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ESADE – Graduação em
Direito 2011/II
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Filosofia do Direito.
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Livro: INGRAM, David. Filosofia do Direito: conceitos-chave
em Filosofia. Tradução de José Alexandre Durry Guerzoni.
Porto Alegre: Artmed, 2010.
Texto 1: O que é o Direito?
“Muitos de nós estão familiarizados com as leis, mas poucos
sabem o que elas são. Segundo a opinião corrente, leis são
formadas por conjuntos de ‘faça isso’ e ‘não faça aquilo’
respaldados no temor das sanções. Isso dá lugar a uma
questão: de que maneira as leis, concebidas desse modo,
diferem de ordens emanadas de poderosos tiranos que
ameaçam nos causar dano a menos que realizemos suas
vontades?”.
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Numa época de dificuldades econômicas e crescente divisão
social, a população de uma democracia constitucional elege um
ditador para impor a lei e a ordem. O ditador nada faz para
revogar a constituição ou os códigos civis e criminais do antigo
regime, tampouco cancela as eleições ou dispensa juízes e outros
funcionários do governo. No entanto, ao longo do tempo, juízes e
funcionários que não interpretam o antigo direito à maneira
exigida pelo ditador são removidos ou substituídos por aqueles
que agem de acordo com as exigências. Os novos juízes e
legisladores distorcem o significado do antigo direito e promulgam
leis emergenciais e retroativas que criminalizam ações permitidas
e protegidas pela antiga ordem jurídica. Por fim, o ditador é
deposto e o antigo direito é restabelecido. Surge, porém, um
problema. Durante a ditadura, alguns cidadãos que tinham
ressentimento contra familiares, vizinhos e empregados fizeram
com que esses fossem presos por violarem leis promulgadas pelo
ditador, inclusive leis que criminalizam ‘retroativamente’ ações que
no passado eram permitidas pelo direito, tal como participar de
uma reunião política. A questão é a seguinte: esses ‘informantes
rancorosos’ devem ser agora punidos por haverem tirado proveito
de leis questionáveis para alcançarem objetivos pessoais e, se
devem ser punidos, com base em que direito?
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Ministro da justiça chama 5
assistentes:
- primeiro: não se pode fazer nada, a lei da ditadura era a
que vigorava;
- segundo: concorda com o primeiro no argumento, mas
discorda da justificativa, pois pensa que na ditadura houve
um “interregno no estado de direito”;
- terceiro: discorda dos dois primeiros, pois existem
princípios morais implícitos nas leis, devendo, os
denunciantes, ser processados;
- quarto: concorda com o primeiro, mas não vê problema de
se criminalizar as condutas com uma lei no novo regime;
- quinto: concorda que as leis genuínas garantem ordem ao
sistema e recomenda que a justiça popular seja aplicada aos
denunciantes.
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Pergunta: O direito nazista era um verdadeiro
direito?
Ver filme: O leitor.
Pergunta: Qual a legitimidade do Tribunal de
Nuremberg?
Ver filme: O julgamento em Nuremberg.
Pergunta: Foi legítima a invasão estadunidense
no Iraque?
Ver filme: Zona verde.
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“Kaufmann não procura uma ordem de valores, regras
ou princípios que na sua predefinição nos digam o que o
Direito e a Justiça são ou devem ser. É neste sentido que
ele começa, logo nos primeiros capítulos, por
demonstrar que a história rígida alternativa entre direito
natural e direito positivo deve ser superada e que o
problema está agora em saber qual a ‘terceira via’ que
nos permitirá conciliar o dado positivo com os
pressupostos fundamentais condicionantes da sua
validade e interpretação”.
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António Ulisses Cortês.
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“Se a dogmática jurídica é a ciência do
sentido normativo do direito positivo
vigente e a sociologia do direito a ciência
das regularidades do direito e da vida
jurídica, a filosofia do direito tem a ver
com o direito ‘correcto’, ‘justo’: ela é a
doutrina da justiça”.
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Arthur Kaufmann.