou-se praxe a
manifestação singular: ―No modelo atual, em que há várias Comissões
Mistas (uma para cada medida provisória editada), a apreciação ocorre, na
prática, diretamente nos Plenários das Casas do Congresso Nacional. Há
mais: com o esvaziamento da Comissão Mista, instaura-se um verdadeiro
‗império‘ do relator, que detém amplo domínio sobre o texto a ser votado em
Plenário‖. Cumpre lembrar que a apreciação pela Comissão é exigência
constitucional. Nesses termos, sustenta-se serem inconstitucionais as
medidas provisórias convertidas em lei que não foram examinadas pela
Comissão Mista, sendo que o pronunciamento do relator não tem o condão
de suprir o parecer exigido pelo constituinte. (...) Cabe ao Judiciário afirmar
o devido processo legislativo, declarando a inconstitucionalidade dos atos
normativos que desrespeitem os trâmites de aprovação previstos na Carta.
Ao agir desse modo, não se entende haver intervenção no Poder
Legislativo, pois o Judiciário justamente contribuirá para a saúde
democrática da comunidade e para a consolidação de um Estado
Democrático de Direito em que as normas são frutos de verdadeira
discussão, e não produto de troca entre partidos e poderes. (Medidas
Provisórias. 3ª ed. São Paulo: RT, 2010. p. 178-180) É válido mencionar
que já foi impetrado, por parlamentar, Mandado de Segurança perante o
Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de impedir novas apreciações,
pelo Plenário, de Medidas Provisórias sobre as quais não haja parecer da
Comissão Mista. Trata-se do MS 27.971, da relatoria do Min. Celso de
Mello, o qual extinguiu monocraticamente o feito em virtude da perda da
condição de parlamentar pelo impetrante, bem como por entender Sua Ex.ª
impossível a apreciação em abstrato, na sede escolhida, de uma conduta
inconstitucional do Congresso, sem que se aponte um ato concreto. A
efetividade do art. 62, § 9º, da Carta Magna não pode mais ser negada. O
Pretório Excelso não pode ser conivente com o desrespeito à Constituição,
quanto mais quando a práxis vetusta se revela tão nociva à democracia e
ao correto funcionamento do sistema de equilíbrio entre os Poderes da
República. Porém, esse não é o único vício de inconstitucionalidade formal
que inquina a Lei vergastada. Em verdade, não havia urgência para a
edição da Medida Provisória nº 366 de 2007, porquanto criou autarquia (o
Instituto Chico Mendes) responsável por funções exercidas por entidade
federal preexistente (o IBAMA), utilizando, ademais, recursos materiais
disponibilizados por esta. Fica vencida, diante disso, a alegação de que a
urgência, na hipótese, decorreu da necessidade de reestruturar a
organização administrativa de defesa do meio ambiente, considerando que
os danos ambientais, na maior parte dos casos, são irreversíveis. A atuação
do Judiciário no controle da existência dos requisitos constitucionais de
edição de Medidas Provisórias, ao contrário de denotar ingerência
contramajoritária nos mecanismos políticos de diálogo dos outros Poderes,
serve à manutenção da Democracia e do equilíbrio entre os três baluartes
da República. John Hart Ely explicita de forma precisa o papel do Judiciário
no jogo democrático: ―Courts thus should ensure not only that administrators
follow those legislative policy directions that do exist (...) but also that such
16
directions are given‖ (em tradução livre: ―As Cortes, então, deveriam
assegurar não somente que os administradores sigam essas orientações
políticas dadas pelo Legislativo já existentes, mas também que tais
orientações sejam dadas‖. Democracy and Distrust – A Theory of Judicial
Review. Cambridge: Harvard University Press, 2002. p. 133). O Supremo
Tribunal Federal, nesta esteira, deve assegurar que o Legislativo não se
torne um simples anexo do Executivo, subserviente e pouco ativo, que se
limite a apreciar, na maior parte do tempo, as medidas materialmente
legislativas adotadas pelo Chefe da Administração. A má utilização dos
provimentos de urgência pelo Executivo pode gerar efeitos indesejados, não
somente para a ordem social, mas igualmente para a dinâmica decisória
das Casas parlamentares, com constantes trancamentos de pauta e
apressando a deliberação sobre temas que demandariam maior reflexão.
Mario Midón, ao dissertar sobre os efeitos indesejados da adoção desse
instrumento tipicamente parlamentarista em sistemas presidencialistas,
como sói acontecer em quase toda a América Latina, conclui: En efecto, un
espacio institucional en que el Ejecutivo es emanación de las Cámaras,
donde su mantenimiento responde a la voluntad de la asamblea y al
equilibrio político entre gabinete y Parlamento, presta un marco de
interdependencia por integración a partir del cual es más factible que el
controlante juzgue a su controlado. Por oposición, la modalidad presidencial
con un Ejecutivo fuerte – sobre todo si es fuertísimo – como ocurre en la
mayoría de los países Latinoamericanos – ofrece a aquél la nada
desdeñable perspectiva de extender sus prerrogativas para convertirse en
un presidente que no sólo gobierna y administra, sino que de modo regular
también legisla. Si alguna duda cupiese están a la vista los desarreglos de
Perú y Brasil, naciones donde al amparo de permisivas interpretaciones
estos actos se ven multiplicados como peces y panes en el milagro bíblico.
(em tradução livre: ―Com efeito, um espaço institucional em que o Executivo
é emanação das Câmaras, onde sua manutenção reflete a vontade da
Assembleia e do equilíbrio político entre Governo e Parlamento, proporciona
um quadro de interdependência por integração a partir do qual é mais
factível que o controlante julgue seu controlado. Em contraste, a modalidade
presidencial com um Executivo forte – sobretudo se for fortíssimo – como
ocorre na maioria dos países Latino-americanos – oferece àquele a nada
desdenhável perspectiva de alargar suas prerrogativas para se tronar um
Presidente que não só governa e administra, mas também legisla
regularmente. Se existe alguma dúvida, estão à vista as desordens de Perú
e Brasil, nações aonde, ao amparo de interpretações permissivas, esses
atos se vêem multiplicados como peixes e pães no milagre bíblico‖. MIDÓN,
Mario A. R. Sobre la dimensión adquirida por los decretos de necesidad y
urgencia en el derecho argentino. Disponível em . Acesso em 12 de maio de
2011.) O controle da existência do requisito de urgência não é novidade na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o que se nota a partir da
análise das decisões a seguir arroladas: EMENTA: Ação rescisória:
argüição de inconstitucionalidade de medidas provisórias (MPr 1.703/98 a
MPr 1798-3/99) editadas e reeditadas para a) alterar o art. 188, I, CPC, a
fim de duplicar o prazo para ajuizar ação rescisória, quando proposta pela
União, os Estados, o DF, os Municípios ou o Ministério Público; b)
acrescentar o inciso X no art. 485 CPC, de modo a tornar rescindível a
sentença, quando ―a indenização fixada em ação de desapropriação direta
ou indireta for flagrantemente superior ou manifestamente inferior ao preço
de mercado objeto da ação judicial‖: preceitos que adoçam a pílula do edito
anterior sem lhe extrair, contudo, o veneno da essência: medida cautelar
deferida. 1. Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da
ausência dos pressupostos de relevância e urgência à sua edição: raia, no
entanto, pela irrisão a afirmação de urgência para as alterações
questionadas à disciplina legal da ação rescisória, quando, segundo a
doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à rescisão de sentenças já
transitadas em julgado, quanto a uma delas - a criação de novo caso de
17
rescindibilidade - é pacificamente inadmissível e quanto à outra - a
ampliação do prazo de decadência - é pelo menos duvidosa: razões da
medida cautelar na ADIn 1753, que persistem na presente. (...) (ADI 1910
MC, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em
22/04/2004, DJ 27-02-2004 PP-00019 EMENT VOL-02141-02 PP-00408)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEDIDA PROVISÓRIA NÃO REJEITADA
EXPRESSAMENTE: REEDIÇÃO: POSSIBILIDADE. REQUISITOS DE
URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. PREVIDENCIÁRIO: CONTRIBUIÇÃO DOS
SERVIDORES AO PSSSP. I. - Reedição de medida provisória não rejeitada
expressamente pelo Congresso Nacional: possibilidade. Precedentes do
STF: ADIns 295-DF, 1.397-DF, 1.516-RO, 1.610-DF, 1.135-DF. II. Requisitos de urgência e relevância: caráter político: em princípio, a sua
apreciação fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo. Todavia, se
tais requisitos — relevância ou urgência — evidenciarem-se improcedentes,
no controle judicial, o Tribunal deverá decidir pela ilegitimidade
constitucional da medida provisória. Precedentes: ADIns 162-DF, Moreira
Alves, 14.12.89; e 1.397-DF, Velloso, RDA 210/294. (ADI 1647, Relator(a):
Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/1998, DJ 26-031999 PP-00001 EMENT VOL-01944-01 PP-00093) Outros precedentes
podem ser citados: ADI 2736/DF, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno,
julgado em 8/9/2010; ADI 1753 MC, Relator Min. Sepúlveda Pertence,
Tribunal Pleno, julgado em 16/04/1998. In casu, o abuso do poder de editar
Medidas Provisórias afigura-se evidenciado de forma patente, sendo
impossível defender com seriedade que a criação de um ente para
desincumbir-se das mesmas atribuições de autarquia já em operação
revista-se da urgência necessária para afastar a adoção do rito legislativo
ordinário. Por outro lado, não pode a Corte fechar os olhos para os efeitos
nocivos que a pronúncia de nulidade com efeitos retroativos pode acarretar
para a sociedade. A proteção do meio ambiente, direito fundamental de
terceira geração previsto no art. 225 da Constituição, restaria desatendida
caso pudessem ser questionados os atos administrativos praticados por
uma autarquia em funcionamento desde 2007. No que atine à não emissão
de parecer pela Comissão Mista parlamentar, seria temerário admitir que
todas as Leis que derivaram de conversão de Medida Provisória e não
observaram o disposto no art. 62, § 9º, da Carta Magna, desde a edição da
Emenda nº 32 de 2001, devem ser expurgadas ex tunc do ordenamento
jurídico. É inimaginável a quantidade de relações jurídicas que foram e
ainda são reguladas por esses diplomas, e que seriam abaladas caso o
Judiciário aplique, friamente, a regra da nulidade retroativa. A modulação
dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, primeiramente
idealizada no direito norteamericano, com a admissão do prospective
overruling nos casos Linkletter v. Walker (381 U.S. 618) e Stovall v. Denno
(388 U. S. 293), não significa uma afronta à Carta Magna, mas uma defesa
da segurança jurídica, também norma constitucional (art. 5º, caput), sob o
prisma do princípio da proporcionalidade. Atento a isso, o legislador permitiu
expressamente a declaração de inconstitucionalidade com pronúncia
prospectiva de nulidade no art. 27 da Lei 9.868/99, que reza: Art. 27. Ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia
a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado. Considerando o volume quantitativo de leis aprovadas com base na
prática inconstitucional de dispensar a manifestação da Comissão Mista no
trâmite parlamentar das Medidas Provisórias, a atitude mais prudente, a
bem do interesse público, é adotar a técnica denominada pure prospectivity,
modalidade de superação da jurisprudência (prospective overruling) na qual,
conforme preleciona Bruno Bodart, ―o novo entendimento se aplica
exclusivamente para o futuro, e não àquela decisão que originou a
superação da antiga tese‖ (BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Embargos de
18
declaração como meio processual adequado a suscitar a modulação dos
efeitos temporais do controle de constitucionalidade. RePro, vol. 198, p.
389, ago/2011). Sendo assim, fica declarada incidentalmente a
inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º,
da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional, ficando preservada a
higidez de todas as Medidas Provisórias convertidas em Lei até a presente
data, inclusive da Lei Federal nº 11.516/07, impugnada na presente ação.
Assegura-se, ainda, a validade da adoção do procedimento ora declarado
inconstitucional para a aprovação das Medidas Provisórias que atualmente
tramitam no Parlamento. Quanto às demais, deverá o Congresso dar
cumprimento ao disposto no art. 62, § 9º, da Constituição, sendo vedada a
apreciação pelo Plenário sem o prévio parecer da comissão mista de
Deputados e Senadores. No que concerne à inconstitucionalidade material
suscitada pela entidade proponente, maior razão não lhe assiste. Sustentase na inicial que a criação da nova autarquia vulnerou e fracionou o órgão
executor do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), afrontando,
assim, o art. 225, § 1º, da Constituição, no qual está previsto o dever do
Estado de proteger o meio ambiente; além disso, haveria violação aos
princípios da proporcionalidade e da eficiência pela criação de nova
entidade, aumentando o gasto público, sem que se observe a melhoria na
execução da atividade administrativa em relação aos serviços que já eram
prestados pelo IBAMA. Não cabe ao Pretório Excelso discutir a
implementação de políticas públicas, seja por não dispor do conhecimento
necessário para especificar a engenharia administrativa necessária para o
sucesso de um modelo de gestão ambiental, seja por não ser este o espaço
idealizado pela Constituição para o debate em torno desse tipo de assunto.
Aqui, sim, se aplica o alerta de Alexander Bickel, de que o Judiciário
enfrenta ―dificuldades contramajoritárias‖ (countermajoritarian difficulty) ao
adotar uma postura ativista no controle das decisões dos agentes eleitos
democraticamente (The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at
the Bar of Politics. 2ª ed. Yale University Press, 1986), quanto mais quando
não se observa qualquer afronta às determinações constitucionais. Ex
positis, voto no sentido de julgar a presente Ação Direta improcedente,
declarando incidentalmente a inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, e
6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso
Nacional, modulando temporalmente os efeitos da decisão, nos termos do
art. 27 da Lei 9.868/99, para preservar a validade e a eficácia de todas as
Medidas Provisórias convertidas em Lei até a presente data, bem como
daquelas atualmente em trâmite no Legislativo.
Nos dias atuais, em Guinsword, a Suprema Corte Americana entendeu
inconstitucional a lei que proibia a utilização de métodos anticoncepcionais, porque
feria o direito à privacidade, primariamente regendo as relações conjugais. O Juiz
Douglas esclareceu em seu voto, serem as garantias explícitas do ‗‘Bill of Rights’’,
estendidas às ―penumbral rights” (sombras extensivas), agasalhando outros direitos
não expressos, mas decorrentes daqueles previstos textualmente na Constituição.
O papel da Suprema Corte norte-americano, elaborando a rica exegese da
“judicial review” extraindo do controle da constitucionalidade das leis, o máximo de
sua potencialidade interpretativa, auxilia a sociedade norte-americana a aliviar as
tensões comuns da convivência humana; é essencial interpretar o que a maioria
entende acerca do ―justo‖ e do ―injusto‖ (sentimentos contra o racismo, contra a pena
19
de morte) bem como, a experiência sobre certos valores especialmente prezados
como a liberdade, a paz, a igualdade, a ecologia, todos estes fatores, de alguma
forma, limitando o Poder Legislativo.
Através da construção da jurisprudência feita pela Corte estadunidense, esta
logrou adaptar a Constituição às realidades sociais e ao sentimento jurídico do povo,
dando vida ao texto maior, auxiliando na formação do sentimento constitucional bem
como ao caráter da nação.
A Suprema Corte já foi capaz de transformar inúmeros precedentes,
passando a entendê-los equivocados. Sendo assim, não possui raciocínios ou
posições petrificadas pelo comodismo ou qualquer outro motivo, mas discute,
questiona e interpreta, atendendo à sociedade a qual serve com independência e
altivez.
Os princípios constitucionais devem ser priorizados em relação à legislação
positiva. A interpretação do direito deve ser baseada naqueles princípios, até
porque, estes legitimam as próprias leis, superando o positivismo jurídico,
priorizando a Constituição como o filtro axiológico do Direito.
A atividade de julgar é a de aplicar a norma abstrata, tornando-a concreta.
Para tanto, é necessário o juiz levar em conta o conteúdo das normas, aferindo-as
segundo a Constituição.
A atividade dos órgãos responsáveis pela segurança pública sejam as
Polícias ou até mesmo as Forças Armadas, é extremamente relevante para a
sociedade, tanto no cuidado que devem ter com os cidadãos de bem, quanto na
precisão que precisam demonstrar quando desmontam qualquer ação ou planos
delituosos. Os princípios têm natureza valorativa, norteando a interpretação do
direito positivado. O sistema jurídico vai além de um conjunto de normas, porque se
respalda, principalmente, em princípios: É o chamado neoconstitucionalismo.
Segundo entendimento do Professor Guilherme Sandoval Góes 4, citando Luís
Roberto Barroso:
A dogmática jurídica brasileira sofreu nos últimos anos, o impacto de um
conjunto novo e denso de idéias, identificadas sob o rótulo genérico de póspositivismo ou principialismo. Trata-se de um esforço de superação do
legalismo estrito, característico do positivismo normativista, sem recorrer às
categorias metafísicas do jus naturalismo. Nele se incluem a atribuição de
4
GÓES, Guilherme Sandoval A reconstrução democrática do Direito Público no Brasil, Renovar,
organizado por Luis Roberto Barros, pag.114 e 118.
20
normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e
regras; a reabilitação da argumentação jurídica; a formação de uma nova
hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos
fundamentais edificada sob a idéia de dignidade da pessoa humana. Nesse
ambiente, promove-se uma reaproximação entre direito e ética.
O Direito, sem dúvida está em crise como bem esclarece o Professor
Guilherme Sandoval Góes³ citando Luís Roberto Barroso: ―Direito em crise
exatamente por não ser capaz de, no meio do nevoeiro jurídico do dia a dia (fog of
wright), materializar o binômio segurança-justiça‖.
Essa insegurança a que se refere, o Mestre, é demonstrada também pela
precariedade de políticas que garantam a segurança pública, tendo-se em mente o
bem comum, a ser realizado através das políticas mencionadas, devendo estas
resguardar os direitos contemporâneos dos homens, especialmente os coletivos:
―res omnium”. No que concerne ao Direito Público no Brasil, tem o STF a difícil tarefa
de, interpretando a CRFB/88, segundo valores sociais, resolver problemas oriundos
da complexibilidade do mundo contemporâneo que expõe a necessidade das
pessoas almejarem não a um pequeno grupo de valores ou princípios, como uma
homogeneidade de caracteres, mas a um rol principiológico diverso e extenso, que
permite a conformação normativa à Constituição de 1988, da vida social do nosso
tempo. A decisão judicial deve ser conseqüência da interpretação de fatos
portadores de juridicidade sobre o texto da lei.
21
2
CONFLITO: PERFIL DA EVOLUÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
PÚBLICA
É necessário entendermos que grande parte do pensamento acerca da
segurança pública esteve sempre ligada ao sistema carcerário, e em assim sendo,
ao Direito Penal.
As teorias e práticas entendiam ser a liberdade o valor social e individual
prioritário no Direito Penal.
Na Escola Clássica forjada na Europa no séc. XVIII, a liberdade tinha a ótica
de humanização das penas e do sistema penal como um todo e a efetivação da
segurança jurídica. A relevância da Escola encontra-se na dicotomia entre a
liberdade da pessoa e o poder punitivo estatal. O poder de punir se deslocava do
soberano para a sociedade (contrato social).
Posteriormente, passou-se a estudar o delito a partir da premissa que a
pessoa criminosa estava predestinada a praticar o ato delituoso. A prática do ilícito
criminoso passava a não mais ser consequência do livre arbítrio, mas sim de fatores
independentes da sua vontade.
Verifica-se que o princípio da liberdade sempre respalda as elaborações do
pensamento acerca do Direito Penal. O Direito Penal é o ramo do Direito Público,
integrando normas que protegem bens e valores significativos para a sociedade e
para a pessoa. O senso comum imagina que o Direito Penal possa resolver a
questão da criminalidade, mas o aumento das penas, por si só, não resulta no
esperado, i. é, ao contrário, gera mais agressões sociais. A dignidade da pessoa, é o
respaldo e o fundamento do Estado Democrático de Direito, são também alicerce do
Direito Penal.O método de punição a ser escolhido deve ser o que melhor sirva ao
interesse público, ao bem comum, já que relevante tanto para o Estado, como para a
transformação da sociedade, a recuperação dos infratores da lei. A punição deve ter
dois objetivos, segundo Beccaria5: ‗‘a pena deve ser, de modo essencial, pública,
pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias referidas,
proporcionada ao delito e determinada pela lei‘‘, ―ato de violência contra o cidadão‘‘.
Hodiernamente, em razão da dogmática jurídica, percebe-se uma busca pela
segurança jurídica e pelo tecnicismo por meio da aplicação formal do que reza a lei,
5
BECCARIA, Cesare. Delitos e das Penas: Ed. Russel - 2003 - pg. 9 v e 137). Tradução de Ricardo
Rodrigues Gama.
22
sem que se procure a interdisciplinalidade, i. é, a comunicação entre os ramos do
direito, destes como a sociologia, psicologia etc, o que leva a um isolamento técnicojurídico, com discurso e atitudes repetidas e restritivas.
Para enfrentar a questão da violência aumentada a partir dos anos 60 do
século anterior, surgiu um movimento doutrinário que propõe pela escolha da
intervenção estatal mínima, assim, a tendência da política criminal era a de aplicar o
direito penal para proteger bens jurídicos relevantes, subsidiariamente e como o
principio da ―ultima ratio‖.
Isto posto, de acordo com a Constituição Federal de 1988, o legislador ao
escolher condutas a serem punidas deve analisar, a uma, se a conduta merece
punição, segundo o critério da significância do bem jurídico que ser quer tutelar, a
duas, se há necessidade da tutela penal eis que o direito penal traduz-se numa
violência e a intervenção penal deve ser limitada a situação em que extremamente
necessária.
Tal não é o mesmo que impunidade, mas consequência do Estado
Democrático de Direito alicerçado em princípios constitucionais, especialmente no
caso, o da dignidade da pessoa.
Há princípios constitucionais que são o alicerce do Estado Democrático de
Direito, destacando-se o princípio supra mencionado, respaldo dos direitos
fundamentais.
23
3
POLÍTICAS PÚBLICAS: AS PRÁTICAS QUE VÊM SENDO UTILIZADAS E O
QUE PODERIA SER FEITO PARA ASSEGURAR A SEGURANÇA SOCIAL
O punitivismo vem recebendo apoio de grande camada da sociedade, não
somente da elite governamental, com o advento de inúmeras leis mais repressivas e
cerceando ou abolindo garantias da pessoa, interferindo em direitos fundamentais,
para negá-los. Também a elite não governante influencia a idéia de leis mais
severas, através do Movimento da Lei e Ordem requerendo uma maior intervenção
legal, penal, judicial, policial e militar, no sentido da utilização das Forças Armadas.
Devemos buscar alternativas para resolver o problema da criminalidade em
outros ramos, diversos do penal, porque este é falho e não resolve o problema, ao
contrário, aumenta-o facilitando a criação de normas e políticas que ignoram direitos
humanos. A capacitação jurídica de líderes comunitários seria relevante, mas,
especialmente, estabelecer–se uma formação diferenciada da cultura jurídica em
geral, mais voltada para o equacionamento das grandes questões sociais, como a
falta de saúde, de educação etc, para grande setor de brasileiros, em conjunto com
antropólogos, médicos, professores, e menos centralizada na solução de um litígio.
No campo penal, se verifica o empenho dos mutirões carcerários, a
campanha para ressocializar o ex-condenado, incentivando o emprego dele em
algum trabalho.
Os direitos fundamentais são de natureza supra estatal e anteriores ao
Estado. Existem independentemente das leis, antecedendo-as. O direito a
segurança é um deles, é público, subjetivo existindo para assegurar a própria vida
ou à propriedade, ambos direitos fundamentais.
O discurso a respeito dos direitos fundamentais, cada vez se torna mais
universal. Por muito tempo esteve restrito ao direito interno, desdobrando-se depois
para o direito internacional, consagrando-se até, o termo Direito Transnacional aos
Direitos Humanos.
Encontram-se os direitos acima referido, estreitamente ligados a valores
como, dignidade, liberdade, solidariedade, segurança pública, todas as aspirações
antigas do homem.
Os direitos fundamentais tanto o da segurança pública quanto o da liberdade
se referem ao valor da pessoa, qualidade de vida, razão pela qual não se admite
serem infringidos sob qualquer pretexto, ainda que econômicos ou políticos, até
24
porque princípios, respaldo daqueles, são valores permanentes na história da
humanidade a serem efetivados por políticas públicas.
A segurança pública, profundamente vinculada ao princípio da dignidade
humana deve ser garantida para que haja paz social, não se limitando apenas a
ordem nas ruas, mas estendendo-se à justiça social, com seu fundamento.
Parece evidente que, pelo aumento tanto qualitativo quanto quantitativo da
criminalidade no país, a sociedade reclama por uma intervenção mais eficaz do
Estado, bem distante de patamar mínimo.
A constitucionalização destes valores supramencionados pelo Poder
Constituinte Originário, leva a conclusão da vontade popular, para se estender a
tutela penal para preservação destes bens, conduzindo a uma mudança da
intervenção estatal penal de uma posição minimalista para adequar os bens
constitucionalizados a merecerem tutela estatal.
O conteúdo nas normas penais e processuais penais elaboradas após a
Constituição de 1988, não complementaram, muito menos efetivaram a vontade
constitucional, ao contrário se mantiveram fiéis ao princípio da intervenção mínima
do Estado no problema penal.
O Superior Tribunal de Justiça e outros tribunais têm entendido, por
exemplo, que o Ministério Público não é parte legítima para interpor mandado de
segurança em matéria penal. Ex: hipótese de concessão de liberdade provisória
concedida indevidamente por um magistrado, o Ministério Público é parte legitima
para requerer que a citada liberdade provisória seja suspensa.
A pergunta que não quer calar é: o que fazer se a decisão judicial, de forma
indevida, concedeu a liberdade a alguém?
Não se pode admitir que qualquer ato judicial reste imutável, sem que se
possam interpor medidas urgentes para tentar remediá-las.
Assim, parece pouco recomendável negar-se ao Ministério Público a
utilização de uma medida urgente, como o mandado de segurança, para conferir
efeito suspensivo ao recurso interposto, eis que o cabível, agravo em suspensão
não tem efeito suspensivo e demora meses até ser julgado.
Os tribunais têm respondido das seguintes formas:
Mandado de Segurança em matéria criminal nº 700088316606 – TJRGS –
5ª Câmara Criminal – ―A unanimidade, julgaram o impetrante carecedor da ação de
declaração extinto o processo, sem julgamento do mérito, art. 267, IV do CPC‖.
25
A Desembargadora Genucéia das Silva Alberton denegou a ordem por outro
motivo, i. é, por entender não estar presente o requisito do ―direito líquido e certo‖,
declarando em seu voto, que o Ministério Público tem legitimidade para manejar o
Mandado de Segurança para conferir efeito suspensivo ao recurso de agravo em
execução.
Recurso ordinário em Mandado de Segurança. Concessão de Indulto.
Ministério Público: Ilegitimidade. Efeito suspensivo em Agravo em Execução.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
O Ministério Público não tem legitimidade para impetrar Mandado de
Segurança almejando atribuir efeito suspensivo ao recurso de agravo em execução,
porquanto o órgão ministerial, em observância ao princípio constitucional do devido
processo legal, não pode restringir o direito do acusado ou condenado além dos
limites conferidos pela legislação, mormente se, nos termos do art. 197 da LEP, o
agravo em execução não possui efeito suspensivo. Precedentes do STJ (...)
unanimidade. ROMS 12200/SP-STJ.
Depreende-se, portanto, que pela jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça não é permitido ao Ministério Publico requerer, através do Mandado de
Segurança, a reforma de decisão judicial em caráter de urgência, em face do
periculum in mora pro societate.
O Superior Tribunal de Justiça fundamenta sua posição acompanhada por
vários tribunais no fato das partes da relação processual estar sob o manto do
princípio constitucional da igualdade, esse entendimento do STJ, prioriza a liberdade
aqui representada pela igualdade, na área do processo penal, é este o trato a ser
conferido tanto ao acusado quanto ao Ministério Público.
Deveria o STJ, ao invés, priorizar a segurança pública, que no caso seria
permitir ao Ministério Público requerer, através do mandado de segurança a reforma
do decisum, um pedido baseado no periculum in mora pro societate.
Há decisões em sentido contrário ao do STJ, isto é, a favor da concessão:
acórdão nº 70005065495-TJ/RS. Mandado de Segurança. Utilização em Matéria
Criminal. Possibilidade. Inexistência de Periculum in mora na decisão judicial.
Não existem impedimentos na utilização do Mandado de Segurança em
matéria criminal, desde que demonstrado o ―fumus boni iuris‖ e o ―periculum in
mora‖, bem como a falta de recurso específico ou ausência de efeito suspensivo
aquele manejado pela parte.
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Desta forma, é possível acolher esta ação, quando impetrado pelo
interessado, requerendo a outorga do efeito mencionado (suspensivo) o recurso em
sentido estrito ou agravo e execução. No caso em concreto, não se concede a
segurança, não há nenhum perigo a sociedade no deferimento, por ora, do
livramento condicional ao apenado. Tanto o laudo do EDC, como a administração
penitenciária é favorável à concessão do benefício, mostrando que o condenado
esta em condição de retornar a sociedade. Mandado conhecido, denegando-se a
segurança. Unânime (Mandado de Segurança nº 7000506549I, Sexta Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, julgado em
24/10/2002).
Existe no direito penal, periculum in mora a favor da sociedade, basta
analisar ao art.5º da CRFB/88, que dispõe ser a segurança direito fundamental, das
pessoas, logo, da sociedade, enquanto povo e população. Assim sendo, é óbvia a
possibilidade de risco para a coletividade, se for solto um preso perigoso para o
bem-estar geral.
Além disso, se no decorrer do processo, houver qualquer constrangimento
ao exercício do direito amplo de defesa do acusado, este também pode ser
assegurado através do habeas corpus, ou qualquer outra ação constitucional de que
achar por bem se valer a sua Defesa, garantida aí o princípio da liberdade.
A ótica liberal-clássica do Estado no séc. XIX era a de que o que não é
verdade é permitido, defendendo o indivíduo, fraco, das mãos do Estado, forte, e
não poucas vezes, arbitrário. A Revolução francesa, de certa maneira, foi o triunfo
contra o intervencionismo estatal. A burguesia terminava com ―ancién regime” para
ser protagonista do poder político, do qual abrirá mão para fortalecer o seu poder
econômico.
O dever do Estado hodierno é defender a sociedade cujo, inimigo não é só o
Estado, mas há uma preocupação do povo com o combate ao crime organizado, ou
não.
O Estado não deveria estar preocupado apenas com a proibição de excesso
(übermassverbot)
como
também
com
a
proibição
de
proteção
deficiente
(unfermassverbot).
A Declaração Universal dos Direitos da ONU assegura no seu art. 3º: ―todo
individuo tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal‖.
27
O Ministro Gilmar Mendes6, um dos membros do Supremo Tribunal Federal,
entendeu o seguinte:
(...) Os mandatos Constitucionais de criminalização, portanto impõe ao
legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do
princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição
de proteção insuficiente. A idéia é a de que a intervenção estatal por meio
do Direito Penal, como ultima ratio, deve ser sempre guiada pelo princípio
da proporcionalidade.
A reserva de lei penal configura-se como reserva legal proporcional.
Assim, abre-se a um possível controle da constitucionalidade da atividade
do Poder legislativo, em matéria penal.
O Tribunal estabelece se a medida penal em princípio, intervindo em
direitos fundamentais, mantém uma relação de proporcionalidade com as metas
ditadas pela política criminal destinada a promover a segurança e a paz social.
A globalização aumenta os conflitos das sociedades, chegando-se a
denominar sociedade de risco, a teoria que respalda o direito penal de risco prevê
um estado preventista, que afronta o estado de direito, sem distinguir prevenção
policial com repressão penal. Toda vez que a sociedade fica assustada pensa-se em
elaborar leis penais mais rígidas, ocorre, porém, que o Direito Penal não exerce uma
função
promocional.
A
criminalidade
tem
solução
viável,
esta
passa
necessariamente pela reformulação da ética social, pela educação familiar e formal,
pela criação de possibilidade de mobilidade social. O policiamento comunitário seria
uma das soluções para assegurar a paz social, no sentido de que o policial patrulha
e trabalha na mesma área numa base permanente, a partir de um local
descentralizado, trabalhando numa parceria preventiva com o cidadão para
identificar e resolver os problemas, terá o policial uma atitude pró-ativa junto às
comunidades, determinando um conjunto de ações voltadas para a solução dos
problemas sociais, ao invés de simplesmente reprimir, reagindo aos criminosos,
elaborando ocorrências, sem a preocupação com as causas do delito.
A tradição jurídica e policial brasileira tem entendido ser a segurança um
problema dos policiais e dos juristas tão somente, mas a segurança pública
6
MENDES, Gilmar. Documento 13693562 – RELATÓRIO, EMENTA E VOTO – site certificado página
7 de 13. Superior Tribunal de Justiça (vorbehalt des verhältnisniässigen Gesetzes): a proibição de
excesso (übermassverbot) funciona como limite máximo, e a proibição de proteção deficiente
(untermassverbot) como mínimo da intervenção legislativa penal.
28
permanece sendo área de pouco penetração para outras áreas do conhecimento
como as ciências sociais, a psicologia, a história etc. Não se trata apenas de
aprimorar os mecanismos de detecção do crime e prisão dos criminosos, mas de
aprimorar as estratégias preventivas, ampliando o controle social sobre as
instituições públicas.
Atuações que não poderiam deixar de existir seria a da Defensoria Pública,
da promotoria pública e dos juízes, estabelecendo-se que estas instituições
prestassem os seus serviços também de forma itinerante, isto é indo ao encontro
das comunidades também para prevenir a criminalidade, resolvendo problemas que
ali surgem imediatamente de maneira menos formal e mais eficaz; dar-se-ia logo à
solução daqueles, muitas vezes sem a necessidade de um processo formal, ou
mesmo escrito, efetivando-se o princípio constitucional da solidariedade, tanto na
sua ótica social quanto solidariedade pragmática e de intervenção. A solidariedade
social residiria na aproximação concreta e qualificada destes profissionais às
questões fáticas que envolvem cada caso.
Contendas entre membros das comunidades que resultassem em lesões
corporais, separações judiciais, divórcios, guarda de filhos, questões de vizinhança,
posse, são alguns exemplos de problemas que deveriam ser solucionados através
dessa justiça itinerante.
O cumprimento desta solidariedade, como princípio constitucional, configurase como alternativa para minorar a violência e concretizar a segurança pública, com
o envolvimento das elites na questão.
Precisamos
fortalecer
as
instituições
construindo
uma
justiça
de
proximidade, com meios alternativos de resolução de litígios, da mediação ou da
conciliação extrajudicial; a idéia de ampliar o alcance da atividade jurisdicional, do
Ministério Público e da Defensoria Pública itinerantes efetivam o princípio do acesso
à justiça, da eficiência bem como a aproximação das instituições à comunidade,
reservando a visão burocrática ou administrativa dos processos, apenas para
aqueles que dela não puderem prescindir.
Antes de interpretar o Direito, deve ser interpretada a realidade, além de
conhecerem o Direito, devem o Juiz, o Defensor Público ou o Promotor de Justiça
conhecerem além dela, também a relação dos que estão envolvidos no processo.
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As Forças Armadas brasileiras não deveriam se envolver na segurança
interna do seu país, isto porque7:
O primeiro princípio é indispensável para consolidação da América do Sul
como ‗‘lebensraum brasileiro‘‘, isto é espaço vital para o fortalecimento da
posição internacional do Brasil. A bem da verdade histórica, desde a
Doutrina Monroe em 1823 os EUA vêm exercendo o controle hegemônico
do cenário sul americano. O Brasil é o único país com dimensão geopolítica
suficiente para romper com tal predominância cêntrica norte americana
e,assim, traçar um futuro autônomo para o continente.O aforismo é
simples:‘‘ou o Brasil assumi sua natural liderança benigna na America do
Sul,ou então se subordina geopoliticamente aos EUA.‖
Ora pelo que depreendemos do texto do Prof. Sandoval o Brasil deveria
fortalecer as suas Forças Armadas, para desenvolvendo tecnologia, cumprir a sua
missão, sendo um meio dissuasório eficiente, eis que, devido as nossas imensas
riquezas como reserva de água, potencial energético e urânio, possuímos bens
cobiçados pelos países mais desenvolvidos, a fim de deixarmos de ser explorados
economicamente, para não mais dependermos dos Estados Unidos, nem econômica
nem tecnologicamente, cumprindo, finalmente, o nosso destino de liderar a América
do Sul. De fato, para o pensamento estratégico da ESG, o conceito de segurança é:
uma necessidade, uma aspiração e um direito inalienável do ser humano. O
entendimento do que seja Segurança permite discernir sempre, uma noção
de garantia, proteção ou tranqüilidade em faces de obstáculos e ameaças,
ações contrárias à pessoa, ás instituições ou aos bens essenciais,
existentes ou pretendidos. E mais: A Segurança Nacional está relacionada
diretamente com a preservação dos objetivos fundamentais. As ameaças à
Segurança Nacional tem origem mais freqüente, no ambiente externo à
Nação. Entretanto, a insegurança individual e / comunitária pode atingir um
grau de generalização e gravidade de tal ordem que, ao pôr em risco algum
dos Objetivos Fundamental se transforme em importantes fatores de
instabilidade para a Nação.
Para o Poder Judiciário cumprir a missão a ele conferida pela sociedade,
resolver os conflitos surgidos na convivência entre a humanidade, deve o
ordenamento jurídico passar por mudanças significativas. Seriam elas: a criação e a
ampliação cada vez maior, de órgãos cujo atribuição seja a de julgar causas de
pouca complexidade jurídica,bem como outros encarregados de providenciar a
conciliação.Seriam os casos resolvidos extrajudicialmente, sem a necessária
7
GÓES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e Dogmática Pós-Positivista. Revista da Escola
Superior de Guerra, v. 24 n.50, p.61, jul / dez 2008.6- Cf. Manual Básico da ESG. Vol. I – Elementos
doutrinários. Rio de Janeiro, 2006, PP.52-53.
30
participação do juiz. O arbitramento é outra solução viável mais excludente da
camada mais pobre, que não pode arcar com as respectivas despesas.
Considerando ser o Poder Judiciário órgão exclusivo para dirimir os conflitos
sociais é pouco eficaz, tanto pelo seu grande volume de trabalho, como pelo quadro
sempre defasado de profissionais, ante inúmeras ações judiciais. Seria necessária a
criação de órgão de conciliação presidido por defensores públicos e promotores de
justiça que decidiriam em caráter irrevogável, independente da intervenção daquele
Poder. Só assim teríamos a solução para tornar mais eficazes as decisões, o que
proporcionaria uma maior segurança pública e tranqüilidade social.
Imprescindível conferir-se à Defensoria Pública e/ou ao Ministério Público a
atribuição de lavrar acordos em caráter irrevogável e sem a necessidade de
homologação judicial, tal poder poderia ser estendido também às Seções e Sub
Seções da OAB, para resolver aqueles conflitos por caminho diverso do poder
judiciário, tornando-se inevitável romper o excessivo formalismo processual,
delegando a determinados órgãos, como os acima mencionados, a atribuição para
tal incumbência.
A conciliação foi escolha constitucional – justiça de paz art. 98, III da
Constituição Federal de 1988 – como, também, se encontra prevista na lei dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais, nos seus artigos 22 a 26, comprovando,
assim, a necessidade já admitida pela nação, no referente a preferir conciliar a
litigar. Isso se deve ao fato de serem melhores os efeitos do acordo,com menos
despesas de custo e do processo.Quanto ao lapso temporal, muito menor,tornaria o
resultado mais efetivo e satisfatório. É conhecida a preferência da sociedade pelas
soluções extrajudiciais, ou pelo acordo a ser feito pela associação de moradores de
comunidades, onde aliás, há um direito paralelo prevalecendo sobre o estatal, ou
pelo menos havia,até que as nossas valorosas Forças Armadas, ali ingressassem
para debelar as atividade ilícitas que se praticavam em plena luz do dia.
As modificações verificadas até o momento inclusive com a criação das
UPPs e outras medidas, demonstraram ser insuficiente para garantir a segurança
pública, em virtude de não se haver verificado até o momento uma diminuição
significativa dos ilícitos. A maior parte da sociedade resta à margem ainda da
proteção e da segurança que o Estado deve prestar, tornando-se imprescindível a
cooperação de todas as instituições das elite objetivando garantir o acesso à justiça,
a efetividade na solução dos litígios e a proteção dos Direitos Humanos dos
31
marginalizados, dos esquecidos pelo Poder e dos segregados do convívio social
organizado.
Outro aspecto que afeta a Segurança Pública são os ‗‘sem tetos ‗‘ que se
tornaram grande problema Nacional a ser equacionado, i. é, a falta de moradia,
gerando a favelização e o uso indevido dos logradouros públicos como lugar de
habitação, prejudicando o meio ambiente da cidade, provocando queda na qualidade
de vida da coletividade.Especialmente no Rio de Janeiro,que é a área que nos
propomos a tratar, houve tragédias tanto na cidade de Teresópolis quanto na de
Nova Friburgo e outras, no verão de 2011 que até agora,lamentavelmente aguardam
soluções para moradia,trabalho etc, sendo que há segmentos da nação Brasileira
residindo sobre o lixo, como foi veiculado na mídia em uma comunidade de Niterói,
no morro do Bumba.
Tal situação poderia ser sanada, impondo – se ao legislador a previsão
através de lei, da separação de parte do orçamento público para construção de
casas populares, para remoção de pessoas de áreas de riscos, insalubres ou
impróprias para serem ocupadas, isso deveria ser feito através de mobilização e
fiscalização a serem lideradas pelas elites e acompanhadas pela centena de
beneficiados dos direitos a serem conferidos pela lei a ser criada.
As normas jurídicas são elaboradas para assegurar organização social, a
aplicação daquelas com independência e coerência, propiciam a almejada
Segurança Pública, a estabilidade da ordem social repousa no íntimo e espontâneo
respeito que tributam os indivíduos as normas a que se submetem. Esse sentimento
só pode surgir da crença, sedimentada pela vivência, de que suas instituições
efetivam os anseios populares, permitindo a realização e o desenvolvimento das
potencialidades do maior número possível de pessoas.
A Segurança Pública é consequência não só da paz nas ruas, mas da
certeza da nação sobre o que esperar das autoridades, da aplicação das leis no seu
País, sempre no sentido de encarar as autoridades como elites que promovem o
bem, evitando mal, sendo necessário haver uma segurança objetiva nas decisões
das elites que devem ser segundo as necessidades da nação, se a lei estabelece
direitos e os operadores do Direito os tornarem eficazes, a segurança no sistema
social será natural.
A Constituição Federal, nos seus art. 5º, incisos XXI, LXX, XXIII e art. 8º,
inciso III, estabeleceu uma democracia participativa, convocando as elites, e cada
32
cidadão, portanto, isoladamente ou em grupo, através de associações, por exemplo,
a colaborarem na gestão e fiscalização da coisa pública.
O processo de democratização pode ser mensurado pelo real acesso do
indivíduo à segurança e também aos órgãos encarregados da produção e
efetividade das leis. A criatura humana quando lhe são negadas suas necessidades
primordiais como moradia, trabalho, saúde, se enfraquece no exercício da liberdade
de ação e pensamento. Sem esperança de vida, de concretizar planos, ela se
entrega a quaisquer valores imediatistas, não poucas vezes permutando seus
valores mais elevados, como seus direito políticos, até porque esses para aqueles
que jamais conheceram seus significados, não significam um valor precioso.
Os atos dos políticos, dos juízes, das elites em geral, devem ter a confiança
do cidadão comum com o objetivo precípuo de consolidar a democracia. As
decisões que afetam a sociedade devem ser a esta submetidas, a fim de serem
tomadas após amplos debates e com farta propagação de informações, conforme a
guisa de exemplo, foi o referendo referente ao desarmamento que houve no Brasil,
que não foi precedido nem daqueles nem destas. Jamais devem as informações ou
os debates serem feitos de maneira açodada sem o prévio conhecimento do grupo
social, a fim de que haja uma verdadeira manifestação de vontade dos interessados.
Assim, a reivindicação de papel participativo da sociedade, é essencial para
estruturar o Estado Democrático. Só através da prática diária e permanente da
cidadania formaremos pessoas capazes e conscientes para exigir seus direitos, bem
como fiscalizar o Poder por elas instituído.
Democracia e Constituição são frutos da História, das lutas empreendidas
pelo homem decorrendo de valores culturais desenvolvidos principalmente com o
movimento liberal. Devem elas se relacionar com a responsabilidade dos governos e
das elites, sem os quais não se pode efetivá-las.
As Constituições não dependem apenas, dos operadores jurídicos, dos
poderes instituídos para se concretizarem, mas também das elites, dos partidos
políticos, dos sindicatos, e de cada indivíduo, desenvolvendo tanto o sentimento
constitucional quanto a consciência jurídica nestes, a fim de criar a vontade política
naqueles integrantes do poder, no sentido de promover a segurança pública
indispensável à vida quotidiana das pessoas.
O decreto 43.712 de 07 de agosto de 2012 atribui natureza de interesse
Bombeiro Militar e de interesse Policial Militar as funções desempenhadas por
33
Bombeiros Militares e Policiais Militares na Defensoria Pública do Rio de Janeiro,
servindo de instrumento para um trabalho em conjunto dessas Instituições, em prol
da nação fluminense.
Parceria relevante também já se realizou entre ADPERJ, ANADEP, ALERJ
também em 09 de Agosto de 2012, para divulgar e promover a cartilha acerca da
explicação oferecida pelos Defensores Públicos sobre a solução extrajudicial dos
conflitos, onde se explica as diversas formas de atuação extrajudicial para dirimir
questões além de informar ao cidadão seus direitos e deveres prestados pela
Defensoria Pública.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu como fundamento do Estado
Democrático de Direito, o princípio da dignidade humana, objetivos como a norma
que determina a promoção de programa concernente à educação, no seu art. 205,
não parecendo haver congruência entre os objetivos estabelecidos não Constituição
e o atos legislativos destinados a concretizá-los.
A necessidade de uma política educacional séria e comprometida com as
necessidades das classes populares, levando-se a sério a modificação progressiva
das condições do trabalhador, como por exemplo, providenciando mais escolas,
mais vagas, mais classes com número menor de alunos,estes devendo passar mais
tempo na escola, a fim de atenderem as dificuldades certamente surgidas no curso
do aprendizado. Também, melhor aplicação dos recursos destinados à educação,
melhor formação e remuneração dos professores, biblioteca, laboratórios e áreas
esportivas nas escolas, poderia servir de paradigma, tanto o colégio militar, quanto a
AMAN (Academia Militar das Agulhas Negras), o Colégio ou a Escola Naval,
exemplos de todos conhecido de excelência de ensino.
Ainda, a escola deveria procurar gestão participativa e transparente,
vincular-se com a comunidade e com os pais cujas crianças e adolescentes
discipulam, estimulando a organização e a participação dos estudantes pelos
grêmios, representantes de classes, etc.
Lamentavelmente a escola quando acessível às camadas populares tem
sido instrumento de marginalização das mesmas, exatamente pela constante
reprovação, na medida do convencimento da sua inaptidão. Isto, além de ocasionar
a evasão escolar, contribui para robustecer o sentimento de inferioridade A
avaliação está muito mais articulada com a reprovação do que com a aprovação e,
assim, contribui para seletividade social, já existente independentemente dela, mas
34
por ela reforçada. A finalidade de avaliar deveria ser a de construir a aprendizagem,
mas na verdade serve como um meio de controle resultando no arbítrio e não no
conhecimento: eis o terreno fértil no qual se formam os futuros criminosos, sem
chance de ascensão social buscam, não raras vezes, na vida do crime a forma de
sobreviver com alta estima, já que se galgarem a posição de chefes das
organizações criminosas, imaginam que serão respeitados.
Em apertada síntese a sociedade, no concernente à educação tem se
mostrado cruel, tanto no âmbito coletivo, quanto no individual, subtraindo de grande
contingente humano o conhecimento, seja pela escassa oferta de vagas nas
escolas,seja pelo processo de evasão resultante da repetência, seja ainda pelas
precárias condições de ensino.
Não há interesse real por parte das estruturas de poder, no aprendizado e
no desenvolvimento da camada popular individual ou coletivamente. Daí, a falta de
planejamento político na área educacional. O sistema de ensino para funcionar
coerentemente precisa de planejamento que devem integrar os poderes Legislativo,
Executivo, Judiciário e as demais elites, incluindo o corpo docente.
Segundo o Prof. Pedro Demo8:
Politicamente pobre é a pessoa ou grupo que vive a condição de massa de
manobra de objeto de dominação e manipulação, de instrumento a serviço
dos outros. Dá-se na esfera do poder, onde o pobre aparece como matéria
de dominação, na senzala da vida, coibido do autodeterminação. Uma fase
aguda dessa pobreza é a falta de consciência dela mesma, porque uma das
condições fundamentais de superação é tomar consciência dela e partir
para um projeto de autopromoção.
Muito mais fácil conduzir ou manipular o ignorante, o ingênuo em relação ao
informado. A consciência sobre si mesmo, suas condições de vida, só surgem a
partir do conhecimento e da análise das coisas, obtidas pela instrução sem a qual, o
próprio sentido de liberdade ou de segurança restam embotados.
Seria necessário que as elites empreendessem ação vigorosa no sentido de
garantir escolaridade às última gerações,incentivando a leitura para melhora dos
erros gramaticais, valorizando os estudantes não exacerbando suas inseguranças
ou complexos de inferioridade, para tanto se poderia estabelecer nas comunidades
salas
8
de
leitura,
a
serem
dirigidas
por
aposentados
ou
jovens
das
Demo Pedro, Avaliação qualitativa, um ensaio instrutório, R. Bras. Est. Pedag. Brasília,1986, pg.
576.
35
elites,comprometidos com a verdadeira participação para melhoria da sociedade e
formando a base da efetiva segurança pública.
O art. 212 da Constituição Federal estabelece serem vinte e cinco por cento
(25%), no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente
de transferências, aplicados na educação, tanto pelos municípios quanto pelos
Estados e Distrito Federal.
Proclama, ainda, o mesmo comando Constitucional, ser a educação dever
do Estado, não efetivado até hoje, caracterizando, assim uma inconstitucionalidade
por omissão, quanto ao direito genérico de legislar, ferindo com sua inércia, direito
subjetivo de grande parte do povo brasileiro. Conclui-se, portanto, não haver sido
produzido o ato legislativo concretamente ordenado pela norma constitucional.
36
4
CONCLUSÃO
Procuramos, com tal trabalho, analisar a questão da segurança pública,
sobre a ótica de que, não devemos nos socorrer de uma sistema penal com leis
mais rigorosas tão somente, para atender ao problema da falta de segurança pública
mas antes nos envolvermos com os problemas afetos às comunidades com seus
conflitos emergentes de uma sociedade de massa,através da colocação de Juízes,
Defensores Públicos, membros do Ministério Público numa proximidade maior com o
segmento menos favorecido economicamente.
Constata-se que a criminalização mais rigorosa, somente, é inadequado
enfim, para atender às necessidades da sociedade hodierna,sendo necessário o
envolvimento das elites com a causa dessa criminalidade envolvendo até mesmo a
educação. No entendimento do Prof. José Alfredo de Oliveiro Baracho9:
A concepção da Constituição com suporte de valor assenta-se na
compreensão de importância em se reconhecer a valoração da pessoa e os
valores éticos. A multiplicidade de interpretações do significado da
Constituição em tempos recentes, têm destacado a valorização da pessoa
humana e seus direitos, como pontos centrais decorrentes da concessão do
Estado e da Constituição. Estes valores resguardam a pessoa humana; são
pressupostos da Constituição estatal, com acento no princípio ético, que
constitui o fundamento da legitimação do Estado e do Direito. Este princípio
é concebido aos membros da comunidade estatal e da comunidade
internacional como prevê o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de
Justiça. Este princípio ético não está vinculado à área do direito natural
clássico, desde que é considerado como princípio jurídico do Estado e da
Constituição.
Por isto, a urgência em mudarmos a visão do problema da segurança
pública que, a partir da Constituição Brasileira atual deve servir, de garantia da
nação, e, não somente de instrumento de maior opressão pela aplicação de leis
mais rigorosas, como se isso bastasse.
Nossa escolha foi pelo entendimento de ser imprescindível um compromisso
das elites com valores da democracia e consequentemente, com corolário da
participação, inclusive nas políticas públicas que possam garantir no futuro, a
segurança pública.
A realização do planejamento constitucional de erradicação da miséria e da
justiça social, a fim de se construir uma sociedade solidaria e livre, não se podendo
9
BARACHO, José Alfredo de Oliveira, Direitos Humanos . Anuário dos Cursos de Pós Graduação em
Direito – Separata – (Universidade Federal de Pernambuco), Recife: PE, 2000 nº 11 pg.214 pg.215.
37
deixar de buscar os meios eficazes para atingir esse planejamento. O que não se
admite é quedar-se inerte ante a uma insegurança pública que não atende aos
interesses da nação.
O respeito aos direitos humanos e à interpretação das leis conforme a
Constituição impõe-se ao crescimento e desenvolvimento da sociedade: sem o
mínimo de igualdade de oportunidades e sem a segurança pública, não se pode
gerar bem estar social.
Uma Justiça ineficiente causa marginalização das pessoas, passando elas a
viver sem perspectivas, isoladas da informação, prejudicando e confrontando a
todos, uns com os outros, no drama da violência urbana de difícil solução, enquanto
não houver política séria para resolvê-la. O Direito fundamental à Segurança
Publica, apesar da sua importância, não tem sido considerado na prática, enraizado
social, política e culturalmente na sociedade brasileira.
Muitos movimentos em todo ou em quase todo planeta foram feitos no
sentido de resolver a questão da segurança pública e, sequer têm sido minimizadas
as consequências trágicas da ausência de segurança, através de medidas legais no
sentido de impor penas mais severas aos criminosos, visando proporcionar solução
para crise. Também constatamos que estamos longe de cumprir, efetivamente,
políticas públicas que tentem ao menos minorar o fenômeno universal da violência
aqui no Brasil, especialmente no Rio de Janeiro.
O Direito Fundamental à segurança pública para ser protegido, necessita de
soluções mais complexas, tais com investimento em políticas educacionais,
habitacionais além de uma justiça itinerante, de proximidade com a população
menos favorecida. Parece, entretanto, por bem o Poder em conceder medidas
paliativas, e, num parâmetro denominado por este de ―suas possibilidades‘‘
lamentavelmente se materializando, no mais da vezes, por falta de vontade política
de concretamente, solucionar problemas que por já antigos, não poderem aguardar
por mais tempo a sua equação, pois somente assim, por derradeiro, poderemos
almejar uma sociedade mais justa e pacífica.
38
REFERÊNCIAS
ARRUDA, Teresa Alvim. Agravo de instrumento. São Paulo: Ed. RT, 1991.
_____. Medida cautelar, mandado de segurança e ato judicial. São Paulo: Ed.
RT, 1994.
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito
constitucional brasileiro: pós – modernidade, teoria crítica e pós-positivismo. In: –
(Org). A nova interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BATISTA, Nilo. Matrizes ibéricas do sistema penal brasileiro. 2 ed. Rio de
Janeiro: Renan: ICC, 2002.
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Direitos Humanos. (Anuário dos Cursos de
Pós Graduação em Direito) Separata – Universidade Federal de Pernambuco,
Recife: PE, 2000 nº 11.
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e das Penas = Dei delitti e delle pene.
Tradução Deocleciano Tonieri Guimarães. São Paulo: Rideel, 2003.
BENNUCCI, E.Bonasi. Atto illecito e concorrenza sleale. Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, Milano: Giuffrè, 1957.
BERMUDES, Sérgio. A reforma do código de processo civil. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1995.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho.
Torino: Campos, 1992.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto do Ministro Luis Fux. Brasília,DF,2012.
Disponível em: <http://www.stf.com.br>. Acesso em: 10 ago. 2012.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituição. 6. ed. Lisboa: Almedina, 2002.
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso ala giustizia come programa di riforma e come
método di pensiero. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, 1982.
_____. El proceso como fenômeno social de masa: proceso ideologias,
socioedad. Bienos Aires: EJEA, 1974.
CARNELUTTI, Francesco. Direito e processo. Napoli: Jovene, 1958.
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti. O Processo Penal em face da
Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade
das leis na nova Constituição do Brasil 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
39
DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4 ed. São
Paulo: Malheiros 1994.
_____. et al. Teoria geral do processo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São
Paulo: Ed. RT, 1973.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ato coator. Mandado de Segurança. Porto
Alegre: Fabris/IAB, 1986.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Proteção Jurídica dos Interesses Coletivos.
Revista Brasileira de Direito Processual, n. 24, Rio de Janeiro, 1985.
MENDES, Gilmar Ferreira; VALE André Rufino. A influencia do pensamento de
Peter Häberle no STF, 2009. Disponível em: <www.conjur.com.br>. Acesso em: 10
jul. 2012.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional.
São Paulo: Max Limonad, 1997.
PRADO, Geraldo. O Sistema Acusatório. Rio de Janeiro: Lúmen Iuris, 1999.
RAWLS, John. Uma teria da justiça. Tradução de Almiro Pisetta e Lenita M. R.
Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1991.
RIALS, André. Que sais jê? L’Accès à la justice. Paris: Presses Universitaires de
France, 1993.
SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revolução democrática de justiça.
2. ed. São Paulo: Cortez, 2008.
SANTOS, Fernando Ferreira dos Princípios Constitucionais dos Direitos da
Pessoa Humana. 1998, 250 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de
Direito do Ceará, Ceará.
SILVA, José Afonso da. A Dignidade da Pessoa Humana como Valor Supremo da
Democracia. In Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro v 212, p. 894,
abril / junho, 1998.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal
brasileiro, 7. Ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v. 1.
_____. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 2. ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2007.