Administrativo
Ana Patrícia Nogueira
PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
PROLEGÔMENOS
Nomenclatura - Os Poderes da Administração também podem ser chamados de
Poderes Administrativos.
Conceito - Poderes da Administração (ou Poderes Administrativos) é
Prerrogativa/Instrumento que o Estado tem para a perseguição do Interesse
Público, podendo ser de 4 Tipos: Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder
Regulamentar e Poder de Polícia (vamos estudá-los detalhadamente à frente).
✤ Exemplo - Imagine que um Servidor Público praticou uma Infração
Funcional. Nesse caso, a Regra é aplicar uma Sanção. Nesse contexto,
Penalizar esse Servidor é exercício do Poder Disciplinar, e o esse Poder
Disciplinar é o instrumento de que o Estado dispõe para a busca do
Interesse Público (o Poder Disciplinar é um Poder da Administração, e o
... assim como o Poder
Hierárquico, o Poder
Regulamentar e o Poder de
Polícia...
Poder da Administração é uma Prerrogativa/Instrumento de que o Estado
dispõe para a perseguição do Interesse Público).
Materialização - De que maneira os Poderes da Administração (Poder
Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e Poder de Polícia) se
materializam? Considerando o que dissemos anteriormente (que o Poder da
Administração ou Poder Administrativo é uma Prerrogativa/Instrumento para a
perseguição do Interesse Público), o Poder da Administração materializar-se-á com
a prática de um Ato Administrativo.
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✤ Poder da Administração e Ato Administrativo - O Poder da
Administração é Abstrato, é Instrumental, e quando o Estado realiza esse
Poder, ele o faz por meio de Ato Administrativo. Assim, quando esse Poder
da Administração (que é Abstrato) se realiza (se materializa), o Estado
pratica Atos Administrativos.
★ Exemplo - Imagine o Poder de Polícia (espécie de Poder da
Administração), que pode controlar a velocidade em uma
determinada Avenida. Se o Motorista ultrapassa essa Velocidade
Máxima Permitida, o radar vai bater a foto e ele vai ser penalizado.
Dentro desse contexto, o raciocínio é simples: O Poder da
Administração (no caso, o Poder de Polícia) está no ato de
estabelecer e controlar a Velocidade, e a partir do momento em que o
Agente desrespeita essa Velocidade Máxima Permitida, ele deverá
ser penalizado com a aplicação de um Multa, que por sua vez
representa a prática de um Ato Administrativo.
Conclusão - O Poder da Administração (Poder Hierárquico, Poder
Disciplinar, Poder Regulamentar e Poder de Polícia) é Abstrato e
serve como uma Prerrogativa/Instrumento para o atendimento do
Interesse Público, e ele se concretiza com a realização de Atos
Administrativos.
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Diferença entre Poderes da Administração e Poderes do Estado - Mas qual é a
diferença entre Poderes da Administração e Poderes do Estado? Nossa! Vamos
ver que são Institutos completamente diferentes:
✤ Poderes da Administração - É a Prerrogativa/Instrumento que o Estado
dispõe para a consecução do Interesse Público, podendo ser um Poder
Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar ou um Poder de Polícia,
caracterizando-se por um Poder Abstrato que, quando se concretiza, o faz
por meio de Ato Administrativo.
✤ Poderes do Estado - Os Poderes do Estado são o Poder Executivo, o
Poder Legislativo e o Poder Judiciário, ou seja, quando falamos em Poderes
do Estado temos que nos lembrar que são Elementos Estruturais do Estado,
ou seja, Elementos Orgânicos ou Elementos Organizacionais.
CARACTERÍSTICAS - As Características que seguem são Gerais, aplicando-se para
todos os Poderes da Administração (Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder
Regulamentar, Poder de Polícia).
Dever-Poder - Apesar do nome “Poder da Administração” ou “Poder
Dever-Poder
=
Poder-Dever
A Expressão “Dever-Poder” vem
de Celso Antônio Bandeira de
Mello, pois ele entende que o
Dever é mais importante, razão
pela qual deve vir em 1º Lugar.
Administrativo” estamos falando de um Poder-Dever, ou seja, estamos nos
referindo a uma Obrigação. Logo, os Poderes da Administração não são uma
Faculdade, mas um Dever Obrigacional do Administrador, eis que estamos diante
de um Exercício Obrigatório.
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✤ Exemplo 1 - Se existiu uma Infração Funcional por parte de um Servidor
Público, o Administrador Público terá que aplicar uma Sanção e, para tanto,
terá que instaurar um Procedimento Administrativo para investigar o caso. E
isso é uma Obrigação, e não nem uma Faculdade e nem uma Liberalidade.
É um Dever-Poder!
✤ Exemplo 2 - Se o Administrador Público estabeleceu a Velocidade
Máxima Permitida na Avenida, e o Particular a desrespeitou, o Administrador
Público terá que aplicar Multa. E isso é uma Obrigação, e não nem uma
Faculdade e nem uma Liberalidade. É um Dever-Poder!
Irrenunciável - Se o Poder da Administração (ou Poder Administrativo) é de
exercício obrigatório, o Poder da Administração é irrenunciável (não se pode abrir
mão dele em nenhuma hipótese). Essa Irrenunciabilidade do Poder da
Administração decorre de 2 Elementos importantes:
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✤ Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público - O nosso
Administrador Público exerce Função Pública, ou seja, ele exerce Atividade
em nome e no interesse do Povo e, como tal, não pode abrir mão desse
Instrumento (O Direito não é dele, por isso que não pode renunciar). E isso é
a mais pura manifestação do Princípio da Indisponibilidade do Interesse
Público.
✤ Princípio Geral do Direito - O Administrador de hoje não pode criar
obstáculos ou entraves para a Futura Administração. E uma eventual
Renúncia ao Poder significaria criar entraves para o futuro, especialmente
quando se fala em Lei de Responsabilidade Fiscal (se o Administrador
Público abre mão dessa ferramenta, ou seja, desse Poder da Administração,
ele pode comprometer a futura Administração).
Observação - O Fato de o Administrador Público não poder
renunciar ao Poder da Administração não quer dizer, por exemplo
que ele sempre tenha que condenar o Servidor Público, ou que
sempre tenha que penalizar o Cidadão! O Administrador Público
não pode renunciar ao Poder da Administração (não pode
renunciar ao Poder Hierárquico, ao Poder Disciplinar, ao Poder
Regulamentar e nem ao Poder de Polícia) mas, no caso concreto,
ora o Estado vai punir, ora o Estado não vai punir. (o que não se
admite é abrir mão dessa ferramenta).
Exercício dentro dos Limites da Lei - O exercício de um Poder da Administração
(Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e Poder de Policia)
está condicionado ao Limites Legais. Mas que Limites Legais são esses?
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✤ Autoridade Competente - Praticar um Poder da Administração dentro
dos Limites da Lei significa que o Agente tem que ser a Autoridade
Competente para realizá-lo.
★ Regra de Competência - Como é que eu faço para saber se o
Agente é ou não Competente para a prática daquele Poder
Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar ou Poder de
Polícia (ou seja, para a práticas daqueles “Poderes da Administração”
ou “Poderes Administrativos”)? A Competência sempre decorre da
Lei, ou seja, a Regra de Competência sempre decorre da Previsão
Legal, eis que é a Lei que diz quem é a Autoridade Competente.
✤ Necessidade, Adequação, Proporcionalidade - O Ato do Administrador
Público, dentro do exercício do Poder da Administração, precisa observar o
trinômio Necessidade, Adequação e Proporcionalidade (eu preciso ter uma
Medida Adequada + eu preciso dela + ela está na dose correta).
★ Exemplo - Imagine que temos uma passeata tumultuosa, cujos
manifestantes estão acabando com o Bem Público (estão destruindo
tudo por onde passam: derrubando Postes de Iluminação, quebrando
os Bancos da Praça, danificando as Câmeras de Segurança, etc.)
Nesse caso, o Poder Público pode dissolver a Passeata? Ora, é claro
que o Poder Público pode acabar com a aquela Passeata, desde que
isso seja feito pela Autoridade Competente e que a Medida de
Dissolução da Passeata respeite o trinômio Necessidade, Adequação,
Proporcionalidade.
Responsabilização - Sempre que falarmos em exercício dos “Poderes da
Administração” ou “Poderes Administrativos” (Poder Hierárquico, Poder Disciplinar,
Poder Regulamentar e Poder de Polícia), caberá Responsabilização quando o
nosso Administrador Público não respeitar os Limites da Lei.
Lembre-se que quando falamos
em Limites da Lei temos que
lembrar de 2 Elementos:
- Autoridade Competente
- Trinômio Necessidade,
Adequação, Proporcionalidade
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✤ Exemplo - Vamos pegar o mesmo exemplo da Passeata que indicamos
acima: temos uma passeata tumultuosa, cujos manifestantes estão
acabando com o Bem Público (estão destruindo tudo por onde passam:
derrubando Postes de Iluminação, quebrando os Bancos da Praça,
danificando as Câmeras de Segurança, etc.). Nesse caso, digamos que para
dissolver a Passeata o Administrador Público tenha resolvido matar 200
Pessoas. É óbvio que essa medida é Inadequada, Desnecessária e
Desproporcional, e por não terem sido respeitados os Limites da Lei o
Administrador Público deverá ser Responsabilizado.
✤ Ato Passível de Responsabilização - O exercício de um Poder da
Administração (Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e
Poder de Polícia) pode gerar a Responsabilização do Administrador Público
se não forem observados os Limites da Lei. Mas isso pode advir de:
★ Ação - Ocorre quando o Administrador Público pratica o Ato em
desacordo com a Lei, ou seja, sem a observância do trinômio
Necessidade/Adequação/Proporcionalidade) ou, ainda, sem ser a
Autoridade Competente para realizá-lo, conforme vimos
anteriormente.
★ Omissão Ocorre quando o Administrador Público não tomar as
providências que deveriam ter sido adotadas, ou seja, aqui, diante de
um Dever-Poder, o Administrador Público simplesmente nada faz
quando tinha a obrigação de agir.
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✤ Abuso de Poder - Se estamos estudando a característica da
Responsabilização que se encontra presente no exercício do Poder da
Administração (ou Poder Administrativo), é importante saber que sempre
que um Administrador Público ultrapassa os Limites da Lei, indo além
daquilo que lhe era Permitido, restará configurado o Abuso de Poder. Nesse
sentido, existem 2 Modalidades de Abuso de Poder:
★ Abuso de Poder por Excesso de Poder - O Abuso de Poder por
Excesso de Poder acontece quando o Administrador Público é
Competente para agir, mas ele ultrapassa os Limites da sua
Competência.
✴ 1º Exemplo - Há Abuso de Poder por Excesso de Poder
quando: o Delegado de Polícia recebe uma Ordem de Prisão
e, ao abri-la, pensa: “Ótimo! Sou a Autoridade Competente
para realizar essa Prisão, mas vou aproveitar para dar uma
surra nesse Sujeito” (isso, ele não pode fazer).
✴ 2º Exemplo - Em um Aeroporto, um Administrador Público
pode fazer a Fiscalização das Pessoas por meio de Detector
de Metais (ele tem competência para isso), mas não pode
mandar o cidadão ficar pelado para revistá-lo adequadamente.
✴ 3º Exemplo - Em um Aeroporto, o Administrador Público, ao
fazer o Controle Alfandegário de Voos Internacionais, pode
retirar tudo o que estiver na sua mala, mas não pode expor o
cidadão ao ridículo (não pode olhar as coisas com deboche).
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★ Abuso de Poder por Desvio de Finalidade
✴ Nomenclatura - O Abuso de Poder por Desvio de
Finalidade pode ser chamado por:
๏ Vício Ideológico
๏ Vício Subjetivo
✴ Conceito - O Abuso de Poder por Desvio de Finalidade (ou
Vício Ideológico ou, ainda, Vício Subjetivo) é um Defeito na
A Vontade é Viciada
Vontade. Aqui, o Administrador Público é competente para
realizar aquele Ato, mas a sua Vontade é Viciada.
✴ Comprovação - De que maneira é comprovado o Desvio de
Poder por Desvio de Finalidade? Isso é uma grande
dificuldade, porque o Desvio de Finalidade é um Vício na
Vontade que está na cabeça do Administrador Público,
conforme veremos nos exemplos que seguem.
✴ Exemplos
๏ 1º Exemplo - O Delegado de Polícia recebe em suas
mãos uma Ordem de Prisão e, ao abri-la, percebe que
se trata de um desafeto seu (são inimigos desde a
Infância). O Delegado de Polícia, sabendo que o seu
maior inimigo vai se casar na semana que vem, deixa
para cumprir a Ordem de Prisão quando o Noivo sobe
ao Altar, apenas para constrangê-lo e submetê-lo a uma
situação vexatória.
Note que a vontade do Delegado
de Polícia não era prender, que é
uma competência sua, e sim
submeter o Agente a uma
situação vexatória.
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๏ 2º Exemplo - O Delegado de Polícia recebe em suas
mãos uma Ordem de Prisão e, ao abri-la, percebe que
se trata de um desafeto seu (são inimigos desde a
Infância). O Delegado de Polícia, sabendo que o seu
maior inimigo vai tomar posse em um importante Cargo
Público na próxima semana, deixa para cumprir a
Ordem de Prisão quando o Agente está tomando Posse
em Solenidade, apenas para constrangê-lo e submetêlo a uma situação vexatória.
Note que a vontade do Delegado
de Polícia não era prender, que é
uma competência sua, e sim
submeter o Agente a uma
situação vexatória.
๏ 3º Exemplo - O Governador de Estado tem uma Filha
Princesinha, que foi criada dentro de uma redoma.
Quando ela fica Adolescente, começa a namorar um
Sujeito que, por acaso, é Servidor Público. O
Governador, querendo romper o relacionamento do
casal, resolver remover aquele Servidor Público para o
fim do mundo. Note que o Governador de Estado pode
realizar a remoção de um Servidor Público, mas ele o
fez não para atender ao Interesse Público, e sim para se
vingar do pobre rapaz.
CLASSIFICAÇÃO DOS PODERES DA ADMINISTRAÇÃO - Essa Classificação
que segue é feita de acordo com o Grau de Liberdade do Administrador Público. Cuida-se
de uma Classificação proposta por Hely Lopes Meirelles (Doutrina Tradicional). Vamos
estudá-la porque ainda cai muito em Concurso Público.
Classificação - De acordo com a Doutrina Tradicional, os Poderes da
Administração podem ser divididos em:
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✤ Poder Vinculado - O Poder Vinculado é aquele em que o Administrador
Público não tem Liberalidade na sua Decisão, nem Juízo de Valor, nem
Conveniência e nem Oportunidade. Isso significa dizer que, preenchidos os
Requisitos Legais, o Administrador Público é obrigado a praticar o Ato.
★ 1º Exemplo - Licença para Construir - Se o Agente cumprir todos
os Requisitos Legais para obter a sua Licença para Construir, o
Administrador Público é obrigado a concedê-la, eis que estamos
diante de um Ato Vinculado que, por ser assim, não é passível de
Liberdade, Juízo de Valor, Conveniência ou Oportunidade.
★ 2º Exemplo - Concessão de Aposentadoria - Se um determinado
Servidor Público tem 60 anos de idade com 35 anos de contribuição,
o Administrador Público sendo, pois, obrigado a concedê-la, eis que
estamos diante de um Ato Vinculado que, por ser assim, não é
passível de Liberdade, Juízo de Valor, Conveniência ou
Oportunidade.
★ 3º Exemplo - Licença para Dirigir - Se o Agente completou 18 anos
e realizou com satisfação todas as Provas Habilitatórias, ele tem
Direito de receber a sua Carteira de Habilitação, pois uma vez
preenchidos os Requisitos Legais, o Administrador Público é obrigado
a concedê-la, eis que estamos diante de um Ato Vinculado que, por
ser assim, não é passível de Liberdade, Juízo de Valor, Conveniência
ou Oportunidade.
Conclusão - Quando estivermos diante de um Ato Vinculado, a
própria Lei estabelecerá os Requisitos que, uma vez cumpridos,
aquele Pedido deverá ser Deferido pela Administração Pública (aqui,
em Ato Vinculado, não se pode falar em Indeferimento pelo
Administrador Público quando tiver havido o cumprimento dos
Requisitos Legais).
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✤ Poder Discricionário - O Poder Discricionário é aquele em que o
Administrador Público tem Liberdade em sua Decisão, admite Juízo de
Valor, bem como análise de Conveniência e de Oportunidade.
★ Limites da Lei e Conduta Arbitrária - Certo. Quando falamos em
Poder Discricionário, sabemos que o Administrador Público tem
Liberdade em sua Decisão, sabemos que ele fará um Juízo de Valor
ao analisar um determinado Pedido e sabemos, ainda, que ele deverá
fazer uma análise de Conveniência e de Oportunidade para deferir ou
indeferir determinado Pleito. Sim, o Administrador Público, dentro do
Poder Discricionário, tem tudo isso, mas dentro dos Limites da Lei.
Isso implica dizer que se o Administrador Público extrapolar esses
Limites Legais, a conduta será considerada Arbitrária
A Conduta Arbitrária é aquela
que não respeita os Limites da
Lei. Se estivermos diante de uma
Conduta Arbitrária, ela não será
considerada Discricionária (a
Conduta Discricionária é aquela
em que o Administrador Público,
diante da sua Liberdade de
Decisão, respeita os Limites da
Lei).
★ Exemplos
✴ Exemplo 1 - Permissão de Uso de Bem Público - Digamos
que o Dono de um Bar resolva colocar mesinhas na calçada.
Acontece que a calçada é um Bem Público. Mas eu posso
colocar mesinhas na calçadas? Claro que sim, desde que a
Administração Pública autorize (aqui temos o que chamamos
de Permissão de Uso de Bem Público). Diante de um
Requerimento dessa natureza, o Administrador Público
analisará, com Liberdade, se deferirá ou não esse Pedido,
fazendo um Juízo de Valor e a apreciação da Conveniência e
da Oportunidade naquele caso concreto.
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✴ Exemplo 2 - Autorização para Circulação de Veículos acima
das Medidas Normais - Digamos que uma Pessoa precise
transportar uma carga muito grande pelas ruelas de um
determinado Município. Nesse caso, o Administrador Público,
analisando o caso concreto com Liberdade, fazendo um Juízo
de Valor e verificando a Oportunidade e a Conveniência,
poderá autorizar ou não aquele transporte. Alias, isso tem até
um nome (olha que lindo!): Autorização para Uso de Veículo
acima das Medidas Normais.
Sempre que falamos em
Doutrina Moderna, temos que nos
remeter a Celso Antônio Bandeira
de Mello.
Sempre que falamos em
Doutrina Tradicional, temos que
nos remeter a Hely Lopes
Meirelles.
Crítica - Porque a Doutrina Moderna critica essa Classificação dos Poderes da
Administração proposta pela Doutrina Tradicional? Pelas seguintes razões:
✤ 1ª Razão - Os Autores Modernos entendem que um Poder não é nem
completamente Vinculado e nem completamente Discricionário, o que
significa dizer que um mesmo Poder pode ser, ao mesmo tempo, ora
Vinculado, ora Discricionário.
✤ 2ª Razão - Quando falamos no Poder da Administração (Poder
Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e Poder de Polícia)
temos que ter claro que, por ser Abstrato, a sua concretização acontece por
meio de Atos Administrativos. Isso quer dizer que não é o Poder da
Administração que é Vinculado ou Discricionário, e sim o Ato Administrativo
utilizado para o exercício desse Poder.
Observação - Assiste razão à Doutrina Moderna. Mas estudamos
essa Classificação dos Poderes da Administração, proposta pela
Doutrina Tradicional, apenas porque ela ainda cai muito em
Concurso Público. Mas é só por isso!
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ESPÉCIES - A partir de agora, vamos estudar os Tipos de Poderes da Administração
(Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar, Poder de Polícia).
Poder Hierárquico
✤ Conceito - Quando falamos em Poder Hierárquico, a palavra chave é a
Celso Antônio Bandeira de
Mello chama de Poder do Hierarca
Hierarquia. Essa modalidade de Poder da Administração é a que permite ao
Administrador Público estruturar, escalonar, hierarquizar os Quadros da
Administração (na verdade, o Administrador Público, por meio do Poder
Hierárquico, definirá quem manda e quem obedece).
✤ Consequências - Quais são as consequências do exercício desse Poder
Hierárquico? O que acontece dentro dessa Hierarquia? Uma vez
hierarquizado os nosso Quadros, o que vai acontecer? Quais são os
desdobramentos? Se eu tenho quem manda e quem obedece, aparecem as
seguintes consequências:
★ Dar ordens - Essa aqui é a consequência mais óbvia de todas
pois, quando falamos que há os que mandam e há os que obedecem,
pressupõe-se a existência de Ordens (Hierarquia pressupõe Ordem)
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★ Fiscalizar o cumprimento das Ordens - Se o Administrador
Público, dentro do exercício do Poder Hierárquico, pode dar Ordens,
é claro que ele também poderá fiscalizar a execução daquilo que foi
determinado ao Subordinado.
★ Revisar atos de seus Subordinados - Se o Administrador Público
pode dar Ordens aos seus Subordinados e Fiscalizar o cumprimento
dessas tarefas, é claro que o Administrador Público também poderá
fazer uma Revisão dos Atos praticados pelos seus Subordinados.
★ Delegar Competência - Dentro da lógica do Poder Hierárquico, é
fácil visualizar que o Chefe pode transferir uma determinada
Competência para alguns de seus Subordinados.
★ Avocar Competência - Se um determino Subordinado tiver
Competência para determinado Ato, o seu Chefe, obviamente, pode
avocá-la, assumindo o Núcleo de Responsabilidade de seus
Subordinados.
Observação - Qual é a explicação da Delegação de Competência e
da Avocação de Competência? Ora, é simples: presente a
Hierarquia, é possível tanto a Delegação da Competência
quanto a Avocação da Competência.
★ Aplicar Sanção/Penalidade - Lembre-se que estamos dentro do
Poder Hierárquico, que é uma espécie de Poder da Administração.
Agora, raciocine: Se o Subordinado não cumprir a Ordem que lhe foi
dada, o que o Chefe pode fazer em face dele? Pode aplicar Sanção
ou Penalidade.
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✴ Relação entre o Poder Hierárquico e o Poder Disciplinar
- Ainda não estudamos o Poder Disciplinar, mas aplicar
Sanção ou Penalidade a um Servidor Público não tem mais
cara de ser Poder Disciplinar do que Poder Hierárquico? Pois
é... É que aplicar uma Sanção ou Penalidade a um Servidor
Público é tanto um Poder Disciplinar quanto um Poder
Hierárquico, pois o Poder Disciplinar decorre do exercício do
Poder Hierárquico.
Poder Disciplinar
✤ Conceito - O Poder Disciplinar decorre da existência de Poder
Hierárquico. Essa modalidade de Poder da Administração é a que permite
ao Administrador Público aplicar uma Sanção ou Penalidade pela prática de
uma Infração Funcional.
✤ Abrangência - Mas quem é que se submete ao Poder Disciplinar da
Administração Pública? De acordo com a Doutrina, o Poder Hierárquico
atingirá aqueles que estão na Intimidade da Administração. E como é que
sei quem são as Pessoas que estão na Intimidade da Administração
Pública?
★ Aqueles que estão no Exercício de uma Função Pública - O
Poder Disciplinar abrange aqueles que estão no exercício de uma
Função Pública (Agentes Públicos).
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★ Aqueles que estão sujeitos às Regras da Administração
Públicas - O Poder Disciplinar abrange aquele Particular que está
sujeito às Regras da Administração Pública (aquele que, por exemplo,
ainda que Particular, está prestando um Serviço Público).
Observação - O fato de o Particular desrespeitar o Limite de
Velocidade Máxima Permitida em determinada Avenida e que, por
esse motivo, é penalizado com multa, configura o Poder Disciplinar?
Não! Por que? Porque esse Particular não está na Intimidade da
Administração. Aqui, temos que ter muito cuidado porque o Poder
Disciplinar não vai atingir um Particular qualquer (como nesse
exemplo), mas apenas o Particular que estiver dentro da
intimidade da Administração Pública. Então, se Multa de Trânsito
não é Poder Disciplinar, é o que? Multa de Trânsito é Poder de
Polícia.
✤ Natureza Jurídica - Qual é a Natureza Jurídica do Poder Disciplinar?
Aqui, temos uma visão da Doutrina Tradicional (Hely Lopes Meirelles) e uma
visão da Doutrina Moderna (Celso Antônio Bandeira de Mello). Vejamos:
★ Doutrina Tradicional - Para a Doutrina Tradicional, o Poder
Disciplinar é, em Regra, um Poder Discricionário.
Só para relembrar: O Poder
Discricionário é aquele em que o
Administrador Público tem a
Liberdade de Decidir, realiza um
Juízo de Valor, e também analisa
a Conveniência e a Oportunidade.
★ Doutrina Moderna - Para a Doutrina Moderna, o Poder Disciplinar
até é Discricionário, mas nem sempre. Como assim? Qual é a lógica
da Doutrina Moderna? Para a Doutrina Moderna, se o Servidor
Público praticou uma Infração, isso representará, com toda a certeza,
o exercício de Poder Disciplinar (até aqui, tudo igual). Partindo disso,
veja:
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✴ 1º Momento - Se a Autoridade Superior tomou
conhecimento da prática da Infração por parte de um Servidor
Público, ela Deve ou Pode instaurar o Processo? Ora,
investigar a prática de uma Infração é um Dever, ou seja,
instaurar o Processo é uma Obrigação do Administrador
Público, um Dever, logo, uma Decisão Vinculada.
Só para relembrar: O Poder
Vinculado é aquele que não abre
espaços para a Liberdade de
Decidir, não comporta Juízo de
Valor e nem admite análise de
Conveniência e de Oportunidade.
Assim, o Administrador Público
cinge-se ao preenchimento dos
Requisitos da Lei.
✴ 2º Momento - Durante a produção do conjunto probatório
processual, o Administrador Público deverá definir qual foi a
Infração Praticada. Mas a definição da Infração é uma
providência Vinculada ou Discricionária? No Direito
Administrativo, as Infrações Funcionais são definidas de
maneira diferente do Direito Penal. Aqui, as Infrações
Dentro do Direito Penal,
quando estamos diante de
Crimes, temos sempre a
descrição de uma Conduta
(verbo).
Funcionais são definidas com um Conceito Vago e
Indeterminado. Logo, a definição desse Conceito dependerá
sempre de um Juízo de Valor, portanto estamos falando de
uma Decisão Discricionária.
๏ Exemplo 1 - No Art. 132 da Lei 8.112/90 -
A demissão
será aplicada nos seguintes casos: [...] V - Incontinência pública e conduta
escandalosa na repartição [...]
temos o que se chama por
Conduta Escandalosa. Uma determinada Servidora
Pública vai trabalhar com uma micro-saia e com um
micro top. Nesse caso, a Servidora Pública está
praticando conduta escandalosa? E se ela for uma
Servidora Pública do Estado que trabalha como salvavidas em uma Praia? Note que para saber se estamos
ou não diante de uma Conduta Escandalosa, eu tenho
que fazer um Juízo de Valor (considerando os Conceitos
Vagos e Indeterminados das Infrações Administrativas,
eu tenho que, necessariamente, olhar para o caso
concreto e fazer um Juízo de Valor).
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๏ Exemplo 2 - É possível punir um Servidor Público por
Ineficiência, de acordo com a Lei 8.112/90. Em uma
determinada Repartição Pública, tenho um Servidor
Público que despacha 10 Processos na semana e, um
outro Servidor Público que só despacha 1 Processo por
semana. Nesse caso, esse Servidor Público está
cometendo alguma Infração Disciplinar? Aqui,
obviamente, temos que fazer um Juízo de Valor (e nisso
reside a Discricionariedade do Administrador Público).
Assim, se o Servidor Público que despacha 1 Processo
por semana, que é composto por 10 mil páginas, é claro
que esse Servidor Público não pode ser considerado
improdutivo.
✴ 3º Momento - Seguindo a lógica da Doutrina Moderna, o
...em que há Poder Vinculado na
Decisão
de
investigar
uma
Infração Administrativa, e há um
Poder Discricionário diante dos
Conceitos Abertos, Vagos e
Indeterminados das Infrações
Administrativas que exigem um
Juízo de Valor.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
utiliza outro nome para o Poder
Regulamentar: Poder Normativo.
Isso porque o nome “Poder
Regulamentar” amarra muito a
Regulamento, e por isso ela
entende que o nome correto é
“Poder Normativo”.
Administrador Público pode aplicar a Pena que quiser? Não! A
escolha da Sanção é uma Decisão Vinculada somente
podendo escolher aquelas previamente determinadas em lei.
Poder Regulamentar
✤ Conceito - Essa modalidade de Poder da Administração é a que permite
ao Administrador Público normatizar, disciplinar e regulamentar questões
complementares à Previsão Legal, buscando a sua fiel execução.
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✤ Objetivo - O Administrador Público não tem Capacidade Legislativa e
nem Capacidade Política, então, o Poder Regulamentar tem como objetivo
normatizar, disciplinar e regulamentar as Regras complementares à
Previsão Legal buscando sua fiel execução.
Cuidado - O exercício do Poder Regulamentar não substitui a Lei,
apenas a complementa. E por complementá-la, busca a sua fiel
execução (sua melhor aplicação).
★ Exemplo - O Art. 37, XXI da CF/88 - A administração pública direta e indireta
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de
licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
traz ao
Administrador Público o Dever de Licitar. Dentro desse contexto, o
Art. 1º da Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) -
Para aquisição de bens e serviços
comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta
Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste
artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
estabelece que o
Pregão deve ser utilizado para Bens e Serviços Comuns, que é
aquele que pode ser conceituado com Expressão Usual de Mercado.
Com a mais absoluta certeza, essa Lei depende de Complementação
para saber o que é Expressão Usual de Mercado. Diante disso, um
Ato no exercício do Poder Regulamentar complementa essa Previsão
Legal, ao tempo em que permite a sua fiel
execução.
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Ana Patrícia Nogueira
✤ Instrumentos de Manifestação do Poder Regulamentar
★ Portarias
★ Instruções Normativas
★ Resoluções
★ Deliberações
★ Regimentos
★ Regulamentos - Os Regulamentos constituem a principal ideia do
Poder Regulamentar, por isso vamos aprofundar o seu Estudo.
✴ Diferença entre o Regulamento e o Decreto - Sempre que
um Ato normatiza determinada situação, estaremos diante de
um Regulamento (ou seja, o Regulamento decorre do
conteúdo desse Ato Normativo). Quando o meu Regulamento
(ato que normatiza determinada situação) é publicado no
Diário Oficial da União, por exemplo, ele ganha uma moldura,
que é o que chamamos por Decreto.
Conclusão - Analisando a diferença entre o Regulamento e o
Decreto, é correto afirmar que se tem no Conteúdo um
Regulamento, e na Forma um Decreto (Publicação do
Regulamento). Para ficar ainda mais simples: Decreto é a Forma,
Regulamento é o Conteúdo.
๏ Todo Regulamento é um Decreto - Sim, é verdade
que todo Regulamento é um Decreto. Como assim? É
que o Regulamento é sempre um Ato Normativo e,
quando ele é publicado recebe a “roupagem” de
Decreto.
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Administrativo
Ana Patrícia Nogueira
๏ Nem todo Decreto tem Conteúdo de Regulamento
- Sim, é verdade, pois existem Decretos que não
regulamentam nada, como acontece com o Decreto de
Nomeação de Servidor Público, sendo este um exemplo
clássico de Decreto sem conteúdo de Regulamento.
Observação - Aqui, um aspecto importante: se o conteúdo do
Decreto for um Regulamento (ou seja, um Ato que Normatiza), o
ideal é chamar esse Decreto de Decreto Regulamentar.
Regulamento
Decreto
=
Decreto Regulamentar
Decreto Regulamentar
É um Decreto que contém um
Regulamento, ou seja, é um
Decreto que que contém um Ato
Normativo.
✴ Diferença entre o Regulamento e Lei - há duas diferenças
significativas:
๏ 1º Diferença - Quanto ao Processo Legislativo
• Lei - A Lei é feita por meio de um Processo
Legislativo rigoroso, Público, com Deliberações
Parlamentar e Executiva, além de muitas outras
formalidades.
• Regulamento - O Regulamento não é feito via
Procedimento, ou seja, ele não possui qualquer
formalidade e também não há deliberações.
๏ 2º Diferença - Quanto aos Legitimados para a sua
Elaboração:
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Ana Patrícia Nogueira
• Lei - Quem faz Lei é a Casa Legislativa, na qual
existem diversos Representantes de vários
interesses, classes sociais, regiões, grupos, etc.
Assim, a Casa Legislativa tem, em tese o
interesse de toda a Sociedade.
• Regulamento - Diferentemente, o Regulamento
é feito, em Regra, pelo Chefe do Poder
Executivo. Por essa razão, é fácil notar que
dentro de um Regulamento não existe a mesma
Representatividade de uma Casa Legislativa.
Conclusão - O Regulamento surgiu com o objetivo inicial de vir
como um Regulamento Executivo, voltado para dar fiel execução à
Lei. Entretanto, com a mais absoluta certeza, a Lei é melhor do que
o Regulamento em razão do elemento “Representatividade”, eis
que ela é feita pela Casa Legislativa que, como tal, representa o
interesse de toda a Sociedade, além de ter um Procedimento de
Elaboração mais rigoroso, mais solene, mais seguro.
✴ Tipos de Regulamento - Quando recorremos ao Direito
Comparado, verificamos que existem 2 Tipos de Regulamento:
Regulamento Executivo e Regulamento Autônomo.
Também chamado de Decreto
Regulamentar
๏ Regulamento Executivo - Destina-se à
complementação da Previsão Legal (a Lei), buscando
sua fiel execução (esse é o exercício do Poder
Regulamentar, pois é isso que se espera dele). E ele é a
Regra.
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Ana Patrícia Nogueira
• Fundamento de Validade - O Decreto
Regulamentar (ou Regulamento Executivo) tem
seu Fundamento de Validade na Lei, e é o Art.
84, IV da CF/88 -
Compete privativamente ao Presidente da
República: (...) IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis,
bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execução
que autoriza o Chefe do Poder Executivo
a expedi-lo.
• Exemplo - A Lei 10.520/02 instituiu o Pregão
como uma Modalidade de Licitação, e o seu
Regulamento
decorreu do Decreto 5.450/2005
(Decreto Regulamentar).
Também chamado de Decreto
Autônomo ou Decreto
Regulamentar Autônomo.
๏ Regulamento Autônomo - Atualmente, no Brasil, há
também o que se chama por Regulamento Autônomo,
que é uma Exceção. Ao invés de ele Complementar/
Executar a Lei, o Regulamento Autônomo faz o papel da
própria Lei.
• Fundamento de Validade - O Regulamento
Autônomo tem o seu Fundamento de Validade
não na Lei, mas na própria Constituição Federal
(claro! Ora, se o Regulamento Autônomo faz o
papel da Lei, isso significa que não há Lei
anterior).
Observação - O Decreto Autônomo ou Regulamento Autônomo não
é Lei, mas exerce o papel da Lei.
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Ana Patrícia Nogueira
• Exemplo - Normalmente, o Cargo Público é
criado por Lei (à exceção da Assessoria do Poder
Legislativo). Se a Regra é a criação por Lei, em
tese, esse Cargo Público deveria ser extinto por
Lei. Mas o Art. 84, VI, “b” da CF/88 - Art. 84. Compete
privativamente ao Presidente da República: (...) VI – dispor,
mediante decreto, sobre: [...] b) extinção de funções ou cargos
públicos, quando vagos;
admite que se o cargo estiver
vago, ele pode ser extinto por Decreto
Regulamentar Autônomo (Autônomo porque não
depende de uma Lei Anterior; por ocupar o lugar
da Lei; e por ter o seu Fundamento de Validade
na própria CF/88).
• Admissibilidade - Admite-se o Decreto
Regulamentar Autônomo? A matéria é divergente:
- Hely Lopes Meirelles - Entende que
admite-se o Decreto Regulamentar
Autônomo em qualquer hipótese. Ou seja,
cabe o Decreto Regulamentar Autônomo
sempre que o Administrador Público
quiser.
- Celso Antônio Bandeira de Mello Entende que não pode haver Decreto
Regulamentar Autônomo em nenhuma
hipótese. Isso porque estamos
engatinhando na Democracia, e dar ao
Chefe o Poder Executivo uma ferramenta
como essa é um Perigo (basta lembrar o
que os Ex-Presidentes da República
fizeram com as Medidas Provisórias
anteriormente).
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Ana Patrícia Nogueira
- STF - O STF passou a admiti-lo, no
Brasil, a partir da Emenda Constitucional
32/01, que deu nova redação ao Art. 84, VI
da CF/88 -
Art. 84. Compete privativamente ao
Presidente da República: (...) VI – dispor, mediante
decreto, sobre: a) organização e funcionamento da
administração federal, quando não implicar aumento de
despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b)
extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
Assim, é possível o Decreto Regulamentar
Autônomo (como uma excepcionalidade)
em 2 casos:
Organizar a Estrutura da
Administração Pública
Extinguir Cargo Vago
Observação - Alguns Doutrinadores admitem a possibilidade de
Decreto Regulamentar Autônomo para criação de Área de
Preservação Permanente, nos termos do Art. 225, §1º, III da CF/88,
- Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e
futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder
Público: [...] III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e
seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a
supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que
comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção [...];
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Poder de Polícia
✤ Conceito - O Poder de Polícia significa restringir, frenar, limitar a atuação
do Particular em nome do Interesse Público. O Poder de Polícia é, pois a
busca de um Bem-Estar Social. Mas como é que se atinge esse Bem-Estar
Social? Vamos compatibilizar os Interesses, ou seja, vamos arrumar o que
quer o Interesse Público e o que quer o Interesse Privado, e compatibilizar.
✤ Abrangência - No exercício do Poder de Polícia, estamos falando
basicamente da definição do Direito à Liberdade e do Direito à Propriedade.
★ Direito à Liberdade - Imagine que o Poder Público defina que a
Avenida “X” terá a Velocidade Máxima de “Y” Km/h. De agora em
diante, o Particular não pode mais dirigir de qualquer jeito, eis que
houve uma Limitação da Liberdade;
✴ Descabimento de Indenização - Quando falamos em
Poder de Polícia no aspecto da Restrição da Liberdade, vem a
seguinte pergunta: Diante do Poder de Polícia, você tem
Direito a Liberdade? Sim, mas dentro de um Bem Estar Geral.
Mas eu queria andar naquela Avenida a 100 Km/h, mas só me
deixaram andar a 60 Km/h. Note que o Poder de Policia não
retira a sua Liberdade, mas apenas define a forma de exercêla. Por isso que não há que se falar em Indenização (se não
retiramos o Direito, a consequência natural é a de que não há
Dever de Indenizar por parte do Poder Público).
★ Direito à Propriedade - Imagine que o Poder Público estabeleça
que, de agora em diante, à Beira-Mar, só se admitem prédios novos
com no máximo 6 andares, e a Administração Pública assim
entendeu diante Regras Ambientais, Regras de Circulação do Ar e
Regras Urbanísticas.
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✴ Descabimento de Indenização -Quando falamos em Poder
de Polícia no aspecto da Restrição da Propriedade, vem a
seguinte pergunta: Diante do Poder de Polícia, você tem
Direito a Propriedade? Sim, mas dentro de um Bem Estar
Geral. Mas eu queria construir um Prédio com 20 andares,
mas só me deixaram construir 8 andares. Note que o Poder de
Policia não retira a sua Propriedade, mas apenas define a
forma de exercê-la. Por isso que não há que se falar em
Indenização (se não retiramos o Direito, a consequência
natural é a de que não há Dever de Indenizar por parte do
Poder Público).
✤ Taxa de Polícia - O exercício do Poder de Polícia não atinge diretamente
a pessoa do Particular, e sim as Atividades do Particular, os Bens do
Particular, os Interesses do Particular. Agora imagine que pelo exercício do
Poder de Polícia, há a possibilidade de o Poder Público cobrar a chamada
Taxa de Polícia.
★ Embasamento Legal - A Taxa de Polícia é, antes de qualquer
coisa, uma Taxa, e como Taxa, é um Tributo, logo temos que recorrer
ao Art. 78 do CTN -
Considera-se poder de polícia atividade da administração pública
que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou
abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à
ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades
econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade
pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
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★ Diligência - A Taxa é um Tributo Vinculado a uma Contraprestação
Estatal. Logo, a Taxa de Polícia tem que ter uma Contraprestação
Estatal (pois Taxa de Polícia é uma das modalidades de Taxa do
Direito Tributário). Mas o que eu cobro na Taxa? Eu resolvi construir
uma Casa maravilhosa e, para isso, preciso de uma Licença para
Construir. O Poder Público, para
conceder essa Licença para
Construir, tem que ir ao Terreno e ver se eu cumpri todas as Regras
estabelecidas (limite do Terreno, preservação ambiental, etc). Nesse
contexto, a Taxa de Polícia corresponde a essa Diligência. Logo, se a
Taxa é um Tributo Vinculado, o valor dessa Taxa de Polícia tem que
ser exatamente o valor da Diligência.
✤ Hipóteses - O Poder de Polícia aparece em 3 Situações. Vejamos:
★ Poder de Polícia Preventivo - Quando a Administração Pública
elabora Atos Normativos que definem Regras de Segurança (ao
Observe que quando falamos
em Poder de Polícia Preventivo,
ele está ligado à elaboração de
Atos Normativos e à Prevenção de
um Dano Maior.
estabelecer, por exemplo que a Velocidade Máxima na Avenida “X”
será de “Y Km/h”), Regras Sanitárias (ao estabelecer, por exemplo,
que os Estabelecimentos de Comércio Alimentício não podem ter
baratas e ratos), etc., estamos diante de um Poder de Polícia que
previne um Dano Maior, pois isso cuida-se de um Poder de Polícia
Preventivo.
★ Poder de Polícia Fiscalizador - Se o Poder Público definir que a
Velocidade Máxima na Avenida “X” será de “Y Km/h”, ele também
deverá fazer a Fiscalização para verificar se as Pessoas estão
cumprindo aquela Regra. Outro Exemplo: Será que o Pacote de 1
Quilo de Arroz tem mesmo 1 Quilo? Isso é a manifestação do Poder
de Polícia Fiscalizador.
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★ Poder de Polícia Sancionador ou Repressivo - E se o Sujeito
desrespeitar a Regra estabelecida pela Administração Pública, ele
terá que aplicar uma Sanção, como acontece, por exemplo, com a
Multa de Trânsito, Apreensão do Pacote de Arroz que indica ao
consumidor que pesa 1 Quilo quando, na verdade, pesa menos do
que isso, etc. Assim, em outras palavras, o Poder de Polícia
Sancionador ou Repressivo é um Poder de Polícia com Ato Punitivo.
✤ Identificação do Poder de Polícia - Para saber se estamos diante de um
Poder de Polícia ou não, temos que analisar se a atuação do Poder Público
decorre da Supremacia Geral (caso em que será Poder de Polícia) ou da
O Exercício do Poder de Polícia
tem como Fundamento a
Supremacia Geral
Supremacia Especial (caso em que não será Poder de Polícia). Como
assim? Vamos compreender isso melhor a parir da definição dessas 2
Supremacias:
★ Supremacia Geral - A Supremacia Geral significa a atuação do
Poder Público que independe de Vínculo Jurídico anterior (ou seja,
haverá o Poder de Polícia quando a atuação da Administração
Pública independer de Relação Jurídica Anterior). Vejamos alguns
exemplos que representam a atuação da Administração Pública em
Exercício do Poder de Polícia:
✴ Exemplo 1 - Uma Pessoa vai para os EUA, traz um montão
de “muamba”, sofre Controle Alfandegário no momento do seu
Desembarque e é multado. Esse é um caso de Poder de
Polícia porque a atuação do Poder Público, em relação àquele
Particular, não exigia uma Relação Jurídica Anterior. Como
assim? Aquele Viajante tinha que ser Servidor Público para
sofrer Controle Alfandegário? Não! Isso porque todas as
Pessoas podem sofrer Controle Alfandegário.
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✴ Exemplo 2 - O Poder Público definiu que a Velocidade
Máxima na Avenida “X” será de “Y Km/h”. Esse é um caso de
Poder de Polícia porque a atuação do Poder Público, em
relação àquele Particular, não exigia uma Relação Jurídica
Anterior. Como assim? Aquele Motorista tinha que ser Servidor
Público para se submeter à Regra do Poder Público? Não! Isso
porque todas as Pessoas podem sofrer Multa por desrespeitar
as Regras de Trânsito.
✴ Exemplo 3 - Choveu muito e isso gerou uma área com
grandes riscos de desabamento. Diante disso, o Poder Público
vai até aquele Particular e manda desocupar a área. Esse é
um caso de Poder de Polícia porque a atuação do Poder
Público, em relação àquele Particular, não exigia uma Relação
Jurídica Anterior. Como assim? Aquele Morador tinha que ser
Servidor Público para se submeter à Regra do Poder Público?
Não! Isso porque todas as Pessoas podem ser obrigadas a
abandonar as suas Casas de houver um Risco de
Desabamento.
★ Supremacia Especial - A Supremacia Especial significa a atuação
do Poder Público que depende de Vínculo Jurídico anterior (nesse
caso aqui, não haverá o Poder de Polícia quando a atuação da
Administração Pública depender de Relação Jurídica Anterior).
Vejamos alguns exemplos que representam a atuação da
Administração Pública fora do Exercício do Poder de Polícia (esses
casos que seguem aqui não são Poder de Polícia, não representam
Poder de Polícia):
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Ana Patrícia Nogueira
✴ Exemplo 1 - O Estado celebra um Contrato com uma
Empresa Privada para entrega de Merenda Escolar. De uma
hora para a outra, a Empresa deixa de cumprir aquela
obrigação, e passa a prestar o Serviço de maneira
insatisfatória. Nesse caso, a Administração Pública pode
retomar o Serviço e aplicar a Penalidade à Empresa. Veja que
esse não é um caso de Poder de Polícia porque a atuação do
Poder Público, em relação àquele Particular, exigia uma
Relação Jurídica Anterior. Como assim? Aquela Penalidade
por Descumprimento Contratual não poderia ser aplicada a
qualquer Pessoa, mas apenas àquela Empresa que houvera
descumprido os seus Termos, o que pressupõe uma Relação
Jurídica anterior entre o Particular e a Administração Pública,
logo, não há que se falar em Poder de Polícia.
✴ Exemplo 2 - Um Aluno de uma Escola Pública Municipal,
durante o recreio, coloca uma Bomba no Banheiro, que
explode e causa uma série de Danos àquela Municipalidade.
Em razão disso, o Aluno é expulso. Veja que esse não é um
caso de Poder de Polícia porque a atuação do Poder Público,
em relação àquele Aluno, exigia uma Relação Jurídica Anterior.
Como assim? Aquela Penalidade de Expulsão não poderia ser
aplicada a qualquer Pessoa, mas apenas àquele Aluno que,
para ser expulso pressupunha a existência de uma matrícula
prévia (isto é, um Vínculo com a Escola Pública Municipal),
logo, não há que se falar em Poder de Polícia.
✴ Exemplo 3 - Um Servidor Público desvia dinheiro da
Administração Pública e, por conta disso, é demitido. Veja que
esse não é um caso de Poder de Polícia porque a atuação do
Poder Público, em relação àquele Servidor Público, exigia uma
Relação Jurídica Anterior. Então, o que é isso? É Poder
Disciplinar.
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Administrativo
Ana Patrícia Nogueira
✤ Tipos
★ Regra - O Poder de Polícia é, em Regra, um Poder Negativo
porque ele costuma trazer uma Abstenção. Assim, ele é Negativo
porque, na sua maioria, traz em seu conteúdo uma Obrigação de Não
Fazer, ou seja, uma Abstenção. Exemplo: não ultrapassar o Limite de
Velocidade, não desrespeitar Regras Sanitárias, não construir mais
de 20 andares em determinado local, etc.
★ Exceção - Em alguns casos, o Exercício do Poder de Polícia pode
determinar uma Obrigação de Fazer, como acontece, por exemplo,
com as Chuvas que assolaram o Rio de Janeiro e que a
Administração Pública determinou que área fosse desocupada pelos
Moradores. Nesse caso, tivemos um Poder Comissivo.
✤ Transferência ao Particular - É possível transferir o Poder de Polícia ao
Particular? O STF, na ADI 1717, já se manifestou no sentido de que não se
admite a Delegação do Poder de Polícia ao Particular, em nome da
Segurança Jurídica (imagine um Particular recolhendo carteira de Conselho
de Classe de outro Particular? Seria uma grande zona!). Agora, temos que
ter um outro cuidado: A Jurisprudência admite que se pode dar ao Particular
os Atos Materiais de Polícia (também chamados de Atos Instrumentais do
Poder de Polícia). Como assim? A Aplicação de uma Multa de Trânsito é
Poder de Polícia, e como tal, não pode ser delegado ao Particular; Por outro
lado, a instalação e manutenção de Radares de Velocidade é um Ato
Material de Polícia (ou seja, é um Ato Instrumental do Poder de Polícia) e
como tal, pode ser transmitido ao Particular (eu posso contratar um
Particular para instalar um Redutor de Velocidade de onde, dele, partirão
diversas multas pelo descumprimento das Regras estabelecidas).
★ Poder de Polícia - O Poder de Polícia não pode ser delegado ao
Particular, diante da Insegurança Jurídica que isso causaria.
Exemplo: Não se transfere ao Particular o Poder de Aplicar a Multa.
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Ana Patrícia Nogueira
★ Atos Materiais de Polícia - Os Atos Materiais de Polícia podem
ser delegados ao Particular, como acontece com o sistema de radar
A Responsabilidade pelos Atos
Materiais de Polícia (ou Atos
Instrumentais de Polícia) que
foram delegados ao Particular
continuam sob a
Responsabilidade da
Administração Pública.
para controle de velocidade. Eles podem acontecer em 2 momentos:
✴ Ato Material de Polícia Preparatório - São aqueles Atos
Materiais que preparam o Ato Jurídico do Poder de Polícia.
Exemplo: o Radar bate uma foto do meu veículo que trafegava
em velocidade acima da permitida. Esse ato de bater a foto
realizado por um Particular (Ato Material de Polícia
Preparatório) será encaminhado para a Administração Pública
que, por sua vez, executará o Poder de Polícia (aplicará a
Multa).
✴ Ato Material de Polícia Posterior - São aqueles Atos
Materiais posteriores ao Exercício do Poder de Polícia.
Exemplo: o Poder Público decidiu realizar uma desocupação
no Estado do Rio de Janeiro em virtude dos Riscos de
Desabamento. Isso foi decidido pelo Poder Público e ponto
final (isso é Poder de Polícia, e não pode ser Delegado). Para
executar essa Decisão, a Administração Pública contrata uma
Empresa para remover as famílias da área e derrubar as casas
(e isso é Ato Material de Polícia Posterior).
✤ Características Gerais - De uma maneira geral, são características do
Poder de Polícia:
★ Discricionariedade - Em Regra, o Poder de Polícia é
Discricionário. Como assim? A Administração Pública poderá escolher
para aquela Avenida uma Velocidade Máxima de 60 Km/h, ou de 80
Km/h, ou de de 50 Km/h, etc. A Discricionariedade sempre acontece
dentro dos limites da Lei.
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✴ Exceção - Em alguns casos, o Poder de Polícia será
Vinculado, como acontece, por exemplo, com a Licença para a
Construção de Casa (se a Pessoa não cumprir os requisitos
estabelecidos pelo Poder Público para construir, ela não obterá
a Licença pretendia, mas se ela cumpri-los, será concedida a
Licença para construir)
★ Autoexecutoriedade - A Administração Pública pode praticar os
Atos independentemente do Poder Judiciário. Como assim? O Poder
Público pode praticar o Poder de Polícia sem a presença do Poder
Judiciário. Exemplo: a Administração Pública quando determina, no
exercício do Poder de Polícia, que uma área será desocupada em
virtude dos Riscos de Desabamento, não é necessário Suprimento
Judicial para executar aquela Decisão.
★ Coercibilidade ou Imperatividade - A Coercibilidade ou a
Imperatividade também pode ser chamada de Obrigatoriedade, e isso
significa que o Particular terá que obedecer independentemente da
sua vontade
✤ Polícia Administrativa - O Poder de Polícia traz a chamada “Polícia
Administrativa”. Acontece que Polícia Administrativa é completamente
diferente de Polícia Judiciária. Vamos entender isso:
★ Polícia Administrativa - É dentro da Polícia Administrativa que se
encontra o Poder de Polícia que estamos tratando aqui. Ela tem por
A Polícia Administrativa se
desmembra em vários Núcleos da
Administração, de acordo com a
Atuação daquele Órgão Público,
como acontece com caça e a
pesca, questões sanitárias,
tráfego, trânsito, medicamento,
bebidas alcoólicas, pesos e
medidas, construções edilícias.
Isso significa dizer, em outras
palavras, que o Poder de Polícia
(Polícia Administrativa) é
encontrado em vários contextos
diferentes: Polícia de Tráfego e
Trânsito; Polícia Sanitária; Polícia
de Caça e Pesca; Polícia de
Divertimentos Públicos, etc.
finalidade a busca do Bem-Estar Social. Não há um Órgão Específico,
cabendo a toda a Administração Pública, na qualidade de Polícia
Administrativa, o exercício do Poder de Polícia.
★ Polícia Judiciária - É aquela Polícia que volta-se à aplicação da
Lei Penal. Assim, a Polícia Judiciária centra-se na contenção da
conduta criminosa, buscando a Segurança Pública. A Polícia
Judiciária é exercida pela Polícia Civil.
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