FACULDADE DE DIREITO DE CAMPOS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – MESTRADO
A SEGURANÇA JURÍDICA DO REGISTRO PÚBLICO FACE A PROPRIEDADE
IMOBILIÁRIA URBANA
BRASIL 1988 – 2005
Rosinete Cavalcante da Costa
Campos dos Goytacazes – RJ
2006
ROSINETE CAVALCANTE DA COSTA
A SEGURANÇA JURÍDICA DO REGISTRO PÚBLICO FACE A PROPRIEDADE
IMOBILIÁRIA URBANA
Dissertação apresentada ao Programa
de Pós-Graduação em Direito –
Mestrado, da Faculdade de Direito de
Campos, como requisito parcial para
obtenção do grau de Mestre em Direito,
na área de concentração de Relações
Privadas e constituição. Sob a
orientação do Prof. Dr. Ricardo Pereira
Lira.
CAMPOS DOS GOYTACAZES – RJ
2006
ROSINETE CAVALCANTE DA COSTA
A SEGURANÇA JURÍDICA DO REGISTRO PÚBLICO FACE A PROPRIEDADE
IMOBILIÁRIA URBANA
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado, da
Faculdade de Direito de Campos, como requisito parcial para obtenção do grau de
Mestre em Direito, na área de concentração de Relações Privadas e constituição.
Aprovada em 12 de Maio de 2006.
COMISSÃO EXAMINADORA
______________________________________________
Prof. Dr. Ricardo Pereira Lira
FDC – Faculdade de Direito de Campos
Orientador
______________________________________________
Prof. Dr. Auner Pereira Carneiro
FDC – Faculdade de Direito Campos
______________________________________________
Profª. Drª. Rosângela Lunardelli cavallazzi
PUC – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro
A Deus pela sua insofismável
misericórdia.
Aos meus mestres e amigos, pelo
apoio, pelas críticas, e por tudo que fui
capaz de aprender com eles.
E, especialmente aos meus pais e
irmãos, pelo apoio nesta trajetória e
pela inabalável confiança.
Enquanto exista um par de olhos
chorando as lágrimas da irresignação,
enquanto mentes e corações busquem
o igual acesso de todos aos bens
essenciais a uma vida digna, sistemas
políticos podem ser extintos, estátuas
derrubadas, mitos varridos, mas o
socialismo democrático não perecerá.
Lira, Ricardo Pereira. Elementos de
Direito Urbanístico, Rio de Janeiro:
Renovar, 1997.
RESUMO
Esta dissertação buscou analisar a co-relação entre a situação das propriedades
imobiliárias e os cartórios de registro público, analisando e verificando se as
normas as quais ambos estão adstritos, estão sendo cumpridas; e se as práticas
cartorárias dos notários e registradores, têm influenciado o processo de
urbanização das cidades, na proliferação dos loteamentos clandestinos e
irregulares, inclusive na proliferação das favelas. Os notários e registradores têm
as suas atividades normatizadas, não podendo realizar atividades que não
estejam previstas em leis; analisando quais são os motivos que levam os
Cartórios Públicos, mais especificamente os Cartórios imobiliários a não efetuar o
seu dever. Verificando que as atividades cartorárias repercutem no espaço sócioambiental na sociedade. Analisar também o posicionamento da Administração
Pública no cumprimento de seu dever junto à sociedade, fiscalizando os serviços
realizados pelos notários e registradores, que exercem suas atividades após
delegação da Administração Pública. Identificar a responsabilidade da
Administração Pública no processo de proliferação de favelas, loteamentos
clandestinos e irregulares, e inclusive, na degradação do meio ambiente.
Palavras chaves: Registro. Imóveis. Administração Pública. Cartório. Impacto.
Urbanização. Função social.
ABSTRACT
This dissertation aims to analyze the co-relation between real estate and registry
offices. It investigates and verifies if the regulation standards, to which both are
subject, are being met, and if the attitudes taken by notaries and registrars have
influenced the urbanization of cities concerning the spread of illegal and irregular
lotting, as well as the spread of slums. Since the notaries and registrars have their
activities under regulation, and they cannot take attitudes not fixed by law, this
research analyzes what reasons make the public offices, more exactly real estate
registry offices, fail to do their duty. It verifies that the public offices’ activities do
interfere in the socio-environmental space of society. It investigates the position
taken by the Public Administration, while fulfilling its duty to society, by supervising
the services performed by notaries and registrars, since their activities are delegated
by the Public Administration. It identifies the Public Administration’s responsibility for
the spread of slums, the illegal and irregular lotting and also for the degradation of
the environment.
Key-words: Register. Real estate. Public administration. Notary office. Registry office.
Impact. Urbanization. Social function.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 09
CAPITULO I – A PROPRIEDADE IMÓVEL ............................................................ 10
1.1 CONCEITO ......................................................................................................... 10
1.2 A PROPRIEDADE IMÓVEL NO BRASIL ........................................................... 13
1.2.1 Evolução ......................................................................................................... 13
1.2.2 Formas de propriedade imóvel .................................................................... 16
1.2.2.1 Propriedade rural .......................................................................................... 17
1.2.2.1.1 Módulo Rural ............................................................................................. 22
1.2.2.1.2 Minifúndio .................................................................................................. 26
1.2.2.1.3 Latifúndio ................................................................................................... 27
1.2.2.1.4 Empresa rural ............................................................................................ 29
1.2.2.1.5 Pequena e média propriedade .................................................................. 31
1.2.2.1.6 Propriedade produtiva ............................................................................... 32
1.2.2.2 Propriedade urbana ...................................................................................... 33
1.2.3 Atos constitutivos de direitos da propriedade imóvel ............................... 42
1.2.3.1 Loteamentos ................................................................................................. 42
1.2.3.2 Condomínio e suas modalidades ................................................................. 51
1.2.3.3 Multipropriedade ........................................................................................... 63
1.2.4 Limitação e restrição ao direito de propriedade ........................................ 66
1.2.4.1 Função social da propriedade ...................................................................... 71
1.2.5 O registro da propriedade imóvel ................................................................ 77
1.2.5.1 Evolução ....................................................................................................... 77
1.2.5.2 Conceito ....................................................................................................... 79
1.2.5.3 Princípios e funções ..................................................................................... 92
1.2.5.4 Procedimentos para o registro ..................................................................... 90
CAPÍTULO II – A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..................................................... 98
2.1 EVOLUÇÃO ........................................................................................................ 98
2.2 CONCEITO ....................................................................................................... . 98
2.3 FUNÇÃO .......................................................................................................... 102
2.4 COMPETÊNCIA ............................................................................................... 104
2.5 SERVIÇO NOTARIAL E DE REGISTRO ......................................................... 108
2.5.1 Responsabilidade ........................................................................................ 115
2.6 DOCUMENTOS ................................................................................................ 122
2.6.1 Autenticidade e reconhecimento ............................................................... 124
2.7 O USUÁRIO ..................................................................................................... 128
2.8 MINISTÉRIO PÚBLICO .................................................................................... 132
CAPITULO III – REPERCUSSÕES DO ESTUDO ................................................. 138
3.1 A LEGALIDADE E EXERCÍCIO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA................. 138
3.1.1 Simulação de registro de loteamento urbano e rural .............................. 140
3.2 RISCOS DA URBANIZAÇÃO ........................................................................... 143
3.2.1 Impacto sócio-ambiental ............................................................................ 146
3.3 SITUAÇÃO HABITACIONAL ............................................................................ 152
CONCLUSOES ...................................................................................................... 154
REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 160
9
INTRODUÇÃO
De início, cumpre-nos salientar que o serviço de registro público que é de grande
utilidade para os operadores do direito, deveria realmente demonstrar a sua
praticidade como instrumento de segurança jurídica, atendendo aos requisitos legais
para o seu adimplemento, para que as fraudes e inseguranças jurídicas não viessem
a ter origem em seus atos. Devendo todos os atos jurídicos que se iniciam com
Registro Público, atender não somente a forma legal, mas terem uma real
efetividade jurídica, conseguindo impedir os abusos daqueles que premeditam as
suas ações ilegais por anos, esperando o melhor momento para utilizar-se de um
título sem valor legal, porém, com cunho de verdadeiro, pois, até então, uma vez
fraudado o registro, os seus efeitos serão os mesmos de um registro plenamente
válido.
E esses efeitos podem ser vistos em vários ramos do direito, principalmente
naqueles que tenham em sua a essência o patrimônio, inclusive o ramo imobiliário e
urbanístico, gerando resultados que afetam não somente o interessado, mas
indiretamente a própria cidade em decorrência dos loteamentos irregulares, de
empresas paralisadas. Ambos os casos, passa-se à responsabilidade originária dos
proprietários para o governo, lesando os cofres públicos e beneficiando os
proprietários com um enriquecimento sem causa, tendo em vista que, em prol da
coletividade, o governo tenta amenizar os problemas sociais surgidos pelas
irregularidades.
O registro público face a propriedade imobiliária foi tratada pelo Código Civil de
1916, por lei específica que sofreu várias modificações, pela Constituição da
República Federativa do Brasil e pelo atual Código Civil, que acompanhando a
evolução dos fatos sociais, introduziu alterações da maior importância no campo do
direito civil e, em particular, no âmbito dos registros públicos, entre os quais se inclui
o Registro de Imóveis.
10
CAPITULO I – A PROPRIEDADE IMÓVEL
1.1 CONCEITO
Para falar-se sobre a propriedade imóvel faz-se mister antes uma breve discussão
sobre os bens imóveis, considerados como tal todos os bens que não podem ser
transportados sem perda ou deteriorização de sua substância1, divididos
anteriormente pelo código de 1916 em bens imóveis por natureza, considerados por
si
mesmos;
bens
imóveis
por
acessão
física
artificial,
incorporados
permanentemente pelo homem ao solo, de modo que não possam ser retirados sem
serem
destruídos
ou
danificados;
bens
imóveis
por
acessão
intelectual,
considerados desta forma os bens móveis imobilizados por destinação do
proprietário que os emprega com a finalidade precípua de explorar, embelezar ou
por qualquer outro modo aumentar a utilidade do imóvel ou tirar proveito; e bens
imóveis por determinação legal, considerados como tal certos bens ou direitos reais
sobre imóveis pela lei2.
Mesmo tendo sido mantida essa classificação, o Código Civil restringiu-a a análise
do caso concreto ao determinar que serão bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe
incorporar natural ou artificialmente, contudo, a propriedade do solo que antes
pertencia integralmente ao seu proprietário, incluindo nela o espaço aéreo e o
subsolo, com todos os seus potenciais, passou pelo art. 1.229 do Código Civil, a
abrangê-los somente em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo
o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas por terceiros, a uma altura
ou profundidades tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las3.
Estatuindo o art. 176 da Constituição da República Federativa do Brasil de 19884,
que as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de
energia hidráulica constituem propriedade distinta do solo, para efeito de exploração
1
VENOSA , Silvio. de S. Direito civil: parte geral. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 1. p. 316.
JUNQUEIRA, Gabriel J. P. Teoria e prática do direito imobiliário: aquisição – perda – defesa –
ações. 2. ed. São Paulo: Edipro, 1997. p. 31.
3
BRASIL. Código civil e legislação civil em vigor. Organização: Theotônio Negrão. 22. ed. atual.
São Paulo: Saraiva, 2003. p. 221.
4
BULOS, Uadi L. Constituição anotada. 5. ed. Rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 1.234.
2
11
ou aproveitamento, e pertencem a União, a qual pode outorgá-la mediante
autorização ou concessão, no interesse nacional, na forma da lei, a brasileiros natos
ou naturalizados ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede
e administração no País5.
Quanto aos bens por acessão intelectual houve a supressão desta classificação dos
objetos mantidos intencionalmente no imóvel para sua exploração industrial e a dos
objetos empregados para o aformoseamento do imóvel, devido ao fato de nem
sempre ser possível definir a imobilização ou a utilização do objeto para o
aformoseamento do imóvel; enquanto que a dos objetos destinados à comodidade
do imóvel, para que atualmente sejam considerados como imóveis têm que ser
devidamente discriminados ou ser analisada a vontade dos interessados6.
Tendo também sido modificado o posicionamento dos bens imóveis por
determinação legal, pois o art. 80 do Código Civil passou a classificar como tais
somente os direitos reais sobre bens imóveis, suas respectivas ações e o direito a
sucessão aberta7, enquanto que o código de 1916, em seu art. 44, incluía o penhor
agrícola e as apólices da dívida pública oneradas com a cláusula de
inalienabilidade8. Assim pode-se dizer que a propriedade imóvel, considerada em si
mesma, é um bem imóvel por natureza ou por acessão, pois, o Código Civil em seu
art. 79, admitiu os imóveis por acessão ao definir como imóvel tudo que ao solo se
incorporar natural ou artificialmente9, independente se estar referindo-se a
propriedade imóvel como solo ou a construção efetuada nele.
Passando, desta forma, a propriedade em um sentido amplo, a ser um dos institutos
jurídicos fundamentais e o mais importante do Direito Privado10, o que levou o
legislador brasileiro a separar um título inteiro no Código Civil para a sua regulação e
garanti-la no art. 5º, XXII e XXIII da CF/88, como um direito fundamental e individual,
5
SILVA, José A. da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
p. 795.
6
VENOSA, 2003, p. 321.
7
NEGRÃO, 2003, p. 54.
8
BRASIL. Código civil e legislação civil em vigor. Organização: Theotônio Negrão. 22. ed. atual.
São Paulo: Saraiva, 2001. p. 57.
9
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p. 123.
10
AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 139.
12
dispondo que ela deverá atender a sua função social11, e ainda, pelo art. 170 da
CF/88, fundar-se na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa12, com o fim
de assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social,
que busca a harmonização social, almejando uma ordem de justiça contraposta ao
simples arbítrio individual ou coletivo13.
Impondo-se, desta forma, ao direito de propriedade uma limitação com o
reconhecimento de sua função social em benefício de toda a sociedade14,
diferentemente do que ocorria no período feudal em que eram deliberados privilégios
que permitiam ao indivíduo isolar-se da sociedade no uso, gozo e fruição dos seus
bens, de modo absoluto e exclusivo15.
Características estas que foram restringidas pelo princípio da função social da
propriedade, ficando o direito de propriedade vinculado a sua executoriedade,
mesmo que tenha permanecido como um direito individual e continuado, e ainda, a
ser considerado pelo art. 524 do Código Civil de 1916, no poder do proprietário de
usar, gozar, dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que
injustamente os possua16, independentemente dos limites normativos que impõem
que a propriedade seja utilizada para o bem-estar da coletividade, Podendo e
devendo o Poder Público, na defesa dos interesses coletivos, condicionar o uso da
propriedade privada, regulamentando as atividades particulares que afetem a
comunidade.
11
BULOS, 2003, p.187-194 passim.
Ibid., p. 219.
13
ZIMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2002. p. 45.
14
MARSHALL, Carla C. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
2000. p. 107.
15
AMARAL, 2002, p. 140.
16
BRASIL, Código Civil, 2001, p. 148.
12
13
1.2 A PROPRIEDADE IMÓVEL NO BRASIL
1.2.1 Evolução
O território brasileiro ao se descoberto pelos portugueses passou para o domínio de
Portugal, pertencendo conseqüentemente toda a propriedade e posse do Brasil ao
Rei de Portugal desde a data de seu descobrimento até a sua independência,
ficando o mesmo por muito tempo despovoado, tendo sido considerado como um
simples ponto de pousada para a navegação portuguesa17.
Devendo-se entender esse domínio português não somente no sentido políticoestatal, da autoridade e poder dos portugueses sobre a terra descoberta submissa,
sem soberania, mas, identicamente, no que contém como sinônimo de propriedade,
assim, todo o território brasileiro, como objeto de relação jurídico-real, passa a ser
integralmente de propriedade do reino18. Decidindo o Estado Português, através do
Rei, somente em 1534, a iniciar o povoamento do território brasileiro mediante a
concessão de grandes áreas a quem pudesse explorá-las, diretamente ou com a
cooperação de terceiros19, dividindo o Brasil em capitanias hereditárias, no total de
15 extensas faixas de terra, que por sua dimensão contribuíram para a origem dos
latifúndios brasileiros20.
Cindindo-se com isso o início do domínio original do Estado e do domínio privado
sobre as terras, contudo, continuando o patrimônio do Estado a pertencer à nação,
encarnada no Soberano, empenhado em promover o povoamento e a colonização
da conquista21. Permitindo este sistema que os donatários doassem pedaços da
terra recebida, formando as sesmarias, administrá-las e explorá-las, além de poder
transmiti-las como herança ao filho mais velho, permanecendo este regime até 17 de
julho de 1822, quando foi extinto, havendo, contudo, da independência do Brasil até
17
MAIA, José M. As influências do direito português no direito agrário brasileiro. In: LAARANJA,
Raymundo. Direito agrário brasileiro. São Paulo: LTR, 1999. p. 23
18
NASCIMENTO, Tupinambá M. C. do. Introdução ao direito fundiário. Porto Alegre: Fabris, 1985.
p. 07.
19
MAIA, 1999, p. 25.
20
Ibid., p. 26.
21
LIRA, Ricardo P. Elementos de direito urbanístico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 316.
14
o ano de 1850, a ocupação do solo pela tomada da posse sem título pelos
povoadores.
Estas ocupações realizadas pelos povoadores de forma mansa e pacífica, fizeram
com que a Coroa expedisse em 5 de outubro de 1875, um alvará com vistas a
regularizar a situação destes posseiros sem título hábil de posse22, e, antes, em 18
de setembro de 1850, estando a estrutura fundiária agrária no Brasil problemática,
foi elaborada a primeira legislação agrária de longo alcance da nossa história, a Lei
nº. 601, conhecida como a Lei das Terras23, que foi regulamentada pelo Decreto nº
1.318, de 30 de janeiro de 185424, dispondo sobre as terras devolutas do império e
acerca das que eram possuídas por título de sesmaria sem preenchimento das
condições legais, bem como aquelas possuídas por simples título de posse mansa e
pacífica, determinando que medidas e demarcadas as terras devolutas, fossem elas
cedidas a título oneroso para empresas particulares, bem como para o
estabelecimento de colônias de nacionais e de estrangeiros, autorizando o governo
a promover a colonização estrangeira.
Essa intervenção do Estado na questão da terra, através da Lei das terras, foi o
embrião do registro imobiliário no Brasil, pois, instituiu as normas para a criação de
uma Repartição Geral de Terras Púbicas25, visando promover o ordenamento
jurídico da propriedade da terra, conferindo aos posseiros o domínio, tornando
públicos os atos que tinham por objeto a declaração de transferência de terras,
passando a ser de responsabilidade do Vigário da Igreja Católica o seu
reconhecimento, tendo tal reconhecimento somente o aspecto de tornar público o
ato, salientando-se que apesar da importância de tal registro, ele não tinha por efeito
a transmissão da propriedade da forma como hoje conhecemos, por ser a natureza
de sua inscrição meramente declaratória, visando diferenciar o domínio exercido
pelo particular do domínio público.
22
LIRA, 1997, p. 318.
BRASIL. Lei nº 601, de 18 de setembro de 1850. Dispõe sobre as terras devolutas do império.
Registrada á fl. 57 do livro 1 dos actos legislativos. Secretária d’Estado do Negócios do Império.
02 out. 1850. Disponível em: <http://www.presidenciadarepublica.gov.br>. Acesso em: 04 de abr de
2005.
24
BRASIL. Decreto nº 1.318, de 30 de janeiro de 1854. Manda executar a Lei, nº 601, de 18 de
setembro de 1850. Coleção das Leis Império do Brasil, 31 dez 1854. Disponível em:
<http://www.presidenciadarepublica.gov.br>. Acesso em: 04 de abr de 2005.
25
LIRA, op. cit., p. 319, nota 22.
23
15
Transfigurando-se com o tempo à posse em direito de propriedade, pela vontade do
homem, expressa no direito então vigente e particularmente na Lei nº 1.237, de 24
de setembro de 1864, que reforma a legislação hipotecária26, regulamentada pelo
Decreto nº 3.453, de 26 de abril de 1.86527, podendo esta vontade se entendida
como a vontade dos donos da política e seus amigos, que desde a descoberta se
apropriaram dos terrenos e de todos os tesouros do país, fazendo uma série de leis
que sempre os protegia, havendo, portanto, um conjunto de leis imobiliárias feitas
pelos mais fortes em benefício próprio28.
Com isso, a posse acabou sendo banida do registro imobiliário, e a única maneira de
hoje um posseiro adquirir o domínio de um imóvel é através da ação de usucapião.
Situação esta que auxiliou no Brasil a formação de movimentos em prol da reforma
agrária, como o caso do Movimento dos Sem Terra (MST), pois, predominou no
Brasil desde o início um sistema de grandes propriedades rurais nas mãos de uma
minoria29, que ainda na atualidade é um dos graves problemas do Brasil, o que
motiva os grupos reformistas a decidirem ocupar propriedades particulares
encontradas vazias ou semi-vazias, pois, em um país imenso, com imensos espaços
vazios e inaproveitados, com uma longa história de apropriações indevidas de terras,
a legitimidade da posse de uma terra por parte de pessoas que não ganham a vida
trabalhando-a pessoalmente, é muito suspeita e injusta30.
Tendo sido a Lei de terras no século XIX um verdadeiro marco na história da terra no
Brasil, e, conseqüentemente, da propriedade imóvel, que perdeu o seu caráter
absolutista com o advento da Constituição Federal Brasileira de 1934, que trouxe o
princípio da função social da propriedade, princípio este seguindo pelas demais
constituições e que previu pela primeira vez no país, a necessidade de a
26
BRASIL. Lei nº 1.237, de 24 de setembro de 1864. Reforma legislativa hypothecaria, e estabelece
as base da sociedade de crédito real. Coleção das Leis Império do Brasil, 24 set. 1864. Disponível
em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 19 de abr de 2005.
27
BRASIL. Lei nº 3.453, de 26 de abril de 1865. Manda observar o regulamento para execução da
Lei nº 1.237 de 24 de setembro de 1864, que reformou a legislação hipotecária. Coleção das Leis
Império do Brasil, 31 dez. 1865. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 26 de abr
de 2005.
28
SCHMIDT, Mario F. Nova história crítica. São Paulo: Nova Geração, 1999. v. 4. p.191.
29
LIRA, 1997, p. 191.
30
MILPACHER, Pio. O governo dos povos. São Paulo: LTR, 1998. p. 283.
16
propriedade atender a outros interesses para além dos do seu dono31. Ocorrendo
outro marco na história da terra no Brasil com os governos militares, através da
promulgação do Estatuto da Terra, Lei nº 4.504, de 30 de novembro de 1964, que
apesar de instituir várias mudanças no sistema agrário, não resolveu o problema dos
latifúndios.
Desta forma, no decorrer da história, a concepção da posse no Brasil foi modificada
e o próprio conceito de propriedade sido influenciado pelo pensamento moderno de
que o proprietário não mais detenha o poder absoluto sobre ela, vetando-se o desvio
de sua função, restrição esta que na atualidade fica patente no art. 5º, XXIII, da
CF/88, constituindo-se, com isso, a Constituição Federal atualmente em verdadeiro
dogma jurídico ao determinar que a propriedade deverá atender a sua função
social32, sendo ela um dos instrumentos da justiça social, pois, o direito de
propriedade, protegido por ela atualmente, é um direito cujo conteúdo pode variar
como verdadeira função social nos termos e limites fixados pela lei, como expressão
da vontade coletiva, desde que não seja ele esvaziado no seu conteúdo essencial
mínimo33.
1.2.2 Formas de propriedade imóvel
O Código Civil estabelece em seu art. 1.227, que os direitos reais sobre imóveis
constituídos ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no
Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos34, salvo algumas exceções
expressas nele, e estando a propriedade inserida nestes direitos é vista como o mais
amplo direito de utilização econômica das coisas, direta e indiretamente35, tanto que
o art. 170 da CF/88 assegura a sua função social36, que pode ser vista como uma
das formas de limitação ao direito de propriedade no que concerne ao poder do
proprietário de dar a destinação que bem pretender a propriedade, atingindo esta
31
MATTOS, Liana P. A efetividade da função social da propriedade urbana à luz do Estatuto da
cidade. Rio de Janeiro: Temas & idéia, 2003. p. 38.
32
LOPES, Miguel M. de Serpa. Curso de direito civil. São Paulo: Freitas Bastos, 2003. p. 298.
33
LIRA, 1997, p. 160.
34
BRASIL, Código Civil, 2003, p. 2.219.
35
GOMES, Orlando. Direito reais. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 98.
36
BULOS, 2003, p. 1.219.
17
limitação à propriedade imóvel principalmente no que compete à utilização do solo
privado, que passou a ficar subordinado as diretrizes traçadas pelo poder público37;
estando estes limites na fronteira entre o privado e o público38.
No que infere aos direitos reais, nos interessa verificar a situação da propriedade,
suas formas, regularização e limitação, sendo que no Brasil a propriedade imóvel
aparece sob diversas formas, tanto individual como coletiva, sendo ela um dos
direitos fundamentais do cidadão, garantida no art. 5º, XXII da CF/88, constatandose com isso, que o poder sobre as coisas é tão necessário à vida social que o mais
miserável dos entes sempre tem propriedade sobre alguma coisa39, mesmo que não
tenha conseguido a tão almejada propriedade imóvel, que pode ser vista como
urbana ou rural, e tanto uma quanta outra sofre limitações na sua utilização nos
tempos atuais que atingem o direito de propriedade e que se inspiram em sua nova
conceituação influenciada pelo primado do interesse coletivo ou público, em
decorrência das medidas restritivas ao seu exercício impostas pelo Estado em prol
da supremacia do interesse público40.
1.2.2.1 A propriedade rural
A propriedade rural, mais comumente chamada de imóvel rural, é um bem com
características próprias, estudada sob a ótica tanto do Direito civil e Administrativo,
quanto do Direito Agrário, tendo em cada um deles uma conceituação impar. Sendo
que a distinção que o Direito Civil faz em relação aos imóveis, já foi explanada.
E quanto ao Direito Administrativo o mesmo estuda-os sob a ótica dos bens
públicos, pertencentes ao domínio do Estado e destinados ao aproveitamento social
e comunitário, reservados à administração para o exercício e prática dos serviços
públicos41, podendo ser de domínio público federal, estadual, municipal, compondo37
GOMES, 2001, p. 102.
FACHIN, Luiz E. Comentários ao Código Civil: parte especial: direito das coisas. São Paulo:
Saraiva, 2003. v. 15. p. 05.
39
GOMES, op. cit., p. 98, nota 31.
40
DINIZ, Maria H. Curso de direito civil brasileiro. 20. ed. Rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.
v. 4. p. 251.
41
JUNQUEIRA, 1997, p. 41.
38
18
se de terras devolutas, terras ocupadas pelos silvícolas, terrenos de marinha,
terrenos acrescidos, ilhas dos rios públicos e oceânicos, áreas ocupadas com as
fortificações e edifícios públicos42, entre outras que estão descritas atualmente no
art. 20 da CF/8843, e, anteriormente, na Lei das Terras, tendo sido consideradas
como terras públicas todas as terras que por esta lei não foram incorporadas ao
domínio particular44.
E, atualmente, estas áreas públicas, ainda que não submetidas ao regime da
inscrição, são conhecidas por um serviço público que as arrola, chamado de Serviço
de Patrimônio da União (SPU), e ocorrendo dúvida se uma área é de domínio
público ou privado, ela será solvida através de procedimentos específicos previstos
na Lei nº 5.972, de 11 de dezembro de 1973, que regula os procedimentos para o
registro da propriedade de imóveis discriminados administrativamente ou possuídos
pela União45, e na Lei nº 6.383, de 07 de dezembro de 1976, prevendo esta última a
ação discriminatória de terras devolutas da União, aplicável também aos Estados por
força do art. 27, embora não aos Municipios por omissão da lei46.
Enquanto que para o Direito Agrário a Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, em
seu art. 4º, I, definiu o imóvel rural como sendo o prédio rústico de área contínua,
qualquer que seja a sua localização, que se destine ou possa se destinar à
exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou agro-industrial47,
vigorando, para o Direito agrário o conceito da destinação que se dá ao imóvel.
Assim onde houver a atividade explorativa que se configure como agrária haverá
terra rural, de forma contrária onde for encontrada atividade considerada urbanística,
haverá solo urbano48, considerando, para tanto, a atividade exercida no imóvel,
pouco importando onde esteja localizado, baseando-se, atualmente, a definição do
42
MELLO, Celso A. B. de. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p.
524.
43
BULOS, 2003, p. 519.
44
NASCIMENTO, Tupinambá M. C. do. Introdução ao direito fundiário. Porto Alegre: Fabris, 1985.
p. 21.
45
BRASIL. Leis, etc. Constituição federal, coleção de leis de direito administrativo: mini. São
Paulo: Manole, 2005. p. 492.
46
Ibid., p. 494.
47
BRASIL. Constituição federal, coleção de leis de direito administrativo, 2005 p. 531.
48
NASCIMENTO, op. cit., p. 63, nota 44.
19
imóvel como rural ou urbano, na Teoria da Destinação que havia sido adotada pelo
Estatuto da Terra49, que em seu art. 4º, I, instituiu o imóvel rural como sendo o
prédio rústico, de área contínua qualquer que seja a sua localização, que se destina
à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agro-industrial, quer através de planos
públicos de valorização, quer através de iniciativa privada50.
Tendo o imóvel rural, já sido considerado tão somente pelo fato de estar localizado
fora do perímetro urbano, não importando a atividade que nele era desenvolvida,
baseando-se para isso na Teoria da Localização, que considerava como imóvel
urbano àquele que as leis municipais apontassem como tal, e o que estivesse fora
desta fixação era tido com área rural, sendo esta distinção feita através da situação
topográfica da área51.
Posicionamento este, que foi trazido para o nosso sistema legal pelo Código
Tributário Nacional (CTN), Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, que em seu art.
32, §§ 1º e 2º, determinou que o imposto de competência dos Municípios que incida
sobre a propriedade predial e territorial urbana, tenha como fato gerador à
propriedade, o domínio útil ou a posse do bem imóvel por natureza ou por acessão
física, como definido em lei civil, localizado na zona urbana do Município,
entendendo-se como zona urbana para efeito deste imposto a definida em lei
municipal52.
Assim, com o advento da Lei nº 5.868, de 12 de dezembro de 1972, que criou o
Sistema Nacional de Cadastro Rural53, regulamentado pela Lei nº 72.106, de 18 de
abril de 197354, houve divergências sobre as teorias a serem adotadas, ou seja, a
teoria da destinação inserida pelo Estatuto da Terra ou a Teoria da Localização
49
BORGES, Paulo T. Institutos básicos do direito agrário. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 30.
BRASIL. Estatuto da Terra. Colaboração: PINTO, Antônio L. de T.; WINDT, Márcia C. V. S.;
SIQUEIRA, Luiz E. 15. ed. atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 4.
51
NASCIMENTO, 1985, p. 64.
52
BRASIL. Código Tributário Nacional. Organização: PINTO, Antônio L. de T. 28. ed. São Paulo:
Saraiva, 1999. p. 38.
53
BRASIL. Lei nº 5.868, de 12 de dezembro de 1972. Cria o Sistema Nacional de Cadastro rural e dá
outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 14 dez 1972. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 08 maio 2005.
54
BRASIL. Lei 72.106, de 18 de abril de 1973. Regulamenta a Lei nº 5.868, de 12 de dezembro de
1972, que institui o sistema nacional de cadastro rural e dá outras providências. Diário Oficial da
União, Brasília, 24 abr 1973. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 08 maio 2005.
50
20
elaborada pelo Código Tributário Nacional. Divergência que foi solucionada pelo
acórdão de 20 de maio de 1982, prolatado no Recurso Extraordinário nº 93.850-MG,
que declarou a inconstitucionalidade do art. 6º e seu parágrafo único, da Lei Federal
nº 5.868/72, nos seguintes termos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 93.850 – 8 – MINAS GERAIS
RELATOR: MIN. MOREIRA ALVES
RECORRENTE: JAIR RODRIGUES PEREIRA
RECORRIDA: PREFEITURA MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE
EMENTA: Imposto predial – critério para a caracterização do imóvel como
rural ou como urbano.
- A fixação desse critério, para fins tributários, é o princípio geral de direito
tributário, e, portanto, só pode ser estabelecido por lei complementar. E o
C.T.N. , segundo a jurisprudência do S.T.F., é lei complementar.
- Inconstitucionalidade do artigo 6º, e seu parágrafo único da Lei Federal Nº
5.868, de 12 de dezembro de 1972, uma vez que, não sendo lei
complementar, não poderia ter estabelecido critério, para fins tributários, de
caracterização de imóvel como rural ou urbano diverso dos artigos 29 e 32
55
do C.T.N.
Incidindo, portanto, o conceito do Código Tributário Nacional por força do que consta
o art. 29, da Lei nº 5.868/72, no imposto rural territorial56, vendo-se desde então a
propriedade rural sob o prisma da sua destinação, não importando se o imóvel situase em centro urbano ou no meio rural, importando tão somente o fim, a destinação
que se dá ao mesmo57. Assim, quanto à sua exploração ela pode ser vista como
uma propriedade familiar ou empresarial, ocorrendo esta quando a propriedade é
visualizada na perspectiva dinâmica do empreendimento, promovendo o seu
possuidor com a sua exploração econômica58, e aquela quando ocorrer à exploração
do imóvel de forma direta pelo agricultor e sua família59, com dimensões semelhante
a do módulo rural que é uma unidade de medida que corresponde ao mínimo,
necessário e suficiente, para uma família desenvolver sua força de trabalho, garantir
seu sustento e buscar algum progresso social e econômico60.
55
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imposto predial – critério para a caracterização do imóvel
como rural ou como urbano. Recurso Extraordinário nº 93850-8. Jair Rodrigues Pereira e Prefeitura
de Belo Horizonte. Relator: Moreira Alves. Minas Gerais, Tribunal Pleno, 20 mar 1982. Diário de
Justiça, Minas gerais, p. 8.180, 27 ago 1982. Disponível em : <htrp://www.stf.gov.br>. acesso em
18/05/2005.
56
BRASIL. Lei nº 5.868, de 12 de dezembro de 1972. Cria o Sistema Nacional de Cadastro rural e dá
outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 14 dez 1972. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 08 maio 2005.
57
VARELLA, Marcelo D. Introdução ao direito à reforma agrária: o direito face aos novos conflitos
sociais. São Paulo: LED, 1998. p. 273.
58
GOMES, 2001, p. 106.
59
Idem.
60
PROENÇA, Alencar M. Direito agrário. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 49.
21
Enquanto que em relação a sua dimensão, a propriedade pode ser vista como
latifúndio, módulo rural e minifúndio, todos previstos no Estatuto da Terra61, e ainda,
como pequena e média propriedade, ambas aludidas pela Constituição Federal de
1988, que também faz alusão à propriedade produtiva, no art. 185, I e II, declarando
serem ambas insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária62.
Portando, a forma de exploração econômica da propriedade rural é definida pelo seu
proprietário ou ao arrendatário, pois o art. 170 da CF/88 assegura a livre iniciativa a
todas as pessoas, condiciona-a a obediência ao princípio da função social da
propriedade63, devendo o uso do imóvel rural, em conformidade com o art. 12 do
Estatuto da Terra, ser compatível com o bem-estar coletivo64.
Assim, a regulamentação do imóvel rural é feita principalmente pela Constituição
Federal, pelo Estatuto da Terra e de leis complementares, tendo-se tornado pelo §
2º do art. 184 da CF/88, passível de desapropriação para fins de Reforma Agrária
caso não cumpra com a função social a ele atinente65, e que pelo o art. 186 da
CF/88 ocorre quando simultaneamente é feito o seu aproveitamento racional e
adequado,
utilizando
adequadamente
os
recursos
naturais
disponíveis
e
preservando o meio ambiente, além de observar as disposições que regulam as
relações de trabalho, favorecendo a sua exploração o bem estar dos proprietários e
trabalhadores, seguindo os critérios e graus de exigência estabelecidos em lei66,
deixando a propriedade imóvel de ser somente um bem patrimonial e para ser
considerada também como um bem de produção, e por isso, quem detém a sua
posse tem a obrigação de fazê-la produzir de acordo com as suas características
peculiares e incentivos dados pelo Poder Público.
61
BRASIL. Estatuto da terra, 2000, p. 3.
BULOS, 2003, p. 1.259.
63
Ibid., p. 1.219.
64
BRASIL. Estatuto da Terra, op. cit., p. 6, nota 61.
65
BULOS, op. cit., p. 1.258, nota 62.
66
Ibid., p. 1.260.
62
22
1.2.2.1.1 Módulo rural
A palavra “modulo” significa quantidade equivalente a uma unidade de qualquer
medida67, enquanto que o módulo rural segundo a legislação agrária brasileira, é a
quantidade mínima de terras admitidas no imóvel rural, para que ele não caia no
vício do minifúndio68, tão combatidos pela política de reforma agrária quanto os
latifúndios, este por ser anti-social e outro por ser anti-econômico. Tendo sido o
módulo rural inserido no contexto de propriedade familiar pelo Estatuto da Terra, em
seu art. art. 4º, III, ao delimitar no inciso II, a área fixada para ela como sendo a do
imóvel rural que direta e pessoalmente explorado pelo agricultor e sua família, lhes
absorva toda a força de trabalho, garantindo-lhes a subsistência e o progresso
sócio-econômico, podendo, eventualmente efetivar o trabalho com a ajuda de
terceiros69.
Constituindo, portanto, o módulo rural em uma unidade de medida, expressa em
hectare, que busca refletir a interdependência entre a dimensão, a situação
geográfica do imóvel rural e a forma e condições do seu aproveitamento econômico.
Assim, é considerado módulo rural o imóvel com extensão mínima onde uma família
possa garantir a sua subsistência e o seu progresso social com uma vida digna,
sendo a área necessária para a configuração mínima da propriedade familiar70,
podendo ser definido de forma diferente por cada região do país e para cada tipo de
atividade a ser nele praticada.
Em termos práticos, é uma unidade de medida agrária, variável de região para
região, de acordo com o tipo de exploração, sendo empregado para definir o
tamanho da propriedade familiar e, por conseguinte, definir latifúndio e minifúndio,
determinado uma dimensão mínima necessária à manutenção e ao desenvolvimento
do proprietário, permitindo o seu progresso e o de sua família, sendo este um dos
motivos para que o módulo rural seja diferente em cada região, podendo segundo o
tipo de exploração ou atividade rural exercida ser denominado de exploração
67
68
69
70
FERREIRA, Pinto. Curso de direito agrário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 213.
BORGES, 1998, p. 133.
BRASIL. Estatuto da terra, 2000, p. 4.
VARELLA, 1998, p. 274.
23
hortigranjeira, lavoura permanente, lavoura temporária, exploração pecuária,
exploração florestal, e ainda, de médio porte ou de grande porte71.
Não consentindo o art. 65 do Estatuto da Terra, a divisão do Imóvel rural em área
de dimensão inferior à do módulo da propriedade rural, a fim de impedir a
fragmentação dos imóveis rurais e a constituição de novos minifúndios, não podendo
isso ocorrer mesmo havendo sucessão causa mortis e partilhas judiciais ou
amigáveis, se a dimensão da propriedade ao ser divida tornar-se inferior ao módulo
da propriedade rural72, seja por qualquer uma de suas modalidades, loteamento,
desmembramento, tentando com isso evitar que venham a se formadas
propriedades menores do que o módulo definido para cada região, pois, se tal
ocorrer, pode surgir imóveis com áreas tão pequenas que não permitiriam a
manutenção e o desenvolvimento do proprietário e do trabalhador rural através do
seu trabalho, elementos fundamentais da função social da propriedade, estando esta
indivisibilidade fundamentada no art. 88 do Código Civil, que determina que os bens
naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação legal ou por
vontade das partes73.
Consignando o art. 11 do Decreto-Lei nº 57, de 18 de novembro de 1966, que
nenhum imóvel rural poderia ser desmembrado ou dividido em áreas de tamanho
inferior ao quociente da área total pelo número de módulos constantes do Certificado
de Cadastro74, sucedendo-o a Lei n.º 5.868/72, que instituiu em seu art. 6º, a fração
mínima de parcelamento, estipulada na área de um hectare independentemente da
sua localização75. Tendo o legislador imposto estes limites ao módulo rural para que
um determinado espaço tenha condições de comportar um empreendimento
71
BRASIL. Decreto 55.891, de 31 de março de 1965. Regulamenta o capítulo 1 do título 1 e a seção
3 do capítulo 4 do título 2 da Lei 4.504 de 30 de novembro de 1964 – Estatuto da Terra. diário Oficial
da União. Brasília, 8 abr 1965. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 18 de maio
2005.
72
FERREIRA, 1999, 213.
73
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 55.
74
BRASIL. Decreto-Lei nº 57, de 18 de novembro de 1966. Altera dispositivos sobre lançamento e
cobrança do imposto sobre propriedade territorial rural, institui normas sobre arrecadação da dívida
ativa correspondente, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 21 nov 1966.
Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 13 maio 2005.
75
BRASIL. Lei nº 5.868, de 12 de dezembro de 1972. Cria o Sistema Nacional de Cadastro rural e dá
outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 14 dez 1972. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 08 maio 2005.
24
agropecuário, pois, este para a sua implantação necessita de dimensões que sejam
adequadas economicamente.
Contudo, o Estatuto da Terra prevê a possibilidade de alienação de área
desmembrada de dimensões inferiores ao módulo rural quando destinada à
anexação a outro imóvel rural confrontante, desde que tal subtração não represente
a redução da área do imóvel originário a um território inferior ao módulo. Admitindose exceção a regra da indivisibilidade do módulo rural, mediante prévia aprovação
do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), somente quando
se pretender transformá-lo em urbano, pela mudança de sua destinação76, como no
caso de desmembramentos decorrentes de desapropriação, nas hipóteses legais de
utilidade pública ou de interesse social, ou motivados por interesse público, em
diversas circunstâncias elencadas no art. 2º, II, do Decreto nº 62.504, de 8 de abril
de 196877. Justificando-se, portanto, a definição legal do instituto do módulo rural e o
motivo da sua indivisibilidade jurídica, em razão dos interesses econômicos e sociais
que advêm da utilização adequada dos imóveis rurais, tendo em vista a função
social da propriedade assegurada constitucionalmente.
Quanto à propriedade familiar a qual foi comparada o módulo rural, o art. 4º, II, do
Estatuto da Terra, definiu-a como sendo o imóvel rural que direta e pessoalmente
explorado pelo agricultor e sua família, lhes absorva toda a força de trabalho,
garantido-lhes a subsistência e o progresso social e econômico, com área máxima
fixada para cada região e tipo de exploração, e, eventualmente, trabalhando com a
ajuda de terceiros78, não havendo, desta forma, na propriedade familiar o emprego
permanente de mão-de-obra de terceiros, devendo a sua área ter o tamanho do
módulo, porém, variável conforme determinados fatores, como a situação
geográfica, o clima, as condições de aproveitamento da terra. Sendo ela
considerada como um instrumento hábil para evitar a exploração do homem pelo
homem79, e uma fonte concreta de oportunidade se não para todos, pelo menos
76
BORGES, 1998, p. 139.
BRASIL. Decreto nº 62.504, de 08 de abril de 1968. Regula o art. 65 da Lei 4.504, de 30 de
novembro de 1964, o art. 11 e parágrafo do Decreto-Lei 57, de 18 de novembro de 1966, e dá outras
providências. Diário Oficial da União, Brasília, 09 abr 1968. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 14 maio 2005.
78
BRASIL. Estatuto da Terra, 2000, p. 3.
79
BORGES, op. cit., p. 31, nota 76.
77
25
para um grande número de rurícolas80, pois, assim como no módulo rural, é vedada
a sua divisão. E dentro dos moldes adotados pelo Direito Agrário, somente o imóvel
rural pode ter a condição de propriedade familiar, se for ele trabalhado direta e
pessoalmente pelo agricultor e sua família, com auxílio de terceiro somente de forma
eventual.
E quanto ao módulo fiscal, criado pela Lei nº 6.746, de 10 de dezembro de 1979,
que trata do Imposto sobre Propriedade Rural (ITR), dando nova redação aos arts.
49 e 50, do Estatuto da Terra81, e que foi regulamentado pela Lei nº 84.685, de 06
de maio de 1980, foi uma unidade usada até o advento da Lei nº 9.393, de 19 de
dezembro de 199682, principalmente para servir de base para o cálculo do ITR, que
foi criado com o fim de tributar a propriedade rural visando contribuir para a melhor
distribuição da renda no campo e para o aumento da receita pública83.
Não podendo o módulo fiscal ser confundido com o módulo rural, mesmo que ele o
tenha como base teórica para fins de tributação84, e também seja diferente para
cada Município, pois ele é expresso em hectares fixado pelo INCRA, que para isso
analisa o tipo de exploração predominante no Município, se ela é hortifrutigranjeira,
pecuária ou florestal, de cultura permanente ou temporária; a renda obtida no tipo de
exploração predominante; outras explorações existentes no Município que, embora
não predominantes, sejam expressivas em função da renda ou da área utilizada; e
se a mesma preenche os requisitos inerentes à propriedade familiar; devendo
conforme o § 1º do art. 4º do Decreto nº 84.685/80, no momento da determinação do
módulo fiscal de cada Município, aplicar a metodologia aprovada pelo Ministro da
Agricultura, utilizando-se dos dados constantes do Sistema Nacional de Cadastro
Rural, instituído pela Lei 5.868/72, compreendido basicamente, do Cadastro de
imóveis Rurais, do Cadastro de Proprietários e Detentores de Imóveis Rurais,
Cadastro de Arrendatários e Parceiros Rurais, Cadastro de Terras Públicas,
80
BORGES, 1998, p. 101.
BRASIL. Lei nº 6.746, de 10 de dezembro de 1979. Altera o disposto nos artigos 49 e 50 da Lei
4.504, de 30 de novembro de 1964 (ESTATUTO DA TERRA), e dá outras providências. Diário Oficial
da União, Brasília, 11 dez 1979. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 14 maio
2005.
82
BRASIL. Código Tributário Nacional, 1999, p. 653.
83
VARELLA, 1998, p. 289.
84
Ibid., 274.
81
26
revendo-se o módulo fiscal, de acordo com o § 2º do art. 84.685/80, sempre que
ocorrer mudanças em sua estrutura produtiva85.
Portanto, o módulo fiscal é estabelecido de forma diferente por cada Município,
refletindo a área mediana dos Módulos Rurais dos imóveis rurais do mesmo,
servindo de parâmetro para classificação do imóvel rural quanto ao seu tamanho,
nos termos do art. 4º, da Lei nº 8.629/93, que estipula que a pequena propriedade
rural é a que tem área compreendida entre um e quatro módulos fiscais, enquanto
que a média propriedade rural é a que tem área superior a quatro e até quinze
módulos fiscais86.
1.2.2.1.2 Minifúndio
O minifúndio pelo Estatuto da Terra em seu art. 4º, IV, é o imóvel rural de área e
possibilidades inferiores às da propriedade familiar87, considerado como tal o imóvel
rural com dimensão inferior a um módulo rural, que por definição é a área máxima
fixada para cada região e tipo de exploração, assim, toda área de terra agricultável
inferior ao módulo rural é um minifúndio, mesmo que proporcione renda superior à
de uma propriedade familiar, a menos que funcione como uma empresa altamente
rentável88.
E, mesmo havendo a proibição do minifúndio pelo Estatuto da Terra, por não ser ele
uma área suficiente para realizar o sustento e o progresso social e econômico do
minifundiário e de sua família, ele continua a ser implantado; pois há a ilusão por
parte do minifundiário, que luta para ter o seu pedaço de terra, de que contribui com
o seu esforço para a economia e para o desenvolvimento do setor e da região,
significando para ele a aquisição da propriedade a sua independência, não
admitindo que a terra sob a forma de minifúndio economicamente não ofereça com a
85
BRASIL. Lei 84.685, de 06 de maio de 1980. Regulamenta a Lei 6.746, de 10 de dezembro de
1979, que trata do imposto sobre a propriedade territorial rural – ITR e dá outras providências. Diário
Oficial da União, Brasília, 07 maio 1980. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 14
maio 2005.
86
BRASIL. Constituição federal, coleção de leis de direito administrativo, 2005, p. 1.531.
87
BRASIL. Estatuto da Terra, 2000, p. 3.
88
GOMES, 2001, p. 106.
27
sua exploração, condição suficiente para o seu sustento e o de sua família, e,
paralelamente, para progresso do conjunto familiar89.
Estando toda a propriedade inserida no contexto do minifúndio sujeita a ser
desapropriada para fins da reforma agrária, uma vez que não corrobora para o
cumprimento da função social da terra, por não ser viável a exploração agrícola ou
pecuária em extensões muito pequenas90. Fazendo-se necessário que os
minifúndios não se proliferem, cabendo ao Poder Público, em caso de sua
ocorrência, realizar a sua desapropriação e aglutiná-los a outro terreno limítrofe,
formando uma propriedade maior passível de produção91. Assim, a improdutividade
do minifúndio deve-se mais à inviabilidade técnica da exploração econômica em face
de inadequação do espaço para a atividade desempenhada.
1.2.2.1.3 Latifúndio
O latifúndio não é novo na história, tendo sido um dos fatores da queda de Roma92,
não sendo também novo no seio nacional, pois, a história da propriedade brasileira
inicia-se com a doação pela Coroa Portuguesa de grande extensão de terras a
fidalgos portugueses, implantando ela no Brasil o regime sesmarialista, que teve
sucesso nas pequenas ilhas portuguesas do Atlântico, com criação de capitanias
hereditárias na nova colônia, com grandes poderes conferidos aos donatários93, que
por sua vez, também realizavam doações de pedaços de terras a correligionários
seus.
E, diferentemente do que aconteceu com as outras colônias portuguesas, essa
forma de colonização com traços de feudalismo encaminhou o Brasil para uma
estrutura fundiária baseada na grande propriedade rural, contrariando ao que
historicamente aconteceu em Portugal, e outras colônias, onde o sistema originou a
89
90
91
92
93
BORGES, 1998, p. 33.
VARELLA, 1998, p. 280.
Ibid., p. 280.
FERREIRA, 1999, p. 49.
Ibid., 1999, p. 111.
28
pequena propriedade agrícola94, permanecendo o Brasil até hoje com grandes
propriedades de terras em todas a regiões do país, e muitas delas sem serem
amplamente utilizadas, dando ensejo aos conflitos no campo que não foram até hoje
resolvidos, mesmo com as políticas públicas intentadas, como a elaboração do
Estatuto da Terra que teve como finalidade principal o incremento das atividades
referentes ao uso regular e produtivo do solo, visando, como salienta o seu art. 1º, a
execução da Reforma Agrária e promoção da Política Agrícola95.
Reclamando-se, com isso, a limitação natural dos espaços territoriais, com a
implementação de uma sistemática que repila por não atender às necessidades
sociais e econômicas, a existência de latifúndios improdutivos que ficam neste
estado na maioria das vezes por simples desinteresse de seus proprietários,
considerando-se desta forma pelo art. 4º, V, do Estatuto da Terra, latifúndio como
todo o imóvel rural que exceda à dimensão máxima fixada pelo seu art. 46, § 1°, “b”,
tendo-se em vista as condições ecológicas, sistemas agrícolas regionais e o fim a
que se destine, não excedendo o limite referido na alínea “a” deste artigo, e tendo
área igual ou superior à dimensão do módulo de propriedade rural, sendo mantido
inexplorado em relação às possibilidades físicas, econômicas e sociais do meio, com
fins especulativos, ou seja, que esteja deficiente ou inadequadamente explorado, de
modo a vedar-lhe a inclusão no conceito de empresa rural.96
Havendo duas modalidades de latifúndio, por extensão territorial que é a
propriedade rural cuja área máxima excede a 600 vezes o módulo do imóvel rural ou
600 vezes a área média dos imóveis rurais na respectiva zona, cumprindo ou não a
sua função social, e por exploração ou desamparo que é o imóvel rural que é
inexplorado com fins especulativos ou que é inadequadamente explorado97,
bastando, portanto, para a configuração do latifúndio, que a terra não seja produtiva
e tenha área superior à do módulo rural98, apurando-se a inércia do proprietário ao
verificar se na propriedade foram utilizadas as possibilidades físicas, econômicas e
94
95
96
97
98
FERREIRA, 1999, p. 112.
BRASIL. Estatuto da Terra, 2000, p. 03.
Idem, p. 03.
GOMES, 2001, p. 106.
VARELLA, 1998, p. 274.
29
sociais do meio, enquanto a deficiência e a inadequação se apreciam em relação ao
conceito legal de empresa rural.
E, caso estes fatos sejam constatados deve o Poder Público utiliza-se do poder a ele
conferido pela legislação e compelir o proprietário a exercer o seu direito como uma
função social99, e mesmo havendo a necessidade da imposição de uma imediata
redistribuição de terras por interesse social através da desapropriação, deve-se
atentar para o fato de que o verdadeiro combate ao latifúndio se faz
fundamentalmente pela tributação, mediante o coeficiente de progressividade do
imposto para a propriedade que não cumpra sua função100.
Considerando, ainda, quanto ao latifúndio, que mesmo que a propriedade em seu
todo ultrapasse o tamanho de 600 módulos rurais, a mesma não será denominada
como tal, desde que suas características recomendem a exploração florestal
racionalmente utilizada, mediante planejamento adequado, não se considerando
também como latifúndios os imóveis tombados pelo Poder Público, cujo objetivo seja
a preservação dos recursos genéticos101. Devendo, portanto, todos os imóveis que
estiverem cumprindo com a sua finalidade social, dentro dos parâmetros legais,
serem garantidas pelo ordenamento jurídico positivo, não devendo ser combatidos
os incentivos a tais propriedades.
1.2.2.1.4 Empresa rural
O Estatuto da Terra, em seu art. 4º, VI, define empresa rural como sendo o
empreendimento de pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que explore
econômica e racionalmente imóvel rural, dentro de condição de rendimento
econômico da região em que se situe e que explore área mínima agricultável do
imóvel segundo padrões fixados, pública e previamente, pelo Poder Executivo.102
99
GOMES, 2001, p. 106.
BORGES, 1998, p. 37.
101
VARELLA, 1998, p. 274.
102
BRASIL. Estatuto da Terra, 2000, p. 3.
100
30
Devendo para isso preencher alguns requisitos que estão descritos no art. 25, do
Decreto nº 55.891, de 31 de março de 1965, para ser considerado como empresa
rural, tais como, a área utilizada nas várias explorações representar uma
porcentagem igual ou superior a 50% da sua área agricultável, equiparando-se, para
esse fim, às áreas cultivadas, as pastagens, as matas naturais e artificiais e as áreas
ocupadas com benfeitorias, obtendo em uma ou várias atividades de exploração um
rendimento médio que seja igual ou superior aos mínimos fixados em tabela própria
periodicamente
revista
e
amplamente
divulgada,
adotando
práticas
conservacionistas e que empregue no mínimo a tecnologia de uso corrente nas
zonas em que se situe, mantendo as condições de administração e as formas de
exploração social estabelecidas como mínimas para cada região103.
Tendo estes requisitos sidos inovados pelo Decreto nº 72.106/73, que exigiu em seu
art. 44, que para o imóvel ser classificado como empresa rural, na forma do art. 4º,
VI, do Estatuto da Terra, e do seu art. 50, § 7º, que a área utilizada na atividade
explorada ou nas várias atividades exploradas deveriam representar uma
percentagem superior a 70% de sua área agricultável, equiparando-se, para esse
fim, às áreas cultivadas as pastagens, as matas naturais e artificiais e as áreas
ocupadas com benfeitorias, devendo ainda, obter um coeficiente de condições
sociais e de produtividade igual ou inferior a um hectare.104
Considerando o art. 22 do Decreto nº 84.685/80, empresa rural para efeito do
disposto no art. 4º, IV e V, e do art. 46, § 1º, “b”, da Lei nº 4.504/64, como o
empreendimento de pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que explore
economicamente
e
racionalmente
imóvel
rural,
dentro
das
condições
de
cumprimento da função social da terra, devendo para tanto, o grau de utilização do
imóvel rural ser igual ou superior a 80%105, e o seu grau de eficiência na exploração
103
BRASIL. Decreto 55.891, de 31 de março de 1965. Regulamenta o capítulo 1 do título 1 e a seção
3 do capítulo 4 do título 2 da Lei 4.504 de 30 de novembro de 1964 – Estatuto da Terra. diário Oficial
da União. Brasília, 8 abr 1965. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 18 de maio
2005.
104
BRASIL. Lei 72.106, de 18 de abril de 1973. Regulamenta a Lei nº 5.868, de 12 de dezembro de
1972, que institui o sistema nacional de cadastro rural e dá outras providências. Diário Oficial da
União, Brasília, 24 abr 1973. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 08 maio 2005.
105
BRASIL. Lei 84.685, de 06 de maio de 1980. Regulamenta a Lei 6.746, de 10 de dezembro de
1979, que trata do imposto sobre a propriedade territorial rural – ITR e dá outras providências. Diário
Oficial da União, Brasília, 07 maio 1980. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 14
maio 2005.
31
ser igual ou superior a 100% (cem por cento) de sua área, cumprindo integralmente
a legislação que rege as relações de trabalho e os contratos de uso temporário da
terra106, devendo todos este requisitos serem cumpridos de forma simultânea.
Portanto, enquanto a empresa familiar é uma unidade de produção para conjunto
familiar107, a empresa rural é unidade de produção para uma comunidade mais
ampla, onde se associam terra, trabalho, capital e técnica, tudo dirigido
organicamente a um fim econômico108, podendo ser definida como:
o empreendimento de pessoa física ou jurídica, pública ou privada que
explore economicamente e racionalmente imóvel rural, com o objetivo de
produzir bens destinados ao consumo público, desde que a respectiva terra
não tenha área inferior ao módulo, sem seja 600 vezes superior ao módulo
da correspondente propriedade rural ou 600 vezes superior à área média
dos imóveis rurais na respectiva zona, salvo, nesta duas últimas hipóteses,
quando, embora de área maior, o imóvel, com prévia aprovação do INCRA,
109
seja destinado à exploração florestal planejada . (Grifo do autor).
1.2.2.1.5 Pequena e média propriedade
O art. 185, I, da CF/88, dispõe que a pequena e média propriedade são insuscetíveis
de desapropriação para fins de reforma agrária se o seu proprietário não possuir
outra110, tendo este artigo também sido regulamentado pela Lei nº 8.629/93, que de
forma expressa em seu art. 4º, II e IIII, conceitua a pequena propriedade como o
imóvel rural de área compreendida entre 1 e 4 módulos fiscais, e a média
propriedade como o imóvel rural de área superior a 4 e até 15 módulos fiscais111.
E além desta proteção, a pequena propriedade foi beneficiada com a da
impenhorabilidade, pelo art. 649, X, do CPC, que estipula que é absolutamente
impenhorável o imóvel rural até um módulo, desde que este seja o único de que
disponha
106
o
devedor,
ressalvada
a
hipoteca
para
fins
de
financiamento
BORGES, 1998, p. 40.
Ibid., 42.
108
Idem.
109
Ibid., p. 41.
110
BULOS, 2003, p. 1.259.
111
BRASIL. Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993. Dispõe sobre a regulamentação dos
dispositivos constitucionais relativos a reforma agrária, previstos no capítulo III, título VII, da
Constituição Federal. Diário Oficial da União, Brasília, 26 dez 1993. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 03 maio de 2005.
107
32
agropecuário112. Decidindo-se sobre este assunto o Superior Tribunal de Justiça
(STJ), no Recurso Especial nº 149.363/PR, de 04 de fevereiro de 1999, que a Lei nº
8.629/93, aplica-se considerando impenhorável o imóvel rural com até um módulo
fiscal, desde que seja trabalhado pela família do devedor e que a dívida seja oriunda
de sua atividade produtiva, da seguinte forma:
RECURSO ESPECIAL N° 149.363 – PARANÁ – (97/66847-9) – ( 4.0009)
RELATOR: MIN. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO
REQUERENTE: BENTO ZAZULA
ADVOGADO: DIVONSIR GRAF
REQUERIDA: COOPERATIVA AGROPECUÁRIA UNIÃO LTDA –
COAGRU
ADVOGADA: FÁBIO DE OLIVEIRA D. ALÉCIO E OUTRO
EMENTA: Execução de título extrajudial. Módulo rural. Penhora.
Precedentes da Corte.
1. Na linha de precedentes da Corte não vulnera lei federal a “decisão que se
utiliza do conceito de pequena propriedade, assim como definido na Lei nº
8.629/93, para considerar impenhorável área rural com 19 hectares”, nem
que afasta o imóvel rural a que se refere o art. 649, X, do Código de
Processo Civil, do conceito de fração mínima de parcelamento. No caso,
113
sendo a área menor de 13 hectares, impõe-se a impenhorabilidade.
1.2.2.1.6 Propriedade produtiva
A Lei nº 8.629/93, em seu art. 4º, II, conceitua propriedade produtiva como aquela
que explorada de forma econômica e racional atinja simultaneamente graus de
utilização da terra e de eficiência na exploração, segundo índices fixados pelo órgão
federal competente, devendo este grau de utilização ser igual ou superior a oitenta
por cento e o de eficiência na exploração ser igual ou superior a cem por cento da
área do imóvel.
Considerando como propriedade produtiva efetivamente utilizada, as áreas
plantadas com produtos vegetais, as áreas de pastagens nativas e plantadas,
observando o índice de lotação por zona pecuária, fixado pelo Poder Executivo; as
áreas de exploração extrativa vegetal ou florestal, observados os índices de
rendimento estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo, para cada
112
BRASIL. Leis, etc. Constituição Federal, Código Civil, Código de Processo Civil. São Paulo:
Manole, 2003, p. 898.
113
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Execução de título extrajudicial. Módulo rural. Penhora.
Precedentes da Corte. RESP 149363/PR. Bento Zazula e Cooperativa agropecuária união ltda –
GOAGRU. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, 04/02/1999.Diário de
Justiça, Paraná, p. 144, 12/04/1999. Disponível em <htrp://www.stf.gov.br>. acesso em 18/04/2005.
33
microrregião homogênea, e a legislação ambiental; as áreas de exploração de
florestas nativas, de acordo com plano de exploração e nas condições estabelecidas
pelo órgão federal competente; e, as áreas sob processos técnicos de formação ou
recuperação de pastagens ou de culturas permanentes114.
Vindo a Lei nº 8.629/93 na esteira do texto constitucional, que anteriormente traçou
alguns requisitos em seu art. 186, I e II, para que a propriedade rural cumprisse a
sua função social, como o seu aproveitamento racional e adequado, utilizando
adequadamente os recursos naturais disponíveis com preservação do meio
ambiente, favorecendo a exploração do bem-estar de seus proprietários e de seus
trabalhadores115. E, em decorrência desta função social, a Constituição Federal,
garante e incentiva a produção quando torna a propriedade produtiva insuscetível de
desapropriação, mesmo que os institutos jurídicos exijam que os órgãos
competentes definam periodicamente os níveis satisfatórios de produtividade para
que propriedade realmente exerça a sua função social.
1.2.2.2 Propriedade urbana
Com as divisões da propriedade e com os avanços da agricultura, os feudos
deixaram de necessitar de tantas pessoas a sua disposição, sendo os camponeses
conseqüentemente expulsos de suas terras, ficando eles sem alternativas a não ser
irem para as aldeias em busca de uma nova forma de subsistência, contribuindo
com a ocorrência da aglomeração humana e com ela o surgimento das cidades,
cujas terras em que foram formadas continuavam a pertencer aos senhores
feudais.116
Todavia, as pessoas que passaram a residir nas aldeias transformadas em cidade, à
medida que esta cresceu, passaram a reivindicar a sua autonomia em relação aos
seus senhores, pois, como elas surgiram no interior dos feudos, estavam sujeitas a
uma série de obrigações, estando a eles subordinados e lhes devendo obediência,
114
115
116
BRASIL. Constituição federal, coleção de leis de direito administrativo, 2004, p. 1.531.
BULOS, 2003, p. 1.260-1.261.
HUMBERMAN, Léo. História da riqueza do homem. 21. ed. Rio de Janeiro: LTC, 1986. p. 28.
34
desejando, portanto, muitas delas a liberdade de não mais estarem presas aos
senhores feudais, como muitos servos não mais desejavam estarem presos a terra.
E, nesta luta as cidades contaram em muitos casos com o apoio do rei que
interessava enfraquecer os senhores feudais para centralizar o seu poder, pois, o
Estado na concepção de seus governantes era o possuidor último e herdeiro
residual da terra, com aquele poder de comandar e tributar que é, em última análise,
o poder de possuir e destruir.117
Sofrendo, portanto, o conceito de propriedade, com o tempo, mudanças que
diferiram de um povo para outro, em alguns a noção de propriedade permaneceu
bastante incompleta, enquanto que em outros como o povo romano, em cuja raiz
histórica da propriedade118 é encontrada, acabou tendo uma abrangência maior,
tendo inicialmente tido um caráter estritamente privado, e posteriormente, com a sua
ascensão social ao passar a esfera pública, os seus proprietários ao invés de
arrogarem acesso à esfera pública em virtude de sua riqueza, exigiram dela
proteção para o acumulo de mais riqueza119.
Tendo o campo existido desde a origem do homem, que sempre extraiu dele as
substâncias que satisfizessem as suas necessidades120, enquanto a cidade foi
visualizada somente quando passou a ser um modo de organização espacial que
permitiu à classe dominante maximizar a transformação do excedente alimentar, não
diretamente consumido por ele, em poder militar e este em dominação política121,
assumindo a cidade, com isso, a posição de sede do poder e, portanto, da classe
dominante122.
E por mais definições que existam a respeito da cidade, nenhuma delas pode negar
que a cidade, atualmente, trata-se de uma aglomeração humana, de um conjunto de
pessoas vivendo próximas uma das outras123, e se ela não for planejada ou tiver o
117
MUMFORD, Lewis. A cidade na história: suas origens, transformações e perspectivas, 4. ed.
São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 123.
118
DINIZ, 2004, p. 109.
119
ARENT, Hannah. A condição humana. Tradução de: RAPOSO, Roberto. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense universitária, 1999. p. 78.
120
SINGER, Paul. Economia política da urbanização. São Paulo: Brasiliense, 1993. p. 12.
121
Ibid, p. 15.
122
SINGER, loc. cit.
123
Ibid, p. 137.
35
mínimo de organização desde a sua origem, pode criar problemas de difíceis
soluções, problemas estes que não admitem improvisações, que exigem integração
e racionalidade de decisões124, isso é, um planejamento urbano.
Desta forma os representantes do Brasil, deveriam atentar-se para o fato de que as
cidades brasileiras também deveriam ser planejadas, já que, a sua população, de
forma paulatina deslocou-se do campo para a cidade, passando do trabalho agrícola
para o trabalho industrial, provocando o fenômeno da mobilidade social, com
massificação e todos os problemas conseqüentes125, tornando-se uma sociedade
urbana independentemente de sua extensão territorial.
Tendo o planejamento urbano sempre sido debatido pelos estudiosos do assunto
antes mesmo que surgisse qualquer debate a respeito do direito urbanístico, que
atualmente abrange todas as regras jurídicas que cuidem do planejamento
urbanístico126, regulando as suas normas e a relação jurídica entre a Administração
e os particulares referentes à disciplina da propriedade imóvel127, passando a ser
responsável pela organização dos centros urbanos, discutindo a sua logística e os
direitos a eles inerentes, principalmente no que concerne ao direito de propriedade,
que no início da formação das cidades, adquiriram uma santidade especial,
tornando-se mais importante à medida que a diferenciação de classes aumentava,
acabando, muitas vezes, a propriedade por ser mais sagrada do que a própria vida
humana128.
Porquanto, no início da formação do direito de propriedade, teve o proprietário um
poder absoluto sobre a mesma, que sob o prisma do direito civil consistia na fruição
plena e exclusiva, por uma pessoa, de um determinado bem corpóreo129, tendo em
vista, que a propriedade como um direito subjetivo consiste em assegurar a uma
124
MOREIRA NETO, Diogo de F. Introdução ao direito ecológico e ao direito urbanístico:
instrumentos jurídicos para um futuro melhor. Rio de Janeiro: Forense, 1975. p. 83.
125
MILPACHER, 1998, p. 49.
126
COSTA, Regina H. Princípios de Direito Urbanístico na constituição de 1988. In: DALLARI,
Adilson A.; FIGUEIREDO, Lúcia V. Temas de Direito Urbanístico, São Paulo: Revista dos Tribunais,
1991. p. 110.
127
Ibid, p. 112.
128
LEAL, Rogério G. Direito urbanístico: condições e possibilidades da constituição do espaço
urbano, Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 11.
129
BASTOS, Celso R. Curso de Direito Constitucional, 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 215.
36
pessoa o monopólio da exploração de um bem e de fazer valer esta faculdade
contra todos que eventualmente queiram a ela se oporem130, filosofia esta que foi
transplantada para a propriedade imóvel, tanto rural quanto urbana, que em regra
geral, também pertencia de forma absoluta ao proprietário para poder usar, gozar e
dispor da forma que lhe conviesse.
Mantendo a propriedade brasileira estas características durante muitos anos, tendo
ficado tanto a propriedade urbana quanto a propriedade rural por muitos anos sem
serem regulamentadas, haja vista que, a conquista do território brasileiro foi
realizada aos poucos, prejudicando a sua regulamentação, bem como o
planejamento das formas de aquisição de suas terras até 1850, época em que foi
elaborada a Lei das Terras considerada um marco importante na definição da
propriedade territorial, cujo objetivo central era o de demarcar a terra que estava no
domínio ou na posse de particulares, a fim de fazer a exclusão para aferir o que era
de domínio público131.
Tendo o Estatuto da Terra em seu art. 4º, adotado para a definição de propriedade
rural a linha da finalidade e utilização econômica, que, posteriormente, foi colocada
em discursão pelo CTN que a definiu em seu art. 29, adotando o critério topográfico
no que concerne à cobrança de imposto; assim, se para o CTN o imóvel territorial
rural era todo aquele localizado fora da zona urbana do Município para fins de
cobrança do imposto132, a propriedade urbana em contrapartida seria toda aquela
localizada dentro do perímetro definido pelo Município como urbano.
Com isso, para se ter uma definição do CTN do que seja uma propriedade urbana é
essencial saber os limites da zona urbana dos Municípios, e como e por quem ela é
fixada133, pois, a área de terras situada na zona urbana municipal não é
tributariamente rural e sim urbana, não importando a sua destinação134,
conceituação esta que a Lei nº 5.868/72, em seu art. 6º, procurou alterar tornando-a
130
131
132
133
134
CELSO, 2001, p. 215.
FERREIRA, 1999, p. 107.
BRASIL, Código Tributário Nacional, 1999. p. 37.
NASCIMENTO, 1985, p. 66.
Idem.
37
técnica e unificando as definições135, afastando o critério topográfico e aceitando
critério da finalidade e utilização econômica, não tendo a definição nela exposta,
sofrido modificação com a sua regulamentação pelo Decreto nº. 72.106/73, que ao
ser analisado permite a aferição do que seria imóvel urbano através da exclusão das
situações ali inseridas, sendo o mesmo todo o imóvel situado no perímetro
urbano136.
Demorando-se a legislação pátria a se posicionar sobre a propriedade urbana e
seus problemas, tendo sido o Decreto nº. 58, de 10 de dezembro de 1937, que
dispôs sobre o loteamento e venda de terrenos para pagamentos em prestação,
tanto rurais quanto urbanos, uma das primeiras legislações que tratou de algo
relacionado com a propriedade urbana, auxiliando os compradores de loteamentos,
que até então não tinham o domínio dos imóveis até a sua quitação, ficando a mercê
da seriedade e boa fé do vendedor, pois, era permitido até a sua implantação que
qualquer das partes arrepender-se antes de assinada a escritura de compra e
venda, conforme disposto no art. 1.088 do Código Civil de 1916137.
Elaborando-se, posteriormente, o Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, que
dispôs sobre desapropriações por utilidade pública138, que teve os seus casos e
aplicação definida posteriormente pela Lei nº 4.132, de 10 de setembro de 1962,
decretada com o fito de promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar
o seu uso ao bem estar social139. Implantando também, posteriormente, a Lei nº
4.380, de 21 de junho de 1964, que tratou da correção monetária nos contratos
imobiliários de interesse social, do sistema financeiro para aquisição da casa própria,
criando o Banco Nacional da Habitação (BNH), visando facilitar e promover a
construção e a aquisição da casa própria ou moradia140.
135
NASCIMENTO, 1985, p. 65.
BRASIL. Lei 72.106, de 18 de abril de 1973. Regulamenta a Lei nº 5.868, de 12 de dezembro de
1972, que institui o sistema nacional de cadastro rural e dá outras providências. Diário Oficial da
União, Brasília, 24 abr 1973. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 08 maio 2005.
137
BRASIL. Código civil, 2001, p. 224.
138
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 661.
139
Ibid., p. 673.
140
Ibid., p. 543.
136
38
E, ainda, a Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que legislou sobre o
condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias141, alterada pela Lei nº
4.864, de 29 de novembro de 1965142, e por último pela Lei nº 10.931, de agosto de
2004143. Contudo, nenhuma delas previu soluções para os demais problemas
relacionados à propriedade urbana, e conseqüentemente, dos problemas das
cidades, pois, todo o proprietário até então, pelo seu poder discricionário, continuava
a tomar a atitude que lhe aprouvesse em relação a sua propriedade.
E com o aumento das aglomerações humanas na zona urbana de forma aleatória,
auxiliada pelo número de pessoas vindas da zona rural sem condições de adquirirem
um imóvel urbanizado, a venda de lotes na periferia da cidade aumentou, trazendo
problemas que a cidade não estava preparada para suportar, tais como, a falta de
infra-estrutura mínima, como o saneamento básico, tornando-os verdadeiros cortiços
ou favelas, fato este que ensejou a elaboração da Lei nº. 6.766, de 19 de dezembro
de 1979, alterada pela Lei nº. 9.785, de 19 de janeiro de 1999, dispondo sobre o
parcelamento do solo urbano, que pode ser feito mediante desmembramento ou
zoneamento, obrigando os vendedores de lotes a efetuar o seu registro, tornado-os
responsáveis pela implantação de toda a infra-estrutura, inclusive, pelo saneamento
básico, devendo os loteadores por esta Lei seguir diversos procedimentos para a
consecução do loteamento.144
Não tendo a Lei nº 6.766/79, sido recebida em todo o seu teor, pois os loteadores
não obedeceram a todos os procedimentos que deveriam seguir, continuando, por
isso, a surgir lotes sem infra-estrutura, que se analisados constatar-se que não
foram registrados ou se registrados, seria por um pseudo-registro, pois, em seu
registro não teriam sido seguidos todos os procedimentos devidos, não conseguindo
também esta lei impedir a proliferação dos loteamentos clandestinos, que continuam
sendo canais de proliferação de favelas.
141
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 449.
Ibid., p. 570.
143
BRASIL. Lei nº 10.934, de 02 de agosto de 2004. Dispõe sobre o patrimônio de afetação de
incorporações imobiliárias, letra de crédito imobiliário, cédula de crédito bancário, altera o decreto-lei
911, de 1 de outubro de 1969, as leis 4.591, de 16 de dezembro de 1964, 4.728, de 14 de julho de
1965, e 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília,
03 ago 2004. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 24 maio 2005.
144
BRASIL. Código Civil, op. cit., p. 905-922 passim, nota 141.
142
39
Visando o legislador com a sua elaboração, regulamentar a utilização de
loteamentos urbanos, bem como a sua comercialização, seja na forma de terreno ou
na forma de imóvel edificável, procurando tratar dos problemas da urbanização dos
grandes centros e de seus bairros periféricos, principalmente no que condiz com a
habitação, pois, é inegável que o incontrolável crescimento da população urbana nos
grandes centros, tem gerado a explosão demográfica trazendo consigo irremediáveis
problemas econômicos, políticos e jurídicos.145
Podendo a propriedade urbana dependendo da forma como é instituída, aparecer
sob diversos prismas, contudo, se dependente de um terreno, o mesmo deve ser
desmembramento ou parcelado, considerando-se o parcelamento do solo urbano
como um processo de urbanização de uma gleba mediante sua divisão ou redivisão
em parcelas destinadas ao exercício das funções elementares urbanísticas146, e
gleba como a área de terra ainda intocada, ou seja, aquela que ainda não foi objeto
de arruamento147; e mesmo que a maioria das propriedades imóveis sujeita ao
parcelamento sejam de propriedade privada, ele é antes de tudo uma tarefa que
cabe ao Poder Público, que deve de zelar por melhores condições habitacionais do
povo148. E constituindo o parcelamento tarefa governamental, deve ser devidamente
regulamentado e sua implantação fiscalizada, pois, ele tem sido até então,
uma atividade urbanística de iniciativa de particulares, que elaboram e
executam planos urbanísticos, com base no que determinam as Prefeituras
Municipais. [...] exercendo a atividade que, originariamente, pertence ao
Poder Público, qual seja a de oferecer condições de habitabilidade à
149
população urbana .
Tendo havido, portanto, alguma previsão legal em torno da propriedade urbana e da
questão urbanística antes do advento da Constituição Federal de 1988, que trouxe
dispositivos a respeito da propriedade urbana e da função social da propriedade,
sendo tal a relevância e extensão deste princípio, que ele se irradiou por todo o
campo de incidência das normas urbanísticas150, inclusive no Estatuto da Cidade,
145
GRUPENMACHER, Betina T.; BUSQUETS, Cristina D. P. Favelas, invasões e modalidades de
Loteamentos. In: DALLARI, Adilson A.; Figueiredo, Lúcia V. Temas de direito urbanístico. São
Paulo: RT, 1991. p. 53.
146
Ibid., p. 54..
147
Idem.
148
Idem.
149
Idem.
150
COSTA, 1991, p. 121.
40
Lei nº 10.257, de 10 de junho de 2001, que regulamenta os arts. 182 e 183 da
Constituição Federal, estabelecendo diretrizes gerais da política pública urbana,
regulando o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do
bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental151, visando o
desenvolvimento populacional e o crescimento demográfico nas zonas urbanas, o
que se não observado pelos municípios acarreta o surgimento de inúmeras
favelas152.
E, conforme o art. 182 da CF/88, a política de desenvolvimento urbano instituída por
ela e regulamentada pelo Estatuto da Cidade, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus
habitantes, e para isso, torna o plano diretor urbano obrigatório para as cidades com
mais de vinte mil habitantes, inserindo as desapropriações urbanas e facultando ao
Poder Público Municipal, exigir dos proprietários do solo urbano de área incluída no
plano diretor que não esteja sendo edificado, subutilizado ou não utilizado, que
promova o seu adequado aproveitamento; possibilitando ao Poder Público, caso
estas exigências não sejam atendidas, penalizar o proprietário de forma sucessiva
com o parcelamento ou edificação compulsória, imposto progressivo no tempo sobre
a propriedade predial e territorial urbana, e desapropriação com pagamento
mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado
Federal, com prazo de resgate de dez anos, em parcelas anuais, iguais e
sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.153
Dispondo as normas constitucionais, no que tange a propriedade urbana, sobre a
sua proteção e o seu condicionamento a função social, no art. 5º, XXII, XXIII e XXIV,
garantindo o direito de propriedade, contudo, condicionando-o ao atendimento a
função social da propriedade, e definindo que a lei estabelecerá o procedimento
para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social,
mediante justa e prévia indenização em dinheiro154, enquanto que o art. 170, II e III,
determina que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos a existência digna,
151
SANTOS, Maurício B. Estatuto das Cidades: Uma arma contra os inimigos. São Paulo:
Mizuno, 2004. p. 13.
152
Idem.
153
BULOS, 2003, p. 1.240-1.243 passim.
154
Ibid., p. 187-194 passim.
41
conforme os ditames da justiça social, devendo observar entre outros, os princípios
da propriedade privada e da função social155.
Quanto ao planejamento urbanístico, ao uso e à ocupação do solo urbano, foi
estipulado no art. 21, IX e XX, da CF/88, que a elaboração e execução dos planos
nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e
social, bem como a instituição de diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive
habitação, saneamento básico e transportes urbanos, é a de competência da União,
determinando no ser art. 23, IX, que a promoção de programas de construção de
moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico são de
competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Competindo a todos menos aos Municípios, legislar sobre o direito urbanístico,
podendo os Estados, mediante lei complementar, conforme o art. 25, § 3º, da CF/88,
instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas
por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o
planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum, cabendo aos
Municípios, no que couber promover o adequado ordenamento territorial, mediante
planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano,
tendo a sua política de desenvolvimento urbano, por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes, sendo o plano diretor urbano instrumento básico desta política156.
Devendo o Estado, conforme o art. 174 da CF/88, como agente normativo e
regulador da atividade econômica, exercer na forma da lei as funções de
fiscalização, incentivo e planejamento157, sendo este determinante para o setor
público e indicativo para o setor privado.
Influenciando, portanto, o poder de propriedade, com todas as suas variações,
bastante a evolução da cidade, sendo ela um importante fator indicativo do estágio
de desenvolvimento de uma sociedade, medido pelo seu grau de urbanização158,
constituindo soluções para a ocupação do solo, destinadas a maximizar a economia,
155
156
157
158
BULOS, 2003, p. 1.219.
Ibid., p. 528-576 passim.
Ibid., p. 1.231-1232.
LEAL, 2003, p. 77.
42
e as soluções para a ocupação do espaço, sendo os pilares do desenvolvimento
continuado na sociedade capitalista organizada, devendo a mesma ser cuidada,
tendo em vista que, ninguém hoje sabe qual será a cidade de amanhã159, já que
incertezas existem e são reais, contudo, com todas estas incertezas, podemos ainda
afirmar que o progresso econômico, o bem-estar social e a integração cultural dos
povos determinar-se-ão, em grande parte, nas cidades160.
E, por isso, faz-se necessário o seu cuidado, para que tanto agora quanto no futuro,
a mesma funcione perfeitamente, adaptando-se as mudanças sociais e culturais da
sociedade e atendendo as necessidades de seus habitantes, para que estes vivam
condignamente em seu seio. E este cuidado deve-se em grande parte aos Poderes
Públicos que devem antes de tudo, promover a sua construção, pois o problema
urbanístico assume uma dimensão fundamental da necessidade de incrementar a
oferta imobiliária, daí a razão de ser do § 4º do art. 182, voltado à instrumentação
dos Poderes Públicos, de meios adequados para compelir a propriedade urbana, em
desconformidade com a sua função social, a moldar-se a esta161.
1.2.3 Atos constitutivos de direito da propriedade imóvel
1.2.3.1 Loteamento
Antes de falarmos sobre loteamento é mister fazer referência ao desmembramento
do solo urbano que importa em uma simples divisão do imóvel em outro ou outros de
menor dimensão162, podendo ocorrer por iniciativa do proprietário ou do Poder
Público; e o loteamento, que é o fracionamento da área primitiva em vários lotes ou
parcelas163, diferenciando-se do desmembramento por ter este que realizar o
aproveitamento de sistema viário existente, não podendo efetuar a abertura de
159
CHOAY, Françoise. O urbanismo: utopias e utilidades: uma antologia. 5. ed. São Paulo:
Perspectiva, 2002. p. 55.
160
Ibid., p. 79
161
BASTOS, 2001, p. 476.
162
SANTOS NETO, Arthur P. dos. O imóvel rural e seu parcelamento. In: LAARANJA, Raymundo.
Direito agrário brasileiro. São Paulo: LTR, 1999. p. 239.
163
Idem.
43
novas ruas ou vias e logradouros públicos, nem prolongamento, modificação ou
ampliação dos já existentes164. Enquanto que o parcelamento do solo é segundo o
art. 2º, § 1º, da Lei 6.766/79, a subdivisão de gleba, em lotes destinados à
edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou
prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes165; e, que se efetiva
através de desmembramento, de loteamentos e da sua divisão, nos termos da
legislação civil.
Tendo anteriormente o assunto em torno dos loteamentos sido disciplinado pelo
Decreto-Lei nº 58/37, que regulamentou a questão do parcelamento do solo,
dispondo, principalmente, sobre o loteamento e a venda de terrenos para
pagamentos em prestação, considerando como tal, toda a subdivisão de gleba em
lotes destinados à edificação ou exploração de qualquer natureza com abertura de
novas ruas ou vias de circulação, de logradouros públicos, ou com modificação ou
ampliação de vias existentes166.
Não
alcançando
ele
totalmente
os
seus
objetivos
e
deixando
lacunas,
principalmente, em relação a possibilidade de resolução do contrato de compra e
venda, pois a compra de lotes com pagamento em prestação não transferia o
domínio ao comprador, comprometendo-se o locador somente a assinar a escritura
de compra e venda após a quitação do contrato, permitindo o art. 1.088 do Código
Civil de 1916, o direito de arrepender-se do negócio, por disciplinar que quando o
instrumento público fosse exigido como prova do contrato, qualquer das partes
poderia arrepender-se antes de assiná-lo, ressarcindo à outra as perdas e danos
resultantes do arrependimento167, permissão esta amplamente utilizada pelo
empreendedor, por preferir pagar as perdas e danos e lucrar com a valorização do
imóvel através do preço de revenda a terceiro168.
Não alcançando também os seus objetivos por não imputar nenhuma penalização
àqueles que descumprissem suas exigências, não alinhando os compromissos que o
164
165
166
167
168
JUNQUEIRA, 1997, p. 93.
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 905.
JUNQUEIRA, op. cit., p. 82, nota 164.
BRASIL. Código Civil, 2001, p. 224.
LIRA, 1997, p. 348.
44
loteador deveria ter com a infra-estrutura e espaços públicos, e também não obtendo
êxito em solucionar os problemas decorrentes da proliferação de favelas, habitações
sem a mínima salubridade e segurança169, que ferem a dignidade humana dos
cidadãos que não têm como fugir desta sujeição social.
Buscando-se, portanto, com a promulgação da Lei nº 6.766/79, que disciplinou sobre
o parcelamento do solo urbano, suprir algumas lacunas do Decreto-Lei nº 58/37,
como o caso das áreas públicas, que com a sua vigência, passaram a integrar ao
patrimônio público desde o registro, bem como os equipamentos urbanos constantes
da planta e do memorial descritivo de loteamentos170, passando ele a vigorar
somente para as ares rurais171. Sendo o loteamento a partir de então considerado
quando regularmente constituído como a forma mais completa de como o
parcelamento do solo pode apresentar-se, podendo ele ser formando somente
mediante autorização do Município, por ser de seu peculiar interesse tudo que diga
respeito à cidade e seu parcelamento172. Pois mesmo a União tendo competência
para editar normas gerais conforme estipulado pelo § 1º à 4º do art. 24 da CF/88,
pode os Estados e Municípios estabelecerem suas regras, desde que não conflitem
com as disposições gerais de lei federal173, haja vista tratar-se de competência
concorrente sobre direito urbanístico, com isso o Poder Público Municipal deve
pautar a gestão territorial de ocupação do solo urbano consoante as particularidades
e demandas notadamente locais, desde que, por óbvio, não viole disposições
hierarquicamente superiores174.
Configurando-se o parcelamento do solo urbano ou rural como uma questão
urbanística alçada em nível constitucional, estando o uso do solo urbano,
subordinado às normas de direito urbanístico175, sendo matéria de fundamental
relevância para o bem-estar de toda a coletividade, determinando o art. 30, VIII, da
CF/88, que é de competência dos Municípios dentro das características e
169
LEAL, 2003, p. 187-188.
NASCIMENTO, 1985, p. 25.
171
Ibid., p. 24
172
GRUPENMACHER, 1991, p. 55-56.
173
BULOS, 2003, p. 561-567 passim.
174
LEAL, 2003, p. 209.
175
SOUZA, Junia V. F. de. Temas de direito urbanístico – Solo criado: Um caminho para minorar
os problemas urbanos. São Paulo: RT, 1991. p. 167.
170
45
possibilidades de cada um, efetuar o adequado ordenamento territorial mediante
planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano176.
Apresentando-se o loteamento de diversas formas, dependendo de sua formação e
origem, sendo chamado na sua forma perfeita e acabada de legal ou de regular,
estando desta forma legalmente constituído, obedecendo a todas as exigências
administrativas de exame pelo Poder Público, que depois de deferido e aprovado
pelo Município é executado como reza a lei e registrado no Cartório de Imóveis da
Circunscrição177; e de outra forma, chamado de ilegal, quando não obedece às
regras técnico-jurídicas exigidas178, podendo ser tipificado como irregular ou
clandestino, decorrendo este pela falta de titularidade da propriedade, e por ter sido
implantado sem aprovação da Prefeitura e anuência do Estado, ocorrendo ao
arrepio da lei179, enquanto que o loteamento irregular decorre daquele que apesar de
aprovado pela Prefeitura, não foi inscrito ou se o foi, a inscrição ocorreu em
desconformidade com o plano e as plantas aprovadas180, havendo em ambos os
casos necessariamente a compra de um lote e a atuação de um agente
imobiliário181, ocasionando ambos com a sua implantação prejuízos a comunidade,
por transformarem-se em sua maioria em favelas e em verdadeiros bolsões de
miséria, mesmo que não seja esta a intenção de quem os adquire.
Sendo dever do Poder Público ordenar a ocupação, o uso e o parcelamento do solo
urbano do seu território, utilizando-se para isso, do seu legítimo e legal poder de
polícia, que faz parte da atividade administrativa do Estado, tendo por fim limitar e
condicionar o exercício das liberdades individuais e dos direitos individuais, visando
assegurar, em nível capaz de preservar a ordem pública, o atendimento de valores
mínimos da convivência social, notadamente a segurança, a salubridade, o decoro e
a estética182, a fim de compatibilizá-las com o bem-estar social183.
176
BULOS, 2003, p. 597.
GRUPENMACHER, 1991, p. 57.
178
Idem.
179
JUNQUEIRA, 1997, p. 87.
180
GRUPENMACHER, loc. cit.
181
RIBEIRO, Luiz de Q. R.; AZEVEDO, Sérgio de. A crise da moradia nas grandes cidades: da
questão da habitação à reforma urbana. 1. ed. Rio de Janeiro: UFRJ, 1996. p. 44
182
MOREIRA NETO, 1975, p. 73.
183
MELLO, 2004, p. 604.
177
46
Devendo, porquanto, o Poder Público verificar se a propriedade imóvel urbana
preenche os ditames da Lei nº 6.766/79, alterada pela Lei nº 9.785/99, que visa dar
tratamento jurídico atualizado a problemas que a urbanização dos grandes centros
do país vem suscitando, ligados fundamentalmente à habitação184, interessando,
portanto, o loteamento e a sua formação mais ao direito público do que ao direito
privado, devido ao impacto que a sua formação pode trazer ao meio social onde é
implantado.
Devendo as exigências legais para a permissão do fracionamento do solo urbano,
como a elaboração e aprovação do projeto, a observância da mínima permitida para
o fracionamento de lotes, bem como a elaboração do seu registro com todos os
documentos pertinentes, serem seguidos, pois incide sobre o parcelamento do solo
todas as normas da Lei nº 6.766/79, conforme convencionado pelo STJ, no Recurso
Especial nº 126372, de 03 de setembro de 1998, julgado pela Primeira Turma nos
seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL Nº 126372 / SP
RELATOR: MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO: CONPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E
URBANO DO ESTADO DE SÃO PAULO – C D H U
ADVOGADOS: DRS. JOÃO FRANCISCO MOREIRA E OUTROS E
ISRAEL SIMÕES E OUTROS
EMENTA: ADMINISTRATIVO – PARCELAMENTO DO SOLO – CASAS
POPULARES – EMPRESA PÚBLICA – INCIDÊNCIA DA LEI 6.766/79.
I – A Lei 6.766/79 não exclui de sua regência os parcelamentos (tanto
loteamentos quanto desmembramentos) efetuados para construção de
casas populares. Tampouco, deixa a largo aqueles executados por
empresas públicas (nem o poderia fazer face ao preceito constitucional do
art. 173, § 1º).
II – É que a disciplina dos Parcelamentos foi concebida em homenagem
valores urbanísticos e ecológicos (art. 2º a 17). O respeito a tais é
fundamental – nada importa que o parcelamento se destine a indústria,
comércio, residência de luxo ou bairros populares.
III – Outro interesse tutelado através da lei 6.766/79 é a segurança dos
registros públicos (Art. 18). A disciplina do registro imobiliário homenageia,
sobretudo as pessoas que adquirirão os lotes resultantes do parcelamento.
É necessário que as pessoas – sobretudo aqueles mais pobres – tenham
185
em perpétua segurança a propriedade que adquiriram .
184
GOMES, 2001, p. 103.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Administrativo – Parcelamento do solo – Casas populares –
Empresa pública – Incidência da Lei 6.766/79. RESP 126.372/SP. Ministério Público do Estado de
São Paulo e Companhia de desenvolvimento habitacional e urbano do Estado de São Paulo – C D H
U. Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, 03/09/1998. Diário de Justiça, São
Paulo, p. 17, 13 out 1998. Disponível em <htrp://www.stf.gov.br>. acesso em 18/01/2005.
185
47
E, entre as alterações sofridas pela Lei nº 6.766/79, em decorrência da Lei nº
9.785/99, estão a inclusão dos §§ 4º e 5º, no art. 18, a inclusão dos §§ 3º, 4º, 5º e 6º,
no art. 26, que teve como conseqüência a dispensa do título de propriedade quando
se tratar de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, em imóvel
declarado de utilidade pública, passando o pedido de registro do parcelamento, além
dos documentos mencionados no art. 18, V e VI, desta Lei, ser instruído com cópias
autênticas da decisão que concedeu a imissão provisória de posse, do decreto de
desapropriação, do comprovante de sua publicação na imprensa oficial; posse esta
que com o registro da sentença que no processo de desapropriação fixar o valor da
indenização, converter-se-á em propriedade e a sua cessão em compromisso de
compra e venda; podendo o Poder Público em ação de desapropriação de áreas que
pretenda destinar a parcelamentos populares, requerer a imissão provisória de
posse e apresentar ao registrador certidão contendo os elementos necessários para
o seu imediato registro, solicitando com base nele a inscrição do parcelamento
referido, para efeito de eventuais cessões a terceiros.186
Tendo os novos espaços urbanos como destinação específica o fim habitacional187,
cabendo ao Poder público a sua regularização e fiscalização, devendo os seus
loteadores obedecer a todas as exigências administrativas de exame pelo Poder
Público, com o fito de trazer segurança jurídica ao cidadão que, ao adquirir o imóvel
almejado, confia que o Poder Público tem exercido as suas prerrogativas, não
havendo a possibilidade de vir a ser lesado se o loteamento foi devidamente
registrado, porque este publiciza o ato, protege o interesse de futuros adquirentes
dos lotes e ratifica a boa-fé do empreendimento188.
Fato este que em muitas ocasiões não tem ocorrido, falhando os cartórios ao
exercerem as suas atividades e o Poder Público na fiscalização de seus serviços,
pois continua a surgir loteamentos ilegais sem o devido registro; e a tendência é que
estes loteamentos permaneçam sem a infra-estrutura básica, como a iluminação
pública, redes de esgoto sanitário e abastecimento de água potável e de energia
186
187
188
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 910-915.
LEAL, 2003, p. 191.
GRUPENMACHER, 1991, p. 56.
48
elétrica, o que favorece a sua transformação em favela, lesando o cidadão na sua
esperança de habitar em um ambiente saudável, com qualidade de vida e dignidade.
Sendo os loteamentos irregulares e os loteamentos clandestinos, uns dos problemas
mais graves estudados no Direito Urbanístico e enfrentados pelos Municípios,
especialmente nas grandes cidades, muitas vezes com reflexo no Direito Ambiental,
tendo ambos se proliferado nos grandes centros urbanos à conta da especulação e
da carência de oferta imobiliária e, lamentavelmente, também por força da grilagem
de terras públicas, que não é fato novo em nosso direito, pois, alguns parcelamentos
remontam a época em que inexistia legislação adequada que regulamentasse a
matéria, o que implicou na proliferação significativa de núcleos urbanos desprovidos
de infra-estrutura e condições de habitabilidade mínimas189, portanto, contribuindo
eles, para a proliferação das favelas, que têm como uma de suas características a
inexistência de condições mínimas sanitárias, o que incentiva o lançamento de
detritos sólidos e esgotos nos rios e lagos naturais, sem mencionar a falta de rede
de coleta de águas pluviais e o correlato risco de enchentes e desabamentos nesses
locais, ocasionando prejuízos ao meio ambiente.
Ensejando os loteamentos irregulares e clandestinos, portanto, diversos problemas à
sociedade com conseqüências danosas, não de forma isolada, e sim, como um
organismo que sofre em conjunto de um mesmo malefício. Configurando a
constituição destes loteamentos e a sua eventual ocupação, um mau exercício do
direito de propriedade privada, que ocasiona ao se descumprir as exigências da Lei
nº 6.766/79, inevitável impacto ao meio ambiente e a sociedade, determinando
condições dilacerantes para toda a cidade, no que concerne à qualidade de vida,
registrada inclusive pela intensa violência urbana190. E, mesmo a Lei 6.766/79 sendo
uma forte combatente a propagação destes fatores, ela depende para a sua real
efetividade que o Poder Público assuma a sua parte, traçando os Municípios as
diretrizes que devem ser seguidas na sua região, além daquelas estipuladas em lei
federal, e realmente cobrar dos loteadores o seu cumprimento.
189
190
LEAL, 2003, p. 197.
LIRA, 1997, p. 343.
49
Pois, a municipalidade, em meio esse torvelinho de irregularidades provocadas pelos
proprietários, normalmente é a primeira a ser acionada pelos adquirentes dos lotes
dos parcelamentos irregulares, que lhe exigem a regularização do empreendimento
ilícito, haja vista que, eles em vez de buscarem o ressarcimento dos prejuízos junto
aos loteadores que lhes venderam os lotes e que não têm nenhum interesse em
urbanizá-los, mas sim em especular e explorar os menos afortunados e
desavisados191, pressionam o Poder Público e o demandam em juízo para resolver
situações de fato tormentosas; e mesmo assim, o Poder Público continua a não
cumprir com as suas funções, fazendo pouco caso destes problemas, não tomando
as providências necessárias e cabíveis para a solução dos mesmos.
Determinando a Lei 6.799/79, em seu art. 37, que é proibido vender ou prometer
vender lotes ou desmembramentos não registrados, e ainda, no art. 50, I, e 52, como
forma de coibir a proliferação de loteamentos irregulares, que a desobediência
destes dispositivos é crime contra a Administração Pública192, qualificado-o em caso
de venda de lote com contrato de promessa com reserva, ou ainda, se ela for
baseada em título de propriedade ilegítimo, entre outras, com sanção de pena de
reclusão, além de multa, para os seus responsáveis e para os oficiais dos
cartorários, visando com isso a proteção da sociedade.
Facultando-se ao loteador antes que qualquer processo seja instaurado, a
possibilidade de regularizar o loteamento, contudo, somente se o loteador for
proprietário legítimo dos lotes, porque se não o for, será inviável a sua regularização,
por não ter o loteador título hábil para efetuar o registro. Sendo a regularização
destes loteamentos, um meio de minimizar os problemas decorrentes de sua
implantação, devendo o loteador buscar satisfazer os requisitos exigidos pelo
Município e as exigências legais da Lei nº 6.766/79 da mesma forma como se
estivesse por iniciar o loteamento, tais como o estipulado no art. 12 desta lei,
submetendo o projeto do parcelamento à prévia aprovação do Município, obtendo o
licenciamento ambiental, se o caso exigir, e, depois de aprovado, conforme o art.
180, promover o registro do loteamento no Cartório do Registro de Imóveis no prazo
de cento e oitenta dias, quando, e somente a partir desse momento, poderão ser
191
192
GRUPENMACHER, 1991, p. 58.
JUNQUEIRA, 1997, p. 85.
50
alienados os lotes a terceiros, providenciando todos os documentos disciplinados no
art. 18193.
Entretanto, se o loteador não se dispuser a cumprir com a sua obrigação, o art. 40
da Lei 6.766/79 possibilita a municipalidade, através de sua Prefeitura, em
decorrência do interesse público, na hipótese de já ter tentado forçar o particular a
terminar a obra e restar infrutífera a providência, executar regularização do
parcelamento e ocupação do solo194, pois, este é um dever da municipalidade, já
discutido pelo STJ, no Recurso Especial de 14 de outubro de 2003, julgado pela
Primeira Turma, nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL Nº 448216 S/P
RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO PAULO
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
PROCURADOR: LUÍS ANTÔNIO GIAMPAULO SARRO E OUTROS
EMENTA:
RECURSO
ESPECIAL.
DIREITO
URBANÍSTICO.
LOTEAMENTO
IRREGULAR.
MUNICÍPIO.
PODER-DEVER
DE
REGULARIZAÇÃO.
1. O art. 40 da lei 6.766/79 deve ser aplicado e interpretado à luz da
Constituição Federal e da Carta Estadual.
2. A municipalidade tem o dever e não a faculdade de regularizar o uso, no
parcelamento e na ocupação do solo, para assegurar o respeito aos
padrões urbanísticos e o bem-estar da população.
3. As administrações municipais possuem mecanismos de autotutela,
podendo obstar a implantação imoderada de loteamentos clandestinos e
irregulares, sem necessitarem recorrer a ordens judiciais pra coibir os
abusos decorrentes da especulação imobiliária por todo o País, encerrando
uma verdadeira contraditio in terminis a Municipalidade opor-se a
regularizar situações de fato já consolidadas.
4. A ressalva do § 5º do art. 4º da Lei 6.766/79, introduzida pela Lei
9.785/99, possibilitou a regularização de loteamento pelo Município sem
atenção aos parâmetros urbanísticos para a zona, originariamente
estabelecidos. [...] a lei municipal pode dispensar algumas exigências
quando a regularização for feita pelo município. [...] Dita exceção não se
aplica ao regularizador particular. Esse, para regularizar o loteamento, há
de atender a legislação vigente.
5. O Município tem o dever-dever de agir para que o loteamento urbano
irregular passe a atender o regulamento específico pra a sua constituição.
6. Se o Município é imposta, es lege, a obrigação de fazer, procede a
pretensão deduzida na ação civil pública, cujo escopo é exatamente a
imputação do facere, às expensas do violador da norma urbanístico195
ambiental .
193
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 910.
Ibid., p. 919.
195
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Direito urbanístico. Loteamento irregular. Município. Poderdever de regularização. RESP 448.216/SP. Ministério Público do Estado de São Paulo e Município de
São Paulo. Relator: Ministro Luiz Fux. Primeira Turma, 14/10/2003. Diário de Justiça, São Paulo, p.
204, 17 nov 2003. Disponível em: <htrp://www.stf.gov.br>. acesso em 18/01/2005.
194
51
E, sendo a regularização dos loteamentos um direito de todos os cidadãos, todos os
interessados têm legitimidade para pleitearem na justiça a regularização dos lotes196,
em benefício de toda a comunidade, principalmente os adquirentes, aos quais é
permitido que suspendam o pagamento das prestações restantes, notificando
loteador a suprir a falta197, depositando-as no registro de imóveis responsável, que
as depositará em estabelecimento de crédito, que poderão ser levantadas pelo
loteador somente com a notificação dos adquirentes dos lotes, após o
reconhecimento da sua regularização, passando após isso, os pagamentos a serem
feitos diretamente ao loteador.
E, caso o Poder Público, através da Prefeitura, tenha despendido valores dos cofres
públicos para efetivar a regularização do empreendimento de particular, tem o direito
de ser ressarcido, podendo conforme o § 4º, do art. 40, da Lei nº 6.766/79, obter
judicialmente o direito de levantar as prestações depositadas, e ainda, adentrar ao
patrimônio do loteador, caso as prestações depositadas não supram com as
despesas efetuadas198.
Portanto, juridicamente só se presta para fins edilícios e habitacionais o
parcelamento que ocorre nos limites da lei, ou seja, que observa as disposições
normativas e públicas pertinentes à matéria de todas as entidades federativas199,
com a aprovação do projeto e seu efetivo registro no Cartório de Registro de
Imóveis, caso contrário, o parcelamento do solo será considerado irregular.
1.2.3.2 Condomínio e suas modalidades
A designação de condomínio foi dada ao imóvel que pertencia exclusivamente a um
só titular e que passa a pertencer a diversos titulares, sendo o direito de propriedade
de duas ou mais pessoas sobre o mesmo imóvel ou coisa200. Surgido como
196
197
198
199
200
GRUPENMACHER, 1991, p. 71.
LIRA, 1997, p. 349.
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 919.
LEAL, 2003, p. 210.
JUNQUEIRA, 1997, p. 73.
52
modalidade de moradia pela necessidade dos homens de aproveitarem melhor os
espaços urbanos, em face da explosão demográfica ocorrido nos centros urbanos.
Contribuindo a economia também para implantação do condomínio, pois, buscou-se
um melhor aproveitamento do espaço e do terreno edificável, mesmo que tenha
havido divergências no início da sua implantação sobre a sua eficácia e utilidade,
pois, para algumas pessoas, desde o princípio ele foi visto como fator de segurança,
possibilitando-as isolar-se de um ambiente violento, ficando por trás de seus muros,
enquanto para outras, tornou-se uma prisão, por terem tido a sua liberdade pessoal
limitada e a sua privacidade diminuída.
Com a implantação do condomínio houve necessidade de uma regulamentação que
discriminasse os direitos e deveres de cada partícipe, bem como a determinação de
sua administração, que obedece atualmente a normas próprias, podendo ficar a
cargo de um consorte ou de terceiros a critério da vontade da maioria, devendo este
obedecer às normas legais atinentes ao condomínio, bem como as definidas por
vontade das partes em convenção. Sendo ele atualmente disciplinado pelo Código
Civil, que regula o condomínio de forma geral do art. 1.314 a 1.330, e o condomínio
edilício do art. 1.331 a 1.358201; e ainda, pela Lei nº 4.591/64, que cuida do
condomínio em edificações e das incorporações imobiliárias.
Assim, apesar do princípio da exclusividade da propriedade que impede que a
mesma pertença ao mesmo tempo a duas ou mais pessoas, ela pode aparecer sob
a forma de condomínio, onde o direito ao bem indiviso é fracionado em partes ideais
pertencentes a vários indivíduos ao mesmo tempo, configurando-se desta forma
uma situação jurídica em que vários proprietários exercem a um só tempo o domínio
sobre uma coisa, que se torna indivisa do ponto de vista técnico ou jurídico,
assegurando a cada condômino uma quota ou fração ideal que constitui uma porção
do todo que, abstratamente, é atribuída ao co-proprietário202, portanto, no
condomínio a propriedade de uma coisa corpórea pertence a uma pluralidade de
pessoas por quotas-partes qualitativas iguais203.
201
202
203
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 234-241.
FACHIN, 2003, p. 168-170 passim.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Aide, 1991. v. 3. p. 555.
53
Podendo o condomínio ser instituído de forma voluntária se incidir para a sua
formação à vontade de todos os consortes204, ou convencional se as partes
contratantes estabelecerem a propriedade comum sobre a propriedade adquirida205.
Dizendo-se, ainda, que o condomínio é incidente ou eventual quando constituído por
causas estranhas ou independentes à vontade dos condôminos206, provindo
diretamente de um fato. Formando-se de forma legal ou forçada, que surge por uma
imposição da ordem jurídica que impede a divisão da propriedade207, como ocorre
com os módulos rurais. E, ainda, pro diviso em que a sua indivisibilidade é de direito
e de fato208, ou pro indiviso em que existe somente aparência de condomínio209.
Assim, no condomínio voluntário não havendo mais interesse na comunhão, realizarse a sua divisão com a justa atribuição de cada condômino da respectiva
participação, em espécie ou em numerário, conforme o caso, podendo para tanto, a
todo o tempo, qualquer interessado requerer a sua dissolução, pois, a princípio, as
causas de cessação do condomínio relacionam-se com o próprio sistema legal
específico, e com a vontade dos titulares de direitos sobre o bem, podendo o seu
desfazimento ocorrer de modos distintos, prevalecendo as operações de venda ou
de partilha, amigável ou judicial210.
Portanto, o condomínio pode ser extinto tanto pela alienação quanto pela divisão,
sendo que em caso de alienação a primeira oferta deve ser feita a um dos
condôminos, que se adjudicar o bem pagará aos demais o valor equivalente à fração
ideal de cada um211, e caso não haja entre os consortes interessados, pode a oferta
de ser feita ao público, sendo que em ambas as hipóteses ocorrerão em
conformidade com a vontade das partes, de forma amigável ou judicial, em que cada
condômino fará jus ao valor correspondente a sua quota da propriedade.
204
205
206
207
208
209
210
211
RIZZARDO, 1991, p. 559.
JUNQUEIRA, 1997, p. 73.
RIZZARDO, op. cit., p. 560, nota 204.
Idem.
VENOSA, 2003, p. 346.
Ibid., p. 312.
BITTAR, Carlos A. Os direitos reais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. p. 144-145.
FACHIN, 2003, p. 203.
54
Desta forma, caso a venda não seja ofertada primeiramente ao condômino, ele pode
apresentar-se para a aquisição, perante o terceiro pretendente212, e concorrer com
ele utilizando-se do seu direito de preferência, independente da vontade dos demais,
pois esta é uma prerrogativa legal e sua desobediência pode afetar a própria
validade do ato jurídico, posto que consumaria, então, infração à norma cogente213,
não podendo, portanto, o bem ser alienado a terceiro caso o condômino cubra a sua
oferta.
Não devendo o condomínio ser confundido em nenhuma de suas modalidades com
a composse, que de acordo com o art. 1.199 do Código civil, é uma situação pela
quais duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessórios
sobre a mesma coisa214, concorrendo como adquirentes de coisa comum, como no
advento da concorrência de posse, que se dá face ao desdobramento da posse em
direta e indireta, ocorrendo o fenômeno da existência de posses de natureza diversa
sobre a mesma coisa, tendo cada possuidor o exercício limitado ao âmbito
específico da sua.
Enquanto que no condomínio, os titulares do direito de propriedade, o exercem
perante terceiros de forma exclusiva e plena, com todos os partícipes da comunhão
gozando
dos
mesmos
poderes
de
proprietários215.
Contudo,
entre
os
comproprietários, o direito de propriedade é exercido de forma limitada, embora cada
condômino possua os atributos inerentes a este direito de forma qualitativamente
idêntica sobre toda a coisa, pois sofre limitação na proporção quantitativa que
concorre como os outros consortes na titularidade da mesma, devendo respeitar os
direitos dos outros, para a necessária coexistência, repartindo proporcionalmente
ônus e vantagens216, podendo valer-se dos remédios possessórios contra terceiros e
até mesmo contra outro consorte para reivindicar a coisa de quem injustamente a
possua, independentemente da intervenção dos demais condôminos217.
212
RIZZARDO, 1991, p. 575.
Ibid., p. 206.
214
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 215.
215
BITTAR, 1991, p. 139.
216
Ibid., p. 139.
217
FACHIN, 2003, p. 170.
213
55
Detendo os condôminos como proprietários conjuntos da mesma coisa, todos os
direitos e deveres entre si e com terceiros, desta forma, cada condômino pode usar
livremente a coisa conforme o seu destino, podendo alienar e gravar de ônus a sua
parte ideal, contudo, no que se refere à coisa comum, esses direitos devem
harmonizar-se com os dos demais, sujeitando-se ao interesse da maioria, e,
prevalecendo vontade desta, tendo em vista, que o condomínio pode dar ensejo a
divergências, o que deve ser evitada, devendo-se obedecer ao estipulado no art.
1.314 do Código Civil, que determina que o condômino não pode alterar a
destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a pessoa estranha,
sem o assentimento dos outros218, respondendo a estes pelos frutos que percebeu
da coisa comum, e pelos danos que lhes causar.
Arcando cada condômino, conforme o art. 1.315 do Código Civil, na proporção de
sua parte ideal, com as despesas de conservação ou divisão da coisa, suportando
os ônus, a que estiver sujeita a coisa, comprometendo-se o condômino somente
com valor proporcional a fração ideal da qual é titular, podendo eximir-se dos
pagamentos destas despesas somente se renunciar à sua parte ideal do
condomínio, pois a sua obrigação resolve-se por não ter mais a titularidade comum
da coisa, ao deixar de ser proprietário do bem que foi repassado, contudo, embora
renuncie à sua parte ideal, se nenhum dos condôminos assumirem o débito, retorna
o renunciante ao domínio e à titularidade sobre o bem, para que se proceda a sua
divisão219, assim, não há direitos atribuíveis a um condômino que também não
assistam aos demais220.
Este sistema vigorou de tal forma que, nos últimos tempos, com o aumento da
explosão demográfica cumulada com o déficit habitacional e a conseqüente
valorização dos imóveis urbanos, apoiada no desenvolvimento da técnica
construtiva, fizeram com que os edifícios em planos superpostos desenhassem um
novo perfil nas cidades em todo o mundo221.
218
219
220
221
FACHIN, 2003, p. 174.
Ibid., p. 185-186.
Ibid., p. 175.
VENOSA, 2005, p. 361.
56
Caracterizando-se eles pela justaposição de propriedades distintas, perfeitamente
individualizadas, ao lado de partes do edifício comuns a todos, mais comumente
conhecida no país, anteriormente, e no estrangeiro, como propriedade horizontal
que tem por objeto a reunião de habitações, salas ou lojas, formando uma unidade
estrutural sujeita a um único regulamento jurídico, para atendimento das
necessidades e fins comuns222, o que permite que o solo seja a um só tempo melhor
e mais intensamente aproveitado, havendo um custo menor na sua ocupação e
construção.
Não tendo sido a propriedade horizontal disciplinada pelo Código Civil de 1916, e
com a necessidade haver uma normatização foi elaborado o Decreto nº 5.481, de 25
de julho de 1928, que condicionou a propriedade horizontal ao número de
pavimentos, exigindo para a sua constituição, que a edificação tivesse mais de cinco
andares223, e com a sua modificação pelo Decreto-lei nº 5.234, de 8 de fevereiro de
1943, esta exigência foi reduzida para três andares, sendo este número reduzido
para dois andares, posteriormente, pela Lei nº 285, de 5 de junho de 1948.
Ficando a Lei nº 285/48 ultrapassada e não alcançando mais os objetivos para a
qual foi proposta, foi substituída pela Lei nº 4.591/64, alterada pela Lei nº 4.864/65,
consignando ela a teoria da propriedade horizontal sob a forma de unidade
autônoma, exigindo que cada unidade esteja separada das demais unidades
integrantes do condomínio, que tenha direta ou indiretamente, saída própria para as
vias públicas, que corresponda à sua fração ideal do terreno e das coisas comuns,
possuindo designação especial, numérica ou alfabética, constituindo de uma
propriedade comum e de propriedade exclusiva, formando um todo incindível,
somente podendo existir as frações ideais e as unidades autônomas quando
conjugadas às partes comuns a todos os condôminos e vice-versa224.
Estabelecendo a Lei nº 4.591/64, com a propriedade horizontal, uma nova
modalidade de condomínio que diferia do condomínio anteriormente conhecido, pelo
222
LOPES, João Batista. Condomínio. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 57.
BRASIL. Lei nº 4.581, de 25 de junho de 1928. Dispõe sobre a alienação parcial dos edifícios com
mais de cinco andares e dá outras providências. Coleção de leis do Brasil, Brasília, 31 dez 1928.
Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 04 junho 2005.
224
CAMBLER, Everaldo A. Responsabilidade civil na incorporação imobiliária. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 31.
223
57
fato de na propriedade horizontal as suas unidades autônomas serem unipessoais,
não havendo comunhão de bens, e com isso, cada condômino é titular de uma
unidade autônoma e, ao mesmo tempo, utiliza áreas em comum com outros
condôminos225, enquanto que na modalidade anterior elas pertenciam a todos e a
cada um dos condôminos na sua totalidade.
E, por isso, se no condomínio tradicional há o direito de preferência como
prerrogativa legal do condômino em adquirir a fração ideal do consorte que a esteja
colocando à venda, na propriedade horizontal não existe, não necessitando o
condômino de autorização dos demais para ceder a sua parte a terceiros
interessados na aquisição. Contudo, permanecem insuscetíveis de alienação as
partes comuns em separado da unidade autônoma, por serem consideradas
indivisíveis, não se destacando do direito exclusivo sobre a unidade226 havendo
ainda diferença nos institutos por ser o condomínio tradicional transitório, sujeito à
extinção227, podendo ser dividido a qualquer tempo, por interesse de qualquer
condômino, e ainda ser considerado indiviso por prazo limitado de cinco anos,
prorrogáveis por mais cinco.
Não havendo consenso sobre a natureza jurídica da propriedade horizontal por
haver nítida e distinta duplicidade de direitos reais, uma individual que tem por base
o direito de propriedade da unidade autônoma228 e outra coletiva que é dirigida às
partes comuns do edifício, predominando o sistema corresponde ao condomínio
tradicional, em que os titulares de unidades condominiais são comproprietários de
fração ideal de terreno e das partes de uso comum, tendo que se submeterem às
normas da legislação especial e às ditadas pelo condomínio, em conformidade com
a vontade da maioria229.
Portanto, o proprietário de unidade autônoma, em propriedade horizontal, é ao
mesmo tempo proprietário singular e comproprietário, devendo essa modalidade ser
tratada como condomínio, utilizando-se a lei especifica no que não conflitar com a
225
226
227
228
229
CAMBLER, 1997, p. 50.
RIZZARDO, 1991, p. 608.
LOPES, 1997, p. 56.
VENOSA, 2005, p. 363.
BITTAR, 1991, p. 147.
58
sua finalidade, recorrendo-se às normas do condomínio em geral instituído no
Código Civil caso haja omissão da lei condominial.
E, como o condomínio, a propriedade horizontal não é considerada pela legislação
como uma pessoa jurídica, embora represente um conjunto de interesses
característicos e autônomos, com administração e realização de atos independentes,
pois lhe falta à autonomia230, sendo considerada juridicamente pela justaposição de
propriedades distintas e exclusivas ao lado do condomínio de partes do edifício,
forçosamente comuns231, em que cada um exerce o seu próprio direito, enquanto
que o zelo pelos interesses gerais compete à administração do condomínio, através
de seu representante legal, que pode ser o administrador ou o sindico eleito pela
assembléia geral que o representa ativa e passivamente, sendo reconhecida a sua
capacidade processual e a sua personalidade jurídica no art. 12, IX, do Código de
Processo Civil232, que conduz o condomínio a poder suportar quaisquer demandas
judiciais e a responsabilizar-se por atos prejudiciais causados por terceiros233.
E, se o Código anterior não contemplou a propriedade horizontal, o Código Civil de
2002, em seu art. 1.331 a 1.358, contemplou-a sob a denominação de condomínio
edilício234, podendo, portanto, continuar a ser disciplinada pelo Código Civil, pela Lei
de condomínios e incorporações, além da Convenção do condomínio, que é um
documento inscrito no qual são estipulados os direitos e deveres recíprocos dos
condôminos, inscrita no Registro Imobiliário por força do art. 9º, da Lei 4.591/64,
complementada pelo regimento interno, representando ele a manifestação da
vontade da maioria dos condôminos, determinada por um padrão legal, com força
sobre as partes e terceiros, em suas relações jurídicas com o condomínio235.
Tendo a convenção poder para regular as relações entre as partes, não podendo o
condômino recusar-se ao seu cumprimento, mesmo que não esteja registrada no
Registro Geral de Imóveis, pois o seu registro presta somente para conhecimento de
230
SOUZA, Agnaldo C. de. Condomínios em edifícios: manual do condomínio: Lei nº 4.591, de 1612-1964: convenção, administração: modelos de atas e editais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 23.
231
DINIZ, 2004, p. 224.
232
BRASIL. Constituição federal, Código de Processo Civil, 2003, p. 771.
233
RIZZARDO, 1991, p. 611.
234
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 236-241.
235
RIZZARDO, op. cit., p. 620, nota 233.
59
terceiros, fato este debatido pelo STJ, no Recurso Especial do dia 23 de fevereiro de
1999, julgado pela Terceira Turma, nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL Nº 139.952 / RJ
RELATOR: MINISTRO WALDEMAR ZVEITER
RECORRENTE: CONDOMÍNIO VILAREJO
ADVOGADO: MARIA HELENA LOPES FIGUEIREDO
RECORRIDO: RICARDO DIAS MICELI
ADVOGADO: ADILSON HENRIQUE NOVAES
EMENTA: CIVIL – AÇÃO DE COBRANÇA – COTAS CONDOMINIAIS –
CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO NÃO REGISTRADA – LOTEAMENTO –
CONDOMÍNIO HORIZONTAL.
I – O Registro da Convenção de Condomínio tem por finalidade precípua
imprimir-lhe validade contra terceiros, não sendo requisito “inter partes”.
Por isso não pode o condômino sob esse fundamento recusar-se a cumprir
com os seus termos ou a pagar as taxas para sua manutenção.
II – Um condomínio, ainda que atípico, caracteriza uma comunhão e não se
afigura justo, nem jurídico, em tal circunstância que um participante,
aproveitando-se do “esforço” dessa comunhão e beneficiando-se dos
serviços e das benfeitorias realizadas e suportadas pelos outros
236
condôminos, dela não participe contributivamente .
Tendo o âmbito de atuação da propriedade horizontal sido delimitado pelo o § 2º do
art. 1º, da Lei nº 4.591/64, alterada pela Lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004, que
estabelece que cabe a unidade autônoma, de forma inseparável, uma fração ideal
do terreno e coisas comuns, expressa sob forma decimal ou ordinária, que deve ser
identificada no instrumento de instituição do condomínio que obrigatoriamente deve
ser registrado no Registro Imobiliário como garantia fundamental do direito do
adquirente237, contendo a individualização de cada unidade, sua identificação e
discriminação, constando no ato de sua instituição, conforme o art. 1.332 do Código
Civil, o fim para que se destinam as unidades autônomas, devendo, ainda, cada uma
delas ter acesso direto ou indireto à via pública238.
Estando os condôminos sujeitos às regras da convenção de condomínio,
observando as restrições nela contidas e obedecer às normas do regimento interno
do edifício, que disciplina o seu relacionamento interno e o uso das partes comuns,
com projeções inclusive sobre terceiros. Sendo as despesas de condomínio uma das
transgressões mais comuns efetuadas pelos condôminos, devendo as mesmas ser
236
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Civil – Ação de cobrança – Cotas condominias –
Convenção de condomínio não registrada – Loteamento – Condomínio horizontal. RESP 139.952/RJ.
Condomínio Vilarejo e Ricardo Dias Miceli. Relator: Ministro Waldemar Zveiter. Terceira Turma,
23/02/1999. Diário de justiça, Rio de janeiro, p. 134, 19 abr 1999. Disponível em:
<htrp://www.stf.gov.br>. acesso em 18/01/2005.
237
VENOSA, 2005, p. 370.
238
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 237.
60
rateadas conforme a fração ideal do terreno, salvo disposição em contrário em
convenção, sendo suportadas, exclusivamente, por seu titulares, ou ocupantes,
conforme caso239.
]Devendo as convenções condominiais também processar penas e multas que
coíbam as atitudes dos condôminos inconvenientes, para que os mesmos não criem
atritos, devendo abster-se de praticar atos que incomodem aos demais moradores,
para que a convivência em comum não se torne insuportável, pois, legalmente o
condômino inconveniente não pode ser retirado da comunhão, não podendo o
mesmo ser expulso, mas, tanto o proprietário, quanto o inquilino, conforme o art.
275, II, do Código de Processo Civil, pode promover ação para impedir que o
inquilino ou proprietário do prédio vizinho, faça dele uso nocivo à segurança,
sossego ou saúde dos que habitam naquele espaço, admitindo-se ação tendente a
sustar os atos que causem tumulto ou ruído intolerável240. Podendo, estes
problemas serem evitados se todos os interessados tiverem em vista que, a
instituição do condomínio de apartamentos visa regular as relações jurídicas entre os
diversos proprietários considerando uns em relação aos outros e todos em relação
ao edifício241, respeitando as normatizações da convenção.
Existindo ainda, atualmente, manifestações condominiais que não podem ser
regidas simplesmente pela Lei 4.591/64 e pelos artigos 1.331 a 1.358 do Código
Civil, pois, diferem do condomínio tradicional e do condomínio edilício, sendo a mais
comum a dos loteamentos fechados, que mesmo assemelhados ao loteamento
comum, não podem ser entendidos como forma de parcelamento do solo urbano242,
considerando-se como tal, todo o loteamento que tenha área regularmente
parcelada, com suas vias públicas de comunicação, realizada no interior de muro ou
cerca243.
Tendo o loteamento fechado surgido por razões de segurança individual e familiar,
não se vinculando eles a propriedade horizontal, ficam excluídos da incidência da lei
239
240
241
242
243
BITTAR, 1991, p. 150.
RIZZARDO, 1991, p. 628.
Ibid., 1991, p. 617.
GRUPENMACHER, 1991, p. 53.
Ibid., p. 85.
61
4.591/64, salvo quando vinculados expressamente a construções244, não havendo
vinculação com construções, podem os loteamentos fechados serem regidos, por
falta de regulamentação especifica, pelas normas da Lei 6.766/79, em face de sua
semelhança com os loteamentos comuns, distinguindo-se ambos pelo fato dos
loteamentos fechados serem isolados por muro ou cerca, impossibilitando o ingresso
de qualquer do povo a área reservada aos condomínios ou proprietários de lotes245.
E, enquanto na propriedade horizontal há obrigatoriedade de edificações, no
loteamento fechado o mesmo não ocorre, podendo haver o parcelamento do solo
como em todo o loteamento, com a alienação dos lotes, sem que haja qualquer
vinculação com a edificação, com isso, ficavam os proprietários dos loteamentos
fechados, antes do advento da Lei 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada
Estatuto da Cidade, livres de qualquer sanção por não realizar o aproveitamento dos
lotes, mesmo sendo determinado pelo art. 5º, XXIII, da CF/88, que a propriedade
deve atender a sua função social246.
Ocorrendo a função social da propriedade somente, conforme o art. 183 da CF/88,
quando ela atende às exigências fundamentais da cidade expressas no
plano
247
diretor
; assim, enquanto havia omissão em relação a estas exigências, nada se
podia fazer contra as atitudes destes proprietários, que desconsideravam que uma
das funções da propriedade é a sua utilização para habitação, visando, com as suas
atitudes, obterem o maior lucro possível com a comercialização dos lotes no futuro,
na expectativa de uma futura valorização imobiliária.
Sendo esta atitude especulativa dos proprietários facilitada antes da vigência do
Estatuto da Cidade, pelo fato de toda a área existente no perímetro do loteamento
ser de propriedade privada, de utilização exclusiva dos proprietários de unidades
condominiais248, sem que o Poder Público tivesse algum tipo de acesso, pois
diferentemente do loteamento comum em que ocorre a transferência para a
municipalidade das áreas comuns, como praças e ruas, no loteamento fechado elas
244
LOPES, 1997, p. 58-59.
GRUPENMACHER, 1991, p. 88.
246
BULOS, 2003, p. 189-194 passim.
247
Ibid., p. 1.243-1.245 passim.
248
GRUPENMACHER, op. cit., p. 87, nota 245.
245
62
são consideradas de domínio particular, inexistindo disposição expressa em texto de
lei federal acerca da obrigatoriedade da transferência das vias de circulação, praças
e demais espaços livres dentro do loteamento fechado ao Município249.
Mas, mesmo com a utilização dos loteamentos fechados para fins especulativos,
feitos por alguns proprietários, não se pode negar que em muitos aspectos da vida
urbanística ele apresenta condições favoráveis para a solução de problemas que a
municipalidade tem tido dificuldade de solucionar, tais como, saneamento básico e
segurança, permitindo ele, bem como a propriedade horizontal, que o ideal de morar
com dignidade possa ser realizado, porque a sua estrutura jurídica impede a ação
do Poder Público Municipal, que não poderá alterar-lhe o perfil, nem permite
densidade populacional acima de suas possibilidades, pertencendo aos proprietários
o poder de decisão250.
Devendo o Poder Público atentar-se para o fato de que a adequação do espaço
físico às necessidades e à dignidade do homem só se consegue quando o ser
humano é respeitado e não havido como mais um voto251, cumprindo com as suas
obrigações, que entre muitas, é o de fiscalizar a implantação dos loteamentos e
condomínios, em qualquer de suas modalidades.
E, para isso, deve-se iniciar com a fiscalização da incorporação imobiliária, que é
uma atividade humana exercida no sentido de incluir, unir, introduzir ou ligar uma
coisa ao corpo de outra, a que ficará pertencendo, geralmente com a finalidade de
obtenção de ganho econômico252, formando edificações no imóvel compostas de
unidades autônomas, regulada pela Lei nº 4.591/64, competindo ao incorporador
como pessoa física ou jurídica, que toma as iniciativas de forma geral, levando a
termo a incorporação e por ela se responsabilizando253, planejar e dar a forma legal
por meio de processo de incorporação no registro imobiliário competente, estando as
249
250
251
252
253
GRUPENMACHER, 1991, p. 88.
VIANA, Marco Aurélio da Silva. Loteamento. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1991. p. 13.
Idem.
CAMBLER, 1997, p. 04.
Ibid., p. 81
63
condições para que a pessoa física ou jurídica passa ser incorporador no sistema
brasileiro, definido no art. 31, da Lei nº 4.591/64254.
1.2.3.2.1 Multipropriedade
A multipropriedade é um tipo de modalidade condominial surgida na atualidade,
genericamente designada por um aproveitamento econômico de uma coisa móvel ou
imóvel repartida em unidades fixas de tempo, de modo que diversos titulares
possam cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com exclusividade e de maneira
perpétua255, não existindo no Brasil ainda legislação especifica que a regule e
discipline, podendo, portanto, também neste caso ser utilizada a Lei 4.591/64, pela
sua proximidade analógica256, devendo o seu incorporador observar, como no caso
das propriedades horizontais, as normas do art. 32 desta lei, antes de efetivar a
venda das unidades do empreendimento, e as determinações do seu art. 7º, quanto
a sua instituição, arquivando no registro de imóveis os documentos ali
relacionados257.
Necessitando-se, portanto, para que o interessado adquira uma quota-parte ideal
fixada pelo tempo da multipropriedade, a exigência de instrumentalização pública,
pois, enquanto a lei não regulamenta a possibilidade de registro da multipropriedade
em nome de cada condômino fracionário, deve-se contornar o problema
estabelecendo um multicondomínio, com relações pessoais entre os condôminos e o
administrador. Assim, para fins de registro, estabelece-se a propriedade somente do
administrador ou a propriedade em condomínio pro indiviso entre os vários
multiproprietários258.
Tendo a multipropriedade as férias e o lazer como fatores determinantes para o seu
surgimento, e ainda, as influências dos fatores econômicos, que faz com que as
pessoas optem por ela em detrimento a hospedagem em hotéis e pousadas;
254
255
256
257
258
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 465-466.
TEPPEDINO, Gustavo. Multipropriedade Imobiliária. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 01.
VENOSA, 2005, p. 405.
BRASIL. Código Civil, op. cit., p. 450, nota 254.
VENOSA, op. cit., p. 405, nota 256.
64
buscando para desfrutar os seus momentos de descanso da melhor forma possível,
e que mediante preço razoável lhes proporcionem condições de desfrutar do
merecido lazer259, mesmo que para isso, tenham que procurar uma propriedade
conjugada com outros, o que os possibilita a cada ano usufruírem o imóvel para o
seu descanso, sem terem que suportar os gastos normais decorrentes de um imóvel
próprio, como manutenção e pagamento de impostos.
Não conflitando o conceito da multipropriedade com o do condomínio tradicional,
pois a ela é inserido as conotações de direito absoluto, ilimitado, exclusivo, perpétuo,
como suas características definidoras260, podendo, todos os multiproprietários
utilizarem de forma idêntica a propriedade, respeitando-se o estipulado em contrato
a respeito de seu uso quanto ao tempo de seu exercício, que será fracionado,
chegando-se a cota-parte ideal de cada um.
Consistindo a cota-parte de cada condômino em um espaço de tempo em que cada
multiproprietário poderá exercer os direitos inerentes a propriedade, considerando
apenas o limite quanto ao tempo reservado, verificando-se que a distinção desta
nova forma de propriedade, em relação as condominiais, está em expressar um
direito cujo exercício é temporário e cuja duração é perpétua261, assim, enquanto no
condomínio especial o elemento aferidor é a cota ideal no terreno, na
multipropriedade a cota-parte ideal será medida por um período de tempo.
Não devendo também a multipropriedade ser confundida com o usufruto, que é um
direito de gozo real e vitalício que recaí sobre coisa alheia disciplinado pelo art.
1.390 a 1.411 do Código Civil, e que pode recair sobre um ou mais bens, móveis ou
imóveis, em um patrimônio inteiro ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em
parte, os frutos e utilidades, tendo o usufrutuário direito à posse, uso e percepção
dos frutos262; não sendo, portanto, o usufrutuário proprietário da coisa, como sucede
na multipropriedade, em que ocorre fracionamento da coisa em cotas-parte do
tempo de exercício, podendo o titular exercer todos os poderes inerentes ao direito
259
260
261
262
SOUZA, 1991, p. 160.
BITTAR, 1991, p. 67.
SOUZA, op. cit., p. 162, nota 259.
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 247.
65
de propriedade, parecer este dado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
(TJRS), na Apelação Cível nº 70002204675, nos seguintes termos:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 70002204675
RELATOR: LUIZ AUGUSTO COELHO BRAGA
APELANTE: ESPÓLIO DE MÁRIO GUSTAVO DREYER
APELADA: EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS GAROPABA LTDA
EMENTA: Apelação Cível. Rescisão de contrato com devolução de
parcelas por ser ilegal o objeto do mesmo por se tratar de usufruto vitalício
e por ser o objeto de entrega impossível, face a contratação de dias
maiores que o existente em um ano. Afastadas as ilegalidades, pois apesar
do “nomen júris” estar equivocado, tratar-se de contrato de
multipropriedade, comumente chamado de “time sharing”. Apelo Negado.
263
Data de julgamento: 19/08/2003 .
Assim, a multipropriedade tem como caráter essencial à periodicidade no
aproveitamento ou no exercício das faculdades dominiais, pois,
através da multipropriedade imobiliária, diversos proprietários repartem o
aproveitamento econômico de certo imóvel em turnos intercorrentes,
normalmente semanais, anuais, destinando-os discriminadamente a cada
um dos titulares, com exclusividade e em caráter perpétuo, de tal sorte que
cada multiproprietário corresponda o direito de aproveitamento econômico
de uma fração espaço-temporal, incidente sobre determinada unidade
264
imobiliária em período certo do ano, sem o concurso dos detentores .
Assim, o direito de propriedade na multipropriedade pode está com uma única
pessoa ou com várias, recaindo o mesmo sobre o prédio horizontal ou não, desde
que a sua utilização permaneça delimitada ao tempo, havendo unidade de objeto e
identidade quantitativa de cada titularidade, cujos direitos recaem sobre a totalidade
do objeto. Fazendo-se necessário, portanto, que antes de qualquer regulamentação
a respeito da multipropriedade, que se delimite o seu posicionamento no direito,
inserindo-a como uma relação obrigacional ou real, devendo ela, enquanto isso, ser
regulamentada pela Lei 6.766/79 e as normas do Código Civil pertinentes ao
condomínio comum, principalmente no que concerne às regras de convivência,
tentando-se dentro do possível, manter a segurança jurídica dos adquirentes, sendo
para isso primordial a atuação dos notários ao efetuar o seu registro.
263
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Rescisão de contrato com devolução de parcelas por ser
ilegal o objeto do mesmo, por se tratar de usufruto vitalício e por ser objeto de entrega impossível
face a existência de dias maiores que o existente em um ano. Apelação Cível/RS. Espólio de Mário
Gustavo Dreyer e Empreendimentos imobiliários garopaba Ltda. Relator: Desembargador Luiz
Augusto Coelho Braga, Décima Nona Câmara Cível. Diário de justiça, Rio Grande do Sul, 19 ago
2003. Disponível em: <htrp://www.stf.gov.br>. acesso em 18/04/2005.
264
TEPPEDINO, 1993, p. 3.
66
1.2.4 Limitação e restrição ao direito de propriedade
Os limites e restrições ao direito de propriedade são formas de intervenções do
Estado na propriedade, considerando-se como tal, toda e qualquer atividade estatal
que amparada por lei, tenha por fim ajustá-la aos inúmeros fatores exigidos pela
função social a que está condicionada265, intervenções estas em que se impõem
deveres aos titulares de direitos reais e se cominam sanções pelo não
cumprimento266, utilizadas em meados do século XX por vigorar a doutrina do
Estado-bem-estar, em que toda propriedade deve cumprir com o conteúdo de sua
função social, enquanto que no Século XIX vigorava a doutrina do ao laissez faire,
que assegurava ampla liberdade ao proprietário, considerando os seus direitos
intangíveis267, cooperando para o aumento das desigualdades sociais de sua época.
Posicionando-se, portanto, o Estado contemporâneo de forma a assegurar a
prestação dos serviços fundamentais, procurando proteger a sociedade vista como
um todo e não mais como um somatório de individualidades268, considerando a
supremacia do interesse público sobre o particular, visando ao atendimento de
situações de interesse da coletividade.
Podendo a intervenção estatal assumir a forma restritiva, cujas modalidades são o
tombamento, a ocupação temporária, a requisição, a servidão administrativa e a
limitação administrativa, ou supressiva, que tem por modalidade a desapropriação,
que é um instituto jurídico assegurado pela Constituição Federal, em seu capitulo III,
que trata da política agrícola e fundiária e da reforma agrária, do título VIII, que trata
da Ordem Econômica e Financeira, principalmente em seus arts. 184 e 185269, e
ainda, no § 3º do art. 1.228 do Código Civil270, visando ela a entrega real das
garantias sociais, que refulgem ao interesse exclusivamente estatal, integrando o
interesse público ao possibilitar condições mínimas de convivência, quer nas cidades
quer no ambiente rural271.
265
CARVALHO FILHO, José dos S. Manual de direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2003. p. 599.
266
ASCENSÃO, José de O. Direito reais. 5. ed. Coimbra: Coimbra, 1993. p. 202.
267
CARVALHO FILHO, op. cit., p. 597, nota 265.
268
Ibid., 598.
269
BULOS, 2003, p. 1.247-1.260 passim.
270
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 220.
271
FACHIN, 2003, p. 61.
67
Podendo, desta forma, o proprietário ser privado da propriedade, com aval
constitucional, em caso de necessidade, quando a Administração Pública defrontase com situações de emergência que para serem resolvidas satisfatoriamente
exigem a transferência urgente de bens de terceiros para o seu domínio e uso
imediato; em caso de utilidade pública, quando a transferência de bens de terceiros
a Administração é conveniente, embora não seja imprescindível; ou em caso de
interesse
social,
quando
as
circunstâncias
impõem
à
distribuição
ou
o
condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilização ou
produtividade em benefício da coletividade ou de categorias sociais merecedoras de
amparo específico do Poder Público272, não podendo ser vistas estas medidas como
interesse da Administração, mas sim, da coletividade administrada, mesmo que os
bens desapropriados por interesse sociais se destinem normalmente a particulares
que irão explorá-los segundo as exigências da coletividade, embora em atividade de
iniciativa privada, ou usá-los na solução de problemas sociais de habitação, trabalho
e outros mais273.
Ocorrendo, ainda, a privação da propriedade, conforme o § 4º do art. 1.228 do
Código Civil, se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse
ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de
pessoas, e estas houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e
serviços considerados pelo Juiz de interesse social e econômico relevante, fixando o
juiz uma justa indenização ao proprietário274, que deve cobrir não só o valor real e
atual dos bens expropriados, à data do pagamento, como também, os danos
emergentes e os lucros cessantes do proprietário, decorrentes do despojamento do
seu patrimônio275, valendo a sentença do Juiz como título para o registro do imóvel
em nome dos possuidores, após pagarem a indenização determinada.
Contudo, das formas de intervenção do Estado na propriedade, deve ser enfocada a
restritiva que condiciona o uso da propriedade, sem, no entanto, retirá-la do seu
dono, que deve subordinar-se a imposição emanada pelo Poder Público276, e de
272
273
274
275
276
MELLO, 2004, p. 584.
Ibid., p. 583.
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 220.
MELLO, op. cit., p. 592, nota 272.
CARVALHO FILHO, 2003, p. 603.
68
suas modalidades deve-se enfocar as limitações administrativas que são imposições
gerais, gratuitas, unilaterais e de ordem púbica condicionadora do exercício de
direitos ou atividades particulares às exigências do bem-estar social277, que ocorre
de forma positiva, em que a administração impõe ao proprietário uma obrigação de
fazer, de forma negativa, em que se impõem ao proprietário uma obrigação de não
fazer, em que deve abster-se do que lhe foi vedado por lei, e da forma permissiva,
ficando o proprietário obrigado a permitir que algo seja realizado em sua
propriedade.
Tendo todas elas o intuito de fazer com que a propriedade atenda a sua função
social, pois, mesmo que estas limitações possam atingir quaisquer direitos ou
atividades, incidem preferencialmente sobre a propriedade imóvel para condicionar
seu uso ao bem-estar da coletividade278, havendo uma maior incidência de
restrições à propriedade privada, o que faz com que haja um dilema entre o Estado
e o particular, pois as intervenções estatais incidem diretamente sobre o direito de
propriedade. Tendo sido estas limitações previstas pelo Código Civil de 1916 e
corroboradas pela Constituição Federal de 1988, que mesmo instituindo o direito de
propriedade como um direito individual, condicionou-o ao exercício da função social
em seu art. 5º, XXII e XXIII279, visando o bem-estar da comunidade.
Posicionamento também adotado pelo atual Código Civil, que diferentemente do
anterior, institui o direito de propriedade como uma faculdade e não mais como um
direito absoluto, determinando limitações a este direito em seu art. 1.228, que em
seu § 1º, determina que ele deve ser exercido em consonância com as suas
finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados de
conformidade com o estabelecido em lei especial, à flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada
a poluição do ar e das águas280; ocorrendo estas limitações, tanto por interesse
público ou utilidade pública, quanto por interesse privado ou utilidade privada281.
277
278
279
280
281
MELLO, 2004, p. 607.
Ibid., p. 609.
BULOS, 2003, p. 187-194 passim.
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 220.
ASCENSÃO, 1993, p. 207.
69
E para que a propriedade seja utilizada conforme a norma constitucional, o Estado
pode utilizar-se de outros instrumentos a sua disposição para compelir o proprietário
a cumprir com o seu dever, como a utilização do imposto progressivo, intervindo,
desta forma, na propriedade privada e na ordem econômica através de atos de
império tendentes a satisfazer as exigências coletivas e a reprimir a conduta antisocial da iniciativa particular282.
Podendo, ainda, serem citadas várias limitações e restrições da propriedade, tais
como, as da Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, Lei do Inquilinato, que em seu
art. 51, veda nos contratos de aluguel para fins comerciais à retomada do imóvel
antes do prazo legal, e mesmo finda este, pois, o locatário nos contratos celebrados
por escrito e com prazo determinado, cujo prazo mínimo ou a soma dos prazos
ininterruptos dos contratos escritos sejam de cinco anos e com exploração do
comércio no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos, tem o
direito de renová-lo, por igual prazo, salvo na ocorrência das hipóteses previstas no
art. 52283, bem como a as limitações urbanísticas relativas à altura das edificações e
das formalidades para se construir, que devem obedecer a certos critérios que não
comprometam a segurança, independência ou tranqüilidade do prédio vizinho284,
como é o caso dos proprietários vizinhos a aeródromos que estão sujeitos a
limitações relativas a edificações, instalações ou culturas agrícolas, que possam
embaraçar o pouso ou a decolagem de aeronaves285.
Há, portanto, vários tipos de limitações, sendo elas impostas ao proprietário em
função do bem-estar coletivo por determinação legal, visando assegurar a
coexistência pacífica dos indivíduos numa comunidade286. Mas, mesmo com todas
as limitações e restrições impostas à propriedade, presume ser o direito do
proprietário, ainda, pleno e exclusivo, até prova em contrário, de acordo com o art.
1.231 do Código Civil287. Continuando o Estado a assegurar o direito de propriedade
criando mecanismos que permitam ao proprietário manter sua posição, contudo,
282
MELLO, 2004, p. 571.
BRASIL. Código Civil, 20003, p. 839-840.
284
JUNQUEIRA, 1997, p. 61.
285
CAMPOS, Jr. Aluísio Santiago. Direito de propriedade: aspectos didáticos, doutrina e
jurisprudência. Belo Horizonte: Inédita, 1997. p. 22.
286
JUNQUEIRA, 1997, p. 61.
287
BRASIL. Código Civil, op. cit., p. 220, nota 283.
283
70
limitando-o a atender a função social da propriedade como forma encontrada para
delinear
a propriedade em obediência ao princípio da prevalência do interesse
público sobre o interesse particular288.
Assim, faz-se necessário à intercalação entre o interesse privado e coletivo, não
sendo, com isso, permitido pelo § 2º do art. 1.288 do Código Civil, que o proprietário
cometa atos na propriedade que não lhe tragam qualquer comodidade ou utilidade, e
que sejam animados pela intenção de prejudicar outra pessoa289, pois o proprietário
é responsável pelas atividades da esfera de seu direito, bem como pelos atos que se
propagam para outros objetos de apropriação290, sendo-lhe vedado o mau uso da
propriedade, considerando-se como tal todo o ato que excede a esfera de direitos do
possuidor ou proprietário, vindo a prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos
habitantes vizinhos291.
Constatando-se, portanto, que os limites jurídicos expressam-se na fronteira entre o
privado e o público, ficando claro que, independente de quem realmente interessa a
limitação da propriedade imposta, haverá sempre um interesse público a justificar a
intervenção da lei. Podendo este interesse público ser considerado em si ou através
da mediação de um beneficiário particular292, pois, independente de quem for,
sempre ocorre que o cidadão ao proteger a propriedade e utilizá-la, busca impor a
suas necessidades e pretensões diante da ordem pública que com seu poder de
polícia, instrumento pelo qual o Estado assegura o bem-estar da coletividade293, e a
legislação competente, deixa claro que seu interesse é prioritário e deverá ser
respeitado, sob as penas da lei294; contudo, ele não tem como garantir de forma
exaustiva de que os bens serão explorados no interesse da coletividade, pois
existem certas categorias de bens em que a modelagem das intervenções tendentes
a assegurar o preenchimento da função social se revela praticamente impossível295.
288
289
290
291
292
293
294
295
VARELLA, 1998, p. 217.
BRASIL. Código Civil, op. cit., p. 203, nota 287.
FACHIN, 2003, p. 05.
Ibid., p. 02.
ASCENSÃO, 1993, p. 208.
PIETRO, Maria S. Z. di. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.120.
LEAL, 2003, p. 147.
ASCENSÃO, op. cit., p. 203, nota 292.
71
1.2.4.1 Função social da propriedade
A partir do momento em que o ordenamento jurídico reconheceu que o exercício dos
poderes do proprietário não deveria ser protegido tão somente para satisfação do
seu interesse, a função social da propriedade tornou-se social296, relacionando-se
com o uso da propriedade, alterando, por conseguinte, alguns aspectos pertinentes
à exteriorização de seu exercício, apreendendo-se por uso o modo como são
exercitadas as faculdades ou os poderes inerentes ao direito de propriedade297.
Formando atualmente as restrições e limitações formais impostas à propriedade o
conteúdo de sua função social, que foi regulamentado pelo Estatuto da Cidade, que
corroborou com a Constituição Federal, determinando sanções as quais os
proprietários passaram a ficar sujeitos, caso não atendam ao conteúdo da função
social da propriedade, que no caso da propriedade urbana está definida no § 1º da
CF/88, vinculado ao plano diretor aprovado pela Câmara Municipal, por ser ele o
instrumento pelo qual os Municípios definem os objetivos a serem atingidos, assim
como as regras básicas, as diretrizes, as normas do desenvolvimento urbano298,
obrigatório paras as cidades acima de 20.000 habitantes.
E quanto à propriedade rural, o art. 186, I, da CF/88, fornece o seu conteúdo
impondo o aproveitamento racional e adequado do imóvel299, com isso, os
proprietários são obrigados a utilizarem a propriedade de forma que atenda a sua
função social, não deixando que a mesma venha a ser considerada subutilizada,
conforme a definição do § 1º, do art. 5ª, da Lei 10.257/01, ou caso isso ocorra,
deixar de atender as determinações da municipalidade para resolver o problema
dentro do prazo legal previsto no § 4º, desta Lei300, podendo neste caso o Poder
Público Municipal impor as sanções previstas no § 4º, I, II e III, do art. 182 da
CF/88.301
296
GOMES, 2001, p. 107.
FACHIN, Luiz E. A função social da propriedade contemporânea (uma perspectiva da
usucapião imobiliária rural). Porto Alegre: Fabris, 1998. p. 17.
298
BASTOS, 2001, p. 477.
299
Ibid., p. 219.
300
SANTOS, 2004, 70-71.
301
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 1.242-1.243.
297
72
Contudo, não é próprio falar de função social como sinônimo de limites para a
atuação proprietária, pois isso seria o mesmo que se admitir que a noção de função
social da propriedade teria cunho meramente negativo302, tendo em vista que, ela
somente corresponde a limitações, em sentido largo, impostas ao conteúdo do
direito de propriedade303, tanto que somente ela foi assegurada pela Constituição
Federal como um direito fundamental, anunciando-a como um princípio da ordem
econômica, portanto, como uma obrigatoriedade e não como uma opção do
proprietário.
Devendo estas intervenções do Estado na propriedade em nome da função social
serem prudentes, prevendo casos em que os titulares se desviem flagrantemente
das necessidades gerais, ou em que estas se apresentem de modo premente304,
pois a função social da propriedade somente é atingida mediante exploração que
favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores, sendo o núcleo
fundamental do seu conceito dado pela sua eficácia atual quanto à geração de
riqueza305, tendo em vista que,
Neste caso, a riqueza social aumenta, a distribuição da riqueza se faz mais
justamente, na medida em que, visando ao bem de todos, o interesse
protegido do dominus (grifo do autor) definha diante do interesse
subordinado (grifo do autor) da comunidade. [...] O direito de propriedade
[...] não chega a desaparecer – por força dessa razão o regime político
persiste capitalista – mas, em nome de uma distribuição mais equânime da
riqueza social, a soma de poderes remanescentes na titularidade dominial
constitui um mínimo essencial. A senhoria se comprime, o conteúdo
mesmo da propriedade perde em extensão e faculdade por isso que assim
306
determina a justiça social, pela vontade de todos .
E, se antes a propriedade tinha um sentido nitidamente individual, exclusivo, hoje,
ela tem um sentido social307, justificando-se a sua função social pelos seus fins, seus
serviços308, podendo sua função social ser estudada relacionando o fim que se
pretende dar a propriedade, como, as que têm fins culturais, de segurança e defesa
302
MATTOS, 2003, p. 49.
FACHIN, 1998, p. 19.
304
ASCENSÃO, 1993, p. 201.
305
BASTOS, 2001, p. 220.
306
LIRA, 1997, p. 313.
307
CRETELLA Jr, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Forense
universitária, 1997. v. 1. p. 86.
308
GRAUS, Eros R. A ordem econômica na Constituição de 1998 (Interpretação e crítica). 6. ed.
São Paulo: Malheiros, 1999. p. 268.
303
73
nacionais, de ordenamento do território e de ambiente, de circulação, de saúde e
higiene, fiscais e econômicos, entre outros.
Destarte, o principio da função social da propriedade é tão extenso e relevante, que
se irradia por todo o campo de incidência das normas urbanísticas, que podemos
afirmar, com segurança, ser este um dos princípios fundamentais, típico de Direito
Urbanístico, verdadeira diretriz a nortear toda a ordenação do território309, que
privilegia atualmente o interesse social sobre o interesse individual, havendo uma
socialização da propriedade, que pode ser reivindicada ou desapropriada.
Contudo, estas possibilidades de intervenção estatal, somente poderão ocorrer
quando o proprietário negligenciar o bem que lhe pertence, abandonando-o e não o
aproveitando, mantendo-o improdutivo e inexplorado, ou explorando-o abaixo das
suas possibilidades, pois a função social da propriedade relaciona-se com o seu
uso, que deve estar em consonância com o estipulado em lei, já que as intervenções
Estatais na propriedade somente terão validade àquelas fundadas na própria
Constituição Federal, não podendo a lei colocar fora do domínio apropriável pelos
particulares certos tipos ou classes de bens, o que só é dado a Constituição fazer310,
sendo ela, portanto, um conjunto de normas da Constituição Federal que, visa, por
vezes até com medidas de grande gravidade jurídica, a recolocar a propriedade na
sua trilha normal311.
Assim, no caso da propriedade urbana, a sua função social está vinculada a Lei
10.297/01, que regulamentou os arts. 182 e 183 da CF/88, estabelecendo normas
de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em
prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do
equilíbrio ambiental312. Podendo o Poder Público impor aos proprietários em caso de
desrespeito as normas disciplinadas na Constituição Federal e na Lei, quanto à
função social da propriedade, o parcelamento ou edificação compulsória, depois de
devidamente, notificado o proprietário e expirado o prazo imposto no § 4º, do art. 5º,
309
COSTA, 1991, p. 121.
BASTOS, 2001, p. 216.
311
BASTOS, Celso R. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 2.
p. 136.
312
MELLO, 2004, p. 572.
310
74
do Estatuto da Cidade; a desapropriação em caso de uso inadequado da
propriedade, com pagamento mediante títulos da dívida pública; o imposto
progressivo no tempo, que somente pode ser utilizado para assegurar o
cumprimento da função social da propriedade313, posicionamento este reiterado pelo
STF, conforme julgado do dia 28 de outubro de 2003, emitido pela Primeira Turma,
nos seguintes termos:
EMBARGO DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
456.513-6 SP
RELATOR: MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE
EMBARGANTE (S): MUNICÍPIO DE DIADEMA
ADVOGADO (A / S): SILVIA PEREIRA BUENO FORMICOLA E OUTRA
EMBARGADO (A / S): ÀLUSUISSE LONZA DO BRASIL LTDA
ADVOGADO (A / S): LÊDO CORRAL E OUTRO (A/S)
EMENTA: IPTU: progressividade.
1. O STF firmou o entendimento – a partir do julgamento do RE 153.771,
Pleno, 20.11.96, Moreira Alves – de que a única hipótese na qual a
Constituição admite a progressividade das alíquotas de IPTU é a do
art. 182, § 4º, II, destinada a assegurar o cumprimento da função social
314
da propriedade urbana .
Cumprindo a propriedade urbana a função social pela sua utilização econômica
plena, o que pode ocorrer com edificação ou mesmo sem315; não bastando para que
a propriedade urbana cumpra a sua função social que haja a edificação e sim que
ela cumpra com todas às exigências fundamentais de ordenação da cidade
expressa no plano diretor, conforme estipulado no § 2º do art. 182 da CF/88316,
estando assim, a função social da propriedade urbana diretamente relacionada com
a função social da cidade, que é um tema,
pródigo em fornecer subsídios propiciadores de uma nova realidade social,
condizente com os princípios norteadores de um Estado Democrático de
Direito, pois inegável que a escassez de recursos públicos destinados às
cidades ao longo de décadas vem acumulando um brutal déficit na oferta de
infra-estrutura e de serviços urbanos. [...] é preciso, portanto, que se
perquira uma maior atenção destas questões por parte dos órgãos
governamentais, e mesmo da sociedade civil, no sentido de se revisarem as
políticas públicas destinadas à cidade, a fim que sejam propiciadas
317
condições de vida digna a todos os cidadãos .
313
SANTOS, 2004, p. 13.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. IPTU: progressividade. Embargo de declaração no agravo de
instrumento/SP. Município de Diadema e Àlusuisse Lonza do Brasil Ltda. Relator: Ministro Sepúlveda
Pertence, Primeira Turma. Diário Oficial da União. Brasília, 28 out 2003. Disponível em:
<htrp://www.stf.gov.br>. acesso em 13/01/2006.
315
BASTOS, 2001, p. 219.
316
BULOS, 2003, p. 1.241.
317
LEAL, 2003, p. 144.
314
75
Podendo o princípio da função social da propriedade, ser um poderoso instrumento
dos Municípios para promoção do desenvolvimento urbano, utilizado-a para evitar a
ocupação
de
áreas
não
suficientemente
equipadas,
evitando
a
retenção
especulativa de imóveis vagos ou subutilizados; preservar o patrimônio cultural ou
ambiental; exigir a urbanização ou ocupação compulsória de imóveis ociosos, para
captar recursos financeiros destinados ao desenvolvimento urbano, entre tantas
outras formas de utilização, contudo, os Municípios que pretendam utilizá-la, sob
qualquer pretexto, precisam ter um plano diretor aprovado por lei municipal que
configure a função social da propriedade urbana em sua localidade.
Quanto à propriedade rural, sua função social é bem diversa da propriedade urbana,
mas, semelhantemente a ela pode ser desapropriada por não cumprir as suas
funções sociais, estando ela diretamente relacionada ao aproveitamento racional e
adequado do imóvel, de forma que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos
trabalhadores, devendo estes requisitos serem atendidos de forma simultânea, de
maneira que traga o desenvolvimento do homem, frente à preservação natural, com
boas relações de trabalho, enfim, buscando a vinculação da propriedade aos
interesses sociais318.
Não estando as propriedades com mais de seiscentos módulos rurais onde não se
pratiquem relevantes atividades agrícolas, projetos de desenvolvimento, geração de
emprego, conservação florestal, cumprindo com a sua função social, caso em que
não se deveria garanti-la aos seus proprietários, haja vista que, o caráter limitador da
propriedade, previsto pelo art. 5º, XXIII, da CF/88, inibe a ponto de anulá-la319, não
sendo permitindo que o direito de propriedade privado assegurado e estimulado pela
Constituição se efetive ao arrepio da função social, que lhe é inerente320.
Tendo todo o proprietário de terra a obrigação de fazer com que a mesma alcance
os seus fins sociais, pois recai sobre ele todos os deveres sociais a ela imposta,
como a responsabilidade de fazê-la produtiva, zelando pelo bem-estar da daqueles
que dependem dela para trabalhar, devendo fazer a terra produzir como mãe
318
319
320
VARELLA, 1998, p. 21.
Ibid., p. 224.
BORGES, 1998, p. 06.
76
dadivosa e fértil, mas sem a exaurir, sem a esgotar, porque as gerações futuras
também querem tê-la produtiva321.
Com isso, o poder absoluto de usar, gozar e dispor da propriedade como bem
aprouvesse dado ao proprietário no Estado Democrático de Direito, já não vigora,
tendo o proprietário perdido este poder pela limitação imposta atualmente a
propriedade, estando ela adstrita ao cumprimento de sua função social, ocorrendo,
desta forma, abuso em sua utilização sempre que houver o desvio de sua função e o
seu não atendimento.
Devendo a intervenção do Poder Público na propriedade, mesmo na fiscalização de
sua função social, estar adstrita aos limites impostos pela norma Constitucional, não
sendo igualitário entre as entidades estatais o seu poder de atuação nesta
intervenção, regulando materialmente o Poder Federal o direito de propriedade e
dispondo sobre a intervenção no domínio econômico322, enquanto que o Poder
Estadual e Municipal apenas exercem o policiamento administrativo do uso da
propriedade e da atividade econômica dos particulares, segundo as normas
substantivas editadas pela União323. Não se confundindo o poder de intervenção
estatal na propriedade com a regulamentação a respeito do Direito Urbanístico, em
que os entes estatais têm competência concorrente para legislar a respeito, mesmo
que nem todos possuam competência para disciplinar sobre o conteúdo, processo
de elaboração e implementação do Plano Diretor324, constituindo ele para todos,
elemento fundamental para se pensar e realizar a idéia de função social da
cidade, e mesmo da propriedade, uma vez que é atribuída a ele a
implementação das políticas públicas determinantes dos rumos a serem
tomados por cada cidade, de acordo com seus interesses e necessidades
325
especificas .
Os Municípios para legislarem sobre matéria urbanística devem observar as normas
estaduais, gerais ou específicas, desde que estejam em consonância com a
Constituição Federal326, e conseqüentemente com as normas federais, como é o
321
322
323
324
325
326
BORGES, 1998, p. 08.
MELLO, 2004, p. 574-575 passim.
Ibid., p. 575.
LEAL, 2003, p. 157.
Ibid., p. 168.
LEAL, loc, cit.
77
caso do Estatuto da Cidade, que fez com que a função social da propriedade
deixasse de ser tão somente um princípio constitucional para transformar-se em uma
norma jurídica ordinária327.
Podendo o Poder Público utilizar o seu poder de polícia para fazer com que
realmente a propriedade, tanto a urbana quanto a rural, cumpra com a sua função
social, evitando-se com isso, que ocorra a proliferação de favelas e a conseqüente
construção de casebres e ruelas, que sem sombra de dúvida fogem das normas de
urbanização determinada em qualquer plano diretor urbano implantado pelos
Municípios, isso se as mesmas também não forem construídas em loteamentos que
estão em dissonância com a legislação especifica.
Evitando-se o Poder Público com uma atitude assertiva, que a sociedade se sinta
desprotegida e marginalizada e decida resolver por si só, parte dos problemas
decorrentes da propriedade, principalmente, se este problema estiver relacionado ao
não atendimento de sua função social, tomando providencias que acham justas e
que em sua maioria serão feitas por mecanismos antijurídicos, como os efetuados
pelo movimento dos sem terra e pelo movimento dos sem teto, em que há uma
inversão de valores, onde o principio da função social é deturpado e utilizado de
forma indevida, por não verem ou sentirem que o Poder Público esteja
providenciando meios para a solução dos conflitos inerentes ao assunto.
1.2.5 O registro da propriedade imóvel
1.2.5.1 Evolução
O primeiro instituto brasileiro que se referiu a alguma forma de Registro Público foi a
Lei Orçamentária nº 317, de 21 de outubro de 1843, regulamentada pelo Decreto nº
482, de 14 de novembro de 1846, que criou o primeiro Registro Geral de Hipoteca
327
MATTOS, 2003, p. 91.
78
que não visava resguardar o domínio privado, e sim, o crédito328. Tendo o domínio
privado das terras e a sua separação do domínio público sido discutido,
primeiramente, pelo chamado registro do vigário ou paroquial, inserido no art. 13 da
Lei 601/50, Lei das Terras, regulamentado pelo Decreto nº 1.318/54, não conferindo
ele publicidade nas transações dos imóveis e não contendo eficácia constitutiva329,
que somente veio a ocorrer no Sistema do Registro de Imóveis implantado no Brasil
pela Lei nº 1.237/64, Lei Hipotecária, que criou o Registro Geral, elaborada com o
fito de atender a uma necessidade do mercado financeiro emergente330, visando a
total publicidade das hipotecas e concessão de uma maior segurança aos negócios
imobiliários, considerando a transcrição como modo de transferência do domínio e
ordenando a escrituração, em seus livros, de todos os direitos imobiliários331.
Limitando-se o Registro de Imóveis no Brasil até então a ser mero instrumento de
publicidade de transmissão imobiliária inter vivos, que se tornou obrigatória, já que
no instituto anterior em vigor, que eram as Ordenações Filipinas, a transmissão dos
direitos reais sobre imóveis era irregistrável332, contudo, ela não incorporou
integralmente o princípio da publicidade, pois somente com a Lei nº 3.272, de 5 de
outubro de 1885, a inscrição de todas as hipotecas legais tornou-se obrigatória333,
porém, sem atender ao princípio da especialização334, que somente ocorreu com o
advento do Decreto nº 169-A, de 19 de janeiro de 1890.
Com as várias transformações e evoluções no Registro de Imóveis ocorridas, o
registro passou a ser dirigido à própria eficácia constitutiva de direitos reais e a
transmissão da propriedade imóvel por ato inter vivos, as quais culminaram no atual
sistema registrário, instituído inicialmente com a promulgação do Código Civil de
1916, que pelo disposto em seu art. 530, I, a aquisição da propriedade imóvel
328
BRASIL. Lei nº 317, de 21 de outubro de 1843. Fixando a despesa e orçando a receita para os
exercícios de 1843-1844 – 1845. Coleção de leis do Brasil, Brasília, 31 de dez 1843. Disponível em:
<htrp://www.stf.gov.br>. acesso em 15/01/2006.
329
NASCIMENTO, 1985, p. 98.
330
BRASIL. Lei nº 1.237, de 24 de setembro de 1864. Reforma legislativa hypothecaria, e estabelece
as base da sociedade de crédito real. Coleção das Leis Império do Brasil, 24 set. 1864. Disponível
em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 19 de abr de 2005.
331
DINIZ, 2004, p. 18.
332
NASCIMENTO, 1985, p. 97.
333
BRASIL. Lei nº 3.272, de 05 de outubro de 1885. Altera diversas disposições referentes às
execuções civis e comerciais. Coleção de leis do Brasil, Brasília, 31 dez 1885. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 29 de junho de 2005.
334
DINIZ, op. cit., p. 19, nota 331.
79
passou a se concretizar somente no momento em que o título aquisitivo fosse
registrado em nome do adquirente junto ao Cartório de Registro de Imóveis335,
fortalecendo ele o sistema de Registro Público ao introduzir a transcrição como
forma de aquisição da propriedade imobiliária, permanecendo esta determinação no
art. 1.227 do Código Civil de 2002336, e vigorando até hoje o sistema de Registro de
Imóveis, regulado pela Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973, alterada pela Lei nº
6.216, de 30 de junho de 1975, e mais recentemente pela Lei 10.931/04, que dispõe
sobre os Registros Públicos no Brasil, pois o Código Civil apenas traça
delineamentos gerais do registro imobiliário337.
E a partir da vigência da Lei nº 6.015/76, foi introduzida no sistema a figura da
matrícula e inserido nela toda a vida jurídica do bem338, em substituição ao antigo
sistema da transcrição dos títulos. Assim, com esta legislação, todos os atos de
registro referente a imóveis, passaram a ser lançado na matrícula específica de cada
um, visando permanecer indefinidamente, enquanto não desintegrado o imóvel
matriculado em virtude de desmembramentos ou alienações parciais, passando ele
a ser individualizado e caracterizado através do novo instituto.
1.2.5.2 Conceito
Com as transformações ocorridas no conceito da propriedade imobiliária, em que a
princípio era considerada como patrimônio de toda a humanidade, não sendo
vendida e nem comprada, tendo a mesma ficado escassa para o número de pessoas
interessadas, passou a não mais ser conveniente àquele que estava na terra
abandoná-la para encontrar novas pastagens, pois a terra que dantes era
considerado como seu titular quem a detinha de forma pacífica e com testemunho de
vizinho339, passou com o aumento das legislações a ter a necessidade de ser inscrita
nos registros públicos, com o intuito de verificar quem era o dono de uma terra, que
335
336
337
338
339
BRASIL. Código Civil, 2001, p. 149.
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 219.
VENOSA, 2004, p. 199.
Ibid., p. 219
MILPACHER, 1998, p. 31.
80
passou a ser determinado não mais olhando quem nela vivia e a cultivava, mas qual
nome estava escrito nos livros340.
Assim, o registro de forma ampla visa dar ao fato maior publicidade e conferir
disponibilidade ao interessado341 das informações arquivadas, podendo ser
obrigatório ou facultativo, derivando o registro obrigatório da própria lei, como ocorre
com a aquisição de direito reais sobre imóveis constituídos ou transmitidos por ato
entre vivos, que por determinação do art. 1.227 do Código Civil, necessita do registro
no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos, para que a mesma tenha
eficácia342, com o fito de dar publicidade ao título; ao passo que o registro facultativo
depende somente do próprio interessado, como é o caso da hipoteca prevista no art.
127, VII, da Lei nº 6.015/73, que forma direito pessoal e de crédito, comprovando-se
a realização de um negócio jurídico, e juridicamente os efeitos obrigacionais que
gerais, independente de registro343.
Objetivando o registro o efeito de conservação, tendo em vista que, em nosso
ordenamento jurídico atual o Registro Público tem efeitos ora simplesmente
conservatórios, ora meramente objetivando a publicidade e, às vezes, com o amplo
efeito constitutivo344, desempenhando ele várias funções, e entre elas o Registro
Imobiliário destinado ao assentamento de bens imóveis, que serve conforme os arts.
1º e 172 da Lei n. 6.015/73, como garantia de autenticidade, segurança e eficácia
dos assentos de atos jurídicos inter vivos ou causa mortis, constitutivos,
declaratórios, translativos e extintivos de direitos reais sobre imóveis, preservandolhes a confiabilidade345.
Constituindo o registro no repositório de informações, contendo todos os dados
alusivos à propriedade imobiliária, por acompanhar a vida dos direitos reais sobre
bens de raiz, especificando o imóvel registrado e os demais direitos reais que sobre
eles recaírem346, formando-se por diversos princípios que garantem a sua eficácia e
340
341
342
343
344
345
346
MILPACHER, 1998, p. 45.
NASCIMENTO, 1985, p. 97.
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 219.
NASCIMENTO, op.cit., p. 95, nota 341.
Idem.
DINIZ, 2004, p. 23.
Ibid., 24.
81
proporcionam a aqueles que o buscam, uma maior segurança aos negócios
imobiliários. Incluindo-se nos atos de registro, também a inscrição, transcrição,
arquivamento e averbação, denominando o termo registro também a própria
instituição dos Registros Públicos ou serviços destinados à autenticação, publicidade
e perpetuidade de atos jurídicos e documentos. E, visto como o poder legal de
agentes do ofício público para efetuar todas as operações relativas a bens imóveis e
a direitos a eles condizentes, assegurando aos requerentes a aquisição e exercício
do direito de propriedade e a constituição de ônus reais347.
Mas, mesmo que em nosso sistema registrário, o registro seja revestido de relativa
presunção, o registro de imóveis faz prova do direito inscrito e de sua titularidade,
assim, para provar em juízo o direito real, ao titular inscrito nele, basta à mera
apresentação da certidão do registro, mesmo que o registro de imóveis não ofereça
ao adquirente uma garantia plena, pois, admite-se contestação, cabendo a quem
contesta o ônus da prova, pois, ele é considerado um dos fatos geradores da
constituição do direito348, tendo como efeito básico o constitutivo de direitos, que
fundamenta o disposto no Código Civil em seu art. 1.227, e anteriormente, pelo art.
530, I, do Código Civil de 1916, estabelecendo a transcrição de título de
transferência no registro imobiliário competente, como um dos meios aquisitivos da
propriedade imóvel, hoje tão somente denominada de registro, declarando o art.
1.245 do Código Civil, que a propriedade transfere-se entre vivos mediante o registro
do título translativo no Registro de Imóveis349.
Devendo-se observar a ligação estabelecida pelo legislador entre título e registro,
reforçando-se, assim, a tese de que a alienação é um ato complexo, que se inicia
com a lavratura do título e se encerra com o registro, ficando claro que o título sem
registro gera apenas obrigação pessoal, não se opondo a terceiros; pois o § 1º do
art. 1.245 do Código Civil, afirma que o alienante, enquanto não for feito o registro
do título, continua a ser visto como dono do imóvel, e o § 2º esclarece que enquanto
não cancelado o registro, o adquirente continua a ser havido como seu dono350, em
consonância com o estabelecido no art. 252 da Lei 6.015/73, segundo o qual, o
347
348
349
350
DINIZ, 2004, p. 13.
NASCIMENTO, 1985, p. 101.
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 223.
Idem.
82
registro, enquanto não cancelado, produz todos os seus efeitos legais, ainda que,
por outra maneira, se prove que o título está com defeito, anulado, extinto ou
rescindido351.
Portanto, obrigatoriamente devem ser registrados, todos os títulos que versem sobre
propriedade imóvel, como o caso da compra e venda, troca, dação em pagamento,
doação, existindo nestes casos, antes do registro somente mero direito pessoal, pois
no direito brasileiro prevalece o entendimento de que os negócios jurídicos
obrigacionais não são hábeis para transferir o domínio de um bem imóvel,
porquanto, além do acordo de vontades entre o adquirente e o transmitente, é
imprescindível o registro, a transcrição do título de aquisição na matrícula do imóvel
junto ao cartório de registro de imóveis competente, conforme circunscrição
imobiliária da sua localização352. Sendo, desta forma, o Registro Imobiliário
importante não somente pela publicidade, mas também pelo serviço de cadastro da
propriedade, especificamente através da matrícula, que contém, além dos dados
descritivos do imóvel como a localização, área e metragens, a definição da
titularidade do direito de propriedade353.
1.2.5.3 Princípios e funções
A eficácia jurídica do registro, principalmente do registro de imóveis, está
condicionada a alguns efeitos ou princípios, como o princípio da publicidade que tem
especial relevância no âmbito dos direitos reais e das relações jurídicas
obrigacionais com eficácia diante de terceiros354. Podendo, pelo art. 17 da Lei
6.015/73, qualquer pessoa requerer Certidão de Registro Imobiliário sem ter que
informar o motivo ou o interesse do pedido, pois, os direitos reais somente podem
ser exercidos contra todos se ostentados publicamente355. Sem a publicidade não há
registro, e sem ela, o direito real não se caracteriza, não há oponibilidade erga
351
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 1.013.
DOMANSKI, Marcelo. Posse: da segurança jurídica a questão social: (na perspectiva dos
limites da tutela do promitente comprador através dos embargos de terceiro. Rio de Janeiro: Renovar,
1998. p. 99.
353
Ibid., p. 94.
354
Ibid., p. 98.
355
DINIZ, 2004, p. 04.
352
83
omnes, há simples direito pessoal que se circunscreve a uma relação obrigacional
entre duas pessoas356.
Sendo, com isso, curial a participação do Estado por meio do serventuário, que
labora tal registro público no Cartório de Registro de Imovéis, que presta um serviço
público, por ser o órgão incumbido pelo Estado de acolher, conferir, transferir,
transpor para seus livros e guardar declarações e negócios imobiliários, dando-lhes
a necessária publicidade, comprovando-os357; pois sem o registro não existe eficácia
na transferência de propriedade, tendo em vista que, o objetivo da publicidade
registral é não somente atribuir notoriedade ao compromisso, mas principalmente
imprimir-lhe eficácia contra terceiros, de modo a se evitarem fraudes358.
Vigorando entre nós o princípio da força probante, fundamentada na fé-pública do
registro que é levado a efeito por serventuário provido de autoridade legal, gerando
presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos
em que o registro o define359, presumindo-se, portanto, que a propriedade pertence
à pessoa em cujo nome se registrou, e por isso, este princípio também é
considerado como princípio da presunção; e em decorrência dele, não é acarretado
qualquer erro, falha ou deficiência, relacionada ao funcionamento do registro
imobiliário, a responsabilidade do poder público. Presunção esta também
estabelecida pelos arts. 167 a 276 da Lei nº 6.015/73360, não dando o registro,
portanto, a certeza do direito real, e sim, sua presunção e potencialidade de
certeza361, permitindo o art. 250, I, desta lei, que o registro seja cancelado por
decisão judicial com trânsito em julgado, que tenha a ação provado a irregularidade
formal do registro ou a invalidade substancial do título.
Considerando-se até então o adquirente como o titular do direito registrado até que o
contrário se demonstre, assegurando a fé pública dos direitos registrados perante o
Cartório de Registro de Imóveis que a inscrição foi promovida pelo interessado
adquirente do direito real, mas não garantindo que o direito ao qual ela se refere
356
357
358
359
360
361
NASCIMENTO, 1985, p. 101.
DINIZ, 2004, p. 13.
DOMANSKI, 1998, p. 98.
ASCENSÃO, 1993, p. 351.
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 995-1.015 passim.
NASCIMENTO, op. cit., p. 102.
84
pertença efetivamente ao disponente362, fazendo somente prova do direito inscrito e
de sua titularidade. Por isso, que basta ao titular inscrito para provar em juízo o
direito real, à mera apresentação da certidão do registro, mesmo que o teor do
registro efetivado admita a contestação, ficando quem a alega incumbido do ônus da
prova.
E, pelo princípio da legalidade, verifica-se a legitimidade do direito do proprietário ou
titular do direito real, e em decorrência dele, cabe ao oficial do cartório registral, por
dever de ofício, examinar a legalidade e a validade dos títulos que lhe são
apresentados para registro, nos seus aspectos intrínsecos e extrínsecos, uma vez
que o oficial somente pode efetuar o registro quando não encontrar quaisquer
irregularidades nos documentos apresentados, não dando acesso aos títulos que
não preencherem os requisitos exigidos legalmente363, exarando parecer sobre se o
título é registrável ou não.
Desta forma, logo que o título seja protocolizado, faz-se a prenotação, ocasião do
exame do oficial, se tudo estiver em ordem com o título, ele será registrado, do
contrário, caindo, em exigência a ser satisfeita, o oficial fará sua indicação por
escrito, tendo o interessado o prazo de trinta dias para a referida regularização, e
caso, não concorde com a exigência feita, será o título por seu requerimento e com a
declaração de dúvida, que é um pedido de natureza administrativa, formulado pelo
oficial a requerimento do apresentante do título imobiliário, como condição do
registro pretendido, remetido ao juízo competente para dirimi-la, quando o referido
prazo de trinta dias será suspenso até final solução judicial, ouvindo-se Ministério
Público e a dúvida julgada por sentença.
Se procedente a ação, de acordo com o art. 202 da Lei 6.015/73, juntamente com os
arts. 162, § 1º, 499 e 513 do Código de Processo Civil, o interessado, o Ministério
Público e o terceiro prejudicado poderão interpor apelação com efeito devolutivo e
suspensivo364, caso contrário, não poderá o oficial apelar por falta de legítimo
interesse, suscitado-a apenas por dever de ofício, obedecendo aos princípios
362
363
364
DOMANSKI, 1998, p. 102.
DINIZ, 2004, p. 28.
Idem.
85
norteadores do Registro Público, como dispõe o STJ, no Recurso Ordinário em
Mandado de Segurança, do dia 19 de maio de 2005, julgado pela Terceira Turma
nos seguintes termos:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 9372 / SP
RELATOR: MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO
RECORRENTE: HAJINE ANTÔNIO SATO E OUTROS
ADVOGADO: HEITOR GAYER E OUTRO
T. ORIGEM: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
IMPETRADO: CONSELHO SUPERIOR DE MAGISTRATURA DO
ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA: Recurso em mandato de segurança. Registro de imóvel. Ação
de divisão. Suscitação de dúvida. Cabimento.
I. Tendo em vista os princípios da disponibilidade, especialidade e
continuidade que norteiam os registros públicos, assegurando-lhes a
confiabilidade dos mesmos, pode o Oficial do Registro suscitar dúvida,
365
independentemente de ser título judicial ou extrajudicial .
Ocorrendo o expediente chamado de dúvida inversa quando o próprio interessado
peticiona diretamente ao juiz requerendo a instauração de procedimento de dúvida,
quando o oficial não atender ao seu pedido, e que embora não previsto na Lei de
Registro Público, está sendo admitido pelos juízes em atenção ao princípio de
economia processual, conforme posicionamento do STJ, na Apelação Cível, do dia
20 de junho de 2000, julgado pela Décima Nona Câmara Cível, nos seguintes
termos:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 700003296813 / RS
RELATOR: DESEMBARGADOR GUINTHER SPODE
APELANTE: MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DE PATRULHA
ADVOGADO: MARIA DO CARMO PASSOS AZAMBUJA RAMOS
APRESENTANTE: EXMA SRA. DRA. JUÍZA DE DIREIDO 1 V DE SANTO
ANTÔNIO DE PATRULHA
EMENTA: Dúvida inversa. Registros públicos. Legitimidade ativa “ad causam”
para o procedimento. Terceiro prejudicado. E do proprietário a legitimidade
ativa “ad causam’ para intentar a dúvida inversa. O terceiro prejudicado, para
que detenha legitimidade, deve demonstrar o efetivo prejuízo que lhe advirá
366
do deferimento, ou não, do registro .
365
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança. Registro de imóvel.
Ação de divisão. Suscitação de Dúvida. cabimento. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança Nº
9372/SP. Hajime Sato e outros e Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo.
Relator: Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Terceira Turma, 19/05/2005. Diário Oficial da União.
Brasília, p. 285, 13 jun 2005. Disponível em: <htrp://www.stJ.gov.br>. acesso em 13/01/2006.
366
BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Dúvida inversa. Registros públicos. Apelação
Cível nº 70000329813/RS. Município de Santo Antônio de Patrulha e Exma. Sra. Dra. de Direito 1 V
de Santo Antônio de Patrulha. Relator: Desembargador Guinther Spode, Décima Nona Câmara Cível.
Diário Oficial da União. Brasília, p. 05, 20 jun 2000. Disponível em: <htrp://www.tj.rs.gov.br>. acesso
em 13/01/2006.
86
Estando Inserido em nosso sistema registrário também o princípio da territorialidade,
sentido pela exigência do registro ser procedido na circunscrição imobiliária da
situação do imóvel, devendo o registro ser feito somente no foro situacional do
imóvel, mesmo que a escritura possa ser lavrada no Cartório de Notas de qualquer
localidade, facilitando desta forma a pesquisa em torno do imóvel, assim, se o imóvel
situar-se em várias comarcas ou circunscrições limítrofes, o registro deve ser feito
em todas elas, devendo os Registros de Imóveis fazer constar dos assentos tal
ocorrência.
Obedecendo também ao princípio da continuidade, introduzido em nosso sistema
pelo Decreto nº 18.542, de 12 de dezembro de 1928, que determina o imprescindível
encadeamento entre assentos pertinentes a um dado imóvel e às pessoas nele
interessadas367, por isso, somente a pessoa nominalmente referida no registro como
titular do domínio de um imóvel pode transmitir a outrem seu direito ou onerá-lo de
qualquer modo, constituindo o registro um dos modos derivados de aquisição de
domínio de coisa imóvel, prendendo-se ao anterior. Assim, se o imóvel não estiver
registrado no nome do alienante, este não poderá fazer o seu assento em nome do
adquirente368, estando tal princípio inserido nos arts. 195, 236 e 237 da Lei nº
6.015/73, desta forma, nenhum assento poderá ser feito sem que o imóvel esteja
antes matriculado, e nem se fará assentamento que dependa da apresentação de
título anterior369.
Quanto o princípio da prioridade inserido no art. 1.246 do Código Civil, determina
que o registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao Oficial e
este o prenotar no protocolo, estando este dispositivo em conformidade com o art.
182 da Lei 6.015/73, que estipula que todos os títulos tomarão, no protocolo, o
número de ordem que lhes competir em razão da seqüência rigorosa de sua
apresentação, determinando este número de ordem à prioridade do título e a
preferência do direito real, assegurando a prenotação a prioridade do registro, pois,
367
BRASIL. Lei nº 18.542, de 24 de dezembro de 1928. Aprova o regulamento para execução dos
serviços concernentes aos registros públicos estabelecidos pelo Código Civil. Coleção de leis do
Brasil. Brasília, 31 dez 1928. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 29 de junho de
2005.
368
DINIZ, 2004, p. 29.
369
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 1.005-1.010 passim.
87
ela consistirá no prévio assentamento do título, que garantirá a prioridade e esta a
preferência do direito real sobre o imóvel370.
Protegendo o sistema, destarte, quem primeiro registra o título, devendo o
serventuário entregar no ato do protocolo recibo datado e com o número de ordem
que determinará a prioridade do título independentemente da legalidade do mesmo.
Inferindo-se, com isso, que a finalidade da prenotação não é apenas determinar a
preferência de um título em relação a outro, mas, também, garantir a eficácia dele a
partir do seu ingresso; cessando os seus efeitos assecuratórios se, em trinta dias, a
parte interessada não atender às exigências formuladas pelo escrivão, podendo
neste caso, ser examinado e registrado, se estiver em ordem, outro título
apresentado em segundo lugar.
Estendendo-se também esta obrigatoriedade de transcrição aos atos judiciais, como
julgados nas ações divisórias, sentenças de inventários, partilhas de adjudicação e
de extinção de condomínio, a fim de permitir a disponibilidade do imóvel aos
interessados e aos herdeiros. Assim, a transcrição somente tem caráter declaratório
de disponibilidade dominial, embora não funcione como ato transmissor de domínio;
datando-se ela, no dia em que se apresentar o título ao oficial do registro e, este
prenotar o protocolo, que constitui, ainda, a chave do registro geral.
E, o art. 225 da Lei nº 6.015/73 aponta o princípio da especialidade, que exige a
minuciosa individualização do título e do bem a ser registrado, consistindo no fato de
assentar uma perfeita e minuciosa identificação do imóvel registrado, com o escopo
de impedir que sua transmissão seja feita irregularmente371. Tratando este princípio
dos dados geográficos e métricos do imóvel principalmente no que tange às
confrontações, visando elidir os erros que possam confundir as propriedades e
causar prejuízos aos seus respectivos titulares.
Enquanto que o princípio da instância, não permite que o oficial proceda a registros
de ofício, mas somente a requerimento do interessado, ainda que verbal, pois, o
serventuário depende para efetivar o registro imobiliário, de provocação do titular do
370
371
DINIZ, 2004, p. 30.
Ibid., p. 31.
88
direito, não podendo fazer o assentamento por iniciativa própria372, conferindo o
registro na relação jurídica o cunho de direito real, pois, o que existia antes entre as
partes era mero direito pessoal.
Prevendo o art. 1.247 do Código Civil, que tem correspondência com o art. 213 da
Lei 6.015/73, que se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado
reclamar que se retifique ou anule, podendo isso ser levado a cabo pelo próprio
oficial, se o erro for evidente e não houver potencialidade danosa a terceiros, dando
ao
proprietário
o
direito
de
cancelado
o
registro
reivindicar
o
imóvel,
independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente, podendo a
requerimento do interessado ser retificado o erro constante do registro, desde que tal
retificação não acarrete prejuízo a terceiros373.
Retificando-se também administrativamente se ocorrer simples engano na tomada
das indicações constantes do título, como divergência em nome das partes, erros de
metragens ou de localização, lapsos de referências, todos através de requerimento
do interessado, e também desde que não haja a possibilidade de prejuízos a
terceiros, haja vista que, a possibilidade de retificação é um dos efeitos do registro,
já que ele não é imutável, e, se não exprimir a realidade jurídica ou a verdade dos
fatos, pode ser modificado ante o pedido do prejudicado e com audiência da parte
interessada374. Contudo, se o equívoco ocorrido, erro ou ato a ser retificado, estiver
inserido em escritura pública, os oficiais de Registro de Imóveis e os juízes não
poderão corrigi-lo mediante simples retificação do registro, devendo o interessado
providenciar primeiro a realização de outra escritura na qual compareçam as
mesmas partes da escritura retificada, para, depois, retificar-se o registro375,
enunciando-se desta forma o princípio da inscrição.
Laborando em equívoco, entretanto, quem pensar que a aquisição ou oneração se
operam unicamente com o registro. Na verdade, elas se compõem de dois atos
interligados: o título, que expressa a vontade das partes e o registro, que cria o
372
373
374
375
DINIZ, 2004, p. 32.
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 224.
DINIZ, op. cit., p. 29, nota 372.
Ibid., p. 286.
89
direito real. Constituem, portanto, um ato complexo, que se inicia com a lavratura da
escritura e se concretiza com o registro.
Podemos dizer, com isso, que o registro depende, para sua realização, da
apresentação do título, mas este não sobrevive sem aquele, simplesmente porque a
transferência inter-vivos do domínio da propriedade imóvel não se completa sem o
registro. Fincado claro no parágrafo único, do art. 1.275 do Código Civil, a
complexidade da alienação como ato gerador da transmissão inter-vivos da
propriedade imóvel, ao reconhecer o legislador que os seus efeitos é que estão
subordinados ao registro376, daí resultando a certeza de que a causa dos registros
reside no título. Sendo inseparáveis o título e o registro, pois, o título não vale por si
só e nem o registro, cada um dependendo do outro para a sua eficácia.
Portanto, com o advento do Código Civil e com as alterações efetuadas pela Lei de
Registros Públicos, o Registro de Imóveis passou a ter função essencial para o
direito brasileiro, de maneira que a maioria das relações patrimoniais envolvendo
imóveis passaram a ser controladas por ele, criando e aperfeiçoando o cadastro da
propriedade imobiliária, que foi garantida pelo art. 5º, XXII, da CF/88, a todos os
brasileiros e estrangeiros residentes no país377. Ressaltando que o Registro de
Imóveis não passou a ser simplesmente um repositório de títulos, pelo contrário,
transformou-se em verdadeiro órgão controlador de seus aspectos formais,
aplicando-se os princípios registrais sem, contudo, interferir na vontade das partes,
devendo garantir a segurança jurídica, a confiabilidade do sistema e a ampla
publicidade de seus atos.
Exercendo, ainda, o Registro de Imóveis, outra função, mesmo que vez atípica e
acessória, qual seja, a de fiscalizador de recolhimento de tributos e cooperador do
Fisco. Com efeito, várias leis especiais conferem ao Registro de Imóveis o papel de
fiscalizar o recolhimento de tributos referentes a imóveis, como o Imposto Predial e
Territorial Urbano (IPTU), o Imposto de Transmissão de bens Imóveis (ITBI) etc.,
bem como a de cooperar com vários órgãos públicos, como, por exemplo, a
376
377
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 228.
BULOS, 2003, p. 187-189 passim.
90
Declaração de Operações Imobiliárias (DOI), que deverá ser prestada à Secretaria
da Receita Federal mensalmente pelos oficiais e tabeliães.
Desenvolve-se, destarte, a idéia da utilização do Registro de Imóveis como meio
para se combater e evitar burla as leis de parcelamento do solo e condomínio
horizontal, bem como ao código de defesa do consumidor, quando do arquivamento
de contrato padrão em loteamentos ou incorporações imobiliárias, observando se o
seu registro não desrespeita as normas cogentes relativas ao Código de Defesa do
Consumidor.
Assim, não obstante seu caráter didático, a não observância dos princípios
fundamentais do registro de imóveis pode causar sérias conseqüências para o ato
praticado, principalmente sua nulidade, como se observa no art. 214 da Lei
6.015/73, que dispõe que as nulidades de pleno direito do registro, uma vez
provadas, invalidam-no independente de ação direta378. Dessa forma, uma vez
constatada a violação a princípio registrário, poderá o ato maculado com vício ser
cancelado administrativamente pelo Juiz corregedor, independentemente de
ajuizamento de ação contenciosa.
1.2.5.4 Procedimentos para o registro
Se o registro de imóveis no Brasil não oferece garantia plena ao adquirente, a este
incumbe buscar essa segurança, tomando algumas precauções antes de efetivar um
negócio imobiliário, especificamente quando se tratar de sua aquisição, como
requerer junto ao Cartório de Registro de Imóveis onde se assenta o registro do
imóvel objeto da transação, certidão vintenária do mesmo, observando de posse da
referida certidão, o encadeamento sucessivo, ou seja, visualizando se consta como
outorgante ou transmitente a pessoa cujo nome figura no registro como titular do
direito negociado ou transmitido, verificando se o princípio da continuidade foi
seguido corretamente.
378
BRASIL. Código Civil, 2003, p 1.007.
91
Procedendo na investigação do imóvel, se o mesmo existe e se a descrição contida
na matrícula que se refere à vida jurídica do bem corresponde a sua realidade física,
pois, as características que constam dela pelo princípio da especialidade não podem
ser modificadas unilateralmente, tendo em vista que, as suas regras impedem que
sejam registrados títulos cujo objeto não seja exatamente aquele que consta do
registro anterior, devendo obedecer aos requisitos do princípio da continuidade,
verificando-se a capacidade dos contratantes, requerendo o adquirente informações
dos serviços de protesto, certidões junto aos cartórios cíveis, instrumentos de
mandato mencionado nos títulos, sucessões causa mortis, além da certidão negativa
de débitos referente ao imóvel, junto as repartições públicas,; analisando toda a
gama de fatores que possam influir na negociação379.
E no que tange o registro dos loteamentos no registro de imóveis, chamado de
registro especial, deve-se observar se o loteamento está de acordo com a Lei nº
6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento e loteamento do solo urbano, verificando
se o mesmo foi aprovado pela prefeitura municipal, bem como se foram satisfeitas
as exigências urbanísticas e administrativas do Poder Público estatal da região,
sendo imprescindível ao adquirente verificar conforme disposto no art. 18 da Lei nº
6.766/79, se o loteamento foi registrado junto ao Cartório de Registro de Imóveis do
local.
Considerando-se a existência do loteamento legalmente constituído depois de
constatado com sucesso todas estas verificações, inclusive, a anexação dos
documentos arrolados no art. 18, desta lei, que visa verificar a liquidez do
parcelador380. Sendo os procedimentos arrolados nesta legislação de suma
importância, para verificar-se a colimação da segurança jurídica, expressa no
binômio liquedez de domínio do parcelador e proteção aos futuros adquirentes de
lotes, orientando-se a legislação no sentido de dotar o adquirente de todas as
garantias que coloquem a salvo o bem imóvel adquirido381.
379
JUNQUEIRA, 1997, p. 141.
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 910.
381
JACOMINO, Sérgio. Parcelamento do solo urbano, o consumidor e o registro imobiliário. In:
Ministério Público do Estado de São Paulo: Procuradoria de Justiça. Temas de direito urbanístico.
São Paulo: Imprensa Oficial, 2002. v. 2. p. 259.
380
92
E, de acordo com o art. 168 da Lei nº 6.015/73, no Registro de Imóveis além da
matrícula dos imóveis, é feito o registro de outros bens que têm por base os direitos
reais, sendo todos os atos nele enumerados obrigatórios, devendo ser efetuados no
cartório da situação do imóvel, salvo conforme a alteração dada pela Lei nº 6.216/75,
as averbações, que serão efetuadas na matrícula ou à margem do registro a que se
referirem, ainda que o imóvel tenha passado a pertencer à outra circunscrição, e
pela alteração da Lei nº 10.257/01, os registros relativos a imóveis situados em
comarcas ou circunscrições limítrofes, serão feitos em todas elas, devendo os
Registros de Imóveis fazer constar dos registros tal ocorrência382.
Devendo haver no registro de imóveis, de acordo com o art. 171 da Lei nº 6.015/73,
o Livro de Protocolo que servirá para apontamento de todos os títulos apresentados
no cartório diariamente383, ressalvado pelo parágrafo único do art. 12, desta lei, o
número de ordem, que seguirá indefinidamente nos livros da mesma espécie, tendo
como requisitos para a sua escrituração, a inscrição da data da apresentação, o
nome do apresentante, a natureza formal do título, e os atos que o formalizem,
resumidamente mencionados384.
Sendo destinado o Livro de Registro Geral à matrícula dos imóveis e ao registro ou
averbação dos atos relativos ou relacionados no art. 167 da Lei nº 6.015/73, e não
atribuídos ao Livro de Registro Auxiliar, devendo nele cada imóvel ter matrícula
própria que será aberta por ocasião do primeiro registro a ser feito, devendo esta
matricula ter o número de ordem que seguirá ao infinito; a data; a identificação do
imóvel, feita mediante indicação de suas características e confrontações;
localização, área e denominação, se rural, ou logradouro e número, se urbano; e sua
designação cadastral, se houver; a identificação do imóvel, que será feita com
indicação; o nome, domicílio e nacionalidade do proprietário, bem como, tratando-se
de pessoa física, o estado civil, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de
Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda ou do Registro Geral da Cédula de
Identidade, ou à falta deste, sua filiação; e, tratando-se de pessoa jurídica, a sede
382
383
384
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 1.000.
JACOMINO, 2002, p. 161.
BRASIL. Código Civil. op. cit., p. 957, nota 382.
93
social e o número de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da
Fazenda.385
Enquanto que o Livro de Registro Auxiliar será destinado ao registro dos atos que,
sendo atribuídos ao Registro de Imóveis por disposição legal, não digam respeito
diretamente ao imóvel matriculado, registrando-se nele a emissão de debêntures,
sem prejuízo do registro eventual e definitivo, na matrícula do imóvel, da hipoteca,
anticrese ou penhor que abonarem especialmente tais emissões, firmando-se pela
ordem do registro a prioridade entre as séries de obrigações emitidas pela mesma
sociedade; as cédulas de crédito rural e de crédito industrial, sem prejuízo do
registro da hipoteca cedular; as convenções de condomínio; o penhor de máquinas e
de aparelhos utilizados na indústria, instalados e em funcionamento, com os
respectivos pertences ou sem eles; as convenções antenupciais; os contratos de
penhor rural; os títulos que, a requerimento do interessado, forem registrados no seu
inteiro teor, sem prejuízo do ato praticado no Livro de Registro Geral.
E,
o
Livro
Indicador
Real
será
o
repositório
de
todos
imóveis
que
figurarem nos demais livros, devendo conter sua identificação, referência aos
números de ordem dos outros livros e anotações necessárias. Enquanto que o Livro
Indicador Pessoal será o repositório dos nomes de todas as pessoas que, individual
ou coletivamente, ativa ou passivamente, direta ou indiretamente, figurarem nos
demais livros, fazendo-se referência aos respectivos números de ordem386.
Podendo os instrumentos ou meios para a retificação do registro imobiliário serem
feitos voluntariamente pelas partes, de forma administrativa, e por iniciativa do
próprio Oficial do Registro, de ofício; com ou sem notificação de terceiros, com ou
sem decisão judicial; e, conforme o art. 216 da Lei nº 6.015/73, não alterado pela Lei
nº 10.931/04, judicialmente, em processo contencioso, a requerimento de qualquer
interessado, tendo o legislador ampliado os poderes do Oficial do Registro de
Imóveis para a simplificação do procedimento de retificação do registro, elencado as
hipóteses em que o ele poderá atuar de ofício, e retirando tanto quanto possível à
385
386
JUNQUEIRA, 1997, p. 161-162 passim.
Idem .
94
intervenção do Juiz no processo retificatório387. Procedimento que vêm sendo
definido pelos tribunais, conforme decisão prolatada pelo TJRS, na Apelação Cível,
de 29 de abril de 2003, julgado pela Décima Sétima Câmara Cível, nos seguintes
termos:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 70006005797
RELATOR: DESEMBARGADORA ELAINE HARZHEIM MACEDO
APELANTE: CLOTILDE MENESTRINO DIONELLO
APELADOS: BEATRIZ KOTEC SELISTRE E
ROMEU SELISTRE SOBRINHO
EMENTA: RETIFICAÇÃO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO. VIA OU MEIO
INADEQUADO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
INOCORRENTE.
A retificação é pretensão que pode ser deduzida em sede meramente
administrativa, com em sede jurisdicional, dependendo da extensão e
conteúdo da retificação pretendida. Em sendo jurisdicional pode, ainda, ser
de natureza voluntária ou contenciosa, conforme haja ou não conflito
presente.
Nesse sentido, o art. 213 da LRP prevê retificação pelo próprio registrador,
em casos de erro evidente, que é ato administrativo, e retificação judicial –
ou, em outras palavras, jurisdicional – sendo jurisdição voluntária as
hipóteses dos §§ 1º, primeira parte, e 2º do predito dispositivo, e contenciosa
388
no caso de seu § 4º .
Devendo as alterações de ofício serem feitas mediante averbação, que é a anotação
pela qual se efetua sob a matrícula ou registro de fatos ou atos que, de qualquer
modo, alteram, modificam ou ampliam conteúdo dos mesmos389, estando os casos
de averbação enumerados no art. 167, II, da Lei 6.015/73, devendo haver
justificativa dos fatos e se necessário dar-se ciência ao interessado para eventual
recurso390. Podendo, ainda, o procedimento administrativo retificatório simplificado
ser processado de ofício, determinando o oficial que seja feita à retificação; ou a
requerimento do interessado, mediante simples petição com a prova do alegado.
Passando, portanto, o oficial do Registro de Imóvel a ter uma função mais atuante na
retificação, ao presidir o procedimento administrativo simplificado, podendo mandar
processá-lo, indeferi-lo, exigir diligências, e notificar os interessados, acolhendo ou
não o pedido.
387
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 1.007.
BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Retificação de registro imobiliário. Via ou meio
inadequado. Extinção do processo. Litigância de má-fé inocorrente. Apelação Cível nº
70006005797/RS. Clotilde Menestrino Dionello e Beatriz Kotec Selistre e outro. Relator:
Desembargadora Elaine Harzheim Macedo, Décima Sétima Câmara Cível. Diário de Justiça.
Brasília, 29 abr 2003. Disponível em: <htrp://www.tj.rs.gov.br>. acesso em 13/01/2006.
389
JUNQUEIRA, 1997, p. 157.
390
BRASIL. Código Civil, op. cit, p. 995, nota 387.
388
95
Permanecendo intangíveis o procedimento de dúvida, bem como o procedimento de
dúvida inversa, admitido pela doutrina e jurisprudência, e que é processado da
mesma forma que o de dúvida, assim, ao procedimento de dúvida, bem como o de
dúvida inversa, estão reservadas às hipóteses em que a dissensão entre o oficial de
Registro de Imóveis e o interessado diga respeito a ato de registro em sentido
estrito, assim considerado as elencadas no art. 167, I, da Lei nº 1.615/73391. Desta
forma não se conformando o apresentante com a exigência do Oficial Registrador
poderá requerer a declaração ou suscitação de dúvida a ele; que a remeterá ao
Juízo competente para dirimi-la, acompanhada de suas razões, procedendo-se a
notificação e intimação do suscitado para impugná-la no prazo de quinze dias,
observando-se que é dever do Oficial encaminhar ao juízo competente as dúvidas
levantadas pelos interessados, nos termos do art. 30, XIII, da Lei 8.935/94392.
E, decorrido o prazo, apresentada ou não a impugnação, os autos serão remetidos
ao representante do Ministério Público que atuará como fiscal da lei emitindo parecer
no prazo de dez dias, sendo a sua intervenção obrigatória, pelo art. 200 da Lei
6.018/73, sob pena de nulidade; e, após isso, retornará os autos ao Juízo
competente para prolação de sentença, ficando a prenotação suspensa até final
solução, conforme o art. 198 e seguintes, da Lei 6.015/73; e se o suscitado ficar
irresignado com a decisão de primeiro grau, poderá recorrer no prazo de quinze dias
para o órgão competente através de apelação, que será recebida nos efeitos
devolutivo e suspensivo, exigindo o art. 199, desta lei, a condição de interessado
para que a dúvida seja impugnada, diversamente do art. 198, que menciona a
condição de apresentante para requerer sua declaração393.
Ressalte-se que o procedimento de dúvida tem natureza puramente administrativa,
dessa forma, não há contraditório entre partes interessadas, mas apenas dissenso
entre o requerente e o serventuário; não configura causa no sentido constitucional;
não enseja coisa julgada material, e sim, mera preclusão administrativa; não se
aplicam totalmente as formas e institutos do Código de Processo Civil, que somente
391
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 995.
BRASIL. Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o artigo 236 da Constituição
Federal, dispondo sobre os serviços notariais e de registro. Diário Oficial da União. Brasília, 21 nov
1994. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 7 de julho de 2005.
393
BRASIL. Código Civil, op. cit, p. 1.005, nota 391.
392
96
é utilizado subsidiariamente. Sendo necessário tanto para a impugnação da dúvida,
como para se interpor recurso, à constituição de advogado, nos termos do art. 1º da
Lei 8.906/94394 e do art. 36 do Código de Processo Civil395.
Admitindo-se a reiteração da dúvida desde que se supere o motivo anteriormente
reconhecido ou que se tenha alterado a jurisprudência a respeito das questões
tratadas. Determinando a norma ao dispor sobre o requerimento de retificação por
meio de procedimento judicial, em prestação jurisdicional, ou a sua remessa pelo
interessado para as vias ordinárias, que a questão seja solucionada na Justiça
Comum Estadual, por um Juiz de Direito competente para a julgar o processo,
segundo as normas do Processo Civil e da Lei de Organização Judiciária do foro
onde está localizado o imóvel questionado, conforme julgado do STJ, do dia 11 de
junho de 2003, julgado pela Segunda Seção, nos seguintes termos:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 31046
RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONÇALVES
AUTOR: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA
AGRÁRIA – INCRA
PROCURADOR: REGINA MARIA CALHAU MARTINS E OUTROS
RÉU: CARLOS DIAS GUIMARÃES E OUTROS
SUSCITANTE: JUÍZO FEDERAL DA 7ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO
ESTADADO DA BAHIA
SUSCITADO: JUÍZO DA VARA DE FEITOS CRIMINAIS JURI MENORES
FAZENDA PÚBLICA E REGISTROS PÚBLICOS DE BOM JEUS DA LAPA –
BA
EMENTA: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CANCELAMENTO DE
REGISTRO IMOBILIÁRIO. NATUREZA ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA
DA JUSTIÇA ESTADUAL.
1 – Consoante entendimento pacífico desta Corte não existindo lide, compete
ao Juízo de Direito corregedor processar e julgar o pedido de cancelamento
de registros imobiliários, não importando se este foi formulado por ente
396
federal, porquanto a questão é de natureza meramente administrativa .
Quanto ao procedimento relacionado aos imóveis rurais, ficam todos os
proprietários, titulares de domínio útil ou possuidores a qualquer título de imóveis
rurais, considerados como tal, os definidos no art. 4º, I, do Estatuto da Terra,
394
BRASIL. Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispõe sobre o estatuto da advocacia e a ordem
dos advogados do Brasil - OAB. Diário Oficial da União. Brasília, 05 jul 1994. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 17 de junho de 2005.
395
BRASIL. Constituição federal, Código de Processo Civil, 2003, p. 777.
396
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de competência. Cancelamento de registro
imobiliário. Natureza administrativa. Competência da Justiça Estadual. Conflito de Competência nº
31046/BA. Juízo Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária do Estadado da Bahia e Juízo da Vara de
feitos criminais Juri Menores e outro. Relator: Ministro Fernando Gonçalves, Segunda Seção,
11/06/2003. Diário de Justiça. Bahia, p. 126, 30 jun 2003. Disponível em: <htrp://www.tj.rs.gov.br>.
acesso em 13/01/2006.
97
obrigados conforme estabelecido no art. 2º da Lei nº 5.868/72, a apresentar
declarações cadastrais397, que têm consoante o disposto no art. 2º do Decreto
72.106/73, a finalidade de fazer o levantamento sistemático dos imóveis rurais, para
conhecimento das condições vigentes na estrutura fundiária das várias regiões do
País.
E ainda, o levantamento sistemático dos proprietários e detentores de imóveis rurais,
para conhecimento das condições de efetiva distribuição e concentração da terra e
do regime de domínio e posse vigentes nas várias regiões do País; dos
arrendatários e parceiros rurais, para conhecimento das condições de uso
temporário da terra, vigentes nas várias regiões do País; das terras públicas
federais, estaduais e municipais, visando ao conhecimento das disponibilidades de
áreas apropriadas aos programas de Reforma Agrária e Colonização e da situação
dos posseiros e ocupantes de terras públicas; a obtenção de dados e elementos
necessários às análises microeconômicas e às amostragens nas várias regiões do
País, para fixação dos índices previstos nas alíneas do § 1º do art. 46 da Lei nº
4.504/64; e a obtenção de dados e elementos, que orientem os órgãos de
assistência técnica e creditícia nas tarefas de formulação de seus respectivos planos
de assistência ao produtor rural398.
Expedindo o INCRA, para tanto, a Portaria nº 180, datada de 15 de julho de 1978,
aprovando a Instrução Especial INCRA nº 45, da mesma data, a qual traçou os
procedimentos para coleta de dados, a serem utilizados daí em diante, criando-se os
formulários de Declaração para Cadastro de Imóvel Rural – FC, conforme modelos
anexados à Instrução Especial, e que devem ser preenchidos de modo
individualizado para cada imóvel rural399.
397
BRASIL. Lei nº 5.868, de 12 de dezembro de 1972. Cria o Sistema Nacional de Cadastro rural e
dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 14 dez 1972. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 08 maio 2005.
398
BRASIL. Lei 72.106, de 18 de abril de 1973. Regulamenta a Lei nº 5.868, de 12 de dezembro de
1972, que institui o sistema nacional de cadastro rural e dá outras providências. Diário Oficial da
União, Brasília, 24 abr 1973. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 08 maio 2005.
399
PROENÇA, 1999, p. 87.
98
CAPITULO II – A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1 EVOLUÇÃO
O Direito Administrativo como ramo autônomo, teve início no período do Estado
Moderno, desenvolvendo-se juntamente com o conceito de Estado de Direito,
estruturado sobre o princípio da legalidade e sobre o princípio da separação dos
poderes, que tem por objetivo assegurar a proteção dos direitos individuais, não
apenas nas relações particulares, mas também entre estes e o Estado400. Não
nascendo ele no Brasil como ramo autônomo à semelhança do que ocorreu na
Europa, mesmo que já no império existisse uma administração pública organizada,
mas que era regida praticamente pelo direito privado, e que o conselho de Estado se
limitava a aplicar401.
Criando o Brasil neste período, pelo Decreto nº 608, de 16 de agosto de 1851, a sua
primeira cadeira de Direito Administrativo nos cursos jurídicos existentes, tendo
sofrido neste período o Direito Administrativo no Brasil influência do Direito Público
Norte-Americano, que forneceu-nos dados para a nossa primeira Constituição
Republicana, em 1891402.
2.2 CONCEITO
A Administração Pública está diretamente ligada ao bem comum, não podendo por
sua conceituação ser desvinculada da conceituação de política, por ser esta a forma
de atuação do homem público quando visa a conduzir a administração a realizar o
bem comum, regendo-se por motivos de conveniência e oportunidade do interesse
público, que há de ser o seu supremo objetivo403, enquanto aquela, em uma visão
global é todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços,
400
401
402
403
PIETRO, 2003, p. 24.
Ibid., p. 42.
MELLO, 2004, p. 51-52 passim.
Ibid., p. 45.
99
visando à satisfação das necessidades coletivas404, o que faz com que a
Administração Pública também esteja correlacionada com a conceituação do Estado
sobre o qual repousa toda concepção moderna de organização e funcionamento dos
serviços públicos a serem prestados aos administrados405.
Sendo a Administração pública, portanto, o conjunto de meios institucionais,
materiais e financeiros preordenados à execução das decisões políticas406, que deve
assim como esta, obedecer aos princípios da impessoalidade, moralidade,
publicidade, eficiência e legalidade que é um dos sustentáculos fundamentais do
Estado de direito407, todos relacionados no art. 37 da CF/88, que emprega o termo
Administração Pública em dois sentidos; como um conjunto orgânico, quando fala
em Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e como atividade administrativa,
quando determina sua submissão aos princípios nele expostos408, sendo esta
Administração Pública a ser enfocada seqüencialmente.
Podendo, ainda, a Administração Pública ser definida objetivamente com a atividade
concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses
coletivos e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas as
quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado409. Desta forma,
está a atividade administrativa submetida ao princípio da legalidade, que explícita a
subordinação da atividade administrativa à lei, surgindo em decorrência natural da
indisponibilidade do interesse público. Dispondo o art. 5º, II, da CF/88, que ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei410,
assim, o fim legal é sempre o termo a ser atingido pela lei, que ocorre somente
quando se atende à sua finalidade411, assentando-se também este princípio no art.
84, IV, da CF/88, não podendo a Administração Pública proibir ou impor
404
405
406
407
408
409
410
411
MELLO, 2004, p. 65.
Ibid., p. 59.
SILVA, 2003, p. 636.
BASTOS, 2001, p. 334.
SILVA, op. cti., p. 636, nota 406.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 313
BULOS, 2003, p. 124.
MELLO, op. cit., p. 38, nota 404.
100
comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em
determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja.
Devendo a Administração Pública pelo princípio da razoabilidade ao exercer a suas
atividades obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com
o senso normal de pessoas equilibradas, enquanto que pelo principio da
proporcionalidade, a lei outorga-lhe competências em vista a certo fim, configurando
todo excesso desnecessário ao seu atendimento uma superação do escopo
normativo412, enunciando este princípio a idéia de que as competências
administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade
proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade do
interesse público a que estão atreladas. Enquanto que o princípio da motivação
impõe à Administração Pública o dever de expor as razões de direito e de fato pelas
quais tomou a providência adotada, implicando-lhe o dever de justificar seus atos,
apontando os fundamentos de direito e de fato, e a sua correlação com a
providência tomada.
Traduzindo a obrigatoriedade do desempenho de atividade pública, o princípio da
continuidade do serviço público a situação de dever em que se encontra a
Administração em face da lei, pois o interesse público que à Administração incumbe
zelar encontra-se acima de quaisquer outros, não podendo por isso as pessoas
administrativas deixar de cumprir o próprio escopo, sendo obrigadas a desenvolver
atividade
contínua,
compelidas
a
perseguir
suas
finalidades
públicas413.
Conformando o Estado, desta forma, o comportamento das pessoas que o auxiliam,
aos fins que lhe foram legalmente atribuídos, que compreende o poder de se manter
a Administração informada sobre o comportamento dos sujeitos, autorizando
investigações através do poder que dispõe de controle administrativo ou tutela,
exercitável através dos seus órgãos.
Impondo-se a Administração Pública de forma expressa pelo caput, do art. 37 da
CF/88, o princípio da publicidade, visando à transparência na atividade
administrativa exatamente para que os administrados possam conferir se está sendo
412
413
MELLO, 2004, p. 65.
Ibid., p. 40-41 passim.
101
bem ou mal conduzida414. Admitindo-se o sigilo na esfera administrativa, a teor do
art. 5º, XXXIII, da CF/88415, somente quando imprescindível à segurança da
Sociedade e do Estado.
E sendo a administração atividade serviente, desenvolvida em nível sublegal, não
pode a Administração Pública alienar ou ser despojada dos direitos que a lei
consagrou como internos ao setor público, em conformidade com o princípio da
inalienabilidade dos direitos concernentes aos interesses públicos. E pelo princípio
do controle jurisdicional dos atos administrativos, todo e qualquer comportamento da
Administração Pública que se faça gravoso a direito pode ser fulminado pelo Poder
Judiciário, sem prejuízos das reparações patrimoniais cabíveis416.
Ocorrendo na Administração Pública a supremacia do interesse público sobre o
interesse privado, tratando-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno
Direito Público, que proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando
a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da
sobrevivência e asseguramento deste último417. Sendo esta supremacia considerada
como um pressuposto para que todos os cidadãos possam sentir-se garantidos e
resguardados em seus direitos individuais e coletivos.
Encarnando esta posição privilegiada, os benefícios que a ordem jurídica confere a
fim de assegurar conveniente proteção aos interesses públicos, que são
indisponíveis pela Administração Pública, por serem inapropriáveis, não tendo o
próprio órgão administrativo, que os representa, disponibilidade sobre eles, devendo
o administrador cumprir com a finalidade da Administração Pública, pois, ela esta,
por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhe obrigatório objetiválas para colimar interesse da coletividade, exercendo função, instituto que se traduz
na idéia de indeclinável atrelamento a um fim preestabelecido e que deve ser
atendido para o benefício de um terceiro.
414
415
416
417
MELLO, 2004, p. 46.
BULOS, 2003, p. 212.
MELLO, op. cit., p. 47, nota 414.
Ibid., p. 30.
102
Situação esta oposta à autonomia da vontade, típica do Direito Privado, que em
regra, busca, em proveito próprio, os interesses que lhe apetecem, fazendo-o, pois,
com plena liberdade, contanto que não viole a lei, e ao contrário, onde há função,
não há autonomia da vontade, nem a liberdade em que se expressa, nem a
autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses
próprios, pessoais, havendo adscrição a uma finalidade previamente estabelecida, e,
no caso de função pública, há a submissão da vontade ao escopo pré-traçado na
Constituição ou na lei e há o dever de bem curar um interesse alheio, que, no caso,
é o interesse público418.
2.3 FUNÇÃO
O Estado dentro da concepção adotada pelo art. 29 da CF/88 tem os seus poderes
independentes e harmônicos entre si, e destinados à execução de determinadas
funções, assim, ao Poder Legislativo foi cometida a função normativa, ao Executivo,
a função administrativa, e, ao Judiciário, a função jurisdicional, contudo, sem haver
exclusividade no exercício destas funções pelos poderes, e sim, preponderância.419
Incumbido ao Poder Executivo precipuamente a função administrativa que não pode
ser confundida com a Administração Pública e sua função, pois, ela está embutida
em todos os entes que compõem a federação brasileira, por ser todos eles dotados
de autonomia, e com ela a capacidade de auto-administração, desta forma, as
entidades administrativas têm as suas próprias administrações, ou seja, sua própria
organização e seus próprios serviços inconfundíveis com o de outras entidades420.
Assim, a Administração Pública incumbe ao Estado que a exerce através de seus
órgãos públicos que são compartimentos na estrutura estatal a que são cometidas
funções determinadas, sendo integradas por agentes que quando as executam,
manifestam a própria vontade do Estado421, manifestando o Estado desta forma a
sua vontade através de seus agentes, que são todos aqueles que, a qualquer título,
executa uma função pública como pressuposto do Estado, sendo integrantes dos
418
419
420
421
MELLO, 2004, p. 69.
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 583-592 passim.
CARVALHO, 2003, p. 06.
Ibid., p. 10.
103
órgãos públicos, cuja vontade é impetrada à pessoa jurídica422, devendo ao exercer
sua função buscar o atendimento do interesse da coletividade, e não o interesse de
seu próprio organismo, e muito menos o dos agentes estatais, visto que, na idéia de
função, o dever é que deve ser predominante, existindo ela quando alguém está
investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem,
necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las.
Estando quem exerce estas funções, portanto, adstrito a satisfazer os interesses
públicos, por isso, o uso das prerrogativas da Administração é legitimo se, quando e
na medida indispensável ao atendimento dos interesses públicos423, entendendo-se
como tal, o interesse do todo, do próprio corpo social, para precatar-se contra o erro
de atribuir-lhe o status de algo que existe por si mesmo, dotado de consistência
autônoma, ou seja, como realidade independente e estranha a qualquer interesse
das partes424. Assim, tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao
dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. E por
está a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade imposto nos arts.
37425 e 5º, II, da CF/88426, a função do seu ato administrativo só poderá ser a de
agregar à Lei nível de concreção, não lhe assistindo instaurar originariamente
qualquer cerceio a direito de terceiros427.
Sendo a Administração Pública pelo art. 37, divida em direta e indireta, ocorrendo
esta quando a administração confia à outra pessoa jurídica a realização de tais
misteres, enquanto que a administração direta é a que íntegra os próprios poderes
que compõem as pessoas jurídicas428. Podendo, com isso, a Administração Pública
ser realizada por diversas entidades, que podem ser tanto pessoa jurídica pública
quanto pessoa jurídica privada, sendo exercida através de seus órgãos mediante
intervenção de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que
pertence.
422
423
424
425
426
427
428
CARVALHO FILHO, 2003, p. 13.
MELLO, 2004, p. 32.
Ibid., p. 57.
BULOS, 2003, p. 623.
Ibid., 124.
BASTOS, 2001, p. 74.
MELLO, op. cit., p. 322, nota 423.
104
Não havendo entre a entidade e seus órgãos relação de representação ou de
mandato, porque a atividade dos órgãos identifica-se e confunde-se com a pessoa
jurídica, daí porque os atos dos órgãos são havidos como da própria entidade que
eles compõem, desta forma, quando o agente ultrapassa a competência do órgão,
surge a sua responsabilidade pessoal perante a entidade, como também, quando
esta desconsidera direitos do titular do órgão, pode ser compelida juridicamente a
respeitá-los429. Instaurando-se o princípio de que todo o poder emana do povo, de
tal sorte que os cidadãos, é que são proclamados como os detentores do poder,
estando este princípio disposto no parágrafo único do art. 1º da CF/88430.
2.4 COMPETÊNCIA
A Constituição é a lei regulamentadora da atividade estatal, que através de seus
órgãos, estabelece a distribuição das respectivas competências, atribuições e os
princípios que devem nortear sua atuação, estando na competência executiva
inserida a função de instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive
habitação e saneamento básico, que estão inseridas no Poder de Planejamento e
Desenvolvimento, que faz parte do Poder de Administração do Estado, que estar
estipulado no art. 21 e incisos, da CF/88431; enquanto que na competência legislativa
da União, descrita no art. 22 e incisos, pode ser citada a competência para legislar
privativamente sobre normas gerais, incluindo-se neste caso a competência para
legislar sobre o registro público432.
E, mesmo sendo todos os procedimentos dos arts. 21 e 22, da CF/88, privativos da
União, pelo parágrafo único do art. 22, poderá a lei complementar autorizar os
Estados a legislarem sobre questões específicas relacionadas na competência
privativa, contudo, a transferência da competência de legislar da União para os
Estados será submetida à especificação do conteúdo da legislação transferida e à
estipulação dos termos de seu exercício, aplicando-se à transferência de
429
430
431
432
MELLO, 2004, p. 69.
BULOS, 2003, p. 72.
Ibid., p. 539.
BULOS, op. cit., p. 550, nota 430.
105
competência legislativa inter-estatal as regras que condicionam a delegação
legislativa do Congresso ao Presidente da República.433
Enquanto que o art. 23 e seus incisos, da CF/88, estipula a competência comum da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que entre eles está a
competência de promover programas de construção de moradias e a melhoria das
condições habitacionais e de saneamento. E o art. 24 da CF/88 e seus incisos e
parágrafos, versa sobre a competência concorrente para legislar da União, dos
Estados e do Distrito Federal, e entre eles está a de legislar sobre Direito
Urbanístico. Competindo aos Municípios pelo disposto no art. 30, V, da CF/88,
organizar e prestar, diretamente sob regime de concessão ou permissão, os serviços
públicos de interesse local, não podendo, contudo, a competência para tratar de
assuntos de interesse local ser considerado como único e exclusivo do Município.434
Exercendo a Administração Pública a sua função administrativa, por seus agentes
administrativos, ou seja, por servidores públicos, mediante a ocupação de um cargo,
emprego, função pública ou por contratação435, dividindo-se eles em algumas
espécies e categorias bem diferenciadas, entre elas a dos agentes delegados que
são particulares que, recebem a incumbência da execução de determinada
atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e
risco, porém, segundo as normas do Estado e sob permanente fiscalização do
delegante436, incluindo-se entre eles os notários e registradores, que têm os seus
poderes transmitidos pelo próprio Estado.
Assim, os servidores públicos enquadrados na categoria de agentes delegados,
exercem uma atividade para a Administração Pública que é uma gestão de bens e
interesses qualificados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal,
segundo os preceitos do Direito e da moral, visando ao bem comum437, pois, a
Administração Pública é considerada um munus público para quem a exerce,
visando o bem comum da coletividade, a que ela está sujeita em conformidade com
433
434
435
436
437
MELLO, 2004, p. 353-354 passim, nota 449.
Idem.
SILVA, 2003, p. 659.
MELLO, op. cit., p. 80, nota 433.
Ibid., p. 84.
106
o art. 37 da CF/88. Em suma, à vontade e ação do Estado, manifestada por seus
órgãos, são constituídas na e pela vontade e ação dos seus agentes; ou seja, o
Estado e os órgãos que o compõem se exprimem através dos seus agentes, na
medida em que ditas pessoas físicas atuam nesta posição de veículos de expressão
Estado438.
Desta forma, se os agentes administrativos manifestam a vontade do Estado através
de seus atos, os mesmos também estão adstritos ao princípio da finalidade, que lhes
impõem ao manejarem as competências postas a seu cargo, que atuem com
rigorosa obediência à finalidade de cada qual, isto é, cumpre-lhes cingir-se não
apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também
à finalidade específica abrigada na lei a que esteja dando execução439.
E, por visar a um interesse público, os serviços públicos se incluem como um dos
objetivos do Estado, e por isso, que são eles criados e regulamentados pelo Poder
Público, a quem incumbe a sua fiscalização440, sendo esta fiscalização uma das
inúmeras normas de direito público aplicáveis aos serviços públicos, que devem ter
os seus serviços fiscalizados. Devendo haver, ainda, a fiscalização por parte dos
Poderes Judiciário e Legislativo junto ao Poder Executivo, pois apesar de este ser o
responsável pela Administração Pública, não pode extrapolar os créditos
institucionalmente concedidos ou simplesmente se omitir na execução de seus
deveres, sob pena de agredir o princípio da Separação de Poderes.
Estando a responsabilidade do Estado, contemplada no § 6º do art. 37 da CF/88,
que estabelece que as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado,
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa; aplicando-se esta responsabilidade a
quaisquer das funções públicas indistintamente, independentemente de danos
438
439
440
MELLO, 2004, p. 106.
Ibid., p. 786.
CARVALHO FILHO, 2003, p. 260.
107
provenientes dos atos administrativos de seus agentes, posto que existe o direito de
regresso contra o agente responsável nos casos de dolo ou culpa.441
Tendo o Estado responsabilidade objetiva que está consagrada somente para os
atos
comissivos
cometidos
por
ele,
havendo
de
forma
excepcional
a
responsabilidade subjetiva, quando ele através de seus agentes administrativos,
devendo legalmente agir para evitar um dano e podendo fazê-lo não o faz, ou não o
faz tempestivamente ou eficientemente, concernido estes mesmos critérios às
pessoas de Direito Privado prestadoras de serviço público, pois o Estado tanto pode
desenvolver por si mesmo as atividades administrativas que tem constitucionalmente
a seu encargo, como pode prestá-la através de outros sujeitos, neste caso, ou
transfere a particular o exercício de certas atividades que lhe são próprias ou, então
cria outras pessoas, como entidades concebidas para desempenhar cometimentos
de sua alçada.
E quando esses agentes atuam no exercício da delegação ou a pretexto de exercêla lesam os direitos alheios, devem responder civil e criminalmente sob as mesmas
normas da Administração Pública de que são delegados, ou seja, com
responsabilidade objetiva pelos danos, e por crime funcional, se for o caso, pois não
é justo e jurídico que a só transferência da execução de uma obra ou de um serviço
originariamente público a particular descaracterize a sua intrínseca natureza estatal
e libere o executor privado das responsabilidades que teria o Poder Público se o
executasse diretamente442.
Com isso, os titulares de serviços notarias ou de registro, conquanto conservem a
sua qualidade de particulares conforme disposto no art. 236 da CF/88, a
responsabilidade do Estado, mesmo que algumas vezes de forma subsidiária, é
suscetível por atos desses agentes, já que a entidade estatal não pode ser alheia a
danos causados por quem atuou munido de atribuições ou poderes oriundos da
esfera pública, posto que agem como delegados de função pública443.
441
442
443
BULOS, 2003, p. 644.
CARVALHO FILHO, 2003, p. 81.
BULOS, op. cit, p. 1.138-1.139, nota 441.
108
Sendo descabido, portanto, contestar que os indivíduos têm direito subjetivo à
defesa de interesses consagrados em normas expedidas para a instauração de
interesses propriamente públicos, naqueles casos em que seu descumprimento pelo
Estado acarreta ônus ou gravames suportados individualmente por cada qual. O
mesmo dizendo-se em relação às correspondentes hipóteses em que o
descumprimento pelo Estado, freqüentemente por omissão, de norma de Direito
Público desta mesma tipologia não acarreta ônus, mas priva da obtenção de
vantagens, de proveitos, que o lesado pessoalmente, em sua individualidade,
desfrutaria se a norma de Direito Público fosse cumprida444.
2.5 SERVIÇO NOTARIAL E DE REGISTRO
Com o desenvolvimento da sociedade, os serviços de registros públicos, pouco a
pouco, foram especializando-se em razão de suas finalidades específicas, criandose na cidade do Rio de Janeiro, então Distrito Federal, em 02 de janeiro de 1903,
com a Lei nº 973, o serviço público correspondente ao primeiro ofício privativo e
vitalício do registro facultativo de títulos, documentos e outros papéis, para
autenticidade, conservação e perpetuidade dos mesmos e para os efeitos previstos
no art. 3º do Decreto nº 79, de 23 de agosto de 1892445.
E, com a sanção da Lei nº 3.071, de 01 de Janeiro de 1916, foi revogada as
Ordenações, Alvarás, e várias Leis e Normas, consolidando o Código Civil brasileiro
anterior, que, em seu Livro III, Título I, Capítulo IV, arts. 129 e seguintes, disciplinou
os meios de prova dos atos jurídicos, regulando os institutos446, até que foi
sancionada a Lei nº 6.015/73, que sofreu até os dias de hoje várias alterações,
sendo a última efetuada pela Lei nº 10.931/04, continuando, portanto, mesmo com
444
MELLO, 2004, p. 60.
BRASIL. Lei nº 973, de 02 de janeiro de 1903. Cria o ofício privativo e vitalício do registro
facultativo de títulos, documentos e outros papéis, para autenticidade, conservação e perpetuidade
dos mesmos, como para efeitos do artigo 3 da Lei 79, de 23 de agosto de de 1892, e dá outras
providências. Coleção de leis do Brasil. Brasília, 31 dez 1903. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 18 jun 2005.
446
BRASIL, Código Civil, 2001, p. 68-72.
445
109
as alterações, em vigor até o momento, disciplinando em seu Título IV, no art. 128 e
seguintes, o registro de títulos e documentos447.
Contudo, ocorre que, em razão de originalmente acometidos estes serviços aos
Tabelionatos de Notas, posteriormente, aos Ofícios de Registro de Imóveis e,
somente depois aos registros especiais de títulos e documentos, os usos e costumes
inerentes àqueles serviços nortearam a tônica da prática cartorária, muita vez
olvidando a própria razão de ser do registro de títulos e documentos e outros papéis,
sendo-lhes exigidos rigor e solenidades não prescritas em lei; isso, porque os bens
da vida importantes para a sociedade não têm o mesmo fundamento.
Assim, o bem da vida juridicamente protegido pelo Registro de Imóveis, são diversos
dos protegidos nos Registros de Títulos e Documentos; visando o primeiro proteger
um fim, o direito de propriedade, direito real, que exige forma solene, enquanto que
o segundo visa proteger o próprio meio, ou seja, o título ou documento, o meio de
prova que dará ensejo à proteção de eventual direito ou obrigação, quer dizer, neste
a solenidade pode não ser da essência do ato ou fato que se pretende provar e que,
para tanto, necessita registro, seja quanto ao seu conteúdo, o qual não deverá ficar
ao arbítrio do registrador examinar, para alcançar efeitos decorrentes de sua
publicidade, seja para adquirir autenticidade, seja, enfim, para mera conservação ou
prova de data.
Sendo o Serviço Notarial e de Registro conforme disposto no art. 236, da CF/88,
aquele exercido em caráter privado, por delegação do Poder Público, entendendo
como tal, aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento
jurídico,
comportam
ser
executados
pelo
Estado
ou
por
particulares
colaboradores448, sendo uma delegação de competência autorizada por lei, em que
um agente pode transferir a outro, funções que originariamente lhe são atribuídas,
tendo em vista que os serviços públicos só podem ser executados se houver uma
disciplina normativa que os regulamente, vale dizer, que trace as regras através das
quais se possa verificar como vão ser prestados449.
447
448
449
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 988-1.041 passim..
CARVALHO, 2003, p. 262.
Ibid., p. 264.
110
Assim, em detrimento do Estado poder desenvolver diretamente as atividades
administrativas que constitucionalmente estão sob seu encargo ou prestá-las através
de outras pessoas, descentralizando o seu poder, foi que surgiram os agentes
delegados, os quais estão inseridos os Serviços dos Notários e dos Registradores.
Essa possibilidade de delegação dos serviços públicos é autorizada também na
esfera federal pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967,
intitulado Estatuto da Reforma Administrativa, determinando em seu parágrafo único,
que o ato de delegação deve indicar com precisão a autoridade delegante, a
autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação450.
Portanto, o Serviço Notarial e de Registro, por ser concedido mediante delegação,
deve a sua execução atender a normatização legal, executando as atribuições para
o qual foi autorizado, satisfazendo de forma plena a todos que necessitam de seus
serviços, não sendo, portanto, descaracterizado como público, vez que o Estado
sempre se reserva o poder jurídico de regulamentar, alterar e controlar o serviço451.
E, posteriormente, com a regulamentação do art. 236 da CF/88, pela Lei nº 8.935, de
18 de novembro de 1994, os Serviços Notariais e de Registro foram conceituados
em seu art. 1º, como sendo os serviços de organização técnica e administrativa,
destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficiência dos atos
jurídicos452.
Assim, o Serviço Notarial por ser um serviço público, também deve reger-se pelo
princípio da generalidade, que traz a incumbência de beneficiar o maior número
possível de indivíduos; o da permanência ou continuidade, que indica que os
serviços públicos não devem sofrer interrupção, ou seja, sua prestação deve ser
contínua para evitar que a paralisação provoque como às vezes ocorre, colapso nas
múltiplas atividades particulares453; o da eficiência, pois, deve o Estado prestar seus
serviços com a maior eficiência possível, reclamando ela que o Poder Público se
450
BRASIL. Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da
Administração Federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras providências.
Diário Oficial da União, Brasília, 27 fev 1967. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso
em: 06 de jul de 2005.
451
CARVALHO FILHO, 2003, p. 260.
452
BRASIL. Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o artigo 236 da Constituição
Federal, dispondo sobre os serviços notariais e de registro. Diário Oficial da União, Brasília, 21 nov
1994. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 7 de julho de 2005.
453
CARVALHO, op. cit., p. 266, nota 451.
111
atualize com os novos processos tecnológicos, de modo que a execução seja mais
proveitosa com menor dispêndio.
E ainda, o da modicidade, tendo em vista que, os serviços públicos devem ser
remunerados a preços módicos, devendo o Poder Público avaliar o poder aquisitivo
do usuário para que, por dificuldade financeiras, não seja ele alijado do universo de
beneficiários do serviço454; entre outros, que podem ser resumidos pela expressão
serviço adequado, utilizada pelo art. 4º da Lei nº 8.935/94, que dispõe que os
serviços notariais e de registro serão prestados, de modo eficiente e adequado, em
dias e horários estabelecidos pelo juízo competente, devendo atender as
peculiaridades, em local de fácil acesso ao público e que ofereça segurança para o
arquivamento de livros e documentos.455
Podendo o Poder Público realizar centralizadamente seus próprios serviços por meio
dos órgãos da Administração direta, ou prestá-los descentralizadamente através das
entidades autárquicas, ou ainda, por entes paraestatais de cooperação e finalmente,
por
empresas
privadas
e
particulares
individualmente,
na
posição
de
concessionários, permissionários e autorizados, conforme disposto no art. 21, XII, da
CF/88456 e do seu art. 175457.
Sendo o Serviço Notarial e de Registro um serviço delegado pelo Poder Público
mediante concessão, que é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de
um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e
risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas
sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela
própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas
diretamente dos usuários do serviço, em conformidade com o art. 175, da CF/88458.
454
CARVALHO FILHO, 2003, p. 260.
BRASIL. Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o artigo 236 da Constituição
Federal, dispondo sobre os serviços notariais e de registro. Diário Oficial da União, Brasília, 21 nov
1994. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 7 de julho de 2005.
456
BULOS, 2003, p. 534.
457
Ibid., p. 1.233.
458
Idem.
455
112
Desta forma, ambos são serviços concedidos, em que o particular ou mais
exatamente o oficial titular do cartório, executa o serviço, em seu nome, por sua
conta e risco, remunerado por tarifa, na forma regulamentar, mediante delegação
constitucional, conforme o art. 236 da CF/88 e art. 14 e 47 da Lei nº 8.935/94459.
Portanto, a atividade notarial e de registro é uma atividade exercida em caráter
privado, entendimento que tem sido reiterado nos Tribunais, como o disposto pelo
TJRS, no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, de 26 de novembro de
2002, julgado pela Quinta Turma, nos seguintes termos:
RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 15.323 / RS
RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER
RECORRENTE: LUIZ AMARO BAPTISTA
ADVOGADO: LUCIANO KINDEL
T. ORIGEM: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL
IMPETRADO: DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR: ADRIANA KRIEGER DE MELLO E OUTROS
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO EM SEGURANÇA.
OFICIAL DE REGISTROS PÚBLICOS. ATIVIDADE EXERCIDA EM
CARÁTER PRIVADO. ART. 236 DA CF. REGIME REMUNERATÓRIO. LEI
Nº 8.935/94. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, os serviços notariais
e de registros passaram a ser exercidos em caráter privado, por delegação
do poder público (art. 236), pelo que os seus titulares não têm direito à
460
percepção de vencimentos e vantagens dos cofres públicos .
Contudo, o serviço, apesar de concedido, continua sendo público, tanto que a lei
prevê as hipóteses de perda da delegação no art. 35 da Lei nº 8.935/94; não
descaracteriza, portanto, a natureza de serviço público ou de utilidade pública, o fato
do serviço ser prestado em caráter privado, pelo contrário, é uma técnica
administrativa idealizada para custear o serviço. Pressupondo a admissão na
atividade notarial o preenchimento de condições e a realização do concurso público,
conforme disposto no § 3º do art. 236, da CF/88461, assim vê-se que as normas de
direito público regem o serviço notarial.
459
BRASIL. Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o artigo 236 da Constituição
Federal, dispondo sobre os serviços notariais e de registro. Diário Oficial da União, Brasília, 21 nov
1994. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 7 de julho de 2005.
460
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Oficial de registros públicos. Atividade
exercida em caráter privado. Art. 236 da CF, Regime remuneratório. Lei nº 8.935/94. ausência de
direito líquido e certo. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 15.323/RS. Luiz Amaro
Baptista e Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Desembargador Felix Fischer, Quinta Turma,
26/11/2002. Diário de Justiça. Rio Grande do Sul, p. 309, 17 fev 2003. Disponível em:
<htrp://www.tj.rs.gov.br>. acesso em 13/01/2006.
461
BULOS, 2003, p. 389.
113
Em suma, o serviço notarial é um serviço de utilidade pública ou de relevância
pública, que é aquele que a Administração, reconhecendo sua conveniência, não
essencialidade e nem necessidade, para os membros da coletividade, presta-os
diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros, na forma de
concessão, permissão ou autorização, nas condições regulamentadas e sob seu
controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos
usuários. Consistindo, assim, os notários e registradores em particulares que
colaboram com a Administração, sendo sujeitos que, sem perderem sua qualidade
de particulares, destarte, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal,
exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico462.
Portanto, apesar de exercidos em caráter privado, os serviços delegados dos
notários e registradores, são públicos e estão sujeitos ao regramento do direito
público, sujeitando cada delegado aos limites de atribuições que lhes foram
legitimados por lei, atribuindo os seus serviços garantia as pessoas naturais ou
jurídicas, o que é próprio do serviço público, gerando responsabilidade para o
Estado e para os titulares dos respectivos serviços, como julgado pelo STJ, no
Recurso Especial nº 481339, de 03 de março de 2005, julgado pela Primeira Turma,
nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL Nº 481.939 / GO
RELATOR: TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE: FRANCISCO DA NOBREGA BASTOS
ADVOGADOR: ISMAR ESTULANO GARCIA E OUTROS
RECORRIDO:ESTADO DE GÓIAS
ADVOGADo: MARCELO DE SOUZA E OUTROS
EMENTA: ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO
ESTADO PELOS DANOS CAUSADOS PELOS TITULARES DE
SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS NÃO-OFICIALIZADAS.
[...]
2. No caso concreto, portanto, deve ser reconhecida a legitimidade do
Estado de Goiás para figurar no pólo passivo da ação de indenização por
463
danos causados por titular de serventia extrajudicial não-oficializada .
Desempenhando, desta forma, os notários e registradores, função tipicamente
pública, sem serem servidores públicos, pois, não ocupam cargos públicos na
462
MELLO, 2004, p. 232.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Administrativo. Responsabilidade objetiva do Estado pelos
danos causados pelos titulares de serventia extrajudiciais não-oficializadas. Recurso Especial nº
481.939/GO. Francisco Nóbrega Bastos e Estado de Goiás. Relator: Ministro Teori Albino Zavascki,
Primeira Turma, 03/03/2005. Diário de Justiça. Goiás, p. 218, 21 mar 2005. Disponível em:
<htrp://www.tj.rs.gov.br>. acesso em 13/01/2006.
463
114
administração, mesmo que a sua função tenha sido investida mediante concurso
público, não sendo os mesmos funcionários do Estado e não participando dos
quadros de pessoal dos serviços públicos, posicionamento reiterado pelos tribunais,
conforme disposto pelo STJ, no Recurso ordinário em Mandado de Segurança, de
03 de fevereiro de 2005, julgado pela Sexta Turma, nos seguintes termos:
RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 15.769 / SC
RELATOR: MINISTRO PAULO MEDINA
RECORRENTE: VICTOR OSWALDO KONDER REIS
ADVOGADO: ALEXANDRE WALTRICK RATES
T. ORIGEM: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO: DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RECORRIDO: ESTADO DE SANTA CATARINA
PROCURADOR: FRANCISCO GUILHERME LASKE E OUTROS
EMENTA: OFICIAL DE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO.
REGIME
JURÍDICO
DISTINTO
DO
SERVIDOR
PÚBLICO.
APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. INAPLICALIDADE. ENTENDIMENTO
DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADIN N 2602/MG.
- Os notários e cartórios, na condição de agentes delegados, subordinamse a legislação própria – Lei nº 8.935/94 – editada em obediência ao art.
236, da CF/88. O fato de se sujeitarem a concurso público para ingresso
464
cargo não os torna servidores públicos de qualquer espécie .
Como acontece com o regime das concessões de serviço público, o poder
concedente reservou-se o poder de fiscalizar a regular prestação do serviço público
concedido à iniciativa privada. Tendo a Constituição Federal, no entanto, o cuidado
de explicitar que a fiscalização dos tabelionatos e registros públicos, atribuídos ao
Poder Judiciário, far-se-á como é próprio ao regime de todos os serviços públicos
concedidos, não sobre o serviço enquanto estrutura organizacional, como
empreendimento empresarial privado, e sim sobre seu produto destinado ao público,
seguindo-se a normatização da legislação da categoria, consubstanciada na
Constituição Federal de 1988. Estando evidenciado que o serviço notarial e de
registro são atividades públicas, sujeitas às regras do Direito Público, principalmente
quanto à legitimação dos seus agentes, sendo, única e tão somente, exercida em
caráter privado.
464
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Oficial de serviços notariais e de registro. Regime jurídico
distinto do servidor público. Aposentadoria compulsória. Inaplicabilidade. Entendimento do Pleno do
Supremo Tribunal Federal na ADIN nº 2.602/MG. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº
15.769/SC. Victor Oswaldo Konder Reis e Estado de Santa Catarina. Relator: Ministro Paulo Medina,
Sexta Turma, 03/02/2005. Diário de Justiça. Santa Catarina, p. 330, 03 out 2005. Disponível em:
<htrp://www.tj.rs.gov.br>. acesso em 13/01/2006.
115
E ao exercer função delegada, originalmente de competência do Estado, notários e
registradores estão legitimados a praticar, apenas e tão somente, os serviços que
lhes foram atribuídos, quer dizer, só possuem legitimidade para realizar os atos que
são da competência das funções delegadas; e prestando eles um serviço para o
público, deve cumprir em primeiro lugar a sua tarefa, que é a de realizar o bem
comum, e somente de maneira secundária busca-se o lucro, pois, o princípio da
modicidade é característica destes serviços.
2.5.1 Responsabilidades
Por responsabilidade na Administração Pública, pode-se entender a sanção imposta
pelo direito ao autor de um ato lesivo à ordem pública465, podendo, tanto o
concedente quanto o delegatário serem responsabilizados por tais atos. E, sendo a
concessão um instituto oriundo da necessidade de satisfazer pelo melhor modo
possível o interesse público, dispõe o concedente de todos os meios necessários
para adequá-la ao alcance deste propósito, podendo ser responsabilizado caso não
os utilize de forma satisfatória, pois, ele não se despoja e nem poderia fazê-lo, dos
poderes requeridos para impor a realização mais conveniente do interesse
coletivo466. Com isso, a responsabilidade do Estado é suscetível por atos praticados
pelos notários e registradores, não podendo o Estado ficar alheio aos danos
causados a coletividade por eles, tendo em vista que os mesmos atuam munidos de
atribuições ou poderes a eles concedidos pelo Estado.
Revelando a decomposição da responsabilidade do delegatário registral, dimensões
civis, administrativas, tributárias e penais; assim, o dano causado pela conduta do
registrador, ou preposto, conforme disposto no art. 22 da Lei nº 8.935/94, gera a
responsabilidade civil objetiva, que consiste, sinteticamente, no dever de reparação,
independentemente de culpa, sendo tal responsabilidade pessoal do registrador já
que o ofício registral, isto é, o cartório, não configura pessoa jurídica, não tendo a
serventia legitimidade para ser parte no processo. Já na seara criminal a
responsabilidade é pessoal do agente, ensejando, em face da dimensão social do
465
466
BASTOS, 2001, p. 345.
MELLO, 2004, p. 645.
116
ilícito, a reprimenda do infrator por meio de penas. Registrando-se que a
responsabilidade civil, em regra independe da criminal, como dispõe o art. 23 da Lei
nº 8.935/94.467
E, em se tratando de responsabilidade tributária é preciso consignar, nos termos do
art. 30, XI, da Lei nº 8.935/94, o dever, atribuído ao registrador, de fiscalizar o
recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devem ser praticados na
serventia468, entendo-se que fiscalizar, não corresponde a entrar no mérito do
encargo tributário, ao qual o ato se refere, mas apenas a exigir o documento
expedido pelo órgão federal, estadual ou municipal que tenha competência para
tanto. Saliente-se que a inobservância deste dever legal acarreta, de conformidade
com o art. 134, VI, do Código Tributário Nacional, a responsabilização tributária do
delegatário469. E no que tange à responsabilidade administrativa, ao Poder Judiciário
compete em conformidade com o art. 37 da CF/88, a fiscalização dos atos registrais
sujeitando-se o registrador as infrações disciplinares com penas que podem chegar,
inclusive, a perda da delegação. Aliás, sobre a competência para aplicação pelo
Judiciário da pena de perda de delegação, bem ressalta o excerto de ementa
advinda do STJ, no Recurso especial, de 10 de maio de 1999, julgado pela Sexta
Turma, nos seguintes termos:
EMENTA: RESP – ADMINISTRATIVO – SERVENTUÁRIO DE CARTÓRIO
EXTRA-JUDICIAL – DEMISSÃO – A atual específica estabelece que a
relação entre o titular do cartório e o serventuário é definida pelo CLT. De
outro lado, a Constituição da República (art. 236) comanda: “Os serviços
notariais e de registro são exercidos em caráter privado, para delegação do
Poder Público”. Há, assim, duplo vínculo jurídico. Conseqüentemente, dois
conteúdos. Logo, possibilidade de o Poder Judiciário exercer fiscalização
(Const. Art. 236, parágrafo 1). Não faz sentido o Judiciário disciplinar e não
poder aplicar normas disciplinadoras. A Corregedoria não é mera
espectadora do comportamento dos serventuários. O Judiciário pode
demitir, como o titular da serventia pode rescindir o contrato de trabalho.
(STJ, 6ª Turma, RESP 187.140/SP. Relator: Ministro Luiz Vicente
470
Cernicchiaro, DJ de 10/05/1999, p. 314).
467
BRASIL. Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o artigo 236 da Constituição
Federal, dispondo sobre os serviços notariais e de registro. Diário Oficial da União, Brasília, 21 nov
1994. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 7 de julho de 2005.
468
Idem.
469
BRASIL, Código Tributário Nacional, 1999, p. 68.
470
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Resp – Administrativo – Serventuário de Cartório ExtraJudicial – Demissão. Recurso Especial nº 187.140/SP. Alvino Silva Filho e Fazenda do Estado de São
Paulo. Relator: Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Sexta Turma, 15/12/1998. Diário de Justiça. São
Paulo, p. 314, 10 mai 1999. Disponível em: <htrp://www.stf.gov.br>. acesso em 18/04/2005.
117
Portanto, podem os servidores públicos no desempenho de suas funções
cometerem infrações de ordem administrativa, criminal e civil, conforme a Lei nº
8.027, de 12 de abril de 1990, que trata das normas de conduta dos servidores
públicos civis da União, autarquias e fundações públicas471, sendo a sua
responsabilização dever genérico da Administração e específico de todo chefe, em
relação aos seus subordinados. Resultando, conseqüentemente, a responsabilidade
administrativa da violação de normas interna da Administração pelo servidor sujeito
ao estatuto e disposições complementares estabelecidas em lei, decreto ou qualquer
outro provimento regulamentar da função pública; e que na hipótese do serviço
notarial é a própria lei que fixa as disposições que devem ser obedecidas pelo
agente delegado.
Estando elencadas no art. 30 da Lei nº 8.935/94, os deveres dos notários e oficiais
na prestação do serviço, como os deveres de afixar em local visível, de fácil leitura e
acesso ao público, as tabelas de emolumentos em vigor; e observar os emolumentos
fixados para a prática dos atos do seu ofício, e dar recibo dos emolumentos
percebidos472; sendo que estes emolumentos são fixados por lei estadual,
corrigindo-se os valores anualmente ou semestralmente por índices de inflação;
havendo, portanto, a priori uma tabela de preços, a qual o agente delegado deve
obedecer sob pena de cometer crime e infração disciplinar, mesmo que estes
emolumentos representem a forma de remuneração dos notários e registradores
pelos atos por eles praticados, e cuja regulamentação e regimento são de
competência do Estado, conforme a Lei nº 10.169, de 29 de dezembro de 2000.473
E, uma vez cobrado emolumentos acima da tabela vigente, presente estará a
tipicidade do fato, e o fato do usuário concordar em pagar emolumento acima do
legalmente estabelecido, não afasta a tipicidade da conduta do prestador do serviço,
471
BRASIL. Lei nº 8.027, de 12 de abril de 1990. Dispõe sobre as normas de conduta dos servidores
públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas e dá outras providências. Diário
Oficial da União, Brasília, 13 abr 1990. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 11
julho 2005.
472
BRASIL. Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o artigo 236 da Constituição
Federal, dispondo sobre os serviços notariais e de registro. Diário Oficial da União, Brasília, 21 nov
1994. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 7 de julho de 2005.
473
BRASIL. Lei nº 10.169, de 29 de dezembro de 2000. Regula o parágrafo 2º do artigo 236 da
Constituição Federal, mediante o estabelecimento de normas gerais para a fixação de emolumentos
relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. Diário Oficial – Seção extra,
Brasília, 30 dez 2000. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 7 de julho de 2005.
118
encontrando-se o usuário em uma situação legal e regulamentar, vale dizer, que os
direitos, deveres, vantagens e benefícios dos usuários estando previstos e regulados
por normas legais e regulamentares, não podem ser criados ou modificados por
acordo entre usuário e prestador do serviço, havendo na hipótese manifesta
indisponibilidade de direito.
Pois, a cobrança de emolumentos acima da tabela é considerada crime previsto na
Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que define Crimes Contra a Ordem
Tributária, dispondo em seu art. 6º, que constitui crime da mesma natureza vender
ou oferecer à venda mercadoria, ou contratar ou oferecer serviço, por preço superior
ao oficialmente tabelado, ao fixado por órgão ou entidade governamental, e ao
estabelecido em regime legal de controle, sob pena de dois a cinco anos de
detenção ou multa474. Com isso, pode e deve o Ministério Público utilizar-se do
arsenal penal, para responsabilizar criminalmente os notários e oficiais que
cobrarem emolumentos acima da tabela, devendo zelar e intervir pelo respeito dos
Serviços Notariais aos direitos inseridos na Constituição Federal e Estadual, diante
da relevância pública do serviço.
Acarretando, ainda, a inobservância dos deveres funcionais infração disciplinar
prevista em lei, sujeitando o infrator às penas disciplinares previstas no art. 32 e 33
da Lei 8.935/94, que podem ser de repreensão, multa, suspensão por noventa dias,
prorrogável por mais trinta e a perda da delegação, que serão aplicadas pelo órgão
competente que conforme o art. 34, desta lei, é o juiz. Estando o Ministério Público
legitimado pelo art.129, II, da CF/88 e pelo art. 37 da lei nº 8.935/94, a receber
reclamações dos usuários do serviço e oferecer representação ao juiz competente
contra o oficial ou notário que pratica infração disciplinar475.
Assim, a responsabilidade civil impõe-se ao servidor de reparar dano causado à
Administração por culpa ou dolo no desempenho de suas funções; sendo os notários
e oficiais de registro responsáveis pelos danos que eles ou seus prepostos
causarem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, estando assegurado
474
BRASIL, Código Tributário Nacional, 1999, p. 369.
BRASIL. Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o artigo 236 da Constituição
Federal, dispondo sobre os serviços notariais e de registro. Diário Oficial da União, Brasília, 21 nov
1994. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 7 de julho de 2005.
475
119
o direito de regresso pela Administração Pública contra eles na hipótese de dolo ou
culpa dos prepostos, portanto, os notários e oficiais serão os responsáveis em
relação aos usuários do serviço pelos eventuais danos causados durante a
prestação do serviço e não a serventia, podendo o Estado também ser acionado
pelos atos praticados pelos mesmos.
Enquanto que a responsabilidade criminal será individualizada conforme preceitua o
art. 24 da Lei nº 8.935/94, aplicando-se, no que couber, a legislação relativa aos
crimes contra a Administração Pública previstos nos arts. 312 a 359 do Código
Penal. E mesmo estando a fiscalização dos serviços notariais e de registro atribuído
ao Poder Público, a Lei nº 8.935/94 em seu art. 37, também prevê a sua fiscalização
pelos juízes competentes dos atos previstos nos art. 6º a 13, assegurando-se direito
de representação aos interessados, tratando-se de uma fiscalização interna do
serviço, mais precisamente, dos atos praticados no interior do cartório. Atribuindo a
lei privativamente ao Poder Judiciário a tarefa de fiscalização dos atos praticados
pelos agentes delegados, contudo, assegurando a qualquer interessado o direito de
representar e provocar a fiscalização do Poder Judiciário que é o responsável pela
fiscalização do serviço em seu aspecto interno476.
Possuindo os serviços extrajudiciais atribuições e competências restritas ao
disciplinado em lei, porque, sendo públicos os serviços outorgados ao agente
tabelião ou registrador, este somente estará legitimado a proceder nos limites da lei
que criou seu serviço e o delegou, sendo por isso, os crimes praticados pelo oficial
do Registro de imóveis e por funcionários que estão sob suas ordens, também
considerados crimes contra a Administração Pública, prevendo, por exemplo, a Lei
nº 6.766/79, que registrar loteamento ou desmenbramento não aprovado por pelos
órgãos competentes; registrar o compromisso de compra e venda, a cessão ou
promessa de cessão direitos; efetuar registro de contrato de compra e venda de
loteamento ou desmembramento não registrado, são figuras delituosas que podem
ser praticadas pelo oficial do Registro de imóveis ou seus funcionários consideradas
476
BRASIL. Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o artigo 236 da Constituição
Federal, dispondo sobre os serviços notariais e de registro. Diário Oficial da União, Brasília, 21 nov
1994. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 7 de julho de 2005.
120
crimes contra a Administração477, e como tais, devem ser combatidas, evitando-se a
sua proliferação.
Desta forma no que concerne à responsabilidade dos oficiais de registros, destacase na atual Lei de Registros Públicos o art. 28, que dispõe que além dos casos
expressamente consignados, os oficiais são civilmente responsáveis por todos os
prejuízos que causarem, pessoalmente ou pelos prepostos ou substitutos que
indicarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro478, independendo a
responsabilidade civil da criminal pelos delitos que cometerem. Fixando, atualmente,
a Constituição Federal o critério da responsabilidade civil na prestação de serviço
público, deixando claro que a responsabilidade do Estado sempre subsistirá, ainda
que se trate de ato praticado por servidor contratado, funcionário de fato ou
temporário, qualquer que seja a forma de sua escolha ou investidura, pelo disposto
em seu § 6º do art. 37, que determina que as pessoas jurídicas de direito público e
as de direito privado, prestadores de serviços públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o funcionário responsável nos casos de dolo ou culpa479.
Considerando-se, portanto, pela posição jurídica que ocupam no serviço público, os
atos do notário e do oficial de registro, atos do Estado, precisamente por exercerem
esses agentes, poderes e atividades inerentes ao próprio Estado, no atendimento
dos interesses da comunidade; sendo esses atos normatizados pelo Poder Público e
fiscalizados pelo Poder Judiciário, e nestes casos, sujeita-se o notário ou registrador
a pratica de ato mesmo que por sua convicção jurídica entenda não ser o ato
acessível a seu ofício, ou contrário às normas jurídicas vigentes, como no caso do
procedimento da dúvida descrito no art. 198 da Lei nº 6.015/73, ao ser julgada
improcedente480.
Atentando-se ainda, que tanto a serventia quanto a delegação podem ser extintas
por diversos motivos, e que ambas se diferenciam. Podendo a delegação se
extinguir nos termos da Lei nº 8935/94, pela morte do delegatário, renúncia e perda,
477
478
479
480
JUNQUEIRA, 1997, p. 86.
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 959.
BULLOS, 2003, p. 665.
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 1.005.
121
bem como pela aposentadoria, seja facultativa ou por invalidez481. E, no que toca à
aposentadoria compulsória, o STF vem entendendo, reiteradamente, que é aplicável
ao registrador o art. 40, II, da CF/88, nos seguintes termos:
EMENTA: Aposentadoria dos titulares das serventias de notas e registros.
Aplicação a eles da aposentadoria compulsória prevista no artigo 40, II, da
Constituição Federal.
- Há pouco, o Plenário desta Corte, por maioria de votos, ao julgar o RE
178.236, relator o Sr. Ministro Octavio Gallotti, decidiu que os titulares das
serventias de notas e registros estão sujeitos à aposentadoria compulsória
prevista no artigo 40, II, da Constituição Federal. Entendeu a maioria deste
Tribunal, em síntese, que o sentido do artigo 236 da Carta Magna foi o de
tolher, sem mesmo reverter, a oficialização dos cartórios de notas e
registros, em contraste com a estatização estabelecida para as serventias
do foro judicial pelo art. 31 do ADCT; ademais, pelas características desses
serviços (inclusive pelo pagamento por emolumentos que são taxas) e
pelas exigências feitas pelo artigo 236 da Carta Magna (assim, o concurso
público de provas e títulos para provimento e o concurso de remoção), os
titulares dessas serventias são servidores públicos em sentido amplo,
aplicando-se-lhes o preceito constitucional relativo à aposentadoria
compulsória determinada pelo citado artigo 40, II, da Constituição Federal.
(STF,1ª Turma, RE-189736 / SP, Relator Ministro MOREIRA ALVES, DJ de
482
27-09-96, p.36168) .
Por outro lado, a extinção da serventia requer, a teor do art. 44 da Lei dos Notários e
Registradores, absoluta impossibilidade de provimento em face de desinteresse ou
inexistência de candidatos. Neste caso, suas atribuições serão anexadas à serventia
de mesma natureza mais próxima ou àquela localizada na sede do Município,
podendo a lei extinguir a serventia registrária, nos exatos termos do art. 48, XI, da
CF/88.483 Não se podendo, portanto, negar a responsabilidade objetiva do Estado
com relação aos atos praticados pelos notários e registradores, cujos atos, praticam
eles não em seus próprios nomes, mas no do Estado, por força da delegação que
lhes é conferida na forma da lei.
481
BRASIL. Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o artigo 236 da Constituição
Federal, dispondo sobre os serviços notariais e de registro. Diário Oficial da União, Brasília, 21 nov
1994. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 7 julho 2005.
482
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Aposentadoria dos titulares das serventias de notas e
registros. Aplicação a eles da aposentadoria compulsória prevista no artigo 40, II, da Constituição
Federal. RE 189.736-8/SP. Antônio Rubião Silva Junior e Estado de São Paulo. Relator: Ministro
Moreira Alves, 1ª Turma, 26/03/1996. Diário de Justiça. São Paulo, p. 357, 27 set 1996.
htrp://www.stf.gov.br>. Acesso em 18/04/2005
483
BRASIL. Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o artigo 236 da Constituição
Federal, dispondo sobre os serviços notariais e de registro. Diário Oficial da União, Brasília, 21 nov
1994. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 7 julho 2005.
122
2.6 DOCUMENTOS
Inicialmente o sistema previsto no século XX pelo legislador pátrio para conferir
autenticidade, perpetuidade e publicidade dos documentos particulares, fixou-se na
outorga da atribuição a oficiais de registros públicos para a trasladação, por
transcrição, nos livros cartorários, da forma e conteúdo daqueles documentos, de
modo que, registrados no cartório competente, passava a contar com verdadeira
autenticidade, ou seja, valor de prova e presunção de veracidade de seu conteúdo,
oponível a terceiros e, em razão de sua prenotação, em livro de protocolo,
cronológico, também de prova de sua existência e de sua data.
Tendo, posteriormente, ainda no século XX, com o surgimento do microfilme, capaz
de preservar, integralmente, em fotogramas, a forma e o conteúdo dos documentos,
garantindo, inclusive, maior segurança à cronologia dos registros, porque impossível
deixar-lhes espaços em branco, para preenchimento posterior, conferiu a Lei nº
5.433, de 08 de maio de 1968, regulamentada pelo Decreto nº 64.398, de 24 de abril
de 1969, aos cartórios de registro de títulos e documentos a faculdade de efetuar
seus registros através desse novo meio, de modo a conferir, não só mais segurança
e irretorquível fidelidade ao original, como, também, maior agilidade ao serviço.484
Havendo no sistema cartorário, nítida distinção entre os termos instrumento, papel e
documento, considerando-se instrumento como uma forma especial dotada de força
orgânica para realizar ou tornar exigível um ato jurídico, tendo sentido mais restrito
do que o documento, sendo uma das espécies de documento, pela quais duas ou
mais pessoas estabelecem uma relação jurídica, mediante forma escrita485, como no
caso da procuração, dando forma a ato jurídico, gerador de direitos e/ou obrigações
das partes. Enquanto que papel é o meio material de prova de menor relevância no
mundo jurídico, por não conter direitos ou obrigações, mas que, por qualquer motivo,
pode igualmente ser objeto de registro para mera conservação, publicidade e prova
de data da existência de um escrito particular.
484
BRASIL. Lei nº 5.433, de 08 de maio de 1968. Regula a microfilmagem de documentos oficiais e
dá outras providências. Diário Oficial de Justiça. Brasília, 10 mai 1968. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 16 julho 2005.
485
JUNQUEIRA, 1997, p. 144.
123
Enfoque importante dessa distinção está em que, se nos registros imobiliários, são
fundamentais, conteúdo e forma; no registro de títulos e documentos essa
importância é relativa, porque, às vezes, o objeto da proteção jurídica, o interesse
juridicamente tutelado é a proteção ao meio, ao início de prova por escrito contido
em uma declaração ou escrito particular. Considerado para efeito registral o
documento como a forma escrita apenas dotada de relativa força probante,
contribuindo para verificação dos fatos, podendo abranger qualquer espécie de
reprodução escrita, como uma certidão ou translado, enfim, é qualquer meio de
prova material. Assumindo o seu termo na terminologia jurídica uma infinidade de
denominações, segundo a forma por que se apresenta, ou relativa à espécie em que
se constitui.
Assim, em relação à maneira por que o documento se produz, diz-se público ou
particular, este é todo aquele que não exige solenidade e pode ser elaborado pela
própria pessoa que o escreveu e palas partes, sem a intervenção do oficial
público486, pois pelo art. 221 do Código Civil, o instrumento particular feito e assinado
ou somente assinado por quem esteja na livre disposição de seus bens, prova as
obrigações convencionais de qualquer valor487; e aquele é todo o documento
elaborado por serventuários públicos, como notários tabeliões, oficiais públicos,
entre outros, segundo certas formalidades legais exigidas para a sua autenticidade e
legalidade; sendo ato solene que tem presunção total, fé pública e deve ser inscrito
em livros próprios que são conservados e guardados ad perpetuam488.
Depreendendo-se que, tendo o nosso sistema legal atribuído aos registradores de
títulos e documentos a legitimidade para, através da transcrição em seus livros de
registro ou perpetuação em sistema de microfilmagem conferir autenticidade aos
documentos particulares, a eles compete registrar e, com esse procedimento,
conferir autenticidade aos documentos particulares em meio papel ou digital, pois
semelhante não é igual, cópia ou reprodução não, são originais, mas, os atos
praticados por tabeliões sob fé pública, fazem prova plena para todos os efeitos
486
487
488
JUNQUEIRA, 1997, p. 144.
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 77.
JUNQUEIRA, op. cit., p. 145, nota 486.
124
legais, tendo a mesma validade que os documentos originais489, desta forma,
documentos públicos são os que procedem de autoridades públicas, ou de pessoas
com fé pública, dentro dos limites das respectivas competências e atribuições, e
documentos particulares são aqueles que não têm tal procedência.
Sabendo-se que os atos jurídicos provam-se por qualquer meio material de provar
um direito ou uma obrigação nele inserida, seu conteúdo e sua forma têm relevância
reduzida, não sendo razoável obstar o registro do meio de prova, o qual será objeto
de apreciação judicial competente; poderá uma parte ter legitimo interesse de
registrar esse início de prova por escrito, esse documento, para lhe dar publicidade
ou autenticidade, fazendo prova de sua data; nada mais razoável, que abrir as
portas do serviço extrajudicial, para assim fazê-lo. Não sendo o sistema de registros
um fim em si mesmo, mas um meio de atender às necessidades das partes, da
sociedade, do povo, seu usuário.
Ademais, é certo que a valoração da prova é da competência do Poder Judiciário, no
caso concreto, que pelo princípio da razoabilidade, não é razoável obstar registro de
meio de prova, cujo efeito merecerá apreciação judicial, futura. Visando o registro a
segurança jurídica das partes, mesmo que não apresente segurança total, isto é,
prova absoluta do domínio. Garantido, todavia, a publicidade e a prova da data, na
qual foi exarado, pois, uma das principais funções do Registro de Imóveis, além de
registrar e cadastrar o imóvel é dar publicidade dos atos e fatos que envolvem os
imóveis registrados490, em face da necessidade de uma maior transparência aos
atos de registro, em garantia do princípio da segurança jurídica necessária,
entregando-a aos operadores do direito, em especial, e ao povo, em geral.
2.6.1 Autenticidade e reconhecimento
O art. 1º da Lei nº 6.015/73, com redação dada pela Lei nº 6.216/75, dispõe que os
serviços concernentes aos Registros Públicos, isto é, ao registro civil de pessoas
naturais, o registro civil de pessoas jurídicas, o registro de títulos e documentos e o
489
490
JUNQUEIRA, 1997, p. 145.
Ibid., p. 155.
125
registro de imóveis, o registro de propriedade literária e artística, serão estabelecidos
pela legislação civil para autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos,
ficando a ela sujeitos491.
Não tendo a autenticidade de um ato ou documento nada a ver com a verdade das
declarações nele contidas; estas podem ser simuladas, viciadas por erro, dolo ou
fraude, mas nem por isto o documento deixará de ser autêntico, desde que ele
provenha realmente da pessoa nele indicada como autor. Daí dizer-se que a certeza
da providência do documento do autor indicado chama-se autenticidade, não
visando à certeza legal provar uma verdade, mas proporcionar uma utilidade que
possa ser aceita, enquanto plausível de corresponder à realidade.
E no âmbito da publicidade registral, portanto, a autenticidade de um ato ou
documento, decorre de sua prática ou feitura por funcionário ou agente público
competente observada as formalidades legais. Conferindo o registro autenticidade
ao instrumento, assegurando a validade do conteúdo e da data, pelo menos até
prova em contrário, de sua falsidade material. Não confundindo a autenticidade,
desta forma, com a fé pública, pois, esta é a qualidade inerente a atos efetivados ou
a documentos expedidos por servidor ou agente público competente; e, aquela é a
certeza da autoria e da assinatura de determinado ato jurídico ou documento. A fé
pública representa a verdade, ou melhor, uma verdade presumida, júris tamtum,
porquanto admite prova em contrário. Ligando-se a autenticidade à autoria de um
ato ou documento; enquanto a fé pública resulta do cargo ou função que exerce o
agente público. Sendo a autenticidade mais abrangente do que a fé pública, pois, é
sobre a autenticidade que repousa a fé pública492.
Há documento original autêntico que possui a autoridade de prova; e há a mera
cópia autenticada de documento, que é sua mera reprodução, que com ele não se
confundem e tem diversos efeitos. Assim, uma coisa é dar autoridade e efeito de
prova a um documento particular original, ao arquivá-lo em registro público, com
presunção de veracidade e efeitos perante terceiros; outra, completamente diferente,
491
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 953.
BONA, Avelino de. Loteamentos irregulares face aos procedimentos cartorários, Porto
Alegre: Sagra – DC Luzzatto, 1996. p. 25-26.
492
126
é atestar a conferência desse documento com seu original. Considerando-se,
portanto, autêntico o documento que faz autoridade de prova ou de solenidade, por
expressar, só por si, a observância das formalidades a que estava sujeito.
A autenticidade, portanto, é a qualidade do documento autêntico, isto é, o
documento original, com o qual terá de ser confrontado obrigatoriamente, a cópia
dele extraída, e apresentada para conferência por Tabelião de Notas, e que será
autenticada; não sendo a cópia, portanto, documento autêntico, e sim, cópia
autenticada. Não sendo o documento autêntico em sua essência, é autenticado.
Desta forma, a cópia não é o documento autêntico, porque esse será sempre o
original; ela foi especialmente autenticada para os fins aos quais assim se admite
seja exibida.
Não afirmando o registro, portanto, a autenticidade dos negócios
imobiliários, ante o fato do oficial, ou preposto seu, efetuar um exame
meramente formal dos documentos apresentados pelo requerente, e,
conseqüentemente, não obsta que, às vezes venha a efetuar assentos
493
imobiliários baseados em escrituras falsas.
Assim, a autenticação de documentos originais, para gerar autoridade documental
semelhante, em se tratando de instrumentos ou escritos particulares, somente se
adquire através de sua transcrição em registro de títulos e documentos, como está
expresso no nosso ordenamento jurídico no art. 127, I e VII, da Lei nº 6.015/73494 e
na Lei nº 5.433/68 que rege a microfilmagem. Não ocorrendo à autenticação de
fotocópias por certificação, mas por atestado, e tanto os atos de autenticação de
cópias como os de reconhecimento de firmas possuem natureza de mera atestação
e não de certificação como pretendem alguns notários, porque somente têm
natureza de certificação os atos que notários e registradores praticam por meio de
extração de seus arquivos, de seus livros, onde constam perpetuados os registros,
os conteúdos dos documentos por eles lavrados ou registrados.
Podendo os Tabeliões de Notas somente extrair certidões dos atos por eles lavrados
e que, portanto, constam arquivados em seus livros de notas, pois, os atos
praticados por eles sob fé pública, fazem prova plena para todos os efeitos legais,
tendo a mesma validade que os documentos originais segundo estipula os art. 215 à
493
494
DINIZ, 2004, p. 23.
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 987-988.
127
218 do Código Civil495. Desta forma, o documento, instrumento ou título particulares,
apresentados em meio papel, apresentados aos tabeliões para mera conferência, ou
atestação, jamais darão ensejo à criação de um novo original.
Sabendo disso, o legislador pátrio criou o serviço de registro público de títulos,
documentos e outros papéis, onde o interessado deverá fazer transcrever os
instrumentos particulares, para valer como prova das obrigações convencionais de
qualquer valor e, facultativamente, de quaisquer documentos, para sua conservação,
de modo a conferir, a esses, a necessária autenticidade, autoridade de prova, com
presunção de veracidade, que nada mais é que autorizar, legalizar juridicamente,
comprovar legalmente a veracidade de alguma coisa. Indicando a autenticidade do
documento ou do ato que ele é verdadeiro, exato e está legal, pois, autêntico,
significa todo ato que se faz revestido das formalidades legais ou das solenidades
exigidas para que possa surtir sua eficácia jurídica.496
Portanto, havendo lei especial, atribuindo somente aos registradores de títulos e
documentos a legitimidade para conferir autenticidade aos documentos particulares,
não se pode extrapolar da atribuição notarial, com utilização das atas notariais, que
servem, apenas, para autenticar fatos presenciados pelo Tabelião de Notas,
portanto, não escritos pré-existentes, não documentos, com os quais não se
confundem, para mera conferência dos originais com cópias, em qualquer meio,
porque essas sempre serão cópias e, como tal, não poderão gerar novas cópias
autenticadas, eis que, para nova extração dessas, far-se-á necessário o novo
confronto com os originais.
Ficando evidente que nos serviços notariais e de registro, tal como sucede em
relação ao agente na Administração Pública, ao delegado do serviço somente é
permitido fazer o que a lei autoriza, pois, na Administração Pública não há liberdade
nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a
495
JUNQUEIRA, 1997, p. 145.
BRASIL. Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o artigo 236 da Constituição
Federal, dispondo sobre os serviços notariais e de registro. Diário Oficial da União, Brasília, 21 nov
1994. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 7 julho 2005.
496
128
lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza497.
Sendo inegável que o serviço notarial e de registros se subordinam rigorosamente
ao princípio constitucional da legalidade, sendo distintas no quadro das atribuições
legais, e da competência normativa, as atividades de cada categoria, cumprindo
exigir-se a rígida obediência aos limites da atuação dos agentes delegados, que,
embora não sejam servidores públicos, pertencem ao quadro de colaboradores do
Poder Público498.
2.7 O USUÁRIO
O serviço notarial e de registro é atividade bem presente na vida de pessoas e
empresas. E do nascimento à morte, passando pelos diversos atos e fatos jurídicos
sujeitos a registro, tem o indivíduo necessidade de lançar mão desta espécie de
serviços que o Estado, por delegação, outorga a determinadas pessoas para prestar
à sociedade, o que torna o serviço notarial uma espécie de atividade inerente à
Administração Pública, embora seja delegada e exercida em caráter privado. E como
toda relação intersubjetiva, o serviço notarial e de registro também suscitam conflitos
que, vez por outra, podem acabar nas barras dos tribunais, como órgão último na
resolução de disputas, sendo eles atualmente regulado por legislação sobre
registros público federal e estadual própria.
Devendo, contudo, que se considerar a categorização do serviço notarial e de
registro também como modalidade de relação de consumo para efeitos de aplicação
do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC), Lei nº 8.078, de 11 de
setembro de 1990, devendo-se fundamentar a tese de que o Notário, o Oficial de
Registro, o Tabelião, são prestadores do serviço notarial e registrário, podendo e
devendo ser enquadrados como fornecedores de cartoriais, nos precisos termos do
seu art. 3º da Lei 8.078/90, que enquadra como tal toda a pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados,
que desenvolvem atividades de produção, criação, construção, transformação,
497
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed., São Paulo: Malheiros
Editores, 2001. p. 82.
498
MEIRELLES, 2001, p. 75.
129
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação
de serviços499; sendo os seus consumidores os usuários, indivíduos que arcarão
com o pagamento das tarifas a fim de serem servidos500.
E estando a atividade cartorial particularizada como de caráter privado, não restam
dúvidas de que consiste num serviço sujeito à remuneração de quem o presta
notadamente um ente particular, o que o cerca de uma das características
essenciais da atividade de fornecimento de serviços. E por consistir a atividade
cartorial no registro de nascimentos, casamentos, óbitos, registro de documentos
diversos, de bens imóveis e/ou móveis, entre outros, bem como a expedição de
certidões diversas referentes aos seus assentamentos, assim como a abertura e o
reconhecimento de firma, entre outros; para caracterizar o prestador de serviço
notarial e de registro como fornecedor de serviços nos termos do art. 3º do CDC, é
mister aplicar os elementos do conceito legal à atividade.
Primeiramente, a lei protetora dos hipossuficientes estendeu a todas as pessoas de
direito público ou privado a possibilidade de serem enquadradas como fornecedores,
pois o próprio enunciado da lei expurga qualquer possibilidade de exclusão dessa
caracterização ao prestador de serviço notarial pelo argumento de ser a atividade
parte da Administração Pública e regulada por leis específicas. Tendo o serviço
notarial as suas regras estabelecidas pela Constituição Federal, aplicando-se a Lei
dos Registros Públicos e a Lei nº 8.935/94, o que não exclui, de modo algum, o
alcance concomitante da Lei nº 8.078/90, desta forma, pode-se dizer que o prestador
de serviço notarial constitui-se em fornecedor de serviços sujeito a toda
regulamentação apresentada pela referida lei501.
Não podendo a lei pelo art. 5º, XXXV, da CF/88, excluir da apreciação do Poder
judiciário lesão ou ameaça a direito a quem quer que seja502, assim o interessado de
ação judicial pode fazer valer os seus direitos, quando relegados, pelo prestador de
serviço público ou utilidade pública, podendo demandar inclusive o próprio
499
BRASIL, Leis etc. Constituição federal, Código de defesa do consumidor. Organizador:
Marques, Fernando de O. 6. ed. Rev. Atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 274.
500
MELLO, 2004, p. 660.
501
BRASIL, Constituição federal, Código de defesa do consumidor, 2005, p. 274.
502
BULOS, 2003, p. 219.
130
Estado503, por ser o responsável pela concessão dos serviços, do qual o usuário é
legítimo destinatário, assim, dispõe ele da via cominatória contra o concessionário
para exigir-lhe a prestação pessoal a que se comprometeu perante a Administração
Pública504, sendo ela com base no art. 287 do Código de Processo Civil, a via
adequada para o usuário exigir o serviço que lhe for negado pelo Poder Publico ou
por seus delegados, sob qualquer modalidade. Contudo, não é somente a obtenção
do serviço que constitui direito do usuário, mas também a sua regular prestação505.
Efetivando-se a tutela dos interesses do usuário, em caráter individual, coletivo ou
difuso, em juízo, após o advento da Lei nº 8.078/90, além da via cominatória, através
de outros mecanismos dispostos em seus arts. 81 a 104, que tratam da defesa do
consumidor em juízo, instituindo as ações coletivas para a defesa de interesses
individuais e homogêneos e das ações de responsabilidade do fornecedor de
produtos e serviços, tratando inclusive da legitimação ordinária e extraordinária para
a propositura de ação506. Tendo estes direitos sido ampliados ainda mais com a
Emenda Constitucional nº 19/98 que deu nova redação ao § 3º do art. 37 da CF/88,
para determinar que a lei discipline as formas de participação do usuário na
Administração Pública direta e indireta, regulando especialmente as reclamações
relativas à prestação dos serviços públicos em geral, o acesso a informações sobre
atos de governo e a disciplina da representação contra a negligência ou abuso no
exercício de cargo, emprego ou função na administração pública507.
Não olvidando o consumidor de também lançar mão da legislação específica para
proteger os seus direitos em face do prestador de serviços notariais, de acordo com
o disposto no art. 7º da Lei 8.078/90, revolucionando ele não somente a relação do
consumidor com o fornecedor, mas também do cidadão com o Estado, na medida
em que entre eles ocorra relação classificada como de consumo. Com isso, algumas
teses tentam explicar a situação do usuário do serviço público, sendo a mais
adequada a que considera a situação legal e regulamentar do usuário potencial e do
efetivo, que mostra que todos os direitos, deveres, vantagens e benefícios dos
503
504
505
506
507
MELLO, 2004, p. 660.
Ibid., p. 325.
Ibid., p. 326.
BRASIL, Constituição federal, Código de defesa do consumidor, 2005, p. 290-294 passim.
MELLO, op. cit., p. 327, nota 503.
131
usuários estão previstos e regulados por normas legais e regulamentares, nada
podendo ser criado ou modificado por acordo entre usuário e prestador do serviço,
constituindo direito público subjetivo do usuário o de exigir não só a simples
prestação do serviço, mas também o de exigir prestação adequada, seja da
Administração Pública, seja de seu delegado.508
Assim pelo art. 7º, I, da Lei nº 8.935/94, pode aquele a quem for negado o serviço
adequado ou que sofrer a interrupção, judicialmente, exigir em seu favor o
cumprimento da obrigação do concessionário inadimplente, exercitando um direito
subjetivo próprio; devendo em conformidade com esta lei, haver representação dos
usuários nos sistema de fiscalização dos serviços concedidos; e, conforme o inciso,
III, deste artigo, atendidas as condições relativas à prestação do serviço e dentro das
possibilidades normais dele, os usuários têm direito ao serviço e, inclusive, de
escolhê-lo dentre o de distintos prestadores, quando for o caso, não podendo negarlhes o concessionário o serviço ou interromper a prestação, salvo, nas hipóteses
previstas nas próprias cláusulas regulamentares, desta forma, cumpridas pelo
usuário as exigências estatuídas, o concessionário está constituído na obrigação de
oferecer o serviço de modo contínuo e regular509.
Reconhecendo-se hoje os direitos dos usuários em qualquer serviço público ou
utilidade pública como fundamento para a exigibilidade de sua prestação nas
condições regulamentares e em igualdade com os demais utentes510. Tendo a
proteção a esses direitos sido consagrada no art. 175, parágrafo único, II, da CF/88,
os quais foram contemplados no art. 7º da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
que regula o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos511,
enquanto que o Decreto nº 3.507, 13 de junho de 2000, dispôs sobre o
estabelecimento de padrões de qualidade do atendimento prestado aos cidadãos
pelos seus órgãos e entidades, definindo as diretrizes normativas para o
508
MELLO, 2004,p. 326.
Ibid., p. 660.
510
Ibid., p. 325.
511
BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e
permissão da prestação de serviços públicos previstos no artigo 175 da Constituição Federal, e dá
outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 14 fev 1995. Brasília, 11 set 1990. Disponível
em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 13 julho 2005.
509
132
estabelecimento de tais padrões, instituindo o Sistema Nacional de Avaliação da
Satisfação do Usuário dos Serviços Públicos.512
2.8 MINISTÉRIO PÚBLICO
Atualmente pelo art. 127 da CF/88 e o art. 1º da Lei nº 8.625/93 pode-se dizer que o
Ministério Público é uma instituição permanente essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis513.
Tendo por princípios institucionais, a unicidade, significando que os seus membros
integram um só órgão sob a direção única de um só Procurador-geral, contudo,
havendo-a somente dentro de cada Ministério Público; a indivisibilidade, sendo o
Ministério Público uno, pois, seus membros não se vinculam aos processos nos
quais atuam, podendo ser substituídos uns pelos outros de acordo com as normas
legais; o princípio da independência ou autonomia funcional, haja vista que, ele é
independente no exercício de suas funções, não ficando sujeito às ordens de quem
quer que seja, somente devendo prestar contas de seus atos à Constituição, às leis
e à sua consciência; e o princípio do promotor natural, sendo ele quem deve atuar
no processo, intervindo de acordo com o seu entendimento pelo zelo do interesse
público, garantia esta destinada a proteger, principalmente, a imparcialidade da
atuação do órgão, tanto em sua defesa quanto essencialmente em defesa da
sociedade, que verá a Instituição atuando técnica e juridicamente514.
Tendo ele a sua razão de ser na necessidade de ativar o Poder Judiciário, em
pontos em que este renasceria inerte porque o interesse agredido não diz respeito
às pessoas determinadas, mas a toda a coletividade. Mesmo com relação aos
indivíduos, é notório o fato de que a ordem jurídica por vezes lhes confere direitos
sobre os quais não podem dispor. Surge daí a clara necessidade de um órgão que
512
BRASIL. Lei nº 3.507, de 13 de junho de 2000. Dispõe sobre o estabelecimento de padrões de
qualidade do atendimento prestado aos cidadãos pelos órgãos e entidades da Administração Pública
Federal direta, indireta e fundacional e dá outras previdências. Diário Oficial da União. Brasília, 14
jun 2000. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 13 julho 2005.
513
BULOS, 2003, p. 1.086.
514
MORAES, 2004, p. 518-519 passim.
133
zele tanto pelos interesses da coletividade quanto pelos dos indivíduos, estes
apenas quando indisponíveis. Trata-se, portanto, de instituição voltada ao patrocínio
desinteressado de interesses públicos, assim como de privados, quando merecerem
um especial tratamento do ordenamento jurídico515.
Ampliando o art. 127 a 130 da CF/88 as funções do Ministério Público, sempre em
defesa dos direitos, garantias e prerrogativas da sociedade, transformado-o em
defensor da sociedade, tanto no campo penal com a titularidade exclusiva da ação
penal, quanto no campo cível como fiscal dos demais Poderes Públicos e defensor
da legalidade e da moralidade administrativa, inclusive, com a titularidade do
inquérito civil e da ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social,
do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, sendo o rol
constitucional exemplificativo, o que possibilita ao Ministério Público exercer outras
funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade
constitucional, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de
entidades públicas516.
Desta forma, a Constituição Federal em seu art. 127 atribuiu ao Ministério Público
dentre outras tarefas a de promover a defesa da ordem jurídica e dos interesses
sociais517, e no art. 129 e incisos, as funções institucionais, como zelar pelo efetivo
respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos
assegurados
nela,
promovendo
as
medidas
necessárias
a
sua
garantia;
prosseguindo a norma indicando o instrumental jurídico, já existente na legislação,
particularizando as hipóteses de ação, e assim, podendo o Ministério público
promover, como já dito, o inquérito civil e a ação civil pública518, sendo ele
comparado a um guardião dos direitos constitucionais diante do funcionamento do
serviço de relevância pública. Em suma, o Ministério Público cuida para que os
serviços de relevância pública não violem, durante o seu funcionamento, os direitos
constitucionais dos usuários desses serviços.
515
516
517
518
BASTOS, 2001, p. 428.
MORAES, 2004, p. 520-521 passim.
BULOS, 2003, p. 1.086.
Ibid., p.1.097-1.104.
134
Sendo esta legitimidade do Ministério Público prevista na Constituição Federal sido
repetida em leis federais, pormenorizando assim a ação ministerial, como o caso da
Lei de Registros Públicos, que em artigos esparsos consagra um tipo de fiscalização
interna e concorrente com o Poder Judiciário, como nas hipóteses de habilitação de
casamento, consagrada no art. 67 e parágrafos; na dispensa de proclamas no § 2º
do art. 69; na fiscalização da averbação do regime de separação de bens nos
casamentos no art. 245, e em outros dispositivos da mesma lei; e da Lei nº 8.625, de
12 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público,
dispondo sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos
Estados, e a Lei Complementar Federal nº 75, de 26 de novembro de 1993, que
dispôs sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da
União519, ficando cada Estado liberado para instituir a sua Lei Orgânica do Ministério
Público.
Atribuindo a Lei nº 8.628/93 ao Ministério Público em seu art. 25, semelhantemente
a Constituição Federal, a incumbência de promover o inquérito civil e a ação civil
pública, na forma da lei, para a proteção, prevenção e reparação dos danos
causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico; e a outros interesses difusos, coletivos e
individuais indisponíveis e homogêneos; e, em seu art. 27, a tarefa de exercer a
defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e Estadual, sempre que
se cuidar de garantir-lhe o respeito; pelos poderes estaduais ou municipais; pelos
órgãos da Administração Pública Estadual ou Municipal, direta ou indireta; pelos
concessionários e permissionários de serviço público estadual ou municipal; por
entidades que exerçam outra função delegada do Estado ou do Município ou
executem serviço de relevância pública.520
Cabendo ao Ministério Público no exercício destas atribuições, entre outras
providências, receber notícias de irregularidades, petições ou reclamações de
qualquer natureza, promover as apurações cabíveis que lhes sejam próprias e dar519
MORAES, 2004, p. 516.
BRASIL. Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. Instituiu a Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público, dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá
outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, 15 fev 1993. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 29 de junho de 2005.
520
135
lhes as soluções adequadas; zelar pela celeridade e racionalidade dos
procedimentos administrativos; dar andamento, no prazo de trinta dias, às notícias
de irregularidades, petições ou reclamações; promover audiências públicas e emitir
relatórios, anual ou especiais, e recomendações dirigidas aos órgãos e entidades
mencionadas do art. 27 da Lei 8.625/93, requisitando ao destinatário sua divulgação
adequada e imediata, assim como resposta por escrito. E, ainda, pelo art. 81 e art.
110, desta lei, a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas,
protegendo os interesses individuais, desde que homogêneos e tratados
coletivamente521, pois, ele deve zelar para que direitos constitucionais sejam
respeitados pelos prestadores de serviços de relevância pública. Assim, além de
garantidor e fiscalizador da separação dos Poderes, o legislador constituinte conferiu
ao membro do Ministério Público funções de resguardo ao status constitucional dos
indivíduos, armando-o de garantias que possibilitassem o exercício daquelas e a
defesa destes522, devendo ele preservar este status.
Sendo os direitos dos usuários, direitos cívicos, consistentes no poder de exigir da
Administração Pública ou de seu delegado, o serviço que um ou outro se obrigou a
prestar individualmente, desta forma, os usuários do serviço notarial também são
detentores de direitos públicos subjetivos de exercício pessoal quando se tratar de
serviço uti singuli, tratando do direito de poder exigir em juízo a prestação do serviço
ou a reparação de dano sofrido523. Formando estes usuários uma categoria, uma
classe, e passando a serem visualizados como um grupo, como uma coletividade
enquanto usuários em potencial e efetivo do serviço notarial, atingindo uma
categoria determinada ou pelo menos determinável de indivíduos, como a dos
associados de uma entidade de classe, a dos consumidores lesados no uso de
algum produto.
Estando o Ministério Público legitimado a defender tal grupo, sob o argumento dos
usuários dos serviços serem titulares de um direito coletivo. Pois, podemos,
exemplificativamente, dizer que os usuários do serviço notarial em um determinado
521
BRASIL. Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. Instituiu a Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público, dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá
outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, 15 fev 1993. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 29 de junho de 2005.
522
MORAES, 2004, p. 522.
523
MELLO, 2004, p. 325.
136
período são identificáveis, pois pelos atos praticados será perfeitamente possível
identificar quem foram as pessoas que faleceram, nasceram ou casaram; enquanto
no que diz respeito a uma propaganda enganosa veiculada pela televisão impossível
será identificar-se os telespectadores da emissão. Assim, existe uma categoria de
pessoas que são os usuários em potenciais e os efetivos, posto que o serviço
notarial esta a disposição dos mesmos, existindo-se assim a categoria dos usuários
do serviço público notarial, incumbindo ao Ministério Público defender o direito de
classe, de toda categoria de usuários ou consumidores efetivos e potenciais do
serviço notarial contra os abusos cometidos pelo agente delegado.
Surgindo o Ministério Público, naturalmente, como instituição eleita pelo constituinte
para defender o cidadão de violações às regras normativas vigentes sendo até
encarregado de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de
relevância pública aos direitos constitucionalmente assegurados, estando pelo art.
127 da CF/88 legitimado a agir em função da presença do interesse social que
existe na atividade notaria, que em sentido amplo, é o interesse que consulta à
maioria da sociedade civil; o interesse que reflete o que esta sociedade entende por
bem comum; o anseio de proteção a res pública; a tutela daqueles valores e bens
mais elevados, os quais essa sociedade, espontaneamente, escolheu, como sendo
os mais relevantes. E, por excelência a Ação Civil Pública, Lei nº 7.347, de 24 de
julho de 1985, em interação com os arts. 90 e 110 do Código de Defesa do
Consumidor, é o meio adequado de atuação do Ministério Público face ao serviço
notarial. Estando conforme o art. 83 da Lei 8.078/90, o Ministério Público autorizado
a utilizar todos os tipos de ações, para propiciar o efetivo respeito dos serviços
notariais face aos direitos constitucionais assegurados aos usuários do serviço524,
tais como, gratuidade do registro civil prevista no art. 5º, LXXVI, da CF/88525.
Podendo ajuizar ação civil, fundada no art. 129, III, da CF/88, com preceito
cominatório, contra o oficial ou notário titular da serventia que se recusa a cumprir as
normas regulamentares do serviço previstas na lei. Sendo possível em nosso
sistema, a defesa dos cidadãos contra as investidas do Poder Público com a
introdução do mandado de segurança e do Código de Defesa do Consumidor ao
524
525
BRASIL, Constituição federal, Código de defesa do consumidor, 2005, p. 291.
BULOS, 2003, p. 385.
137
falar que poderão ser utilizados todas as ações necessárias a tutelar os direitos nele
assegurados e o art. 32 da Lei nº 8.625/93 determinar que compete aos promotores
de justiça, impetrar mandado de segurança.526 Detendo, portanto, o Ministério
Público um vasto arsenal administrativo que lhe permite atuar com eficiência, como o
inquérito civil e o procedimento investigatório, pois, o órgão ministerial muitas vezes
não tem elementos suficientes para instauração do inquérito civil, podendo, então,
instaurar um procedimento investigatório valendo-se dos dispositivos constitucionais
previstos no art 129, VI e VIII, da CF/88, e art. 26, I, letra "a", IV e V da Lei nº
8.625/93.
Podendo o procedimento investigatório ser de natureza criminal, ambiental, do
consumidor, do patrimônio público, enfim de qualquer tipo, importando, para isso, tão
somente que o objeto da investigação esteja no rol das atribuições do Ministério
Público, que apesar de deficiências materiais, deve agir, buscar provas dos fatos, na
defesa judicial dos interesses considerados relevantes da sociedade através de
procedimento administrativo-investigatório, mostrando-se ativo, diligente e dinâmico.
Agindo com rigor e cautela quando ocorrerem denúncias de irregularidades a fim de
colher com rapidez e precisão as provas necessárias para a adoção de providências.
Desta forma, o Ministério Público tomando conhecimento de irregularidades seja
através de reclamações de pessoas do povo, seja através de jornais, seja através de
representação, tais como cobrança de emolumentos pelos notários ou oficiais acima
da tabela deve investigar os fatos para adoção de providências, conforme o
parágrafo único, I, do art. 27 da Lei nº 8.625/93527. E, exercendo o Ministério Público
um munus preventivo de fiscal da lei, pode e deve requerer ao juiz de direito
competente a instauração de procedimento administrativo ou sindicância para
apuração de irregularidades ou infrações disciplinares cometidas pelos notários ou
oficiais, na prestação do serviço de cartório, achando-se esta faculdade prevista no
art. 26, III, da Lei nº 8.625/93528.
526
BRASIL. Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. Instituiu a Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público, dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá
outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, 15 fev 1993. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 29 de junho de 2005.
527
Idem.
528
Idem.
138
CAPÍTULO III – REPERCUSSÕES DO ESTUDO
3.1 A LEGALIDADE E EXERCÍCIO DO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA
Estuda-se a legalidade e exercício do direito de propriedade, principalmente da
propriedade imobiliária e urbana, atualmente, propriamente no plano do Direito
Urbanístico; buscando a Constituição Federal de 1988, ao dedicar um capítulo
inteiro à propriedade urbana corrigir as distorções quanto à ocupação do solo
urbano, que ocorriam numa verdadeira afronta ao princípio da função social da
propriedade, estipulando ela em seu art. 182 que a política de desenvolvimento
urbano, executada pelo Poder Público Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas
em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.529
Havendo, previsão de obrigatoriedade da implantação do Plano Diretor, pelos
Municípios com mais de vinte mil habitantes, cuja validade depende de aprovação
legislativa, o qual definirá as exigências fundamentais de ordenação da cidade a que
a propriedade urbana ficará sujeita, pois, estará tipificada a sua função social530.
Sendo perfeitamente absorvíveis dentro da finalidade do plano, as preocupações
com o lazer, com a cultura e com o esporte; devendo o planejamento do plano
diretor também se reportar a promoção do melhor atendimento do público pelos
serviços prestados pelo Município531.
Surgindo ele, portanto, em substituição às tradicionais leis de zoneamento, voltadas
exclusivamente à ordenação do solo urbano, com regras relativas às edificações, e
com a definição da destinação das diversas áreas urbanas, moradias, indústria,
comércio; devendo ele manter-se fiel ao princípio da política do desenvolvimento
urbano, que tem por objetivo o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade
e da garantia do bem-estar dos seus habitantes.
529
530
531
BULLOS, 2003, p. 1.241.
SOUZA, 2001, p. 154.
BASTOS, 2001, p. 475-476 passim.
139
Portanto,
a
Constituição
Federal
institucionalizou
o
planejamento
urbano
consagrando-o em vários dispositivos, constando o direito urbanístico como matéria
específica da competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do
Distrito Federal, conforme disposto em seu art. 24, I. Estabelecendo o art. 21, XX,
ser da competência da União a elaboração e execução dos planos nacionais e
regionais
de
ordenação
do
território;
à
instituição
de
diretrizes
para
o
desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes
urbanos; tendo a competência não exclusiva de proteger obras e bens de valor
histórico e cultural, de natureza artística, se imóveis, e entre outras o meio
ambiente532.
Assim, compete a União baixar normas gerais de urbanização para todo o território
nacional e impor o plano nacional de urbanismo, de forma que se concretizem em
soluções viárias, sanitárias, ecológicas e de segurança; e aos Estados-membros as
normas estaduais de urbanismo e impor os planos estaduais, fiéis às normas e aos
planos nacional e regional, adequando-os às peculiaridades de seus respectivos
territórios, coordenar os planos locais e permitir a intercomunicabilidade; e
finalmente, aos Municípios cabe a normatividade edilícia e a imposição do plano
diretor local533.
Facilitando esta divisão a regulação de diversos atos, como por exemplo, a dos atos
jurídicos relacionados aos imóveis que, de acordo com a Lei 4.591/64, devem ser
registrados e averbados no registro imobiliário, sempre no intuito de salvaguardar os
adquirentes de boa-fé dos incorporadores inescrupulosos, pois, o direito de
propriedade privada representa a garantia econômica da liberdade e da
manifestação externa da responsabilidade íntima; e, de igual modo, a condição
básica para que o indivíduo possa exercer plenamente os seus direitos e a
sociedade venha a se tornar mais justa, desenvolvida e próspera. Pois, realmente o
direito de propriedade trata-se de um direito fundamental da pessoa humana, porque
assegura a cada um a necessária esfera de autonomia pessoal e familiar.
532
533
SILVA, 2003, p. 497.
MOREIRA NETO, 1975, p. 80-82 passim.
140
E antes que a sociedade passa-se a ter inserida em seu meio a propriedade como
algo concreto, visualizando-a tanto da forma coletiva quanto da forma individual,
sentiu o indivíduo a necessidade de tornar conhecida a situação jurídica das coisas;
revestindo-se para isso, atualmente, de especial importância os registros públicos534,
que cria a presunção da verdade, e mesmo que não haja esta presunção da verdade
dos fatos registrados, decorrente do princípio da legalidade, a razão última da
aquisição estará na fé pública outorgada ao registro535.
Pois, via de regra, é através do registro que se torna possível obterem-se
informações sobre a posição jurídica do imóvel, amparando concessão de créditos e
prevenindo fraudes, o que nem sempre se exaure no próprio registro de imobiliário,
que atualmente é confrontado com o fenômeno da industrialização e urbanização
cada vez mais crescente, vocacionando-o à ampla tutela preventiva de conflitos,
ocupando um amplo aspecto na galáxia da segurança jurídica, conformando o
Registro Imobiliário como um serviço voltado à cidadania.
Procurando-se com ele, garantir a publicidade e, através desta, uma segurança
jurídica relativa, tendo em vista interesses outros ligados ao imóvel, justamente
porque o teor da certidão do registro deve revelar, em tese, a verdadeira posição
jurídica do bem de raiz em relação à titularidade do direito real e à existência de
eventuais ônus reais ou gravames que sobre o mesmo recaiam, tendo em vista que,
a circulação do direito de propriedade necessita de manifestação visível, de modo
que lhe seja possível chegar ao conhecimento de todos536.
3.1.1 Simulação de registro de loteamento urbano e rural
Interessante ponderar o equívoco que normalmente é cometido e lesa os interesses
dos consumidores adquirentes dos lotes. O loteador ou um terceiro comprador das
frações apresenta a escritura do registro de imóveis em que figura a gleba ou área
534
535
536
ASCENSÃO, 2001, p. 333.
Ibid., p. 368
CAMBLER, 1997, p. 49.
141
original, objeto de parcelamento. Assim, o terreno que foi loteado é apresentado
como regular.
Contudo, para a celebração da compra e venda dos lotes, o loteador lavra escritura
pública junto a Cartório de Ofícios e Notas, declarando transferir os direitos de lote
da gleba original, assim, neste momento o comprador desavisado é enganado, pois
o que o loteador está a vender, de regra, são frações de loteamento sem registro no
cartório de imóveis, ainda não aprovado pelo Distrito Federal ou Município, às vezes
mesmo área pública, a conhecida e criminosa grilagem de terras. Havendo no plano
jurídico antes de o projeto de loteamento aprovado ser registrado no cartório de
imóveis, somente a própria gleba original não parcelada, já que quando registrado o
loteamento, a área originária loteada deixa de existir para, em seu lugar, no registro
de imóveis, constarem o parcelamento e os seus respectivos lotes.
Assim, se se cuidasse de um loteamento regular, com registro no cartório de
imóveis, o loteador venderia os lotes junto ao cartório imobiliário competente e não o
de ofício de notas. A prova da propriedade do lote não poderá ser feita por meio de
instrumento particular de contrato de compra e venda ou mesmo escritura lavrada no
Cartório do Registro de Notas, porque insuscetíveis de transferir o domínio, pois a
aquisição da propriedade imóvel somente se aperfeiçoa com o registro no cartório de
imóveis.537
Portanto, a titularidade do domínio sobre imóvel depende de escritura pública e
mesmo assim registrada em Cartório do Registro de Imóveis, único competente para
a transferência da propriedade imóvel segundo o Direito Brasileiro, haja vista que,
atualmente ele abrange não só os atos translativos da propriedade imóvel, como
praticamente os demais atos que venham, de algum modo, modificar qualquer dos
elementos essenciais à propriedade, ou ainda que lhe imponham uma condição ou
ônus538.
E, considerando-se isso, a Lei nº 6.766/79, em seu art. 37 proíbe a venda de lotes
de loteamento sem registro no Cartório de Registro de Imóveis, prescrevendo ela
537
538
JUNQUEIRA, 1997, p. 34.
Idem.
142
forma especial para isso, determinando que o contrato deve ser mediante
instrumento público539, enquanto que o Código Civil determina que a propriedade
imóvel somente se transmite por meio de transcrição do título de transferência no
cartório de registro de imóveis540, desta forma, se os contratos forem celebrados por
instrumento particular e se não operada a transcrição do título no cartório de registro
de imóveis competente, os atos jurídicos são considerados nulos por não se
revestirem da forma prescrita em lei. Assim, todo loteamento, seja com finalidade
urbana ou rural, somente passa a existir no mundo jurídico depois de registrado e
inscrito no Cartório de Registro de Imóveis competente, porquanto o registro
imobiliário é condição sine qua non da própria existência legal de qualquer
loteamento, não sendo o mesmo reconhecido na ordem jurídica, antes de seu
registro no Cartório de Imóveis.
Com isso, se principal que é o loteamento não existe no plano jurídico, os lotes dele
resultantes, considerados como acessórios, ipso facto, também não gozam de
existência legal, assim, não podendo ser objeto de compra e venda, já que a
propriedade imóvel somente se transfere por meio da transcrição do título no cartório
imobiliário. Sendo pacífico, que não se podem vender lotes de um loteamento não
registrado no Cartório de Registro de Imóveis, justamente porque, in casu, como é a
inscrição que dá existência no mundo jurídico ao loteamento, este por não estar
registrado no Cartório de Registro de Imóveis, não existe no plano jurídico.
Conseqüentemente, se ele não tem existência legal, os seus lotes também não
existem para o universo jurídico, por serem dependentes dele.
Destarte, não pode ser vendida uma parcela ou parte de um empreendimento que
não existe, pois, o loteamento, só tem existência perante o direito a partir do registro
do seu projeto no Cartório de Registro de Imóveis. Portanto, um lote que integre um
loteamento não registrado no Cartório de Registro de Imóveis não pode ser alienado
porque inexistente para o direito. Daí o motivo de a regra da proibição de venda de
lotes de loteamento urbano não registrado no cartório imobiliário, embutido no art. 37
da Lei nº 6.766/79541, e da venda de unidades de incorporação imobiliária também
539
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 918.
Ibid., p. 223.
541
Ibid., p. 918.
540
143
sem registro imobiliário, embutido no art. 32 da Lei nº 4.591/64542, aplicando-se, por
igual fundamento, no tocante à venda de lotes de loteamento rural não registrado no
Cartório de Imóveis, o art. art. 167, I, e o art. 19, da Lei nº 6.015/73; o art. 89 do
Decreto nº 59.428/1966; o art. 61, caput, da Lei nº 4.504/64.
Assim, a tese individualista de interpretação do direito de propriedade, segundo a
qual se defendia ao proprietário as faculdades de usar, gozar e dispor da coisa como
lhe aprouvesse, atualmente, se mostra de todo repelida pelo ordenamento jurídico
das
nações
civilizadas,
que
elegeram
a
propriedade
em
função
social.
Considerando-se, por isso, o loteamento uma delegação atípica para a urbanização
e tanto é assim, atividade substitutiva, que parte da propriedade privada se
transfere, pelo simples fato do loteamento, licenciado ou não, para o domínio
público543.
3.2 RISCOS DA URBANIZAÇÃO
Por risco pode-se entender qualquer possibilidade de perigo, assim, várias situações
podem colocar a cidade neste estado, principalmente no que infere a sua
urbanização diretamente relacionada à propriedade imóvel, pois toda a cidade em
que não ocorre planejamento corre risco em sua urbanização, devendo o Poder
Público prevenir-se, e para que isso não ocorra utilizar-se das limitações urbanística,
espécie do gênero limitações administrativas, que são as imposições legais
destinadas, especificamente, a organizar os espaços habitáveis, através da
regulação do uso do solo e das construções, normatizadas pelo art. 23, IX, da
CF/88, e pela Lei nº 7.347/85, que disciplina a ação pública de responsabilidade por
danos causados a vários assuntos de interesse coletivo, como os causados ao meio
ambiente, ao consumidor, e aos bens e direitos de valor paisagístico; e que teve a
sua redação determinada pelo art. 111 da Lei nº 8.078/90, tendo por objetivo
executar planos que interferem no exercício do direito de construção544.
542
543
544
BRASIL. Código Civil, 2003, p. 918.
MOREIRA NETO, 1975, p. 89.
DINIZ, 2004, p. 258.
144
Traduzindo-se a urbanização em normas de salubridade, conforto, segurança,
funcionalidade e estética para a cidade, ordenando o traçado urbano, as obras
públicas e as edificações particulares. Normas estas que se não seguidas podem
trazer um grande prejuízo à coletividade, uma vez que projetos em descompasso
com as prescrições edilícias e urbanísticas passam a ser aprovado. Atingindo essas
limitações urbanísticas as propriedades, seja em função da natureza ou localização,
seja da nacionalidade de seu titular ou da pessoa jurídica que a controla, seja em
razão de ditames de ordem jurídica, social, política, econômica e outras.
Valores juridicamente diversos compõem, assim, a gama dos motivos determinantes
em todas as esferas referidas, tomados sempre em orientação de equilíbrio com os
interesses individuais e os diferentes outros elementos envolvidos no relacionamento
fático, como a segurança nacional, a saúde e a higiene, a cultura, a economia a
empresa nacional, a estética e outras545. Desse modo, restritos os limites de maior
alcance, têm-se, na propriedade urbana, como razões determinantes básicas, os
interesses da comunidade quanto à estrutura, à estética, à saúde e à higiene, ao
fornecimento de serviços; sendo proibidas, por exemplo, construções de palhoças,
de taipa, e de materiais outros incompatíveis; devendo os terrenos ser mantidos
limpos e cercados; vedadas culturas nocivas; habitações em lugares insalubres,
interferindo, desta forma, essas restrições concentradas no Plano Diretor, destinadas
a permitir o desenvolvimento harmônico dos centros urbanos,
nos direitos dos titulares quando das realizações de obras públicas; quando
da divisão da terra em loteamentos, que deve ser aprovado pela
municipalidade; nos arruamentos, alinhamentos e arborização, na
distribuição da cidade em zonas, para conciliação dos vários fins
residenciais, comerciais e industriais; nas edificações, que se sujeitam a
546
regras próprias do Código de Obras do Município .
Estando, portanto, a propriedade imóvel e tudo que diga respeito a sua
normatização, sujeita ao Direito Urbanístico que pode ser traduzido como um
conjunto de medidas destinadas a organizar os espaços habitáveis, exercendo uma
função pública, por está voltado para o atendimento do interesse coletivo e cujo
exercício consubstancia-se num dever jurídico547; preocupando-se, principalmente,
nas terras efetivamente ocupadas e naquelas outras que, por sua adjacência e
545
546
547
BITTAR, 1991, p. 102.
Ibid., p. 103
COSTA, 1991, p. 123.
145
iminência de ocupação, devam ficar sujeitas a uma disciplina que permita ao homem
aperfeiçoá-las, da melhor maneira possível, às suas necessidades e à sua
dignidade548, devendo o Poder Público utilizá-lo na tentativa de evitar os risco de
uma urbanização desorganizada.
Tendo a ocupação do planeta e a exploração de seus recursos, obedecido até hoje,
praticamente, ao acaso, às injunções da política ou ao desejo de obter lucro, não se
pautando por um disciplinamento científico, para proteger da deteriorização suicida o
habitat natural do homem, sendo que a sociedade somente será sadia e segura na
medida em que não agrida seu meio social e o meio ambiente549, sendo para ela
fundamental a segurança.
Sendo a segurança para a sociedade, a necessidade vital que abre o mais antigo e
o mais amplo campo de atuação do Poder de Polícia, por ser o atendimento de tudo
aquilo que é essencial não só à própria convivência como também à própria
existência do grupo social; traduzindo este Poder como atividade administrativa do
Estado que tem por fim limitar e condicionar o exercício das liberdades e dos direitos
individuais, visando a assegurar, em nível capaz de preservar a ordem pública, o
atendimento de valores mínimos da convivência social, notadamente a segurança, a
salubridade, o decoro e a estética; sendo que destes a salubridade é o valor que
ascende mais em importância, principalmente em razão do adensamento das
populações, que pela pressão demográfica e a urbanização crescente obrigam o
Estado a medidas de salubridade mais e mais rigorosas550. E, assim, exercendo a
Administração Pública o seu Poder de Polícia através da imposição de restrições e
condicionamentos ao uso da propriedade fundiária e das atividades humanas como
habitar, trabalhar, recrear-se e circular, notadamente quanto ao uso do solo e à
ereção de construções551.
548
MOREIRA NETO, 1975, p. 55.
Ibid., 1975, p. 57
550
Ibid., p. 72-73 passim.
551
Ibid., p. 75
549
146
3.2.1 Impacto sócio-ambiental
Entre os riscos que a urbanização não planejada traz a sociedade podemos
destacar o impacto social e ambiental, traduzindo-se este em todos os meios e
formas que danificam o meio ambiente, e aquele em todos os mecanismos que
perturbam a sociedade em sua paz. Podendo para ambas as situações, o Poder
Público utilizar-se de instrumentos diversos para a prevenção destes fatos, através
do seu poder de polícia. E dentre os vários instrumentos que podem ser utilizados
pelo Poder Público para a prevenção dos riscos de impacto ambiental ocasionado
por uma urbanização mal planejada, podemos destacar o licenciamento, previsto em
inúmeras normas de direito ambiental e urbanístico, pela sua enorme importância no
controle
preventivo
das
atividades
de
particulares
que
possam
resultar
conseqüências danosas ao meio ambiente
Salientando-se que esse controle preventivo de obras ou atividades potencialmente
causadora de degradação do meio ambiente, mediante estudo de impacto
ambiental, tem hoje previsão no art. 225, IV, da CF/88, tratando-se este estudo de
um poderoso instrumento de política ambiental voltado à análise prévia de projetos
de desenvolvimento econômico que potencialmente possam causar danos ao meio
ambiente552, podendo e devendo Administração Pública, através de seu Poder de
polícia, aplicar sanções administrativas e penais ao autor de qualquer ação lesiva ao
equilíbrio ecológico, evitando que interesses particulares se sobreponham ao
interesse público.
E, no título da Ordem Econômica e Financeira, instituído como fonte das normas e
decisões que permitiriam à República garantir o desenvolvimento nacional, erradicar
a pobreza, a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, ração, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de requisitos estipulados pelo Direito Constitucional Administrativo553, o art.
170 da CF/88 insere a propriedade privada e a função social da propriedade como
um dos seus princípios, fundando a função social da propriedade na valorização do
552
MAGALHÃES, Juraci Perez. Reforma agrária e proteção ambiental. In: LARANJEIRAS,
Raymundo. Direito agrário brasileiro. São Paulo: LTR, 2002. p. 711.
553
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 261.
147
trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social554.
E quanto ao meio ambiente, são recentes as preocupações da política econômica
voltada a sua proteção em função de uma sadia qualidade de vida. A tutela da
natureza fazia-se por meio de normas de direito privado, estas protegendo as
relações de vizinhança, e por vezes de direito penal ou administrativo, sempre
visando sancionar o mau uso dos recursos naturais em moldes a causar danos a
terceiros.
Contendo, atualmente, a Constituição Federal, inumeráveis referências implícitas e
explícitas ao meio ambiente, encontrando-se, todavia, o núcleo do tratamento
temático, no Capítulo VI, do título VIII, sobre a ordem social, o que revela ser o meio
ambiente um direito social do homem, pois, conforme a norma do art. 225 da CF/88,
que proclama que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e
que o meio ambiente é bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade
de vida555, impõe ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e
preservá-lo para a presente e futuras gerações; prescrevendo normas obrigatórias
de atuação da Administração Pública e dos particulares, uma vez que as condutas e
atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou
jurídicas, as sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de
reparar os danos causados556.
Sendo, por isso, atualmente, o direito ao meio ambiente, um campo que integra na
sua complexidade a disciplina urbanística, mas revelando-se como social na medida
em que sua concreção importa em prestação do Poder Público557. Assim, a inserção
do meio ambiente como princípio da ordem econômica, como se vê no art. 170 da
CF/88, significa a opção por um modelo de desenvolvimento sustentável,
pretendendo conciliar o desenvolvimento econômico com a preservação dos
recursos ambientais.
554
555
556
557
BULOS, 2003, p. 1.219.
Ibid., p. 1.353.
MORAES, 2004, p. 704.
SILVA, 2003, p. 315.
148
Percebendo-se, portanto, que o comando constitucional tem o sentido de exigir a
conciliação
de
dois
valores
fundamentais
aparentemente
conflitantes,
o
desenvolvimento e preservação do meio ambiente. E sendo o meio ambiente um
bem de uso comum do povo, e considerando que o bem comum se concentra nas
ingentes necessidades básicas ligadas à sobrevivência do grupo, como alimentação
e defesa558, é fácil vislumbra-se a potencialidade de conflitos a reclamarem
interferência do Estado, envolventes da fruição da propriedade privada e da fruição
do bem ambiental que é do interesse de todos.
Sendo de grande importância a interferência do Estado neste assunto, de forma a
limitar as liberdades individuais, que se efetivam através de expressa normatização
sobre atividades potencialmente lesivas, bem como sobre a utilização de recursos
ambientais. Inobstante isso, não houve ainda a devida apreensão da efetividade do
princípio da função social da propriedade e sua repercussão no tocante à
preservação do meio ambiente. Importando destacar, portanto, que não pode o
titular do direito de propriedade, ao seu critério e ao seu talante destruir a vegetação
para a formação de pastagens para a sua criação. Não pode o proprietário, para o
seu deleite e satisfação de sua vaidade, erguer construção em dunas destruindo a
vegetação fixadora ou em praia marítima ou de rio, sem observância dos limites
espaciais fixados em lei.
Concretizando-se a função social da propriedade pelo atendimento simultâneo de
requisitos fixados no art. 186 CF/88, entre os quais se inclui a utilização adequada
dos recursos naturais e preservação do meio ambiente.559 E, se a função social
significa o exercício do direito em benefício de outrem, se visa comprometer a
propriedade com as complexas relações sociais e com o progresso humano, isto se
efetiva com muito mais razão quando o exercício da propriedade atende à
preservação do meio ambiente, que é bem de uso comum do povo, garantido a
presente e futura geração, constituindo a sua preservação imposição decorrente da
inserção da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado brasileiro e
dos objetivos fundamentais da República fixados no art. 3º da CF/88.560
558
559
560
MOREIRA NETO, 1975, p. 67.
BULOS, 2003, p. 1.260.
Ibid., p. 89.
149
Constituindo, portanto, a função social da propriedade e a defesa do meio ambiente,
princípios da ordem econômica que têm por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social. Interferindo o princípio da função social
diversamente sobre cada tipo de propriedade, e incidindo o princípio da função
social sobre o conteúdo do direito de propriedade, compondo a estrutura ou limites
internos do direito. Significando dizer que o cumprimento da função social é
condição da legitimidade da propriedade imóvel, não se tratando de simples
limitação decorrente de intervenções atinentes com o poder de polícia, pois a
propriedade deve ser garantida enquanto cumpre a sua função social, e ela é
cumprida quando a propriedade entre outros requisitos, atende o da preservação do
meio ambiente.
Desta forma, deve o Poder Público utilizar os instrumentos de controle ambiental dos
quais está autorizado, como o licenciamento que é uma exigência da Lei nº 6.938,
de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio ambiente.
Estabelecendo o art. 10, do referido diploma legal, que a construção, instalação,
ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de
recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidoras, bem como
os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de
prévio licenciamento de órgão estadual competente, e do Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), em caráter supletivo, sem
prejuízo de outras licenças exigíveis561. Destarte, tratando-se de ato de controle
preventivo de atividades de particulares, destinado a verificar o atendimento das
condições legalmente fixadas para o exercício de direito subjetivo.
Devendo-se atentar para os processos de expansão urbana, determinados na
grande maioria das cidades brasileiras pelo parcelamento do solo sob a forma de
loteamento, e que estão relacionados com muitos aspectos da degradação
ambiental urbana, sendo que, os destinados à população de baixa renda são os
mais atingidos. Localizados muitas vezes em áreas desfavoráveis a este tipo de uso,
como áreas de proteção ambiental, encostas íngremes, solos frágeis, estes
loteamentos são responsáveis por diversos danos causados ao morador, ao Poder
561
BRASIL. Leis, etc. Constituição federal, Coletânea de legislação de direito ambiental. 4. ed.
Atual. e Ampl. São Paulo: Revista dos tribunais, 2005. p. 771.
150
Público e ao meio ambiente, ocasionando também impacto social como o
relacionado com a violência, tanto no campo quanto na cidade, cuja solução a longo
prazo impõe a necessidade de implementação tanto de uma reforma agrária quanto
urbana562.
Assim, o dever de atender a uma função social imposta a propriedade, foi instituído
entre tantos objetivos, para ser evitar tensões e lutas de desagregação social, seja
no campo ou na cidade, tendo os órgãos competentes pela organização, registro, e
fiscalização destas propriedades, portanto, responsabilidade no que ocorrer na
esfera social por omissão de seus titulares. Fatos que provocam atualmente como
sempre provocaram na sociedade, o problema das lutas de classes,
que se reflete não na práxis política, mas alcança ainda a esfera mais
elevada da filosofia e da literatura, onde a especulação e a sátira
substituem a violência e a luta, que teve como um dos maoiores
garabaritos Aristófones, que zombou da democracia e da filosofia, mofou
da religião, e traçou Hermes com um comilão, pintou Posseidon como um
jogador, e retratou o próprio deus principal dos gregos, Zeus, como ladrão
563
e truão .
Sendo diversos os motivos que ocasionam estas tensões sociais na sociedade
urbana quanto rural, nesta pode ser citada a elevada concentração demográfica
rural, que se constitui em um dos caracteres de subdesenvolvimento; os altos
contingentes de subempregos, de marginalizados e de ociosos disfarçados,
movimentando-se nos campos; as populações flutuantes, ou fixadas, cuja presença
decorre de empregos temporários, em fases de operações agrícolas, entre outras,
enquanto naquela, pode ser citada o grande número de propriedades nas mãos de
uma minoria, enquanto a grande parte da população paga aluguel, vive com
parentes, nos morros ou embaixo das pontes e viadutos; os loteamentos irregulares,
implantados com o intuito de lesar o consumidor de boa-fé e inculto, e liberados com
auxilio de serventuários desonestos que efetuam a matricula dos lotes, sem que o
mesmo tenha sido registrado, não havendo a fiscalização do Ministério Público e dos
demais órgãos competentes, sem que eles sejam provocados; o alto índice de
desemprego, que provoca desânimo e desespero nos pais de família e nos jovens
esperançosos pelo primeiro emprego, entre outras.
562
563
LEAL, 2003, p. 293.
FERREIRA, 1999, p. 45.
151
Sendo o processo de expansão das cidades brasileiras realizado através do
parcelamento do solo, marcado notadamente pela implantação de empreendimentos
habitacionais periféricos promovidos tanto pelo setor privado, os loteamentos,
quanto pelo poder público, os conjuntos habitacionais. Este fenômeno, que na
maioria das vezes ocorre de forma desordenada, ocupando áreas desfavoráveis a
este tipo de uso, é uma das atividades de grande impacto sobre o ambiente, além de
gerar pesado ônus ao poder público e riscos à população, gerando a favelização
daqueles que não possuem recursos suficientes para obter a casa própria. Para os
especuladores imobiliários esta forma é extremamente lucrativa, uma vez que ocorre
um aumento da demanda de lotes vazios e uma intensa transformação de glebas
rurais e urbanas.
Assim, nas parcelas da cidade produzida informalmente, onde predominam os
assentamentos populares e a ocupação desordenada, a combinação dos processos
de construção do espaço com as condições precárias de vida urbana gera
problemas sócio-ambientais e situações de risco, que afetam tanto o espaço físico
quanto à saúde pública, havendo a insegurança do cidadão, o tempo consumido na
movimentação cotidiana, a degradação dos espaços públicos e, em geral, do meio
ambiente urbano também custos econômicos, ficam patentes os riscos urbanitários a
que uma cidade está sujeita impedido-a de tornar-se competitiva, pois uma cidade
competitiva deve ter capacidade de integrar, em termos sócio-culturais, a grande
maioria da população.
E, hoje, as grandes medidas de caráter urbano-social são vistas como necessárias e
urgentes e, portanto, suscetíveis de contar com apoios políticos e econômicos, aos
quais, até a alguns anos, não tinham acesso564. Servindo a ordenação dos espaços
urbanos, como instrumento da política do meio ambiente, de forma que os textos
legais, que regulamentam a promoção do desenvolvimento urbano e a aprovação
dos projetos de construção das unidades edilícias, precisam conter disposições
adequadas a respeito da altura dos edifícios, a taxa de ocupação do solo, coeficiente
de aproveitamento, afastamentos ou recuos de frente, de fundo e dos lados, entre
564
BORJA, Jordi. As cidades e o planejamento estratégico: uma reflexão Européia e Latinoamericana. In: FISCHER, Tânia. Gestão contemporânea: cidades e estratégicas e organizações
locais. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas, 1997.p. 85.
152
outros, permitindo uma ordenação adequada de espaços citadinos565. Dispondo,
portanto, a sociedade de elementos para penalizar os que provocam prejuízos ao
meio ambiente, tratando de minorar os efeitos da agressão sofrida com a reparação
do prejuízo, na medida do possível, e com a aplicação de sanções que
desestimulem o comportamento punível566.
3.3 SITUAÇÃO HABITACIONAL
A situação habitacional de determinado ente da Federação, envolve a análise das
condições de moradia da população, a qual contrapõe as tendências de crescimento
demográfico
às
características
da
situação
existente
naqueles
aspectos
considerados relevantes em um processo de avaliação dessa natureza, como o
estoque e o percentual de ocupação dos domicílios existentes, a qualidade das
construções, as condições de ocupação dos imóveis e o acesso aos serviços de
infra-estrutura urbana.
Consistindo em um problema habitacional que merece atenção especial,
principalmente no que tange a qualidade das habitações, são as favelas,
considerando-se como tal, a tomada gradativa, mansa e pacífica da terra alheia567; e
cujo crescimento nas últimas décadas tem sido significativo, e que dentre tantos
motivos para isso, pode-se destacar o aumento da pobreza, agravado pela
desigualdade de renda, pois, o Brasil a partir da década de 60, assistiu a uma a uma
rápida expansão industrial que, em vez de distribuir riqueza, concentrou cada vez
mais a renda e acentuou a exclusão urbana, com a proliferação de periferias pobres,
marcadas pela informalidade. Em escala crescente, as favelas, os loteamentos
clandestinos e irregulares, os cortiços e até mesmo as ruas e os viadutos passaram
a ser a linguagem de moradia de uma parcela impactante da população brasileira.
Podendo as favelas serem distinguidas de outras formas de ocupação precária do
solo comuns no Brasil por não terem nenhuma forma de título de posse ou
propriedade.
565
566
567
CAMBLER, 1997, p. 293.
Ibid., p. 284.
GRUPEMMACHER, 1991, p. 60.
153
Sendo o solo brasileiro ocupado por um número excessivo de grandes propriedades
e por propriedades irregulares, em que os seus proprietários burlam o sistema de
registro para se beneficiarem, sem considerarem o impacto social que ocasionarão
com as suas atitudes, auxiliado estes fatos com o aumento do abismo entre a
minoria proprietária e a grande maioria da população que está vivendo cada vez
mais na miséria, e em verdadeiras favelas. Não tendo os proprietários de terra em
sua maioria, nenhum sentimento de nacionalidade que os inflija a darem suporte ao
governo, mesmo que este suporte atenha-se somente a acatar as normas públicas.
Devendo o Poder Público intervir na base do problema da proliferação de favelas,
por meio de sua urbanização e dos loteamentos clandestinos e irregulares, da
regularização fundiária, na qualificação de conjuntos habitacionais já existentes, na
melhoria de moradias autoconstruídas, na construção de novas moradias, tanto por
meios convencionais como pelos programas de mutirões, na instalação de infraestrutura urbana, melhoria do acesso aos serviços e equipamentos públicos.
Integrando os cidadãos que estiverem inseridos neste contexto, à vida da cidade
com dignidade, levando a eles os benefícios da infra-estrutura urbana que a maioria
não usufrui.
Assim, a urbanização das favelas deve nascer com o propósito de transformar a
favela em um bairro integrado a seu entorno, fornecendo aos moradores qualidade
de vida. Desta forma um programa de urbanização de favelas deve consistir na
melhoria das condições de moradia e salubridade, pelo acesso à infra-estrutura,
serviços, equipamentos urbanos e comunitários. Pois, não se pode dissociar o
impacto de tais medidas na percepção que os cidadãos têm de si mesmos e de seus
vizinhos. Com isso, as regras constitucionais da Política Urbana confiaram ao Poder
Público Municipal poderosos instrumentos de ação para modelar o desenvolvimento
das cidades, como o Plano Diretor, a função social da propriedade urbana e a
desapropriação, nos critérios fixados pela Constituição Federal, abrindo aos
Municípios a perspectiva da reforma urbana. Destinando-se o planejamento físicocogente a propiciar harmonia à comunidade, conforto e segurança a seus
membros568.
568
MOREIRA NETO, 1975, p. 85.
154
CONCLUSÕES
Por tudo o que foi exposto, conclui-se que a propriedade imobiliária urbana, quanto
ao uso e ocupação do solo, tinha um caráter absoluto. E, atualmente no século XXI,
a propriedade, principalmente a propriedade imobiliária, não mais pode ser
considerada por este ângulo em decorrência das mudanças da sociedade e do
direito brasileiro, pois cada vez mais se impõe uma série de limitações ao seu
exercício, que se perfaz em razão de sua natureza, em consonância com os
interesses do titular e na satisfação de objetivos compatíveis da coletividade, de que
se destaca o uso para moradia própria. Conformando-se essa orientação com a
própria estruturação da vida humana em sociedade, podendo o homem com o seu
trabalho, uso da terra e edificação dos imóveis, forjar e construir ambiente propício
para a vida urbana.
Ajustando-se o exercício do direito de propriedade ao fim econômico e aos preceitos
da boa fé e dos bons costumes, pautando-se seu titular em consonância com a
conduta do homem médio na sociedade, com isso, podendo evitar excessos que
possam prejudicar seus vizinhos, ou outras pessoas sob pena de responder por
eventuais danos. Assim, nesse terreno, que se inspira nos princípios de lealdade e
de boa fé no relacionamento humano, são traçadas regras, que submetem o uso da
propriedade à viabilização da convivência em sociedade.
Visando, portanto, as limitações ao direito de propriedade, soluções para a
problemática urbanística que somente pode ser analisada como parte de um
processo mais amplo de mudança estrutural da sociedade, pois afeta tanto a cidade
quanto o campo, não se esgota em seus aspectos ecológicos e demográficos.
Assim, o Poder Público, principalmente o Municipal como responsável pelas políticas
locais, pode adotar medidas que auxiliem o desenvolvimento da comunidade,
buscando garantir o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e o bemestar de seus habitantes, podendo ser auxiliado quanto a isso, pelo cumprimento do
conteúdo da função social da propriedade por seus responsáveis.
Haja vista que, todos indistintamente têm direito à justiça, a tratamento igualitário
frente ao Poder Público, direito à educação, à saúde, ao emprego, ao lazer, à
155
moradia e à igualdade de acesso aos meios de tutela de seus direitos fundamentais.
Podendo esses direitos serem concretizados com a realização de políticas públicas
de reforma rural e urbana justa, com respeito às propriedades que cumprem sua
função social e combate às propriedades que não a cumprem, mediante processo
de desapropriação com indenização prévia e justa.
Entendendo-se que a função social é um princípio determinado pelo legislador para
delinear a propriedade, em obediência ao princípio da prevalência do interesse
público sobre o interesse particular, princípio este que determina que sempre que
houver um interesse público em conflito com um interesse particular, aquele deve
prevalecer porque representa a vontade da coletividade, que não pode ser
submetida à vontade de um indivíduo apenas. Reconhecendo todos a utilização da
propriedade em benefício do bem comum.
Assim, nas estruturas administrativas do Estado, mais claramente nas esferas de
planejamento do desenvolvimento urbano, define-se comumente qualidade de vida
como capacidade de um grupo humano de satisfazer suas necessidades com os
recursos disponíveis em um espaço urbano compatível com o crescimento
econômico e equilíbrio ambiental. E para isso faz-se mister que o Poder Público
torne efetivo o seu poder de polícia, e realmente realize a fiscalização devida nos
setores que influem na regularização da urbanização da cidade, que dentre eles se
destaca o Registro Cartorário, por ser obrigatório o registro de todos os imóveis no
Cartório de Registro de Imóveis, principalmente no que diz respeito a sua aquisição,
venda ou modificação, como ocorre na implantação de loteamentos.
Devendo o Poder Público fiscalizar fazendo com que as normatizações referentes
aos atos específicos relacionados à propriedade imobiliária sejam cumpridas, pois o
Estado mesmo delegando estes poderes continua a ter responsabilidade por danos
causados aos usuários pela conduta do registrador ou preposto, por falha nos
procedimentos cartorários, o que consiste no dever de reparação independente de
culpa. E, em decorrência disso, deve o potencial consumidor de um serviço notarial
ou registral, cercar-se de cautelas em relação ao tabelião ou oficial de registro,
averiguando quais os procedimentos que devem ser adotados pelos responsáveis
156
cartorários para a concretização do fato a ser registrado e quais efetivamente foram
realizados.
Pois, mesmo que ao usuário seja dado o direito de escolher um tabelião de notas de
sua confiança, quanto aos demais atos notariais e registrais, como atos de protestos
e de registros públicos, por serem atos privativos de determinadas serventias, visto
que as leis de organização judiciária de cada unidade da federação e do Distrito
Federal delimitam a competência e a zona territorial de cada serventia, não resta
alternativa ao interessado, senão solicitá-los perante o cartório competente.
Atendo-se o oficial dos Cartorários de registro somente a sua função, não podendo a
fé pública a ele dada por exercício de função se confundida com o seu ato de
reconhecimento de autenticidade do documento, pois mesmo que este seja eivado
de erros que possibilitem a sua contestação futura, o que será anulado é o ato de
autenticação do documento e não a fé pública, já que esta é inerente ao exercício
da função.
Desta forma é perfeitamente possível que uma pessoa que leve um determinado
negócio jurídico imobiliário adiante, confirmando o seu ato em clima de total amparo
em virtude de um registro cartorário anterior, quando da publicidade, especificidade
e continuidade, depois de verificada a situação anterior estar perfeita e inatacável,
considerando que a disposição contida na ação de registro constitui a boa-fé do
trafego jurídico, vindo, pois, representar a verdadeira realidade jurídica, tendo em
vista que, a fé pública registral para a maioria dos cidadãos representa a verdade e
não uma verdade presumida como o é de fato, e portanto, admitindo prova em
contrário, vir a ser lesado em seu direito por irregularidades ocorridas no cartório
competente. Desta forma, para não sair totalmente lesado desta situação vir a ser
obrigado por falha do sistema que deveria protegê-lo, a comprovar judicialmente a
irregularidade ocorrida e ter que acionar o cartório, o oficial cartorário, bem como ao
Poder Público pelos danos que vier a ter com a ocorrência.
Situação esta que tem ocorrido em grande quantidade em nosso sistema, em que no
caso específico da propriedade imóvel, quando não cumpridas todas as
formalidades legais e havendo o registro com a anuência de funcionários do cartório,
157
ocorrendo uma suposta regularização de um imóvel, contribui para que haja
proliferação de imóveis irregulares, surgindo favelas em área públicas e privadas,
cortiços, casas sem habite-se, e loteamentos clandestinos e irregulares que são
abertos sem a infra-estrutura determinada pela legislação, e que após isso, o
loteador não assume totalmente a sua responsabilidade.
Devendo quanto a isso, o Estado assumir a sua responsabilidade como fiscal dos
serviços delegados e o Ministério Público a sua responsabilidade como defensor da
coletividade, para evitar que fatos desta natureza ocorram e atenuem os transtornos
já feitos para aqueles cidadãos que acreditaram na lisura do negócio efetivado, e
que para eles tinha o aval do próprio Estado, e que, portanto, estaria em
conformidade com a lei, uma vez que o mesmo somente pode atuar dentro dos
liames da legalidade. Devendo, portanto, o Poder Público através de seus agentes,
desmontar o algarítimo que transforma as desigualdades habitacionais em
oportunidades de moradias condignas, sendo que atualmente este ciclo se inicia
com as políticas públicas e deveriam encerrar-se com o registro dos imóveis no
Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição.
Não sendo justo que o cidadão tendo cumprido com todas as obrigações legais a ele
exigidas, ao final fique a residir de forma irregular, vivendo em uma cidade informal,
que nasce e cresce a margem da lei, contudo, de forma legítima. Devendo, portanto,
os registros dos imóveis serem feitos com tal lisura, que possam ser o braço do
Poder Público na fiscalização do desrespeito as normas procedimentais para a
implantação de atos referentes à urbanização que tenham que passar pelo seu
crivo, de forma a impedir que haja o aumento da favelização das cidades, pois esta
deve ser construída de modo a proporcionar aos seus habitantes, segurança,
dignidade e tutela de direitos.
Devendo ser enfrentado de forma clara os abusos fundamentais que ocorrem no
sistema, para poder evitá-los ou saneá-los, pois o direito a moradia e habitação
dignas é um direito humano fundamental, constitucionalmente garantido, devendo o
sistema de Registro de Imóveis atuar de forma a auxiliar o Poder Público na árdua
tarefa de evitar que as desigualdades sociais e econômicas da sociedade interfiram
na regularização da cidade e na sua urbanização, de maneira que independente da
158
classe social, todos venha a ser tratados de forma igualitária pelos oficiais de
cartório, e este exija no ato do registro do imóvel que o interessado apresente todos
os requisitos exigidos para a ocorrência.
Sendo de suma importância a observância dessas normas, pois os títulos judiciais,
via de regra, serão levados a registro e, não constando a adequação à referida lei,
deverão, por via de conseqüência, serem devolvidos pelo Oficial do Registro para
adequação. Sendo que esse tipo de incidente, o da não recepção de um título
judicial no álbum imobiliário, por falta de observância de requisitos legais formais, em
não raras vezes tem gerado divergências entre o Magistrado que expediu a ordem e
o Registrador. Devendo aqueles, com o auxílio dos escrivães judiciários, darem
efetiva aplicação aos textos normativos, ou, que entendam que os Registradores têm
a obrigação de cumprir estritamente o que determina a lei, sob pena de
responsabilidade civil, penal e administrativa; informando-se aos Oficiais de Registro
que eles estarão sujeitos a responder, inclusive, pelo crime de prevaricação, se
registrarem títulos sem a observância das formalidades legais
A Administração Pública tem responsabilidade frente a toda a problemática referente
à urbanização da cidade e seus reflexos sobre a sociedade, não devendo ela
posicionar-se de forma omissa frente aos problemas que se apresentam e sim de
forma assertiva, tendo em vista, que somente adotando-se atitudes positivas no
presente é que se poderão ver resultados que beneficiem a geração atual e futura
que tem direito a um meio sócio-ecológico saudável para viver, haja vista que o
problema relacionado à urbanização da cidade é de difícil solução a curto prazo,
mas totalmente sanável a longo prazo.
E, para tanto deve ser possível à cooperação entre o Cadastro dos imóveis, que fica
a cargo das Prefeituras Municipais para os imóveis urbanos e o Cadastro do
parcelamento rural sob a responsabilidade do INCRA, e o Registro Imobiliário, os
quais devem operar como sistemas coordenativos, mas nunca de forma excludente,
pois cada um tem sua finalidade específica, o Registro afirmando quem é o titular de
um direito e como este foi adquirido e o Cadastro dizendo o quanto foi adquirido e
onde se situa a coisa.
159
E, embora, ambos tenham finalidades e objetivos específicos, com áreas de
interesse comum, qual seja, a perfeita identificação e localização dos imóveis, elas
diferem no sentido de que o Registro visa dar autenticidade, segurança, publicidade
e eficácia real à aquisição do imóvel, ao passo que o Cadastro tem a finalidade de
arrecadar imposto, e, ainda, especialmente, o Cadastro Rural se presta para obter a
determinação física do imóvel com a constante da matrícula, em substituição às
descrições precárias.
Podendo-se perceber diante do exposto que o Sistema Registral Imobiliário
Brasileiro está, paulatinamente adotando certos cuidados e responsabilidades e fins
a que se destina, de construir, declarar, modificar e extinguir direitos, gerando
publicidade, autenticidade, segurança jurídica e eficácia. Prestando, ainda, como
fonte de informações e de controle para o Estado. Esperando-se, assim, que fatores
políticos, os quais diretamente afetam o controle, a implantação e a modernização
dos sistemas referentes aos bens imóveis, não sejam obstáculos para a aplicação e
efetivação das leis a eles relacionadas, e sim, que haja cada vez mais mudanças na
estratégia da política urbana e habitacional do governo que ocasionem mudanças
políticas de forma a transformar o Poder Público em verdadeiro indutor da produção
da cidade e da fiscalização de seus agentes delegados que agem diretamente nos
Cartórios de Registros de Imóveis, atendendo ao consumidor que para eles são
todos os adquirentes dos imóveis cadastrados no Registro Imobiliário, e que como
tal têm direitos e garantias a serem consideradas.
Sendo que a consideração mínima que se espera dos Oficiais de Cartórios é que os
mesmos através do poder a eles concedido façam com que todas as normas
referentes ao registro de qualquer bem de raiz seja efetivamente cumpridas, de
forma que sejam minimizadas as fraudes imobiliárias tão comumente utilizadas em
nossos dias, e que na maioria das vezes ocorrem com o conluio dos próprios
agentes delegados, que deveriam zelar pelo cumprimento da lei.
160
Referências:
BRASIL. Leis, etc. Constituição Federal, coleção
administrativo. São Paulo: Manole, 2004. 1951 p.
de
leis
de
direito
BRASIL. Leis, etc. Constituição Federal, Código Civil, Código de Processo Civil.
São Paulo: Manole, 2003. 1.780 p.
BRASIL. Leis, etc. Constituição Federal, Coletânea de legislação de direito
ambiental. Organização: MEDAUAR, Odete. 4. ed. Rev. Atual. e Ampl. São Paulo:
Revista dos tribunais, 2005. 1.117 p.
BRASIL. Leis, etc. Constituição Federal, Código de defesa do consumidor.
Organização: Marques, Fernando de O. 6. ed. Rev. Atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005. 1.150 p.
BRASIL. Código Tributário Nacional. Colaboração: PINTO, Antônio L. de T. 28. ed.
São Paulo: Saraiva, 1999. 862 p.
BRASIL. Código e legislação civil em vigor. Organização: NEGRÃO, Theotônio.
22. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. 1.606 p.
BRASIL. Código e legislação civil em vigor. Organização: NEGRÃO, Theotônio.
20. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001. 1.360 p.
BRASIL. Estatuto da Terra. 15. ed. atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2000. 529 p.
ASCENSÃO, José de O. Direito reais. 5. ed. Coimbra: Coimbra, 1993.
AMARAL, Francisco. Direito civil: Introdução. 4. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
640 p.
ARENT, Hannah. A condição humana. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense universitária,
1999. 352 p.
BASTOS, Celso R. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva,
2001. 515 p.
______________ . Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 1.
BITTAR, Carlos A. Os direitos reais. Rio de Janeiro: Forense universitária, 1991.
225 p.
BONA, Avelino de. Loteamentos irregulares face aos procedimentos cartorários.
Porto Alegre: Sagra – DC Luzatto, 1996.
161
BORGES, Paulo T. Institutos básicos do direito agrário. 11. ed. São Paulo:
Saraiva, 1998. 272 p.
BORJA, Jordi. As cidades e o planejamento estratégico: uma reflexão Européia e
Latino-americana. In: FISCHER, Tânia. Gestão contemporânea: cidades
estratégicas e organizações locais. 2. ed. São Paulo: Fundação Getúlio Vargas,
1997.
BULOS, Uadi L. Constituição anotada. 5. ed. Rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2003. 1.542 p.
CAMBLER, Everaldo A. Responsabilidade civil na incorporação imobiliária. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 368 p.
CAMPOS JR, Aluísio S. Direito de propriedade: aspectos didáticos, doutrina e
jurisprudência. Belo Horizonte: Inédita, 1997. 240 p.
CARVALHO FILHO, José dos S. Manual de direito administrativo. 10. ed. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2003. 915 p.
CRETELLA JR, José. Comentários à constituição brasileira de 1998. Rio de
Janeiro: Forense universitária, 1997. v. 1. 608 p.
CHOAY, Françoise. O urbanismo: utopias e utilidades: uma antologia. 5. ed., São
Paulo: Perspectiva, 2002. 350 p.
COSTA, Regina H. Princípios de Direito Urbanístico na constituição de 1988. In:
DALLARI, Adilson Abreu; FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Temas de Direito
Urbanístico, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. v. 1.
DINIZ, Maria H. Sistema de registro de imóveis. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
642 p.
___________ . Curso de direito civil brasileiro: Direito das coisas. São Paulo:
Saraiva, 2005. v. 4. 612 p.
DOMANSKI, Marcelo. Posse: da segurança jurídica a questão social: (na
perspectiva dos limites da tutela do promitente comprador através dos embargos de
terceiro). Rio de Janeiro: Renovar, 1998. 350 p.
FACHIN, Luiz E. A função social da posse e a propriedade contemporânea: uma
perspectiva da usucapião imobiliária rural. Porto Alegre: Fabris, 1988. 102 p.
____________ . Comentários ao Código Civil: parte especial: direito das coisas.
São Paulo: Saraiva, 2003. v. 5.
FERREIRA, Pinto. Curso de direito agrário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 482 p.
162
GRAUS, Eros R. A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e
crítica. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. 392 p.
GOMES, Orlando. Direito reais. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. 436 p.
GRUPENMACHER, Betina T.; BUSQUETS, Cristina D. P. Favelas, invasões e
modalidades de Loteamentos. In: DALLARI, Adilson A.; Figueiredo, Lúcia V. Temas
de direito urbanístico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. v. 1.
HORTA, Raul M. Direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Del Rey, 2003.
HUBERMAN, Leo. História da riqueza do homem. Tradução: DUTRA, Waltensir,
21. ed. Rio de Janeiro: LTC, 1986. 313 p.
JACOMINO, Sérgio. Parcelamento do solo urbano, o consumidor e o registro
imobiliário. In: Ministério Publico do Estado de São Paulo: Procuradoria de
Justiça. Temas de Direito urbanístico. São Paulo: Imprensa oficial, 2002. v. 2.
JUNQUEIRA, Gabriel J. P. Teoria e prática do direito imobiliário: aquisição –
perda – defesa – ações. 2. ed. São Paulo: Edipro, 1997. 239 p.
LEAL, Rogério G. Direito urbanístico: condições e possibilidades da constituição do
espaço urbano. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 333 p.
LIRA, Ricardo P. Elementos de direito urbanístico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
391 p.
LOPES, Miguel M. de S. Curso de direito civil: Direito das coisas: princípios gerais,
posse, domínio e propriedade imóvel. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001. v. 6.
LOPES, João B. Condomínio. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 269 p.
MAGALHÃES, Juraci P. Reforma agrária e proteção ambiental. In: LARANJA,
Raymundo. Direito agrário brasileiro. São Paulo: LTR, 1999. 830 p.
MAIA, José M. As influências do direito português no direito agrário brasileiro. In:
LARANJA, Raymundo. Direito agrário brasileiro. São Paulo: LTR, 1999. 830 p.
MARSHALL, Carla C. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2000. 136 p.
MATTOS, Liana Portilho. A efetividade da função social da propriedade urbana à
luz do Estatuto da cidade. Rio de Janeiro: Temas & Idéias, 2003. 120 p.
MEIRELLES, Herly L. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. São Paulo:
Malheiros, 2001. 782 p.
MELLO, Celso A. B. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros,
2004. 870 p.
163
MILPACHER, Pio. O governo dos povos. São Paulo: LTR, 1998. 384 p.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004. 863 p.
MOREIRA NETO, Diogo de F. Introdução ao direito ecológico e ao direito
urbanístico: Instrumentos jurídicos para um futuro melhor. Rio de Janeiro: Forense,
1975.
MUNFORD, Lewis. A cidade na história: suas origens, transformações e
perspectivas. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. 741 p.
NASCIMENTO, Tupinambá M. de C. Introdução ao direito fundiário (estudos).
Porto Alegre: Fabris, 1985. 120 p.
PIETRO, Maria S. Z. di. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003. 727
p.
PINTO, Ferreira. Curso de direito agrário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
PROENÇA, Alencar M. Direito agrário. Porto Alegre: Síntese, 1999.
RIBEIRO, Luiz de Q. R.; AZEVEDO, Sérgio de. A crise da moradia nas grandes
cidades: da questão da habitação à reforma urbana. 1. ed. Rio de Janeiro: UFRJ,
1996.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Aide, 1991. v. 3. 1.300 p.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v.
1.
SANTOS NETO, Arthur P. dos. O imóvel rural e seu parcelamento. In: LARANJA,
Raymundo. Direito agrário brasileiro. São Paulo: LTR, 1999. 830 p.
SANTOS, Maurício B. Estatuto das Cidades: Uma arma contra os inimigos. São
Paulo: Mizuno, 2004. 492 p.
SCHIMIDT, Mario F. Nova história crítica. São Paulo: Nova Geração, 1999. v. 4.
SILVA, José A. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004. 924 p.
SINGER, Paul. Economia política da urbanização. São Paulo: Brasiliense, 1993.
SOUZA, Agnaldo C. de. Condomínio em edifícios: manual do condômino: Lei nº
4.591, de 16-12-1964: convenção, administração: modelos de atas e editais. 3. ed.
São Paulo: Atlas, 2001. 219 p.
SOUZA, Junia V. F. de. Temas de direito urbanístico – solo criado: um caminho
para minorar os problemas urbanos. São Paulo: RT, 1991.
164
TEPPEDINO, Gustavo. Multipropriedade Imobiliária. São Paulo: Saraiva, 1993.
137 p.
VARELLA, Marcelo D. Introdução ao direito à reforma agrária: o direito face aos
novos conflitos sociais. São Paulo: LED, 1998. 486 p.
VENOSA , Silvio de S. Direito civil: parte geral. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 1.
663 p.
VIANA, Marco A. da S. Loteamento, Rio de Janeiro: Aide, 1991. 134 p.
ZIMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lúmen júris, 2002. 779 p.
BRASIL. Lei nº 317, de 21 de outubro de 1843. Fixando a despesa e orçando a
receita para os exercícios de 1843-1844 – 1845. Coleção de leis do Brasil, Brasília,
31 de dez 1843. Disponível em: <htrp://www.stf.gov.br>. acesso em 15/01/2006.
BRASIL. Lei nº 601, de 18 de setembro de 1850. Dispõe sobre as terras devolutas
do império. Registrada á fl. 57 do livro 1 dos actos legislativos. Secretária d’Estado
do
Negócios
do
Império,
02
out.
1850.
Disponível
em:
<http://www.presidenciadarepublica.gov.br>. Acesso em: 04 de abr de 2005.
BRASIL. Decreto nº 1.318, de 30 de janeiro de 1854. Manda executar a Lei, nº 601,
de 18 de setembro de 1850. Coleção das Leis Império do Brasil, 31 dez 1854.
Disponível em: <http://www.presidenciadarepublica.gov.br>. Acesso em: 04 de abr
de 2005.
BRASIL. Lei nº 1.237, de 24 de setembro de 1864. Reforma legislativa hypothecaria,
e estabelece as base da sociedade de crédito real. Coleção das Leis Império do
Brasil, 24 set. 1864. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 19 de
abr de 2005.
BRASIL. Lei nº 3.453, de 26 de abril de 1865. Manda observar o regulamento para
execução da Lei nº 1.237 de 24 de setembro de 1864, que reformou a legislação
hipotecária. Coleção das Leis Império do Brasil, 31 dez. 1865. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 26 de abr de 2005.
BRASIL. Lei nº 3.272, de 05 de outubro de 1885. Altera diversas disposições
referentes às execuções civis e comerciais. Coleção de leis do Brasil, Brasília, 31
dez 1885. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 29 de junho de
2005.
BRASIL. Lei nº 973, de 02 de janeiro de 1903. Cria o ofício privativo e vitalício do
registro facultativo de títulos, documentos e outros papéis, para autenticidade,
conservação e perpetuidade dos mesmos, como para efeitos do artigo 3 da Lei 79,
de 23 de agosto de de 1892, e dá outras providências. Coleção de leis do Brasil,
Brasília, 31 dez 1903. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 18
jun 2005.
165
BRASIL. Lei nº 4.581, de 25 de junho de 1928. Dispõe sobre a alienação parcial dos
edifícios com mais de cinco andares e dá outras providências. Coleção de leis do
Brasil, Brasília, 31 dez 1928. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso
em: 04 junho 2005.
BRASIL. Lei nº 18.542, de 24 de dezembro de 1928. Aprova o regulamento para
execução dos serviços concernentes aos registros públicos estabelecidos pelo
Código Civil. Coleção de leis do Brasil, Brasília, 31 dez 1928. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 29 de junho de 2005.
BRASIL. Decreto 55.891, de 31 de março de 1965. Regulamenta o capítulo 1 do
título 1 e a seção 3 do capítulo 4 do título 2 da Lei 4.504 de 30 de novembro de 1964
– Estatuto da Terra. diário Oficial da União, Brasília, 8 abr 1965. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 18 de maio 2005.
BRASIL. Decreto-Lei nº 57, de 18 de novembro de 1966. Altera dispositivos sobre
lançamento e cobrança do imposto sobre propriedade territorial rural, institui normas
sobre arrecadação da dívida ativa correspondente, e dá outras providências. Diário
Oficial da União, Brasília, 21 nov 1966. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>.
Acesso em: 13 maio 2005.
BRASIL. Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a
organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a reforma
administrativa e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 27 fev
1967. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 06 de jul de 2005.
BRASIL. Decreto nº 62.504, de 08 de abril de 1968. Regula o art. 65 da Lei 4.504, de
30 de novembro de 1964, o art. 11 e parágrafo do Decreto-Lei 57, de 18 de
novembro de 1966, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 09
abr 1968. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 14 maio 2005.
BRASIL. Lei nº 5.433, de 08 de maio de 1968. Regula a microfilmagem de
documentos oficiais e dá outras providências. Diário Oficial de Justiça, Brasília, 10
mai 1968. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 16 julho 2005.
BRASIL. Lei nº 5.868, de 12 de dezembro de 1972. Cria o Sistema Nacional de
Cadastro rural e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 14 dez
1972. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 08 maio 2005.
BRASIL. Lei 72.106, de 18 de abril de 1973. Regulamenta a Lei nº 5.868, de 12 de
dezembro de 1972, que institui o sistema nacional de cadastro rural e dá outras
providências. Diário Oficial da União, Brasília, 24 abr 1973. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 08 maio 2005.
BRASIL. Lei nº 6.746, de 10 de dezembro de 1979. Altera o disposto nos artigos 49
e 50 da Lei 4.504, de 30 de novembro de 1964 (ESTATUTO DA TERRA), e dá
outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 11 dez 1979. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 14 maio 2005.
166
BRASIL. Lei 84.685, de 06 de maio de 1980. Regulamenta a Lei 6.746, de 10 de
dezembro de 1979, que trata do imposto sobre a propriedade territorial rural – ITR e
dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 07 maio 1980. Disponível
em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 14 maio 2005.
BRASIL. Lei nº 8.027, de 12 de abril de 1990. Dispõe sobre as normas de conduta
dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas e
dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 13 abr 1990. Disponível
em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 11 jul 2005.
BRASIL. Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. Instituiu a Lei Orgânica Nacional
do Ministério Público, dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério
Público dos Estados e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 15
fev 1993. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 29 de junho de
2005.
BRASIL. Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993. Dispõe sobre a regulamentação
dos dispositivos constitucionais relativos a reforma agrária, previstos no capítulo III,
título VII, da Constituição Federal. Diário Oficial da União, Brasília, 26 dez 1993.
Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 03 maio de 2005.
BRASIL. Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispõe sobre o estatuto da advocacia
e a ordem dos advogados do Brasil - OAB. Diário Oficial da União, Brasília, 05 jul
1994. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 17 de junho de 2005.
BRASIL. Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o artigo 236 da
Constituição Federal, dispondo sobre os serviços notariais e de registro. Diário
Oficial
da
União,
Brasília,
21
nov
1994.
Disponível
em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 7 de julho de 2005.
BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de
concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no artigo 175 da
Constituição Federal, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 14
fev 1995. Brasília, 11 set 1990. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso
em: 13 julho 2005.
BRASIL. Lei nº 3.507, de 13 de junho de 2000. Dispõe sobre o estabelecimento de
padrões de qualidade do atendimento prestado aos cidadãos pelos órgãos e
entidades da Administração Pública Federal direta, indireta e fundacional e dá outras
previdências. Diário Oficial da União, Brasília, 14 jun 2000. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 13 julho 2005.
BRASIL. Lei nº 10.169, de 29 de dezembro de 2000. Regula o parágrafo 2º do artigo
236 da Constituição Federal, mediante o estabelecimento de normas gerais para a
fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de
registro. Diário Oficial – Seção extra, Brasília, 30 dez 2000. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 7 de julho de 2005.
167
BRASIL. Lei nº 10.934, de 02 de agosto de 2004. Dispõe sobre o patrimônio de
afetação de incorporações imobiliárias, letra de crédito imobiliário, cédula de crédito
bancário, altera o decreto-lei 911, de 1 de outubro de 1969, as leis 4.591, de 16 de
dezembro de 1964, 4.728, de 14 de julho de 1965, e 10.406, de 10 de janeiro de
2002, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 03 ago 2004.
Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 24 maio 2005.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imposto predial – critério para a caracterização
do imóvel como rural ou como urbano. Recurso Extraordinário nº 93850-8. Jair
Rodrigues Pereira e Prefeitura de Belo Horizonte. Relator: Moreira Alves. Minas
Gerais, Tribunal Pleno, 20 mar 1982. Diário de Justiça, Minas gerais, p. 8.180, 27
ago 1982. Disponível em : <htrp://www.stf.gov.br>. acesso em 18/05/2005.
BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça. Execução de título extrajudicial. Módulo rural.
Penhora. Precedentes da Corte. RESP 149363/PR. Bento Zazula e Cooperativa
agropecuária união ltda – GOAGRU. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito, Terceira Turma, 04/02/1999.Diário de Justiça, Paraná, p. 144, 12/04/1999.
Disponível em <htrp://www.stf.gov.br>. acesso em 18/04/2005.
BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça. Administrativo – Parcelamento do solo –
Casas populares – Empresa pública – Incidência da Lei 6.766/79. RESP
126.372/SP. Ministério Público do Estado de São Paulo e Companhia de
desenvolvimento habitacional e urbano do Estado de São Paulo – C D H U. Relator:
Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, 03/09/1998. Diário de
Justiça, São Paulo, p. 17, 13 out 1998. Disponível em <htrp://www.stf.gov.br>.
acesso em 18/01/2005
BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça. Direito urbanístico. Loteamento irregular.
Município. Poder-dever de regularização. RESP 448.216/SP. Ministério Público do
Estado de São Paulo e Município de São Paulo. Relator: Ministro Luiz Fux. Primeira
Turma, 14/10/2003. Diário de Justiça, São Paulo, p. 204, 17 nov 2003. Disponível
em: <htrp://www.stf.gov.br>. acesso em 18/01/2005.
BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça. Civil – Ação de cobrança – Cotas
condominias – Convenção de condomínio não registrada – Loteamento –
Condomínio horizontal. RESP 139.952/RJ. Condomínio Vilarejo e Ricardo Dias
Miceli. Relator: Ministro Waldemar Zveiter. Terceira Turma, 23/02/1999. Diário de
justiça, Rio de janeiro, p. 134, 19 abr 1999. Disponível em: <htrp://www.stf.gov.br>.
acesso em 18/01/2005.
BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça. Rescisão de contrato com devolução de
parcelas por ser ilegal o objeto do mesmo, por se tratar de usufruto vitalício e por ser
objeto de entrega impossível face a existência de dias maiores que o existente em
um ano. Apelação Cível/RS. Espólio de Mário Gustavo Dreyer e Empreendimentos
imobiliários garopaba Ltda. Relator: Desembargador Luiz Augusto Coelho Braga,
Décima Nona Câmara Cível. Diário de justiça, Rio Grande do Sul, 19 ago 2003.
Disponível em: <htrp://www.stf.gov.br>. acesso em 18/04/2005.
168
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. IPTU: progressividade. Embargo de declaração
no agravo de instrumento/SP. Município de Diadema e Àlusuisse Lonza do Brasil
Ltda. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma. Diário Oficial da
União. Brasília, 28 out 2003. Disponível em: <htrp://www.stf.gov.br>. acesso em
13/01/2006.
BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança.
Registro de imóvel. Ação de divisão. Suscitação de Dúvida. cabimento. Recurso
Ordinário em Mandado de Segurança Nº 9372/SP. Hajime Sato e outros e Conselho
Superior da Magistratura do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Antônio de
Pádua Ribeiro, Terceira Turma, 19/05/2005. Diário Oficial da União. Brasília, p.
285, 13 jun 2005. Disponível em: <htrp://www.stJ.gov.br>. acesso em 13/01/2006.
BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Dúvida inversa. Registros
públicos. Apelação Cível nº 70000329813/RS. Município de Santo Antônio de
Patrulha e Exma. Sra. Dra. de Direito 1 V de Santo Antônio de Patrulha. Relator:
Desembargador Guinther Spode, Décima Nona Câmara Cível. Diário Oficial da
União. Brasília, p. 05, 20 jun 2000. Disponível em: <htrp://www.tj.rs.gov.br>. acesso
em 13/01/2006.
BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Retificação de registro
imobiliário. Via ou meio inadequado. Extinção do processo. Litigância de má-fé
inocorrente. Apelação Cível nº 70006005797/RS. Clotilde Menestrino Dionello e
Beatriz Kotec Selistre e outro. Relator: Desembargadora Elaine Harzheim Macedo,
Décima Sétima Câmara Cível. Diário de Justiça. Brasília, 29 abr 2003. Disponível
em: <htrp://www.tj.rs.gov.br>. acesso em 13/01/2006.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de competência. Cancelamento de
registro imobiliário. Natureza administrativa. Competência da Justiça Estadual.
Conflito de Competência nº 31046/BA. Juízo Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária
do Estadado da Bahia e Juízo da Vara de feitos criminais Juri Menores e outro.
Relator: Ministro Fernando Gonçalves, Segunda Seção, 11/06/2003. Diário de
Justiça. Bahia, p. 126, 30 jun 2003. Disponível em: <htrp://www.tj.rs.gov.br>. acesso
em 13/01/2006.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Oficial de registros públicos.
Atividade exercida em caráter privado. Art. 236 da CF, Regime remuneratório. Lei nº
8.935/94. ausência de direito líquido e certo. Recurso Ordinário em Mandado de
Segurança nº 15.323/RS. Luiz Amaro Baptista e Estado do Rio Grande do Sul.
Relator: Desembargador Felix Fischer, Quinta Turma, 26/11/2002. Diário de
Justiça. Rio Grande do Sul, p. 309, 17 fev 2003. Disponível em:
<htrp://www.tj.rs.gov.br>. acesso em 13/01/2006.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Administrativo. Responsabilidade objetiva do
Estado pelos danos causados pelos titulares de serventia extrajudiciais nãooficializadas. Recurso Especial nº 481.939/GO. Francisco Nóbrega Bastos e Estado
de Goiás. Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, 03/03/2005.
Diário de Justiça. Goiás, p. 218, 21 mar 2005. Disponível em:
<htrp://www.tj.rs.gov.br>. acesso em 13/01/2006.
169
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Oficial de serviços notariais e de registro.
Regime jurídico distinto do servidor público. Aposentadoria compulsória.
Inaplicabilidade. Entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal na ADIN nº
2.602/MG. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 15.769/SC. Victor
Oswaldo Konder Reis e Estado de Santa Catarina. Relator: Ministro Paulo Medina,
Sexta Turma, 03/02/2005. Diário de Justiça. Santa Catarina, p. 330, 03 out 2005.
Disponível em: <htrp://www.tj.rs.gov.br>. acesso em 13/01/2006.
BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça. Resp – Administrativo – Serventuário de
Cartório Extra-Judicial – Demissão. Recurso Especial nº 187.140/SP. Alvino Silva
Filho e Fazenda do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Luiz Vicente
Cernicchiaro, Sexta Turma, 15/12/1998. Diário de Justiça. São Paulo, p. 314, 10
mai 1999. Disponível em: <htrp://www.stf.gov.br>. acesso em 18/04/2005.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Aposentadoria dos titulares das serventias de
notas e registros. Aplicação a eles da aposentadoria compulsória prevista no artigo
40, II, da Constituição Federal. RE 189.736-8/SP. Antônio Rubião Silva Junior e
Estado de São Paulo. Relator: Ministro Moreira Alves, 1ª Turma, 26/03/1996. Diário
de Justiça. São Paulo, p. 357, 27 set 1996. htrp://www.stf.gov.br>. acesso em
18/04/2005.