Arthur Zeger
CONFLITO DE INTERESSES
NAS SOCIEDADES POR AÇÕES
São Paulo
2011
Arthur Zeger
CONFLITO DE INTERESSES
NAS SOCIEDADES POR AÇÕES
Dissertação apresentada ao Programa de PósGraduação em Direito da Universidade
Presbiteriana Mackenzie como requisito
parcial para a obtenção do título de Mestre
em Direito Político e Econômico, sob
orientação do Professor Doutor Fabiano
Dolenc Del Masso.
São Paulo
2011
Z44c
Zeger, Arthur
Conflito de interesses nas sociedades por ações. / Arthur Zeger. São
Paulo, 2011.
132 f.; 30 cm
Dissertação (Mestrado em Direito Político e Econômico) –
Coordenadoria de Pós-graduação, Universidade Presbiteriana Mackenzie,
2011.
Orientador: Fabiano Dolenc Del Masso.
Bibliografia : f. 124-132.
1. Sociedade por Ações ou Sociedade Anônima. 2. Conflito de
interesses. 3. Benefício particular. 4. Governança corporativa. 5. Direito de
voto. 6. Abuso de poder econômico. 7. Direito comparado. I. Autor. II.
Título.
CDD 341.3786
Arthur Zeger
CONFLITO DE INTERESSES
NAS SOCIEDADES POR AÇÕES
Dissertação apresentada ao Programa de PósGraduação em Direito da Universidade
Presbiteriana Mackenzie como requisito
parcial para a obtenção do título de Mestre
em Direito Político e Econômico, sob
orientação do Professor Doutor Fabiano
Dolenc Del Masso.
Aprovado em 21 de setembro de 2011.
________________________________________
Professor Doutor Fabiano Dolenc Del Masso
Universidade Presbiteriana Mackenzie
________________________________________
Professor Doutor Armando Luiz Rovai
Universidade Presbiteriana Mackenzie
________________________________________
Professor Doutor Ecio Perin Junior
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
São Paulo
2011
À minha família, pelo apoio incondicional
À Fran, pela compreensão, motivação e alegria de sempre
Amo vocês
AGRADECIMENTOS
Ao professor Fabiano Dolenc Del Masso, meu especial agradecimento pela
orientação precisa sem a qual este trabalho não alcançaria a forma em que se
apresenta. Aos professores Armando Luiz Rovai e Ecio Perin Junior
agradeço a participação na minha banca examinadora e os comentários, críticas
e sugestões que enriqueceram este estudo. Ao Renato Santiago, secretário do
programa de mestrado, muito obrigado pela assistência desde o processo
seletivo até o depósito desta dissertação. Ao Demarest e Almeida Advogados,
de quem foi um prazer ter feito parte, obrigado pela experiência que me permitiu
escolher e desenvolver o tema objeto desta dissertação.
Ao Koury Lopes
Advogados, agradeço o apoio e estímulo à produção dessa dissertação. Ao
Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, banca da qual atualmente faço
parte, agradeço a oportunidade de ter discutido e aprofundado diversos aspectos
deste trabalho. À CAPES, agradeço pela bolsa integral para a realização do
mestrado. À Universidade Presbiteriana Mackenzie, agradeço a oportunidade
de me fazer mestre na universidade onde me graduei. Aos meus avos maternos,
Oswaldo (Z‖L) e Rosa Steinberg, obrigado pelos valores e ensinamentos
eternos. Aos meus avós paternos, Saul e Raquel Zeger, obrigado por sempre
terem estimulado, acreditado e apoiado meus estudos. Agradeço ainda aos meus
pais Daniel Jorge Zeger e Lisabeth Steinberg que, embora separados,
coabitam igualmente meu coração juntamente com as minhas irmãs, Michelle
Zeger e Clarissa Zeger. Por último, mas não menos importante, meu especial
agradecimento à minha querida namorada e promissora médica, Francine
Feldman, pelos finais de semana sacrificados e pelo fundamental apoio e
compreensão que me deram forças para seguir em frente e concluir o desafio do
mestrado.
RESUMO
Nesta dissertação desenvolvemos o tema do conflito de interesses nas
sociedades por ações. Também abordamos, de maneira reflexa, a disciplina do
―benefício particular‖. Para desenvolver o estudo sistêmico do tema escolhido,
iniciamos os estudos verificando sua proximidade com a linha de pesquisa poder
econômico e limites jurídicos, valendo-nos, para tanto, das noções da análise
econômica do direito. Na estruturação deste trabalho, também aproveitamos de
outros temas relacionados como, por exemplo, a importância dos direitos de
voto (no que se inclui o absenteísmo, o voto abusivo, as restrições ao voto, a
diferença entre abuso de voto e conflito de interesses). Também buscamos
demonstrar a disciplina do conflito de interesses no direito comparado; nesse
sentido, fizemos uma abordagem dos ordenamentos jurídicos alemão, espanhol,
francês, italiano e português. Por fim, relacionamos as decisões da CVM, do
CRSFN e dos tribunais brasileiros para ilustrar o atual estágio da compreensão
jurisprudencial e administrativa acerca do tema tratado. Em suma, esta
dissertação visa contribuir com o estudo sistemático da disciplina do conflito de
interesses de acionistas e administradores de companhias brasileiras,
identificando as premissas que fundamentam os posicionamentos existentes e
contrapondo o tratamento conferido ao conflito de interesses entre a companhia
e os acionistas e/ou administradores, bem como o conflito de interesses entre os
próprios acionistas e administradores.
Palavras chave: conflito de interesses, benefício particular, sociedade por ações
(ou sociedade anônima), direito de voto, voto abusivo, abuso de poder
econômico, direito comparado.
ABSTRACT
In this paper we addressed the theme of the conflict of interest within the
Brazilian corporations. It was also covered, reflexively, the discipline of the
―particular benefit‖. To address the systemic study of the chosen theme, we
started the studies analyzing its proximity with the line of research economic
power and legal limitations, starting from the notion of the economic analysis of
law. In structuring this paper it were also addressed other topics such as the
importance of voting rights (including the absenteeism, the abuse of voting
rights, the restrictions on voting rights, the difference between abuse and
conflict of interest). It was also explored the legal treatment given to conflicts of
interest according to the comparative law; in this regard, we made an approach
of the German, Spanish, French, Italian and Portuguese legal systems. Finally,
we make use of decisions from the CVM (Brazilian Securities and Exchange
Commission), CRSFN (Appeals Council of the National Financial System) and
the Brazilian Courts to illustrate the current stage of the administrative
jurisprudential understanding on the subject hereof. In essence, this paper
intends to contribute with the systematic study of the conflict of interests of
shareholders and officers of Brazilian corporations, identifying assumptions that
are underlying the existing doctrines and contrasting the treatment given to the
conflicts of interest that shareholders and officers have against the companies
and between themselves.
Key words: conflict of interest, private benefit, corporation (or joint stock
corporation), voting rights, abuse of voting rights, abuse of economic power,
comparative law.
SUMÁRIO
SIGLAS E ABREVIATURAS ........................................................................... 8
ESTRUTURA E PRESSOPOSTO METODOLÓGICO ................................ 9
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................. 10
1.1. Apresentação do tema .................................................................................. 12
1.2. O tema e a linha de pesquisa ........................................................................ 17
1.3. Direito e Economia....................................................................................... 19
1.4. Análise econômica do Direito ...................................................................... 25
1.5. Law & Economics e conflito de interesses................................................... 27
2. CONFLITO DE INTERESSES ................................................................... 33
2.1. Divergência doutrinária: conflito formal ou material? ................................ 38
2.2.1. Conflito formal .......................................................................................... 42
2.1.2. Conflito material ....................................................................................... 44
2.2. Tipos de conflito de interesses ..................................................................... 50
2.2.1. Conflito dos acionistas .............................................................................. 50
2.2.2. Conflito dos administradores .................................................................... 53
2.3. Direito de voto .............................................................................................. 57
2.3.1. Absenteísmo .............................................................................................. 59
2.3.2. Vícios do voto ........................................................................................... 61
2.3.3. Voto abusivo ............................................................................................. 62
3. NOTAS DE DIREITO COMPARADO ...................................................... 66
3.1. Alemanha ..................................................................................................... 68
3.2. Espanha ........................................................................................................ 70
3.3. França ........................................................................................................... 73
3.4. Itália .............................................................................................................. 76
3.5. Portugal ........................................................................................................ 79
4. O PODER JUDICIÁRIO E O CONFLITO DE INTERESSES ............... 82
4.1. Jurisprudência formal ................................................................................... 82
4.2. Jurisprudência material ................................................................................ 88
5. A CVM E O CONFLITO DE INTERESSES ............................................. 98
5.1. Posicionamentos da CVM ............................................................................ 98
5.1.1. Posicionamento formalista de 2001 .......................................................... 99
5.1.2. Posicionamento material de 2002 ........................................................... 104
5.1.3. Posicionamento formalista de 2010 ........................................................ 107
5.2. O CRSFN e o conflito de interesses........................................................... 114
6. CONCLUSÃO ............................................................................................. 116
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................... 124
Doutrinárias ....................................................................................................... 124
Legislativas ........................................................................................................ 128
Jurisprudenciais ................................................................................................. 129
8
SIGLAS E ABREVIATURAS
AGE
Assembleia Geral Extraordinária
AI
Agravo de Instrumento
CAPES
Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior
CRSFN
Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional
CVM
Comissão de Valores Mobiliários
EUA
Estados Unidos da América
IBGC
Instituto Brasileiro de Governança Corporativa
LSA
Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976
OCDE
Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico
RESP
Recurso Especial
STF
Supremo Tribunal Federal
STJ
Superior Tribunal de Justiça
TAMG
Tribunal de Alçada de Minas Gerais
TJRJ
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
TJSP
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
9
ESTRUTURA E PRESSOPOSTO METODOLÓGICO
O objetivo desta dissertação é estudar de forma sistemática a interpretação que o
direito brasileiro confere à disciplina do conflito de interesses e do benefício
particular, conforme tratam os Arts. 115 e 156 da LSA.
Em contribuição com o avanço do estudo do conflito de interesses no Brasil,
além de investigar a divergência doutrinária defendida pelos expoentes do
direito comercial brasileiro, também estudamos o direito comparado. A escolha
das jurisdições não foi aleatória: pinçamos os ordenamentos que inspiraram o
legislador brasileiro (Alemanha, França e Itália), que são absolutamente recentes
(Espanha) e que apresentam uma relação histórica com o Brasil (Portugal).
Dividimos a dissertação em seis capítulos: o primeiro, introdutório, apresenta o
tema e o relaciona com a linha de pesquisa do programa de mestrado da
Universidade Presbiteriana Mackenzie; o segundo toca diretamente no tema,
trazendo a interpretação doutrinária e uma análise dos pontos relevantes sobre o
direito de voto; o terceiro explora o direito comparado específico quanto ao
conflito de interesses; o quarto colaciona a jurisprudência encontrada sobre o
tema; o quinto apresenta o posicionamento da CVM e do CFRSFN; e, por fim,
o sexto consolida as principais conclusões sobre os capítulos precedentes.
10
1. INTRODUÇÃO
Este trabalho foi elaborado no âmbito da linha de pesquisa poder econômico e
seus limites jurídicos1, constante do programa de mestrado em Direito Político e
Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Dentro da linha de pesquisa, optamos por estudar a disciplina do conflito de
interesses na LSA valendo-nos, em benefício de um estudo sistemático, de
institutos como o direito de voto e o direito comparado (Alemanha, Espanha,
França, Itália e Portugal).
É sabido que a escolha do tema de uma dissertação de mestrado deve considerar
a importância do assunto, sua utilidade prática, a necessidade de estudo
1
Transcrevemos, a seguir, o objeto da linha de pesquisa adotada com o intuito de preservá-lo
no tempo: ―A linha de pesquisa Poder Econômico e seus Limites Jurídicos aborda as
relações entre o fenômeno jurídico e o modo de produção capitalista. A instituição de um
Direito racional, fundado na universalidade abstrata das formas jurídicas e na instituição do
principio da igualdade formal perante a lei, ao garantirem a previsibilidade de
comportamentos, constituem as bases que possibilitam o desenvolvimento do sistema
capitalista. O mercado não é uma "ordem espontânea", natural, mas uma estrutura social e
histórica, fruto do processo de tomada de decisões políticas e jurídicas que servem a
determinados interesses, em detrimento de outros. Em suma, o mercado é também uma
instituição jurídica. Não bastasse isto, ou justamente por isto, não se pode ignorar que o
Estado, além de ser o principal agente econômico, é também o regulador e planejador da
política econômica. O objetivo da linha é, portanto, identificar, fundamentar e justificar os
limites jurídicos do poder econômico, relacionando-os com o papel do Estado no domínio
econômico. Deste modo, não se busca apenas compreender o poder econômico como uma
questão isolada, restrita aos poderes repressivos ou de polícia do Direito Concorrencial.
Objetiva-se a compreensão do fenômeno do poder econômico sob os mais variados aspectos,
entendendo-o como um fenômeno da realidade social, cuja regulação abrange os mais
variados campos jurídicos. Neste sentido, vinculando-se a proposta mais geral da Área de
Concentração em Direito Político e Econômico, pretende-se promover a reflexão acerca da
supremacia das instituições democráticas sobre o mercado e a independência política do
Estado em relação ao poder econômico privado. Parte-se do pressuposto, incorporado pela
Constituição de 1988, da existência de um Estado forte capaz de controlar os interesses
privados dos detentores do poder econômico.‖ Disponível em <http://www.mackenzie.br/
poder_economico.html>. Acesso em 23/07/2010.
11
atualizado e a possibilidade de contribuição do autor com o desenvolvimento do
assunto escolhido, o que se procurou fazer em cada oportunidade.
Consideramos singular a importância da disciplina do conflito de interesses. A
doutrina reconhece tratar-se de uma das matérias mais polêmicas e importantes
do direito societário2, tema atual e relevante na vida das companhias. Sua
relevância e a carência de um estudo que relacione sistematicamente os
institutos conexos, bem como que reúna e conflite a compreensão
jurisprudencial e administrativa existente, por si só, já justificam a escolha.
O Brasil, cuja lei do anonimato já foi considerada como uma das mais modernas
do mundo, atualmente encontra-se em estágio bastante atrasado em diversas
questões de governança corporativa, sobretudo considerando o fortalecimento
do mercado de capitais e a participação ativa de minoritários e private equities
nas decisões estratégicas das grandes companhias.
Além disso, a disseminação de plataformas home broker3 contribuiu para a
maciça inclusão de pequenos e médios investidores no mercado de capitais
brasileiro, na medida em que passaram a ter maior facilidade para negociar
ações de companhias listadas. Esse fato aumentou a preocupação com a
2
RIBEIRO, Renato Ventura. Direito de voto nas sociedades anônimas. São Paulo: Quartier
Latin, 2009, p. 367.
3
O que é o home broker? É um canal de relacionamento entre corretoras e investidores por
meio da internet. Na prática, funciona como se o corretor de valores (broker) estivesse em sua
casa (home). A Bovespa criou esse sistema de comunicação para agilizar e baratear as
operações tanto para as corretoras como para os investidores. O sistema é recente, mas está
conseguindo a adesão de todas as corretoras. Por esse sistema, suas ordens de compra e venda
de ações são transmitidas pela internet direto para a Bolsa de Valores, sem precisar que um
funcionário da corretora seja responsável por realizar a operação individualmente para cada
cliente. Assim, mesmo quando suas aplicações são pequenas, a corretora tem interesse em
atendê-lo, pois você não será um cliente caro. Tal sistema está possibilitando o acesso de
vários pequenos e médios investidores ao mercado de ações. Antes, o custo de fazer as
operações diretamente com uma corretora era tão alto que elas não tinham interesse em
atender clientes com pequeno volume de aplicações. (LUQUET, Mara. Guia Valor econômico
de finanças pessoais, 2ªEd. São Paulo: Globo, 2007, p. 149)
12
governança corporativa, sobretudo nas situações de conflito de interesses (já que
tais investidores sequer participam dos acordos de acionistas para se protegerem
dos controladores).
A seguir apresentaremos o tema e demonstraremos sua relação com a linha de
pesquisa adotada utilizando, para tanto, do conceito da análise econômica do
direito – Law & Economics.
1.1. Apresentação do tema
No âmbito societário existirá conflito de interesse sempre quando o interesse
particular de uma parte – independente de ser acionista/sócio ou administrador –
divergir do interesse comum do universo de pessoas do qual a primeira parte
(conflitada) fizer parte: ―a satisfação do interesse individual somente poderá
ocorrer mediante o sacrifício do interesse coletivo, e vice versa‖.4
A LSA repete a expressão conflito de interesse três vezes. A referência ao
conflito de interesse do Art. 66, §3º alínea ‗a‘ (que trata do agente fiduciário) é a
única que não tem relação com o objeto deste estudo.
Antes da promulgação da LSA, a matéria era tratada no Art. 82 do Decreto Lei
2.627/40, que assim dispunha: ―O acionista não pode votar nas deliberações da
assembleia geral relativas ao laudo de avaliação dos bens com que concorrer
para a formação do capital social, nem nas que venham a beneficiá-lo de modo
particular‖.
4
BARRETO, Diego; PINHO, Rafael. Conflito de Interesses no Mercado de Capitais In
Direito, gestão e prática: finanças aplicadas ao direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 219-252.
13
A nova disciplina do conflito de interesses inserida na LSA além de evoluir,
apresenta certas semelhanças com outros ordenamentos jurídicos. Nesse sentido,
apresentamos adiante como o sistema jurídico alemão, espanhol, francês,
italiano e português tutelam o conflito de interesses.
De acordo com a LSA, o acionista deve exercer o direito a voto no interesse da
companhia, sendo abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à
companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem
a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia ou
para os outros acionistas.
A LSA prevê, ainda, que é vedado ao administrador intervir em qualquer
operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem
como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores,
cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de
reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do
seu interesse. Não obstante tais obrigações, o administrador somente poderá
contratar com a companhia em condições razoáveis ou equitativas, idênticas às
que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros.
A disciplina da LSA acerca do conflito de interesses demonstra como a
legislação brasileira busca limitar o abuso do poder econômico por acionistas e
administradores que se encontram em situação de conflito de interesses com a
companhia ou que almejam obter benefícios particulares (patrimoniais ou
políticos) para si ou para outrem.
Partindo da premissa que o interesse individual se contrapõe ao interesse
coletivo, e vice versa, o conflito de interesses coloca em risco o interesse
coletivo em detrimento de um benefício particular.
14
Apesar da expressão benefício particular não constar expressamente do texto da
LSA, há na mesma legislação expressões equivalentes que, em benefício da
organização deste estudo, chamaremos simplesmente de benefício particular
(em substituição, dentre outras, de beneficiar a si próprio e a benefício próprio).
Quando em situação de conflito de interesses, o exercício do voto pelo acionista
ou pelo administrador pode acarretar tanto um prejuízo para a companhia ou
para outros acionistas, quanto uma vantagem indevida para o acionista, para o
administrador ou para terceiros, o que seria suficiente para caracterizar uma
hipótese de uso abusivo do poder econômico.
Para evitar essas situações, a LSA vedou o exercício do voto em conflito de
interesses. Nem o acionista pode votar nas matérias que puderem beneficiá-lo de
modo particular, nem o administrador poderá beneficiar-se das oportunidades
comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo. Essa
é a regra geral que é interpretada por correntes formalistas e materiais e que vem
sendo apreciadas pela CVM e pelo poder judiciário (que já decidiram de
maneiras diversas) além do CRSFN.
No desenvolvimento deste trabalho assumimos que a disciplina do conflito de
interesses se coaduna mais com a rotina das companhias abertas, porquanto é no
seio dessas companhias que se materializam os reais conflitos de interesses. 5
Reconhecemos, entretanto, que companhias fechadas também podem enfrentar
5
Apesar disso, não trataremos, nessa dissertação, dos conflitos de interesses dos participantes
do mercado de capitais (bancos de investimento, corretoras, fundos de investimento), relações
de interdependência do sell side e do buy side, relações analista-empresa e banco de
investimento-empresa. A esse respeito, vide BARRETO, Diego; PINHO, Rafael. Conflito de
Interesses no mercado de capitais In Direito, gestão e prática: finanças aplicadas ao direito.
São Paulo: Saraiva, 2011, p. 219-252.
15
situações de semelhante conflito6, caso em que o conflito será atenuado pelo fato
da relação entre acionista majoritário e minoritários ser, via de regra,
convergente: nas companhias fechadas, o interesse do acionista ―conflitado‖ se
confunde, geralmente, com o interesse da totalidade dos acionistas no resultado
da companhia e essa ―confusão de interesses‖ esvazia o efeito negativo do
conflito de interesses (já que a relação minoritário x controlador geralmente é
convergente).
Sobretudo em razão do cenário macroeconômico do mercado de capitais
brasileiro, marcado pela forte concentração de capital7-8 (aliás, a tendência, no
Brasil, não sinaliza para a redução dessa concentração9), vêem-se com bons
olhos os esforços empregados para equilibrar as forças entre controladores e
6
A LSA aplica-se tanto às companhias abertas quanto às fechadas, apesar da fiscalização da
CVM se restringir às companhias abertas. Não obstante, verifica-se no direito comparado que
a preocupação com o conflito de interesses ultrapassa as sociedades por ações e recai nas
sociedades limitadas (a exemplo da legislação alemã, espanhola, francesa e portuguesa).
7
De acordo com dados da Economática e da Reuters em junho/2006 (não encontramos dados
mais recentes), enquanto a BM&FBovespa concentrava, em média, 53,2% das ações nas mãos
de um único acionista, a Dow Jones (principal bolsa de valores norte-americana), concentrava
apenas 6,3% das ações nas mãos do mesmo acionista. Ao analisar a concentração de ações nas
mãos dos dois maiores acionistas, os números passam, respectivamente, a 64,3% e 10,9% e,
em relação aos três maiores acionistas, respectivamente a BM&FBovespa e a Dow Jones
apresentavam concentração de 68,9% e 14,5%.
8
Em artigo publicado recentemente, Modesto Carvalhosa chama a atenção para novos
problemas no âmbito do direito societário e do mercado de capitais, sobretudo em razão da
dispersão da propriedade acionária em relevante parcela das companhias abertas, em especial
quanto às situadas no Novo Mercado (e à algumas do Nível 1 e Nível 2 da BM&FBovespa).
Carvalhosa defende que a partir de 2006 as companhias abertas do Novo Mercado passaram a
ter seu capital disperso de forma que os maiores acionistas detém em seu poder 10%, 20% ou,
raramente, 30% do capital votante. Vide CARVALHOSA, Modesto. A dispersão acionária e o
desaparecimento da figura do controlador In Estudos de direito empresarial. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 11-15.
9
A tabela abaixo retrata a evolução da concentração do capital dos três maiores acionistas de
companhias abertas listadas na BM&FBovespa entre 1997 e 2007 (sendo nítida a percepção
do crescimento da concentração do capital):
Concentração Acionária na Bovespa no período entre 1997 a 2007 (%) - Fonte: Economática (2009)
Concentração
1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007
1 acionista
43,09 44,13 48,18 49,34 50,33 51,44 52,95 53,53 54,28 54,48 52,88
2 acionistas
56,06 55,95 59,70 61,22 61,96 62,83 64,02 64,53 65,15 65,44 64,14
3 acionistas
60,59 60,59 64,21 65,68 66,38 67,30 68,23 68,65 69,48 70,23 69,05
16
minoritários, a exemplo do que a OCDE10 e o IBGC11 têm feito por meio dos
seus documentos de orientação – que contemplam a disciplina do conflito de
interesses.
Nesse sentido, a governança corporativa tem papel relevante para fomentar boas
práticas (transparência, responsabilidade e equidade e honestidade12), hábeis
para o equilíbrio das relações societárias.
Abordaremos, também, o conceito formal e substancial (ou material) divergido
na doutrina e que divide as decisões da CVM e do poder judiciário para então
avaliar a de que forma se está interpretando o conflito de interesses e contribuir
com o nosso ponto de vista a respeito deste assunto.
Seria o benefício particular condição sine qua non para a caracterização do
conflito de interesses e consequente abuso de poder econômico? O benefício
particular tendente a configurar abuso de poder econômico e conflito de
interesses
restringe-se
aos
acionistas
(controladores
ou
também
aos
minoritários)?
Estas e outras hipóteses foram enfrentadas ao longo deste estudo e serão
concluídas ao final.
10
Princípios de Governança Corporativa, editado pela OCDE.
Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa, editado pelo IBGC.
12
A literatura norte-americana aponta quarto princípios basilares da boa governança
corporativa: transparency, accountability, equity e fairness. (JUNIOR, Mario Engler Pinto.
Análise Econômica da Propriedade Acionária In Direito Societário e Empresarial. São Paulo:
Quartier Latin, 2009, p. 142). Traduzimos livremente os termos ora referidos em inglês por,
respectivamente, transparência, responsabilidade, equidade e honestidade.
11
17
1.2. O tema e a linha de pesquisa
A aproximação do tema (conflito de interesses) à linha de pesquisa (poder
econômico e seus limites jurídicos) torna-se ainda mais interessante quando
estudada sob o enfoque da análise econômica do direito13.
Esclarecemos, inicialmente, que não é nossa pretensão esgotar a análise
econômica do direito (até porque a análise econômica do direito não é escopo
do presente estudo), mas apenas utilizar seus fundamentos como instrumento
para aproximar o tema à linha de pesquisa.
A tutela do conflito de interesses visa combater o abuso do poder econômico.
Dessa forma, a proteção que o mercado precisa para se proteger de práticas
abusivas fundamenta-se nas leis promulgadas com a função de desencorajar o
exercício de práticas tendentes à obtenção de vantagens indevidas e/ou de
prejuízos de terceiros.
A legislação brasileira, tal qual a de outros ordenamentos jurídicos – incluindo
aqueles que inspiraram o direito brasileiro – tutela o conflito de interesses
vedando o exercício de voto por pessoa que apresente alguma forma de conflito
13
A análise econômica do Direito visa responder a duas perguntas básicas sobre normas
legais. A saber, quais são os efeitos das normas legais sobre o comportamento dos respectivos
agentes? E são os efeitos das normas legais socialmente desejáveis? Respondendo a estas
questões positivas e normativas, a abordagem empregada na análise econômica do direito é
idêntica à utilizada na análise econômica em geral: o comportamento dos indivíduos e das
empresas é descrito assumindo que eles são proativos e racionais, e a estrutura de bem estar
econômico é adotada para avaliar a vontade social. Tradução livre de: Economic analysis of
law seeks to answer two basic questions about legal rules. Namely, what are the effects of
legal rules on the behavior of relevant actors? And are these effects of legal rules socially
desirable? In answering these positive and normative questions, the approach employed in
economic analysis of law is that used in economic analysis generally: the behavior of
individuals and firms is described assuming that they are forward looking and rational, and
the framework of welfare economics is adopted to assess social desirability. (KAPLOW,
Louis; SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Law. Cambridge: National Bureau of
Economic Research, 1992, p. 1)
18
de interesses ou de pretensão de propiciar um benefício particular para si ou para
outrem.
Voltando à aproximação do tema à linha de pesquisa por meio da análise
econômica do direito, é importante observar que a disciplina do Law &
Economics busca compreender a reação dos players do mercado às normas
editadas para aumentar a eficiência do mercado e para reprimir o abuso do poder
econômico.
A análise econômica do direito, como sugere o nome, tem por
finalidade aplicar às decisões jurídicas o raciocínio econômico, que
toma como melhor decisão a que for mais eficiente para o mercado
considerado. Em outras palavras, a solução do conflito de interesses
deve corresponder à melhor decisão econômica possível, que será a
mais eficiente.14
A disciplina da análise econômica do direito surgiu nos EUA relacionando dois
ramos autônomos das ciências humanas: o direito15 e a economia16.
14
DEL MASSO, Fabiano. Direito econômico. São Paulo: Elsevier, 2007, p.155.
A primeira realidade chamada Direito é norma (é o Direito Objetivo). A segunda é
permissão (é o Direito Subjetivo). A terceira é qualidade (é o justo, ou a qualidade do ato
justo). (TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na Ciência do Direito, 2ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 374)
16
Podemos distinguir pelo menos três significados do termo ―economia‖. O primeiro é a
qualidade de ser estrito ou austero no uso de recursos ou valores. Quando dizemos que Dona
Maria é uma boa dona de casa econômica, isso significa que Dona Maria trata de comparar
pelo menor preço, nunca cozinha mais do que vai ser comido, evita que as coisas se
estraguem... Dona Maria não é desperdiçadora, nem leviana, nem mão-aberta. O segundo
significado é a característica comum de uma ampla gama de atividades que compõem a
―economia‖ de um país, de uma cidade etc. Como veremos a seguir, não é fácil definir com
precisão o que é ―economia‖ neste sentido; por enquanto, vamos nos contentar com a noção
comum de que uma atividade é ―econômica‖ quando visa ganho pecuniário, ou seja, quando
proporciona a quem a exerce um rendimento em dinheiro. E o terceiro significado se refere à
ciência que tem por objeto a atividade que dá o segundo significado. A economia (ciência) é a
sistematização do conhecimento sobre a economia (atividade). (SIMON, Paul. O que é
Economia, 6ª Ed. São Paulo: Contexto, 2005, p. 7)
15
19
Posteriormente, uma nova disciplina designada direito econômico17 passou a
integrar o mundo jurídico.
Abordaremos a seguir, sinteticamente, aspectos relevantes do direito e da
economia, bem como faremos uma apresentação objetiva da análise econômica
do direito para posteriormente concluirmos sobre a aproximação do tema à linha
de pesquisa sob este viés.
1.3. Direito e Economia
Apesar de representarem ramos autônomas das ciências humanas, o estudo
interdisciplinar do direito com a economia é cada vez mais aceito: o direito
(mundo do dever ser) ocupa-se em conferir segurança e garantir a convivência
social (limitando e regrando condutas); e a economia (mundo do ser) busca a
satisfação das necessidades individuais e para tanto nunca precisou do direito
(trata-se de um ambiente que naturalmente se regula, conforme a teoria da mão
invisível18 de Adam Smith).
17
Ao conceituar direito econômico, Washington Peluso Albino de Souza levou em
consideração a intervenção do Estado na atividade econômica: ―Direito Econômico é o ramo
do Direito que tem por objeto a ―juridicização‖, ou seja, o tratamento jurídico da política
econômica e, por sujeito, o agente que dela participe. Como tal, é o conjunto de normas de
conteúdo econômico que assegura a defesa e harmonia dos interesses individuais e coletivos,
de acordo com a ideologia adotada na ordem jurídica. Para tanto, utiliza-se do princípio da
economicidade‖. (SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito
Econômico, 5ª Ed. São Paulo: LTR, 2003, p. 23)
18
A teoria da mão invisível foi desenvolvida por Adam Smith em sua obra ‗a riqueza das
nações‘. Essa expressão foi desenvolvida para metaforizar a forma pela qual, numa economia
de mercado, apesar da inexistência de uma entidade coordenadora do interesse comunal e
apesar das leis, a interação dos indivíduos resulta em uma determinada ordem, como se
houvesse uma ‗mão invisível’ orientadora. ―Segundo Adam Smith, o livre mercado permite
que cada indivíduo seja o senhor de seus próprios interesses e, assim, cada um é encorajado a
buscar o que lhe traz maiores vantagens. Ocorre que cada indivíduo, agindo de forma
independente na busca de seus próprios interesses, fará com que a economia como um todo
tenha o melhor resultado possível. Em outras palavras, embora os indivíduos ajam de forma
egoísta, preocupados exclusivamente com seus próprios interesses, há o que o autor define
20
Apesar de o direito consistir em uma reação legal (por meio de leis) aos fatos
sociais, Miguel Reale não obstante reconhecesse existir uma relação entre
direito e economia, alertava que não se pode afirmar que o direito decorre da
economia nem que o direito representa mera roupagem de determinada forma de
produção:
Há, em suma, uma interação dialética entre o econômico e o jurídico,
não sendo possível reduzir essa relação a nexos causais, nem
tampouco a uma relação entre forma e conteúdo. Rodolf Stammler,
um dos renovadores da Filosofia do Direito contemporânea, em obra
célere, publicada em fins do século passado contrapunha-se ao
materialismo histórico afirmando que, se o conteúdo dos atos
humanos é econômico, sua forma é necessariamente jurídica. (...)
Diríamos que o Direito é como o rei Midas. Se na lenda grega esse
monarca convertia em ouro tudo aquilo em que tocava, aniquilando-se
na sua própria riqueza, o Direito, não por castigo, mas por destinação
ética, converte em jurídico tudo aquilo em que toca, para dar-lhe
condições de realizabilidade garantida, em harmonia com os demais
valores sociais.19
Da distinção entre ser e dever ser aflora a diferença básica entre a ciência
jurídica e a ciência econômica20. Partindo também do mundo do ser e do dever
ser, Weber identifica outras diferenças:
O estudo do direito, preocupado com o significado normativo
logicamente correto que deve corresponder ao enunciado verbal da
norma, investiga o sentido dos preceitos que se apresentam como uma
ordem determinante da conduta, estabelecendo-lhes o sentido lógicoformal e ordenando-os num sistema lógico sem contradições – a
como mão invisível, que faz com que interesses aparentemente conflitantes resultem em um
ambiente de harmonia em um sistema econômico capitalista concorrencial‖. (BOARATI,
Vanessa. Economia para o direito. São Paulo: Manole, 2006, p. 24)
19
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 26ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.2122.
20
A diferença entre a teoria jurídica e as teorias econômicas do conhecimento está em que
para a primeira, diferentemente das últimas, as regras gerais, quando formuladas, não são
generalizações de fatos observáveis nas relações sociais e econômicas, mas sim concretização
de valores sociais desejados que devem levar em consideração esses fatos. (SALOMÃO
FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário, 2ªEd. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 19)
21
ordem jurídica, que se refere ao plano do dever-ser. Ordem
econômica, por sua vez, diz respeito ao mundo dos acontecimentos
reais, da distribuição de poder efetivo sobre bens e serviços e o modo
pelo qual estes se empregam.21
Enquanto a economia recebe a definição de ―ciência social que estuda a
produção, a circulação e o consumo dos bens e serviços que são utilizados para
satisfazer as necessidades humanas‖,22 o direito tem como principal objetivo
organizar e impor regras sobre as relações em sociedade, inclusive sobre as
atividades econômicas que, de certo modo, dizem respeito às relações entre
pessoas e sobre a produção, a circulação e o consumo de bens e serviços.
O compromisso selado pelo direito decorre ou da lei ou do contrato e tanto as
obrigações legais quanto as contratuais concentram, nas sanções, o estímulo
necessário para seu cumprimento; por esse motivo Herbert Hart23 conceituou o
direito como ordens coercitivas.
Essa influência recíproca entre a ciência jurídica e econômica é notada,
sobretudo, no campo do direito positivo:
Uma vez pertencente à superestrutura da sociedade, o Direito recebe a
influência da estrutura econômica. Para comprovar isso, basta
verificar que os conceitos jurídicos dominantes em lugar e momento
determinados constituem efeito involuntário das mutações da
Economia. Até mesmo porque as normas jurídicas sempre tiveram a
função precípua de proteger e garantir as várias formas de produção
adotadas pela humanidade no transcurso dos séculos. Prova irrefutável
21
Max Weber apud MELLO, Maria Tereza Leopardi. Direito e Economia em Weber In
Revista DireitoGV – Vol. 2, nº2. São Paulo: Fundação Getúlio Vargas, 2006, p. 46-47.
22
VICECONTI, Paulo Eduardo V.; NEVES, Silvério das. Introdução à Economia, 2ª Ed. São
Paulo: Frase Editora, 1996, p. 1.
23
Devem existir, sempre que existe um sistema jurídico, algumas pessoas ou corpos de
pessoas que emitem ordens gerais baseadas em ameaças, que são geralmente obedecidas e
deve acreditar-se em geral que estas ameaças provavelmente serão levadas a cabo, em caso de
desobediência. (HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito, 2ª Ed. Tradução de A. Ribeiro
Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p.31)
22
dessa fundamental finalidade da lei é a própria evolução do Direito, na
medida em que em todos os tempos ele refletiu fielmente as condições
econômicas dominantes.24
O vínculo que une as relações sociais às forças produtivas explica porque a
economia e o direito convivem em relação de causa e efeito: as mudanças no
sistema econômico refletem sobre o sistema jurídico, que deve se adaptar às
novas circunstâncias econômicas e assim sucessivamente em um ciclo de ação e
reação.
Neste romance entre economia e direito, o Estado atua para disciplinar e
reequilibrar as relações privadas que, com o avanço da tecnologia e com o
desenvolvimento do mercado, estão em constante busca de eficiência e de
oportunidades.
Quanto mais intensa é a interação do direito com a economia, maior é a
velocidade do desenvolvimento. A ação estatal (materializada em leis) serve
tanto como instrumento restritivo a certas condutas como para incentivar outras.
A relação de causa e efeito existente entre direito e economia explica a
necessidade de limitação jurídica ao poder econômico.
É reconhecido que ―os fenômenos econômicos são ou podem ser disciplinados
pelo Direito. Mas a verdade é que essa correção é relativa, uma vez que as leis
que a natureza obedece são indubitavelmente mais rígidas do que as leis
sociais‖.25
24
VASCONCELOS, Ronaldo. Nova Disciplina Jurídica das Empresas em Crise – Análise do
Direito Falimentar e de Recuperação de Empresas à Luz do Movimento de ―Law &
Economics‖ In Direito Societário e Empresarial – Reflexões Jurídicas. São Paulo: Quartier
Latin, 2009, p. 254.
25
PEREIRA, Affonso Insuela. O Direito Econômico na Ordem Jurídica. São Paulo: José
Bushatsky, 1974, p. 13. apud VASCONCELOS, Ronaldo. Nova Disciplina Jurídica das
23
As imperfeições do liberalismo, no entanto, associadas à incapacidade
de auto-regulação dos mercados, conduziram à atribuição de nova
função ao Estado. À idealização de liberdade, igualdade e fraternidade
se contrapôs a realidade do poder econômico.26
Há quem defenda, ainda, que o conceito de ordem econômica traduz o conjunto
de mecanismos jurídicos que possibilitam, ao poder estatal, regulamentar e
disciplinar o comportamento e as relações comerciais.27
Dada a fragilidade e instabilidade dos fenômenos econômicos, o direito deve se
pautar com cautela ao atuar para limitar certos fenômenos econômicos, sob o
risco de acabar por comprometer os princípios gerais da economia:
Ao ditar normas jurídicas para corrigir os fenômenos econômicos,
para fazê-los caminhar de acordo com os seus propósitos, corre a
miúde o perigo de alterar as bases científicas de que parte, de
modificar as hipóteses das leis que conhece.28
Notável, portanto, que tanto o direito como a economia desempenham funções
relevantes. O estudo conjunto dessas disciplinas tem como justificativa o fato de
ambas influenciarem o modo pelo qual as pessoas agem e pelo qual as
atividades econômicas se organizam e se desenvolvem. Da economia nasce o
poder econômico; do direito nascem seus limites jurídicos.
Empresas em Crise – Análise do Direito Falimentar e de Recuperação de Empresas à Luz do
Movimento de ―Law & Economics‖ In Direito Societário e Empresarial – Reflexões Jurídicas.
São Paulo: Quartier Latin, 2009, p.255.
26
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 8ªEd. São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 15.
27
O conceito de ordem econômica, de natureza ambígua, como objeto de tutela jurídica,
costuma ser expresso de forma estrita e ampla. Na primeira, entende-se por ordem econômica
a regulação jurídica da intervenção do Estado na economia; na segunda, mais abarcante, a
ordem econômica é a conceituada como a regulação jurídica da produção, distribuição e
consumo de bens e serviços. (PRADO, Luis Regis. Direito Penal Econômico. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 27)
28
CARVALHOSA, Modesto. Direito Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p.
73.
24
Já afirmamos, anteriormente, que por muito tempo não se realizou o estudo
conjunto do direito e da economia, especialmente no Brasil29-30. O
reconhecimento da disciplina ganhou espaço após o prêmio Nobel de economia
ter sido conferido aos cientistas que, por meio da análise econômica do direito,
demonstraram a aproximação entre direito e economia, passando a disciplina
Law & Economics a ser considerada como um dos avanços mais relevantes no
ensino jurídico do Século XX.31
29
Sobre a disciplina Law & Economics, apesar de não ser assunto novo (começou a ser
desenvolvida em meados de 1960 por professores norte-americanos), nova é a sua
popularização no Brasil. Por muito tempo juristas liam o direito como um mero impostor de
condutas e legitimador de punições, sem entenderem os subsídios econômicos que afetariam o
direito. Apesar do direito ter como premissa de justiça a equidade e a economia ter como
premissa de justiça a eficiência, já se admite existirem mais semelhanças do que divergências
entre as matérias.
30
Modesto Carvalhosa foi um dos primeiros doutrinadores brasileiros a enfrentar o assunto.
Aproveitando as aulas que freqüentou na Escola Especial de Direito da Economia
(Universidade de Camerino, Itália) durante os anos letivos de 1968/1969, consolidou na obra
publicada em 1973 importantes lições sobre o plano teórico, didático e metodológico do
direito econômico, assim como tratou de seus subsídios históricos e doutrinários. Para
maiores detalhes vide CARVALHOSA, Modesto. Direito Econômico. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1973.
31
Sobre o assunto, afirmam os professores norte-americanos Thomas Ulen (professor da
Faculdade de Direito da Universidade de Ilinois, membro de diversas entidades que debatem
o tema Law & Economics nos Estados Unidos da América) e Robert Cooter (um dos
primeiros estudiosos ao tema Law & Economics nos Estados Unidos da América e professor
da Faculdade de Economia da Universidade da Califórnia): A disciplina recebeu maior grau
de reconhecimento em 1991 e 1992, quando consecutivos Prêmios Nobel em Ciências
Econômicas foram atribuídos a economistas que colaboraram com a criação da análise
econômica do direito – Ronald Coase e Gary Becker. Resumidamente, o professor Bruce
Ackerman, da Faculdade de Direito da Universidade de Yale descreveu a abordagem
econômica do direito como ―o desenvolvimento mais importante no conhecimento jurídico do
século vinte‖. Tradução livre de: The field received the highest level of recognition in 1991
and 1992 when consecutive Nobel Memorial Prizes in Economic Science were awarded to
economists who helped to found the economic analysis of law – Ronald Coase and Gary
Becker. Summing this up, Professor Bruce Ackerman of the Yale Law School described the
economic approach to law as ‘the most important development in legal scholarship of the
twentieth century’ (ULEN, Thomas; COOTER, Robert. Law & Economics, 3a Ed.
Massachusetts: Addison Wesley Longman, 2000, p. 2)
25
1.4. Análise econômica do Direito
O Law & Economics busca verificar os conceitos econômicos que induzem a
conduta humana bem como que estabelecem limites (por meio das leis), às
condutas abusivas como forma de promoção de justiça e de equidade social.
No surgimento dessa disciplina, a análise econômica do direito dividia-se em
duas principais correntes:
A primeira, instaurada por Adam Smith em pleno século XVII, focouse nas normas jurídicas que regulam o Mercado, regrando a atividade
econômica. Esta se desenvolveu junto à maturação da Economia como
uma ciência e com a expansão das preocupações a respeito da
regulação do mercado pelo Estado, primeiramente, para a garantia do
adequado funcionamento de seus mecanismos inerentes, supostamente
suficientes para a boa condução das relações de troca de bens e
serviços. Posteriormente, essa corrente se desenvolveu no sentido de
estudar também a intervenção estatal no domínio econômico com a
finalidade de implementar políticas públicas, desenvolvimento
comercial e industrial ou então simplesmente para inibir as
conseqüências pouco salutares decorrentes das falhas que se revelaram
nesses mecanismos.
A segunda corrente dessa escola foi instituída por Jeremy Bentham no
século XVIII e cuidou em especial das normas que regulavam
comportamentos alheios ao mercado, ocupando-se de interpretar
relações jurídicas não econômicas sobre a perspectiva da Economia
ou, ao menos, a partir de sua racionalidade própria, em especial um
certo individualismo metodológico em que ao membro da sociedade é
imputada a característica da busca do auto-interesse. Em outros
termos, aludido autor foi o primeiro a alegar que, mesmo em campos
em que o interesse pessoal não é evidente ou então os reais anseios
são dissimulados, os indivíduos agem na sociedade em função de seu
interesse próprio, buscando maximizar racionalmente suas vantagens
em quaisquer relações, segundo parâmetros utilitários. Defendeu que a
busca pela felicidade e o desejo de afastar a dor é o único mecanismo
26
que efetivamente determina o sentido das ações humanas e, em seu
aglomerado, de toda a sociedade.32
Ambas correntes passaram por aperfeiçoamentos, sendo responsáveis pela
continuidade do desenvolvimento destes institutos autores norte-americanos
como Thomas Ulen, Robert Cooter, Steven Shavell e Richard Posner33. Os dois
primeiros estudaram a relação entre direito e economia segundo a análise
econômica do direito, da seguinte forma:
In addition to a scientific theory of behavior, economics provides a
useful normative standard for evaluating law and policy. Laws are not
just arcane technical arguments; they are instruments for achieving
important social goals. In order to know the effects of laws, on those
goals, judges and other lawmakers must have a method of evaluating
law’s effects on important social values. Economics predicts the
effects of policies on efficiency. Efficiency is always relevant to policymaking, because it is always better to achieve any given policy at
lower cost than at higher cost. Public officials never advocate wasting
money.
Besides efficiency, economics predicts the effects of policies on
another important value: distribution. Among the earliest applications
of economics to public policy was its use to predict who really bears
the burden of alternative taxes. More than other social scientists,
economists understand how laws affect the distribution of income and
wealth across classes and groups. While economists often puts about
distribution, usually leaving recommendations about distribution to
policy-makers or voters.34
32
ROSA, Christian Fernandes Gomes da. Eficiência como Axioma da Teoria Econômica do
Direito. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito da USP, 2006, p. 12-13.
33
As principais obras dos dois primeiros autores foram citadas neste trabalho e encontram-se
relacionadas nas referências bibliográficas. Ronald Coase e Guido Calabresi foram os
precursores do movimento direito e economia, consagrado a partir da publicação do livro The
Economic Analysis of Law, de Richard Posner, em 1973. Para maiores detalhes sobre a
produção dos demais autores citados, vide ROSA, Christian Fernandes Gomes da. Eficiência
como Axioma da Teoria Econômica do Direito. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de
Direito da USP, 2006.
34
Tradução livre: Além de uma teoria científica do comportamento, a economia fornece um
modelo útil para avaliar o direito e a política. As leis não são apenas argumentos técnicos; são
instrumentos importantes para atingir os objetivos sociais. Para conhecer os efeitos das leis
nestes objetivos, juízes e parlamentares devem adotar métodos para avaliar os efeitos das leis
27
Existiram outras leituras do Law & Economics, mas suas premissas são
fundamentalmente as mesmas,35 a saber: (i) a existência da maximização
racional das necessidades humanas, (ii) que os indivíduos obedecem a
incentivos de preços que orientam seus comportamentos racionais, e (iii) que as
normas legais são avaliadas a partir da eficiência de sua aplicação.
1.5. Law & Economics e conflito de interesses
Constatada a relação de influência recíproca entre o direito e a economia, bem
como o escopo da análise econômica do direito, vejamos os contornos do Law &
Economics aplicado à disciplina do conflito de interesses.
Dado que a concentração de capital é uma característica peculiar das empresas
brasileiras,36-37 a limitação ao poder econômico de seus administradores e
sobre importantes valores sociais. A economia prevê os efeitos das políticas na eficiência. A
eficiência será sempre relevante para a formulação das políticas, pois sempre será melhor
atingir objetivos políticos a um custo baixo. Funcionários públicos nunca desejam desperdiçar
dinheiro. Além da eficiência, a economia prevê os efeitos das políticas de outro valor
importante: a distribuição. Dentre as primeiras aplicações da economia à política pública está
a sua utilização para prever quem realmente suporta o ônus dos impostos alternativos. Mais
do que outros cientistas sociais, economistas entendem como as leis afetam a distribuição de
renda e da riqueza dentre as classes e grupos. Os economistas geralmente se dedicam à
distribuição, fazendo recomendações sobre a distribuição para os dirigentes políticos e
eleitores. (ULEN, Thomas; COOTER, Robert. Law & Economics, 3a Ed. Massachusetts:
Addison Wesley Longman, 2000, p. 3-4)
35
Essa premissa pressupõe que os agentes econômicos sempre condicionarão suas escolhas à
adequação racional e eficiente dos fins aos meios, ou seja, os indivíduos somente aceitam se
engajarem em determinada atividade se os fins (benefício a ser auferido) superar os meios
(dispêndios para se chegar aos fins). Aplicando-se esta premissa ao direito, temos que a
violação ao direito (lei ou contrato) é avaliada pelos indivíduos em detrimento do
custo/benefício da violação, isto é, se violar a lei implicar em um benefício econômico
superior à sanção legal, racionalmente os indivíduos tenderão a burlar a lei em prol do
respectivo benefício econômico.
36
A ocorrência dessa alta concentração de capital votante no modelo de governança
corporativa de nossas empresas tem como conseqüência a baixa proteção dos acionistas
minoritários. É verificada na prática uma alta correlação negativa entre empresas com elevada
concentração de capital e a qualidade da proteção dispensada aos acionistas minoritários. Esse
desequilíbrio impede, ainda, que o mercado de capitais atenda seu objetivo de alocação
28
acionistas é medida de boa governança, principalmente com relação à matéria de
conflito de interesses e benefício particular.
Ainda que a disciplina do benefício particular divida ilustres pensadores do
direito comercial brasileiro (entre adeptos da doutrina formal e material,
conforme será mais bem explorado a seguir), fato é que o conflito de interesses,
quando exercido em benefício particular e/ou em prejuízo da companhia ou de
terceiros, caracteriza uma faceta do abuso do poder econômico (indesejado pelo
mercado em geral).
Jairo Saddi, introduzindo seu artigo sobre o conflito de interesses no mercado de
capitais, também procurou fazer uma abordagem relacionada entre o conflito de
interesses e a análise econômica do direito:
É de Ronald Coase o importante conceito da firma. Para Coase, a
firma é uma instituição econômica que exerce múltiplas funções num
ordenamento social ao implementar diferentes mecanismos de
interação humana. E a esse conceito ele ainda acrescenta que essa
interação é complexa e, muitas vezes, conflitante.
Esse artigo, nesta importante coletânea que celebra os 30 anos da Lei
das S.A., coordenada pelos brilhantes e jovens advogados Rodrigo R.
Monteiro de Castro e Leandro Santos de Aragão, trata dos conflitos de
interesse no mercado de capitais pela ótica coaseana de firma. O que
se pretende mostrar é que, do ponto de vista da análise econômica do
Direito, a principal proteção que o Direito pode oferecer ao sistema
econômico, por um lado, é resguardar direitos de propriedade – leia-se
minoritários, por excelência – e assegurar a necessária transparência
reduzindo as assimetrias informacionais, por outro.
Um dos principais elementos da análise coaseana, do ponto de vista
das interações da firma, é o mecanismo do sistema de preços. De
acordo com Coase, para cada relação de troca de certos ativos, haverá,
eficiente de recursos. (ASSAF NETO, Alexandre; LIMA, Fabiano, Guasti; AMBROZINI,
Marcelo Augusto. Dividendos: teoria e prática. Ribeirão Preto: Inside Books, 2007, p. 68-69).
37
Vide notas de rodapé 7, 8 e 9.
29
pelo mecanismo do preço acertado, a negociação de um contrato com
a conseqüente transferência de direitos de propriedade. Ora, isso só é
relevante, do ponto de vista dos objetivos deste artigo, para mostrar
que a firma – e aqui a firma inserida no mercado de capitais – nada
mais é do que uma simplificação dos movimentos de coordenação
econômica em busca de financiamento. Como se depreende da lição
de Coase, a firma é um feixe de contratos que tem como objetivo
reduzir os custos de transação, através da coordenação qualitativa num
mundo de incertezas. Ou, em outras palavras, a firma só se justifica
porque reduz os custos de transação ao interconectar contratos (e,
portanto, direitos de propriedade) de modo mais eficiente do que um
indivíduo normalmente faria.38
Para Coase a principal função da empresa é eliminar as incertezas e conflitos
que provêm das relações de mercado. Explica Calixto Salomão Filho, que:
A empresa aparece então como forma de dar solução organizativa aos
conflitos entre os agentes econômicos no mercado. Reduz custos de
transação na medida em que reduz tais conflitos. Coase para aí.
Evidentemente que sua teoria, até por sua forte inspiração neoclássica
pouco se preocupa com a convergência para a sociedade de todos os
interesses por ela afetados. Mas ao ver como sentido verdadeiro do
instituto da empresa a resolução de conflitos e ao impor que esses
sejam resolvidos internamente, sem dúvida fundamenta concepções
jurídicas mais sedimentadas sobre soluções organizativas para o
conflito.39
Em nota de rodapé, opinou Calixto Salomão Filho sobre qual teria sido a real
preocupação de Coase em seu esforço de justificar a empresa como uma forma
de eliminar conflitos e reduzir custos de transação:
Na verdade, a teoria de Coase preocupa-se em eliminar o conflito
apenas entre os agentes produtivos (basicamente produtores,
fornecedores e distribuidores e demais agentes que se relacionam na
linha vertical). Mas exatamente por ser integrativa oferece sustentação
para a teoria jurídica que procura ver na pessoa jurídica um feixe de
38
SADDI, Jairo. Conflito de interesses no mercado de capitais In Sociedade anônima – 30
anos da Lei 6.406/76. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 340.
39
SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário, 2ª Ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 81-82.
30
interesses integrados por uma organização. É, portanto, a justificativa
da integração de interesses (eliminação dos conflitos) e não sua forma
(criação de uma organização) que aproximam a teoria econômica de
Coase da visão jurídica moderna da empresa.40
Percebe-se que o Estado, por meio da edição de leis, busca oferecer condições e
soluções para que o processo econômico beneficie a todos e não apenas proteja
os interesses de uma minoria concentradora de poder econômico. Trata-se do
Estado atuando para limitar o abuso do poder econômico.
Apesar da regulamentação estatal proposta como tentativa de prevenção ao
abuso de poder econômico, a punição legal deverá ser suficientemente severa
para desencorajar o abuso do poder econômico e para preservar os interesses da
coletividade.
Portanto, podemos assumir que a relação entre o conflito de interesses e a
disciplina Law & Economics se apresenta mais evidente na medida em que (i) a
economia busca a maximização dos resultados, (ii) o direito tende a regular a
atuação econômica para garantir aos indivíduos o pleno exercício de suas
potencialidades e a proteção contra o abuso de poder econômico, (iii) as
situações de conflito de interesses e beneficiamento particular são exemplos do
uso abusivo e arbitrário de quem detém o poder econômico, e (iv)
o
ordenamento jurídico contempla o interesse do mercado vedando o voto de
acionistas e administradores para evitar o exercício abusivo do poder
econômico.
Nesse sentido, a atuação do direito deve ser tal que a sanção legal seja suficiente
para desencorajar o abuso do poder econômico em vista da relação desfavorável
que deve existir entre o benefício pretendido e a reprimenda prevista em lei.
40
SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário, 2ª Ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 81.
31
Jairo Saddi, em linha com a doutrina estrangeira que relaciona o conflito de
interesses ao oportunismo e à racionalidade limitada,41 assim concluiu sobre a
relação da análise econômica do direito com o conflito de interesses:
Conflitos de interesse são inevitáveis em qualquer ambiente social. O
regulador, como vimos, é um importante stakeholder que deve
resolvê-los de modo a perseguir dois ideais: reduzir os custos de
transação de operações futuras e proteger os minoritários, dos quais é
legítimo representante. Com isto, reduz-se o oportunismo, incentivo
nefasto ao mercado de capitais e motor dos conflitos de interesses.42
A conclusão de Jairo Saddi foi, portanto, que a regulação é o meio para
viabilizar a redução do custo de transação e a proteção dos minoritários.
Entendemos que o cumprimento das companhias com a respectiva regulação
serve de termômetro de sua boa governança e quanto maior for o grau de
cumprimento, mais valor terão as respectivas companhias.
Nesse sentido, vale dizer que a imposição de boas práticas de governança
fomentaria o mercado de capitais na medida em que o tratamento privilegiado de
certos acionistas em detrimento da minoria é uma das causas para o tímido
mercado de capitais brasileiro. A atrofia do mercado de capitais nacional
impacta diretamente na sua pequena contribuição para o financiamento de
empresas nacionais e de forma mais ampla, para a própria geração de riquezas
do país.
41
Opportunism relates to how people will respond to conflicts, given the existence of bounded
rationality. They will behave opportunistically if they act in their self interests by, for
example, finding loopholes in contracts. If there was unbounded rationality, the potential
opportunistic behaviour would be known and avoided. Tradução livre: O oportunismo diz
respeito a como as pessoas reagirão aos conflitos, dada a existência de racionalidade limitada.
Eles se comportarão de forma oportunista se eles agirem no seu interesse individual, por
exemplo, constatando brechas em contratos. Se houvesse racionalidade ilimitada, o potencial
do comportamento oportunista seria conhecido e evitado. (JACOBSON, David;
ANDRÉOSSO-O‘CALLAGHAN, Bernardette. Industrial economics and organization: a
European perspective. London: McGraw-Hill, 1996, p. 39).
42
SADDI, Jairo. Conflito de interesses no mercado de capitais In Sociedade anônima – 30
anos da Lei 6.406/76. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 259-361.
32
Acreditamos que a eficácia da regulação dependerá das penalidades que forem
impostas em caso de descumprimento. O equilíbrio pretendido pela análise
econômica do direito será verificado sempre que as empresas estiverem
desestimuladas a praticarem atos de abuso de poder econômico em decorrência
(i) de o regulador impor sanções que sejam mais prejudiciais ao infrator do que
seus potenciais benefícios, e (ii) do valor da empresa ser impactado de forma tal
que o exercício abusivo de poder econômico não compense a perda de valor que
a empresa (e suas ações) puder amargar.
33
2. CONFLITO DE INTERESSES
Já afirmava Francesco Carnelutti que ―o elemento econômico do direito é o
conflito de interesses. Onde o conflito de interesses não há, não tem razão de ser
o direito; não existe um fenômeno jurídico na raiz do qual a análise não encontre
um conflito‖.43 Embora o jurista italiano tenha se dedicado ao direito processual,
sua afirmação não deixa de ter serventia para este estudo.
No curso das atividades empresariais, as companhias, seus acionistas e
administradores passam por situações de convergência e divergência de
interesses e/ou esforços. Pode-se conjecturar que os interesses dos acionistas
estarão em sintonia tão somente no ato de constituição da sociedade, e que a
partir de então cada um exteriorizará terá um interesse diferente dos demais.
Ainda que exista uma convergência de interesses e/ou esforços isso não significa
que os acionistas partilharão de um mesmo interesse stricto sensu. A
convergência de esforços se dá imbuída do interesse que a companhia gere
lucros aos acionistas, bônus aos administradores, empregos aos trabalhadores,
encomendas aos fornecedores, impostos ao fisco, serviços aos prestadores e
assim por diante. Ou seja, todos têm uma finalidade comum, mas não
necessariamente partilham de um mesmo interesse stricto sensu – o que é
normal e compreensível.
O conflito de interesses muitas vezes aparece nos votos proferidos em reuniões
da companhia. Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira definiram o
43
CARNELUTTI, Francesco. Teoria generale del diritto. Roma: Foro Italiano, 1946 apud
SADDI, Jairo. Conflito de interesses no mercado de capitais In Sociedade anônima – 30 anos
da Lei 6.406/76. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 344.
34
direito-função do exercício de voto, inclusive à luz dos eventuais interesses
opostos e da diversidade de papéis e interesses que pode ter o acionista, seja ele
controlador ou minoritário:
A pessoa que é acionista desempenha, simultaneamente, diversos
outros papéis sociais, nos quais busca fins e tem interesses que são
estranhos aos da companhia, ou com eles conflitam. Pode, por
exemplo, ser administrador ou empregado da companhia, fornecedor
de bens ou serviços adquiridos pela companhia ou comprador dos seus
produtos, empresário de empresa concorrente, parente de algum de
seus diretores ou seu acionista controlador. Ao prescrever o exercício
do direito de voto no interesse da companhia, a lei proíbe ao acionista
colocar a serviço de qualquer outro papel que ocupe um poder jurídico
que é conferido para o desempenho da função de membro da
Assembléia Geral. A caracterização do direito de voto como "direitofunção" e a distinção entre os atos do acionista enquanto sócio e como
pessoa são outros modos de exprimir o mesmo princípio.44
Renato Ribeiro Ventura alerta para o fato que não se pode considerar a
divergência de opiniões como necessariamente uma discordância:
Diante da divergência de interesses, ou seja, mais de um interesse,
tanto no plano individual como nas relações sociais, deve ser feita
uma opção, privilegiando um interesse em detrimento de outro ou a
tentativa de conciliar ambos, ainda que os atendendo de forma
parcial.45
Para Calixto Salomão Filho:
O tratamento do tema conflito de interesses padece de uma importante
ambigüidade de fundo. É importante entender que existe um problema
de conflito de interesses que não se confunde com a regra de conflito.
O problema de conflito entre os vários interesses envolvidos pela
sociedade (sócios, credores, trabalhadores, comunidade, etc.) é algo
44
LAMY FILHO, Alfredo. PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A Lei das S.A. Vol. II, 3ª Ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 228-229.
45
RIBEIRO, Renato Ventura. Direito de voto nas sociedades anônimas. São Paulo: Quartier
Latin, 2009, p. 368.
35
co-natural a ela mesma. Como se verá em breve é, em verdade, para
muitos teóricos a própria função da pessoa jurídica.46
Frente situações de conflito de interesses, seja no plano particular ou societário,
há que se fazer uma opção que naturalmente privilegiará um dos interesses em
detrimento do outro.
Importante ressalvar, desde já, que acionistas e administradores não possuem
independência absoluta entre si: são reciprocamente dependentes (salvo com
relação ao conselheiro independente). Enquanto os administradores são
indicados para compor o conselho de administração por meio do voto afirmativo
dos acionistas (sobretudo dos controladores), os administradores tendem a
agradar aos acionistas (principalmente aqueles controladores que os elegeram)
para permanecerem em seus cargos e para serem lembrados em outras
oportunidades de indicação. Esse interesse evidencia que, quando em situação
de conflito de interesses, a manifestação do voto do administrador ligado a um
acionista poderá acarretar consequências maléficas para os interesses da
companhia e/ou dos demais acionistas.
O benefício particular decorre do interesse47, ou seja, do desejo pela posição
mais favorável com relação à satisfação de uma necessidade material ou moral.
A partir da noção de ―interesse‖, o objetivo do acionista converge com o
interesse da companhia no que diz respeito ao desejo de que a companhia vá
46
SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário, 2ª Ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 79.
47
O Dicionário Houaiss da língua portuguesa atribui alguns significados ao vocábulo em
questão: ―1. O que é importante, útil ou vantajoso, moral, social ou materialmente; 2. estado
de espírito que se tem para com aquilo que se acha digno de atenção; 3. qualidade do que
retém a atenção, que prende o espírito; 4. importância dada a algo; 5. atitude de benevolência
para com uma pessoa e para com tudo que lhe diz respeito; 6. apego ao que beneficia a si
mesmo; 7. participação nos lucros dada ao empregado por um estabelecimento; 8. lucro
decorrente dos juros produzidos pelo capital‖. (INTERESSE. Dicionário Houaiss da língua
portuguesa - 1ª Ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009, p. 1096)
36
bem e gere lucros. Entretanto, o interesse será divergente quando o acionista
tiver, além desse objetivo ―comum‖, um outro de cunho particular.
E o que seria então esse interesse? Segundo a corrente majoritária e amplamente
aceita, o conceito de interesse decorre do estudo do professor italiano Pier
Giusto Jaeger, para quem interesse seria ―a relação entre um sujeito, que possui
uma necessidade, e o bem idôneo a satisfazer tal necessidade, determinada na
previsão geral e abstrata de uma norma‖.48
O interesse particular é caracterizado como um anseio individual, íntimo e
inconfundível com o interesse lato sensu dos acionistas, caracterizado pelo bem
comum da companhia. Esse interesse particular refere-se ao interesse egoísta,
voltado e direcionado apenas para o benefício próprio do interessado e que será
vantajoso apenas para si; não será partilhado ou partilhável com os demais.
Ter interesse particular, contudo, não é proibido e nem deveria ser. Tanto o
acionista, os administradores ou qualquer pessoa pode licitamente ter interesses
particulares. Aliás, no sistema capitalista todos têm interesses particulares. Não
se pode considerar que as pessoas trabalham, empreendem e investem sem ter
um interesse próprio de crescimento patrimonial e realização pessoal.
É comum, portanto, que acionistas tenham interesses particulares em relação à
companhia. Por exemplo, preferirão receber os lucros integralmente na forma de
dividendos ao invés de capitalizá-los na companhia – trata-se de um interesse
particular que pode conflitar com o planejamento estratégico da companhia, a
qual eventualmente prefira reinvestir o lucro nas suas próprias atividades. Esse
48
JAEGER, Pier Giusto. L‘interesse Sociale. Milão: Giuffrè, 1999, p. 3 apud CUNHA,
Rodrigo Ferraz Pimenta da. O exercício de voto na Sociedade Anônima In Direito Societário
– desafios atuais. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 244.
37
conflito, apesar de dizer respeito a um único acionista, atinge a todos os demais
titulares de ações da mesma classe.
A configuração de uma situação de conflito de interesses é tênue e existem
divergências doutrinárias sobre sua caracterização para fins de impedimento do
acionista exercer seu direito de voto (há posições doutrinárias formalistas e
materialistas que debatem a forma pela qual o voto deve ou não ser vedado –
vide item 2.2).
De acordo com o Art. 115 da LSA, estará impedido de votar o acionista que
conferiu bens à sociedade na deliberação sobre a aprovação da avaliação dos
bens que ele mesmo conferiu, bem como para a aprovação de suas contas na
qualidade de administrador. Essa vedação, presente no ordenamento jurídico
brasileiro, também está presente de forma semelhante em outras jurisdições,
conforme abordamos no capítulo que trata do direito comparado. Não há dúvida
nem discussão na doutrina acerca da impossibilidade de voto nesses casos.
A polêmica gira em torno da proibição de voto em matérias que possam causar
benefício particular ou configurar conflito de interesses distinto daqueles já
relacionados no Art. 115 da LSA.
Para apurar o eventual conflito, deve-se fazer uma dupla análise: em primeiro
lugar, deve-se verificar se a vedação legal é formal ou material, ou seja, devem
ser proibidos de votar todos aqueles que apresentarem qualquer aparente conflito
de interesses ou deve-se analisar o caso concreto? Se decidir-se por analisar o
caso a caso, outra análise subjetiva deverá ser empreendida: o voto causou
efetivamente um benefício particular a terceiros, danos à companhia ou aos
demais acionistas?
38
A disciplina jurídica do benefício particular – que pode ser patrimonial ou
político – é subjetiva e não se limita a verificar a ocorrência de um benefício
próprio do acionista ou do administrador. Esse interesse particular pode estar
relacionado com a tentativa de evitar prejuízo próprio ou de beneficiar ou
prejudicar terceiros (com ou sem dolo, da mesma forma como a legislação
italiana – Art. 2373 do Codice Civile Italiano, conforme estudado no item 3.4).
Interpretando os impedimentos de voto em situação de conflito de interesses ou
de benefício particular, a doutrina se divide, portanto, em duas principais
correntes: formal e material.
2.1. Divergência doutrinária: conflito formal ou material?
A legislação brasileira vigente adota postura institucionalista segundo a qual o
voto deve ser exercido no interesse da companhia – interesse social (LSA Arts.
115 e 156). Nesse sentido, podem existir situações nas quais exista conflito entre
o interesse social da companhia e o interesse particular dos sócios ou dos
administradores.
Quanto à manifestação do voto dos acionistas, a LSA prevê quatro situações em
que eles são impedidos de votar, sendo duas delas objetivas e duas subjetivas.
Os dois impedimentos objetivos são (i) deliberar sobre o laudo de avaliação dos
bens que o próprio acionista contribuir para a formação do capital e (ii) votar na
aprovação de suas contas na qualidade de administrador. Os impedimentos
subjetivos, por sua vez, dizem respeito à proibição de votar em matérias que
possam (iii) beneficiá-lo de modo particular ou (iv) apresentar conflito de
interesses.
39
Já quanto aos administradores, a LSA previu uma regra geral segundo a qual é
vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver
interesse conflitante com o da companhia. Entretanto, a LSA permite que os
administradores contratem com a companhia se em condições razoáveis ou
equitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia
contrataria com terceiros.
Em ambas as situações (conflito de administradores e de acionistas) a doutrina
se divide em duas correntes principais: (i) corrente formalista, segundo a qual,
numa análise objetiva e direta, basta haver conflito para que o voto seja
proibido; e (ii) corrente materialista, segundo a qual para o voto ser nulo haverá
de se comprovar que o conflito causou prejuízo à companhia ou aos demais
acionistas.
Em artigo dedicado ao conflito de interesse dos administradores, Julian Fonseca
Peña Chediak bem sumarizou o cerne da discussão acerca das interpretações
formal e material do conflito de interesses, independente de tratar-se de acionista
(Art. 115) ou administrador (Art. 156). O desafio, em todo caso, é identificar a
amplitude do que vem a ser o ‗conflito de interesses‘:
Como se pode notar, a parte do texto legal que exige maior esforço
interpretativo é a definição do que seria, afinal, o ―conflito de
interesses‖. O resto está mais claramente definido pela norma: não há
qualquer dúvida sobre o que o administrador deve fazer, se estiver
conflitado, ou quais as consequências de tal conflito. Repita-se: a
maior dúvida é quanto à definição do que constitui o próprio conflito.
40
E aí reside o ponto central da celeuma. A lei não diz o que é isso, nem
no art. 156, acima transcrito, nem no §1º do art. 115, quando trata do
voto proferido por acionista na assembleia geral.49
Nelson Eizirik introduziu parecer por ele assinado em novembro de 2001 da
seguinte forma:
Deve-se distinguir o conflito formal do conflito substancial de
interesses.
(...)
Tem-se, assim, a configuração do conflito substancial de interesses
quando o voto é exercido com desvio de finalidade, não atendendo,
por conseguinte, ao interesse social, em desrespeito aos princípios da
boa fé e da lealdade.
(...)
Já o conflito formal de interesses ou conflito de interesses lato sensu é
aquele que existe em todo negócio jurídico bilateral ou unilateral, em
que o acionista e a sociedade são as partes contratantes.
(...)
Idêntica é a situação do administrador da sociedade anônima, no que
toca à caracterização do conflito de interesse.50
Há quem critique o subjetivismo da lei pelo fato de o legislador não ter resolvido
um problema, mas sim criado um embate doutrinário/jurisprudencial que gera
insegurança jurídica. Observe-se, entretanto, que o intuito do legislador não foi,
de fato, encerrar a discussão: conscientemente optou por submeter à prática e à
jurisprudência o balizamento da interpretação deste comando, sempre à luz do
caso concreto. Veja-se o que pretendeu o legislador (exposição de motivos da
LSA):
49
CHEDIAK, Julian Fonseca Peña. O conflito de intereses do administrador de sociedade
anônima: uma sugestão de alteração no enfoque do tema In Temas de direito societário e
empresarial contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 410.
50
EIZIRIK, Nelson. Temas de Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 72-73.
41
O artigo 115 cuida dos problemas do abuso do direito de voto e do
conflito de interesses entre o acionista e a companhia. Trata-se de
matéria delicada em que a lei deverá deter-se em alguns padrões
necessariamente genéricos, deixando à prática e à jurisprudência
margem para a defesa do minoritário sem inibir o legítimo exercício
do poder de maioria, no interesse da companhia e da empresa.51
Não houve, na mesma exposição de motivos, igual atenção para o Art. 156. O
legislador
assim
introduziu
os
artigos
que
tratam
dos
deveres
e
responsabilidades dos administradores:
Os artigos 154 a 161 definem, em enumeração minuciosa, e até
pedagógica, os deveres e responsabilidades dos administradores. É
Seção da maior importância no Projeto porque procura fixar os
padrões de comportamento dos administradores, cuja observância
constitui a verdadeira defesa da minoria e torna efetiva a
imprescindível responsabilidade social do empresário. Não é mais
possível que a parcela de poder, em alguns casos gigantesca, de que
fruem as empresas - e, através delas, seus controladores e
administradores - seja exercido em proveito apenas de sócios
majoritários ou dirigentes, e não da companhia, que tem outros sócios,
e em detrimento, ou sem levar em consideração, os interesses da
comunidade.
As normas desses artigos são, em sua maior parte, meros
desdobramentos e exemplificações do padrão de comportamento dos
administradores definido pela lei em vigor - o do "homem ativo e
probo na administração dos seus próprios negócios" (§7º do art. 116
do Decreto-lei nº 2.627) e, em substância, são as que vigoram, há
muito tempo, nas legislações de outros povos; formuladas, como se
encontram, tendo presente a realidade nacional, deverão orientar os
administradores honestos, sem entorpecê-los na ação, com excessos
utópicos. Servirão, ainda, para caracterizar e coibir abusos.52
51
Exposição de motivos nº 196, de 24 de junho de 1976, do Ministério da Fazenda, referente
ao encaminhamento do projeto de lei da LSA.
52
Exposição de motivos nº 196, de 24 de junho de 1976, do Ministério da Fazenda, referente
ao encaminhamento do projeto de lei da LSA.
42
2.2.1. Conflito formal
A corrente formalista parte da interpretação literal da LSA, segundo a qual tão
logo existam interesses conflitantes entre o acionista e a companhia haverá
proibição de voto.
A análise formal é realizada a priori e é considerada a mais radical das duas
correntes, pois não permite ao acionista sequer votar na deliberação. Por esse
motivo, caso o acionista ‗conflitado‘ logre êxito em comprovar que não estava
impedido de votar, a realização de uma nova assembleia será necessária para
rediscutir a mesma matéria. Por outro lado, se o controle adotado fosse a
posteriori (como ocorre no caso do conflito material), a questão estaria
societariamente resolvida desde pronto ficando sujeita apenas a eventual futura
desconsideração do voto emitido com conflito de interesses.
Norma Parente, ex-diretora da CVM, é uma das expoentes da corrente
formalista e defende que ―permitir o voto conflitante seria consentir com a
possibilidade de dano à companhia, subvertendo assim a preferência que o
legislador confere ao interesse social sobre o interesse particular dos
acionistas‖.53
Outros doutrinadores que se identificam com a linha formal são Modesto
Carvalhosa e Fábio Konder Comparato. Segundo esses autores, a proibição de
voto do acionista decorre do fato de ter um conflito e não convergência de
interesses, motivo pelo qual o acionista está impedido de exercer seu direito de
voto independentemente da ocorrência de dano à companhia.
53
PARENTE, Norma Jonssen. O acionista em conflito de interesses In Direito empresarial:
aspetos atuais do direito empresarial brasileiro e comparado. São Paulo: Método, 2005, p.
333.
43
A posição de Comparato, apesar de não ser puramente formalista, mais se
identifica com essa corrente do que com a corrente materialista, segundo o
trecho a seguir transcrito de sua doutrina:
A lei brasileira, como a italiana, proíbe seja dado em assembléia geral
um voto conflitante com o interesse da companhia. Indaga-se,
portanto, se a mesa diretora dos trabalhos da assembléia estaria
autorizada a não computar esse voto na deliberação. Parece evidente
que sim, quando se trata de uma das situações de conflito aberto de
interesses, relacionadas no § 1º do art. 115: deliberações relativas ao
laudo de avaliação dos bens com que o votante concorrer para a
formação do capital, aprovação de contas do votante como
administrador ou concessão de vantagens pessoais. Trata-se, afinal, de
mera aplicação do princípio nemo iudex in causa propria.
Tirante esses casos expressamente indicados na norma, para que haja
impedimento do voto é mister que o conflito de interesses transpareça
a priori da própria relação ou negócio sobre que se vai deliberar, por
exemplo, um contrato bilateral entre a companhia e o acionista. Não
transparecendo preliminarmente o conflito de interesses, nem por isso
deixa de valer a proibição do voto, a qual continua a se dirigir ao
votante e que pode, em qualquer hipótese, ser invocada por outros
acionistas presentes na assembléia.54
Para Modesto Carvalhosa ―há proibição legal para o acionista que tem conflito
formal de interesses com a sociedade de votar em qualquer sentido, nem que
seja conforme o interesse social‖.55 Carvalhosa segue refletindo:
A configuração do interesse conflitante, além das duas hipóteses
tipificadas na lei, torna-se uma questão que a priori somente pode ser
deslindada através do critério formal.
Impossível encarar a questão casuisticamente. Tão só se pode
configurar, na espécie, o conflito de interesses no sentido amplo ou
geral e no pressuposto da própria licitude do negócio jurídico.56
54
COMPARATO, Fabio Konder. Direito Empresarial, 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 91.
CARVALHOSA, Modesto. Comentário à Lei das Sociedades Anônimas, Vol. 2. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 462.
55
44
Carvalhosa arremata, ainda, dizendo que é esse mesmo critério formal, e não
substancial, que suspende o exercício de voto do acionista administrador no
exame de suas contas ou na aprovação do laudo referente aos bens com que se
propõe a subscrever o capital da companhia.
2.1.2. Conflito material
Os materialistas (ou substancialistas) defendem que se deve averiguar em
concreto a real ocorrência do interesse conflitante para então caracterizar (ou
não) a proibição de voto – e concluem que não há critério formal para evidenciálo, posto que o conflito de interesses é tema subjetivo e que dá margem à
interpretações.
Dentre outros defensores do conflito material, o ex-ministro do STF, Carlos
Fulgêncio da Cunha Peixoto, que lecionou direito comercial na Universidade
Federal de Minas Gerais, defendia a interpretação substancial do conflito de
interesses:
Não é fácil a tarefa de aferir os interesses da sociedade e os do
acionista para saber se existe ou não choque. A matéria é de fato e
deve ser examinada em cada caso, pois, mesmo em uma operação de
compra e venda, em determinadas condições, não se poderá dizer, de
antemão, se haverá antagonismo entre as partes. Pode, como proclama
Eduardo de Carvalho, "dar-se a hipótese de haver convergência ou
mutualidade de interesses, por beneficiar a ambas as partes a transação
incriminada‖.57
Trajano de Miranda Valverde entendia que ―a existência ou não de interesses
contrários ou opostos é uma questão de fato, a ser, portanto, apreciada e julgada
56
CARVALHOSA, Modesto. Comentário à Lei das Sociedades Anônimas, Vol. 2. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 467.
57
PEIXOTO, Carlos Fulgêncio da Cunha. Sociedades por Ações, Vol. 3. São Paulo: Saraiva,
1973, p. 81.
45
em cada caso‖.58 Para José Cândido Sampaio de Lacerda ―não é fácil distinguir
se os interesses do administrador e os da companhia estão em conflito, razão
pela qual há de se examinar caso por caso, isoladamente, de acordo com as
circunstâncias ocorrentes‖.59
Os defensores do conflito material sugerem que o controle do conflito de
interesses seja feito a posteriori. Após serem verificadas as consequências do
voto (ou seja, após seu exercício) é que será possível apurar se o voto deve ou
não ser anulado.
Fonte inspiradora da LSA, o Codice Civile Italiano prescreve a disciplina do
conflito de interesses da seguinte forma (Art. 2391): ―O administrador, que em
determinada operação tiver, em nome próprio ou de terceiros, conflito de
interesse com a sociedade deverá dar notícia aos outros administradores e o
conselho fiscal, e deverá abster-se de participar das deliberações sobre a
operação‖.60
A interpretação da doutrina e da jurisprudência italiana indica que não se deve
interpretar o dispositivo retrorreferido sob o enfoque do conflito material, pois a
verificação do interesse em conflito é uma questão ‗de fato‘.
Nesse sentido, Franco Bonelli, em clássica monografia, observa que:
―a existência do conflito deve ser verificada ‗em concreto‘. O conflito
não deriva de uma abstrata e típica contraposição formal de posições,
que sobressaia independentemente das efetivas condições de uma
determinada operação. O conflito, vale dizer, surge somente se o
conteúdo e a modalidade da operação sejam tais que determinem
aquela concreta divergência de interesses à qual já se fez referência.
58
VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedade por ações, Vol. 2, 2ª Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1953, p. 315.
59
SAMPAIO DE LACERDA, José Cândido. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas,
Vol 3. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 197.
60
Vide Capítulo 4 – NOTAS DE DIREITO COMPARADO, item 4.4.
46
Não é decisivo, por isso, que o administrador seja ele mesmo a
contraparte da operação, ou que contraparte seja a mulher do
administrador, ou uma diversa pessoa ou uma diversa sociedade, com
a qual o administrador tenha, direta ou indiretamente, algum interesse
por conta própria ou de outrem (porque dela seja administrador, ou
porque ele mesmo – ou pessoa ou sociedade a ele ligada – dela é
acionista): em todas estas hipóteses, e em outras análogas nas quais o
administrador (ou pessoa ou sociedade a ele ligada) era a contraparte
da operação, a jurisprudência tem corretamente afirmado a
responsabilidade do administrador somente naquelas operações cujas
condições eram de tal forma a demonstrar que o administrador tinha
em concreto feito prevalecer o próprio (ou de outrem) interesse
pessoal, causando danos à sociedade administrada.61
Portanto, nota-se da experiência italiana que o conflito de interesses não seria
mera situação formal pela qual os administradores deveriam deixar de votar,
mas dizem respeito ao efetivo sacrifício do interesse da companhia frente ao
interesse próprio do administrador. Veja-se a lição de Erasmo Valladão Azevedo
e Novaes França:
Não parece haver dúvida de que o legislador brasileiro seguiu o
mesmo caminho do direito italiano nessa matéria. O § 2º do art, 156
determina que ‗o negócio contratado com infração ao disposto no § 1º
é anulável. O que determina a anulação do negócio não é a infração
do disposto no ‘caput’ do artigo (ou seja, a abstenção da participação
do administrador na deliberação do Conselho), mas sim a infração do
disposto no §1º, ou seja, ‗contratar com a companhia em condições
razoáveis ou eqüitativas, idênticas às que prevalece no mercado ou em
que a companhia contrataria com terceiros‘. Dessa forma, o que
acarreta a sanção legal é o conflito substancial de interesses –
contratar com a companhia em condições desrazoáveis ou iníquas,
inferiores às que prevalecem no mercado ou em que a companhia
contrataria com terceiros. O negócio não pode ser anulado, pois, se
não se demonstrar prejuízo à companhia, pois não se justifica a
invalidação de negócios que tenham sido úteis e vantajosos para a
sociedade. Não se alegue, outrossim, que a lei vedaria, ‗com todas as
letras‘, ao administrador intervir em operação na qual tenha ‗interesse
61
BONELLI, Franco. La responsabilità delli amministratori di società per azioni. Milão:
Giuffrè, 1992, p. 82-87 apud ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos
administradores de S/A. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 164-165.
47
conflitante‘, pois a questão está, justamente, em saber no que consiste
o... ‗interesse conflitante‘!62
No mesmo sentido, continua Erasmo Valladão:
(...) ao fazer referência a ‗interesse conflitante com o da companhia‘,
no § 1º, do art. 115, a lei não está se reportando a um conflito
meramente formal, mas sim a um conflito substancial, que só pode ser
verificado mediante o exame do conteúdo da deliberação. Tal como na
Itália, pois, a lei, nessa hipótese, proíbe, cautelarmente, o acionista de
votar. Se o acionista vota, deve-se verificar então, o modo como
votou: se, efetivamente, sacrificou o interesse da companhia ao seu
interesse pessoal, com prejuízo, potencial ou atual, à companhia ou
aos outros acionistas, seu voto será nulo, bem como anulável a
deliberação tomada, se o voto foi decisivo para a formação da maioria.
Em suma, a lei não estabeleceu, para tal situação, um divieto di voto,
como o fez para as demais hipóteses do § 1º do art. 115.63
O professor Leães também defende a teoria do conflito material. Para chegar a
essa conclusão ele sustenta, de forma semelhante ao direito europeu
(especialmente alemão e italiano), que há diferença entre vedação de voto e
conflito de interesse: a vedação ocorre para as duas primeiras hipóteses do Art.
115 §1º da LSA (deliberar sobre o laudo de avaliação dos bens que o próprio
acionista contribuir para a formação do capital e votar na aprovação de suas
contas na qualidade de administrador) e o conflito de interesse nas duas últimas
(votar em matérias que possam beneficiá-lo de modo particular ou com conflito
de interesses). De acordo com a opinião do Prof. Leães, nas primeiras duas
situações o voto é nulo e nas duas últimas, anuláveis:
Apontada a longa progênie das normas constantes da Lei das
Sociedades por Ações, relativas ao voto abusivo ou conflitante,
podemos concluir que a proibição do exercício do direito de voto,
62
Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França, parecer inédito, em 6 de outubro de 2005 apud
ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de S/A. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 165-166.
63
FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes . Conflito de Interesses nas Assembléias de
S/A. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 97.
48
imposta aos acionistas, nas deliberações de assembléia geral relativas
à aprovação de suas contas como administrador, decorre da
possibilidade de haver, no caso, conflito de interesses, fulminada a
priori pela lei, segundo critério puramente formal sem que haja a
necessidade do exame de outros indícios que, em outras hipóteses, se
faz necessário para a configuração dos interesses conflitantes. Com
efeito, nas outras hipóteses é necessário detectar se há evidência de
que o voto foi exercido ―com o fim de causar dano à companhia ou a
outras acionistas, ou de obter vantagens particulares para si ou para
outrem, ou prejuízo para a companhia ou para outros acionistas‖. Em
suma, a simples ocorrência de circunstâncias objetivas de o sócio ser,
ao mesmo tempo, acionista e administrador da companhia é razão
suficiente para a exclusão do voto na específica hipótese de aprovação
de suas contas, e motivo bastante para invalidar a deliberação
decorrente do voto proferido ao arrepio do impedimento legal.64
Em estudo anterior, publicado em 1993, Leães defendia igualmente o sistema
dual do conflito de interesses originário do sistema alemão e italiano, nos quais
o legislador brasileiro da LSA procurou inspiração:
Perguntar-se-á: a configuração desse interesse conflitante e do
exercício abusivo do direito de voto é dada através de um critério
puramente formal, instaurando-se com a ocorrência da mera posição
de partes contrastantes? Ou é determinada por um exame substancial,
devendo ser avaliada em cada caso concreto? (...) O art. 115 da Lei
6.404, utiliza-se de uma dicção diferente [em relação ao Decreto Lei
2.627/40] e fala em conflito de interesses e abuso do direito de voto, e
estabelecendo-se uma disciplina dualista inspirada no direito europeu,
particularmente na lei de sociedade por ações alemã e no Código Civil
Italiano, que cabe aqui abordar.
(...)
A Lei 6.404 acolhe esse regime dualista do Direito alemão e italiano,
agasalhando até redação assemelhada na regulação da matéria. As
expressões – abuso do direito e conflito de interesses – que estão na
epígrafe que encima o art. 115 são havidas como referências a
conceitos interligados mas distintos e autônomos. Com efeito, da
leitura desse artigo, infere-se que a lei brasileira faz também uma
distinção entre voto abusivo e vedação de voto. Será abusivo – e
portanto conflitante – ―o voto exercido com o fim de causar dano à
companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem,
64
LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Pareceres. São Paulo: Singular, 2004, p. 179-180.
49
vantagem a que não faz jus e de que resulte, pu possa resultar,
prejuízo para a companhia ou para outros acionistas‖ (art. 115 caput).
Por outro lado, haverá vedação de voto nas ―deliberações de
assembléia geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que
concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas
contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem
beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante
com o da companhia‖ (art. 115, §1º). No tocante às contas de
exercício, soma-se ainda a regra contida no §1º do art. 134, que
determina que, na assembléia geral ordinária, ―os administradores não
poderão votar, como acionistas ou procuradores, os documentos
referidos neste artigo‖, relativos às suas contas.
No primeiro caso, isto é, de voto abusivo, a conflituosidade deverá ser
apreciada em cada caso concreto, num juízo de mérito, No segundo
caso, a indagação se limita ao exame da legitimidade formal para o
exercício do direito de voto (cf., nosso Estudos e Pareceres sobre
Sociedades Anônimas, 1989, PP. 24-26).65
Alfredo Lamy comunga da mesma opinião, defendendo que o conflito de
interesses deveria receber interpretação formal:
A doutrina, em geral, coincide nessa interpretação – (à exceção de
Carvalhosa) –, de que o art. 115 não comporta aplicação meramente
formal, requerendo, para sua caracterização, o exame de cada
hipótese.
(...)
Não nos parece, por todo o exposto, subsistam dúvidas de que o §1º,
do art. 115 – até por ser parágrafo que explicita hipóteses do caput –,
há que ser entendido e aplicado no sentido de que ―o interesse
conflitante‖, a ser examinado e caracterizado em cada caso, e não no
mero aspecto formal (como num contrato bilateral), supõe o exame da
causa (―com o fim de causar dano à companhia ou a outros
acionistas‖) ou de ―obter para si ou para outrem, vantagem a que não
faz jus‖.66
65
LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Conflito de interesses e vedação de voto nas
assembléias das sociedades anônimas In Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico
e Financeiro. Vol. 92. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 110.
66
FILHO, Alfredo Lamy. Temas de S.A. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 355-356.
50
A doutrina italiana, francesa e alemã também é maciça a respeito da
interpretação material do conflito de interesses. A esse respeito, vide Capítulo 4
– NOTAS DE DIREITO COMPARADO.
A corrente materialista também já foi defendida tanto pelo Poder Judiciário
quanto pela CVM (conforme analisamos nos Capítulos 4 e 5, respectivamente).
2.2. Tipos de conflito de interesses
O estudo do conflito de interesses pode ser classificado em (i) conflito de
interesses dos acionistas majoritários/controladores, (ii) conflito de interesses
dos acionistas minoritários e (iii) conflito de interesses dos administradores.
Pela proximidade entre o conflito de interesses dos majoritários e minoritários,
aglutinaremos o estudo destes num único subitem, separando-os apenas dos
interesses dos administradores.
2.2.1. Conflito dos acionistas
Há diversos tipos de acionistas. Há o especulador, há o investidor, há o
majoritário, há o minoritário, assim como havia o acionista nessa condição
exclusivamente por ter um assento no conselho de administração67. Não
enfrentaremos todas as variáveis de acionistas pois o interesse, neste tópico, é
tão somente verificar a pendularidade de interesses no universo de acionistas.
67
No curso do desenvolvimento deste trabalho a Lei 12.431/2011 conferiu nova redação ao
Art. 146 da LSA, pelo qual o membro do conselho de administração não mais precisará ser
acionista da companhia.
51
O acionista controlador é aquele que, independentemente de ser majoritário,
exerce o poder de controle sobre a companhia. O controle confere ao seu titular
o poder de decidir sobre a condução dos negócios bem como de indicar os
administradores e influenciar nas suas decisões. Trata-se do exercício do poder
econômico sobre a empresa:
O controle da empresa, no direito societário, é instrumentalizado pelo
mecanismo de voto. Em primeiro lugar, atribui-se aos sócios o direito
de voto em assembléia geral de acionistas ou reunião de quotistas. Em
segundo lugar, impõe-se um parâmetro quantitativo de seleção dos
votos, estabelecido pelo princípio majoritário e modelado por regras
de quorum qualificado. A própria estrutura societária, portanto,
fundada no princípio majoritário, acarreta a separação, em maior ou
menor medida, entre as prerrogativas de apropriação dos lucros e o
controle.
O poder de controle surge da possibilidade fática de comandar a
atividade empresarial e dispor dos bens destinados ao escopo
produtivo da empresa. A organização interna das participações
societárias detidas pelos sócios da sociedade empresária, embora
constitua um indicativo, pode ser insuficiente para aferir a situação de
controle da empresa. Isso porque um terceiro que não possua
participações societárias, nem faça parte dos órgãos da sociedade,
pode exercer o comando da empresa por outros mecanismos. Nesse
caso, o poder de controle será exercido de fora da estrutura societária
da empresa.68
O exercício do poder de controle não necessariamente emerge da propriedade da
maioria das ações, mas pode decorrer de outras formas, tais como, dentre outras,
de vantagens políticas em acordo de acionistas, direito a vetos e voto em bloco.
A LSA define como controlador (Art. 116) a pessoa, natural ou jurídica, ou o
grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que (i)
for titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a
maioria dos votos nas deliberações assembleares e o poder de eleger a maioria
68
CAVALI, Rodrigo Costenaro. A função da empresa no direito societário. Dissertação
(Mestrado) – Universidade Federal do Paraná, 2006. Passim.
52
dos administradores da companhia; e (ii) usa efetivamente seu poder para dirigir
as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Notadamente os interesses do acionista controlador são, no mais das vezes,
colidentes com os interesses dos minoritários. Embora implícito, o conflito é
notável: enquanto minoritários se interessam exclusivamente na rentabilidade da
companhia para auferir lucro, os controladores visam à prosperidade da
empresa, seu fortalecimento e crescimento estruturado. Enquanto controladores
pensam em capitalizar lucros para crescer a companhia, minoritários defendam a
não capitalização para a maior distribuição possível de lucros.
A LSA é o principal instrumento de proteção dos acionistas minoritários,
sobretudo daqueles que não são parte de acordos de acionistas com os
controladores. Da mesma forma, investidores que adquirirem pequeno lote de
ações sujeitam-se aos poderes do controlador e têm na LSA seu principal e, não
raro, único instrumento de proteção.
A sujeição dos minoritários aos controladores é que permite considerá-los
hipossuficientes na medida em que não terão nem poder político nem
conhecimento técnico necessários para influenciar/tomar decisões corporativas.
Princípios de governança corporativa sugerem o fortalecimento dos minoritários
por meio de limitações ao exercício de voto dos majoritários para auxiliar no
reequilíbrio das forças e aproximação dos interesses de ambas as posições.
Com o escopo de limitar o uso do poder econômico dos controladores – em
prevenção ao abuso – a LSA previu uma série de mecanismos que visam atenuar
a possibilidade de que o controle atue para beneficiar a si ou a outrem ou para
prejudicar terceiros (incluindo os minoritários). A suspensão do direito de voto,
53
a vedação ao voto e os quóruns qualificados foram alguns dos instrumentos que
a LSA utilizou para conferir equilíbrio às relações sociais.
Dessa forma, a atuação dos acionistas mereceu atenção do legislador da LSA em
dois momentos: no exercício do direito de voto e no exercício do poder de
controle.
Quanto ao voto abusivo, ele será assim considerado sempre que o acionista
manifestar-se de forma a causar dano à companhia ou aos demais acionistas, ou
quando pretender obter uma vantagem indevida, também em prejuízo da
sociedade ou dos demais acionistas (vide item 2.3).
Além desse conflito entre acionistas majoritários e minoritários, também há que
se considerar o conflito de ambos com a companhia.
É comum que o leigo confunda acionista e companhia como se fosse
uma só coisa. Se a firma é num nexus de contratos, na qual uma
variedade de participantes concorda em transacionar (e a expressão
tem sentido econômico e não jurídico) uns com os outros, nessa
concepção, os ativos da firma são de propriedade dos acionistas, e os
administradores e diretores são meros agentes deles. No entanto,
acionistas são stakeholders da firma e com ela não se confundem.69
2.2.2. Conflito dos administradores
É especialmente nas companhias abertas que a dispersão acionária contribui para
o aumento do poder dos administradores. Essa situação permite que
administradores, de certa forma, atuem como se controladores fossem – já que
possuem autonomia para vincular a companhia a partir de um rol de matérias
predeterminadas no Estatuto Social.
69
SADDI, Jairo. Conflito de interesses no mercado de capitais In Sociedade anônima – 30
anos da Lei 6.406/76. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 356.
54
O governo das sociedades com capital disperso é assumido, de fato,
pelos seus administradores. É o chamado comando gerencial. Nesse
contexto os administradores são eleitos, ou através do acionamento da
proxy machinery, ou pelos votos de um grupo minoritário de
acionistas que consegue aglutinar, em determinado momento, a
maioria capaz de impor-se nas assembleias aos demais grupos. Em
ambas as hipóteses, a condução da sociedade passa, diretamente, para
os seus órgãos administrativos, qual seja, para o Conselho de
Administração (incumbent board) e para os diretores estatutários,
cujas responsabilidades passam a ser não apenas as próprias do
exercício de suas respectivas funções estatutárias (arts. 153 a 159 da
Lei Societária), como também aquelas decorrentes do exercício
abusivo do poder na condução da sociedade. As condutas abusivas
previstas no art. 117 da Lei Societária, endereçada aos controladores,
prestam-se, neste caso, como standards à verificação da conduta dos
administradores que passaram a governar as companhias com as ações
dispersas. Isso porque a ausência do requisito de maioria permanente
nas ações votantes (controle) daqueles que elegem os administradores,
remete a estes últimos toda a responsabilidade pela condução da
sociedade. O governo societário será sempre dos administradores
independentemente do percentual de dispersão ser maior ou menor. Se
for menor a dispersão, como ainda é o caso brasileiro, cabe aos grupos
de acionistas minoritários o papel de eleger o incumbent board que irá
comandar a sociedade. Quando a dispersão for mais significativa,
caberá aos próprios administradores que governam a companhia
acionar a proxy machinery, diminuindo, assim, o papel de grupos
minoritários na recondução dos condutores da sociedade, ou seja, os
próprios administradores.70
Apesar dessa dissociação entre poder e controle ser característica mais marcante
nas companhias abertas, é compreensível que companhias fechadas também
experimentem a mesma situação.
Embora em menor proporção, há também a tendência de dissociação
entre poder e controle nas sociedades de capital fechado, em especial
pela dispersão acionária em razão de sucessão. A escala é menor em
razão da não-captação de recursos de terceiros através de venda de
ações e, em geral, do maior vínculo intuitu personae entre acionistas e
70
CARVALHOSA, Modesto. A dispersão acionária e o desaparecimento da figura do
controlador In Estudos de direito empresarial. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 13.
55
seu interesse na própria sociedade, que extrapola a mera expectativa
de recebimento de dividendos.71
O poder dos administradores, inclusive, é sobremaneira influenciado pelo seu
relacionamento com os acionistas: administradores são agentes dos acionistas
nas companhias e nesse sentido há uma tendência natural de união entre
administradores e controladores na medida em que os acionistas fazem a
indicação dos administradores para ocuparem cargos no conselho de
administração e os administradores deliberam de acordo com o interesse dos
acionistas. O quadro se agrava com a forte participação de private equities nas
grandes companhias, que fazem com que os administradores passem a atuar com
parcialidade para agradar aos fundos de investimento que sempre têm
oportunidades e indicações a serem feitas para a composição dos diversos
conselhos de administração nos quais possuem assento.
O conflito de interesses dos administradores é percebido, também, na medida
em que são bonificados com stock options72, ou seja, recebem a opção de
adquirir ações da companhia a um preço atrativo, tornando-se grandes acionistas
das companhias administradas e, nesse sentido, podem agir de uma ou outra
forma para aproveitar o benefício futuramente na qualidade de acionista.
Pois bem, a LSA também apresenta disciplina direcionada a prevenção do
conflito de interesses dos administradores. Em linhas gerais, a LSA define que
os administradores devem agir pautados pelo dever de diligência (atuar no
71
RIBEIRO, Renato Ventura. Direito de voto nas sociedades anônimas. São Paulo: Quartier
Latin, 2009, p. 52-53.
72
Benefício mais usado pelas empresas. O executivo recebe o direito de comprar um número
específico de ações por um preço pre-estabelecido. Em geral, há um prazo mínimo, entre três
e cinco anos, para ele exercer a opção. O ganho está na diferença entre o preço estabelecido e
a valorização da ação após o período de carência. O número de ações recebidas depende dos
resultados da empresa, do desempenho individual ou do nível do executivo. (CAMPOS, Stela.
Guia Valor econômico de desenvolvimento profissional, 1ªEd. São Paulo: Globo, 2001, p. 40)
56
interesse da companhia e de acordo com seus fins) e de lealdade (não atuar em
conflito de interesses).
Dessa forma a lei societária vedou ao administrador intervir e deliberar em
qualquer operação que tenha interesse conflitante com o da companhia, devendo
consignar a natureza e extensão do seu interesse e impedimento em ata de
reunião do conselho de administração ou da diretoria, conforme for o caso.
Não obstante a situação conflituosa, o administrador poderá contratar com a
companhia se as condições do negócio forem razoáveis ou equitativas às
prevalecentes no mercado ou às quais a companhia contrataria com terceiros.
Conforme já dissemos, a preocupação com o conflito de interesses dos
administradores aumenta na medida em que o capital social vai se pulverizando
e migrando para um modelo no qual não há mais poder de controle concentrado
nas mãos de um ou poucos acionistas.
A medida que a empresa cresce e se torna mais complexa, ainda mais
se acentua o destaque entre empresários e capitalistas. Nas grandes
corporations norte-americanas, ou nas macroempresas nipônicas, a
participação acionária diluiu-se a tal ponto que o maior acionista, ou
conjunto de maiores acionistas, não chega a deter 10% do capital
social. A organização empresarial, analogamente à sociedade política,
cria um poder ativo, de efetivo comando decisório, encarnado em
alguns diretores, ou ostensivamente no chief executive, e um órgão
autorizador e fiscalizador, que é o conselho de administração, e não
mais a assembléia geral.73
Os reflexos dessa migração são percebidos na realidade legislativa das
jurisdições nas quais a concentração do controle regrediu a ponto da
preocupação do legislador a respeito do conflito de interesses passar a recair
73
COMPARATO, Fábio Konder. Direito Empresarial, 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 32.
57
apenas sobre os administradores (vide Capítulo 4 - NOTAS
DE
DIREITO
COMPARADO).
2.3. Direito de voto
Já nos referimos anteriormente, de forma indireta, que a atuação dos acionistas
mereceu atenção do legislador brasileiro em dois momentos: no exercício do
direito de voto e no exercício do poder de controle. Sendo o voto o instrumento
de exteriorização política da vontade do acionista e representando o elemento no
qual a LSA atua para evitar situações de conflito de interesses, seu estudo tornase de importância singular.
Regra geral, a lei confere a cada ação ordinária o direito a um voto nas
assembleias de acionistas (excepcionalmente também terão o mesmo direito os
titulares de ações preferenciais) e como todo direito o direito de voto também
deve respeitar certos limites. Não se trata de um direito propriamente subjetivo
(que pressupõe a ampla liberdade de seu exercício conforme os interesses
próprios de seu titular). De acordo com a LSA, o voto deve ser proferido no
interesse social da sociedade:
A doutrina tem vislumbrado no direito subjetivo a prerrogativa de
tutela do próprio interesse, correspondente a uma prestação que pode
ser reclamada de outrem. Daí pender a doutrina para a identificação do
voto não como direito subjetivo, mas como poder, que corresponde à
prerrogativa de influir na esfera jurídica alheia, como afirma
Comparato, aludindo também à concepção de Ascarelli. Entretanto, se
partirmos da premissa de que o interesse do sócio enquanto sócio se
identifica com o interesse social, não se pode afirmar que o acionista
estará relegando a segundo plano seu próprio interesse, ao privilegiar
o interesse social. Daí fala-se em direito de voto, como faculdade
58
concedida ao acionista para a tutela de seu interesse, cuja legalidade é
balizada pelo interesse da companhia.74
Para Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira:
Dentre os diversos direitos contidos em cada ação, alguns (como o de
participar nos lucros, ou no acervo líquido, em caso de liquidação, o
de fiscalizar a gestão social, o de preferência para subscrever aumento
de capital ou de retirada) protegem o interesse individual do acionista
no resultado do patrimônio social. O direito de voto distingue-se dos
demais porque é instrumento para que cada acionista possa tomar
parte na ação comum, contribuindo para a formação da vontade
social.75
A distribuição do voto dentre os acionistas evidencia o sistema pelo qual a
distribuição de poder é proporcional ao montante investido pelo acionista. Muito
embora o voto se traduza, também, em instrumento de democracia social, ele
não está no rol dos direitos essenciais dos acionistas (LSA Art. 109) e, portanto,
pode ser retirado, suspenso ou de outra forma afetado, seja por disposição legal
ou contratual.
Apesar de livre, tanto o voto de acionistas (LSA Art. 115) como o voto dos
administradores (LSA Art. 156) deve ser proferido de acordo com o interesse
social da companhia.
Do ponto de vista legal, o principal instrumento de restrição ao direito de voto é
a LSA que traz consigo situações que vedam o acionista ou administradores de
manifestarem seus votos, principalmente para prevenir o voto abusivo ou
proferido com conflito de interesses. Outros dispositivos infralegais podem se
74
GARCIA E SOUZA, Thelma de Mesquita. Governança corporativa e o conflito de
interesses nas sociedades anônimas. São Paulo: Atlas, 2005, p. 64.
75
LAMY FILHO, Alfredo. PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A Lei das S.A. Vol. II, 3ª Ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 292.
59
aplicar, tais como regulamentos da CVM, das bolsas de valores e os códigos do
IBGC e da OCDE.
As vias contratuais restritivas se materializam nos estatutos sociais (que podem
dispor sobre restrições ao voto de determinada classe de ações), nos acordos de
acionistas e/ou em instrumentos parassociais que venham a onerar toda uma
classe de ações ou apenas o exercício de voto de um determinado acionista.
2.3.1. Absenteísmo
Absenteísmo significa ‗abstenção do exercício do voto‘. Sua ocorrência torna-se
comum à medida que a concentração do capital diminui (com a pulverização do
capital das companhias). Trata-se de tema peculiar, pois quanto maior o
absenteísmo, mais concentrado será o poder de voto dos grandes acionistas nas
deliberações assembleares e, portanto, menos democráticas serão as tomadas de
decisão.
Enquanto na sociedade intuitu personae os acionistas comparecem em peso nas
assembleias, a dispersão acionária das companhias abertas resulta no
absenteísmo dos pequenos acionistas. É possível mapear os motivos pelos quais
os pequenos acionistas se ausentam das assembleias: geralmente não dominam
conhecimentos técnicos que lhes capacite tomar as decisões além de terem
menor interesse no campo estratégico e maior interesse exclusivamente na
lucratividade dos seus papéis.
Outros fatores também justificam o absenteísmo: questões financeiras, distância
entre os acionistas e o local onde as assembleias são realizadas (o que se
confunde com a barreira financeira na medida em que a participação na
assembleia dependeria de um custo de deslocamento). A realização de
60
assembleias via internet com a possibilidade de participação remota é medida
tendente a reduzir os custos de participação e conferir maior segurança/ativismo
do que a solução do Proxy.76 Outra idéia seria a realização de assembleias em
finais de semana77 (o que não evitaria os custos de deslocamento).
Causa relevante do absenteísmo é a concentração de capital (seja naturalmente,
seja como resultado de acordo de acionistas). A concentração de capital torna o
voto dos minoritários inócuo e a realização da assembleia mera formalidade.
Conscientes de que seu voto não terá, em nenhuma hipótese, força suficiente
para conter o anseio dos controladores, desestimulada fica a participação do
pequeno acionista (para corrigir esse efeito, há corrente que defende a atribuição
de um voto para cada acionista e não um para cada ação titulada – o que também
seria passível de críticas, por motivos óbvios).
A legislação brasileira também tem parcela de contribuição com o absenteísmo:
como a assembleia geral ordinária, por lei, deve ocorrer ao largo dos quatro
meses seguintes ao encerramento do exercício social, a maioria das companhias
brasileiras possui seu exercício social findo em 31 de dezembro de cada ano e
não raro realizam suas assembleias gerais ordinárias na última quinzena de abril.
A concomitância de várias assembleias inviabiliza a participação do acionista
em todas elas.
76
No curso do desenvolvimento deste trabalho, a Lei 12.431/2011 introduziu parágrafo único
ao Art. 121 da LSA (que trata das disposições gerais das AGEs), prevendo que os acionistas
de companhias abertas poderão participar de AGE e votar a distância, nos termos da
regulamentação a ser emitida pela CVM.
77
Sobre a realização de assembleias em finais de semana, Renato Ventura Ribeiro sugere que
―se as assembléias fossem realizadas em finais de semana, o comparecimento poderia ser
integrado a um programa turístico, tornando compensáveis os custos e tempo gastos. Fica
registrada a idéia, o que pode permitir mais integração entre a companhia, seus acionistas e
familiares e o público em geral, podendo gerar considerável retorno à sociedade, inclusive
para futuras captações de recursos”. (RIBEIRO, Renato Ventura. Direito de voto nas
sociedades anônimas. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 62)
61
A satisfação dos acionistas minoritários com a gestão da companhia e sua
confiança nos administradores também é fator que contribui para o absenteísmo.
Em razão dos perversos efeitos do absenteísmo, o legislador deve
atuar em, no mínimo, três vertentes. A primeira é procurar estimular a
participação e o voto dos acionistas, permitindo e disciplinando o uso
de novos mecanismos, como a realização de assembléias gerais por
vídeo ou teleconferência. A segunda é limitar a possibilidade de
outorga de procurações em branco a administradores e a terceiros,
evitando o chamado controle gerencial ou externo. A terceira
estabelecer obrigatoriedade do voto.78
Qualquer que seja o motivo, o absenteísmo favorece os controladores que
deliberam com menor resistência dos minoritários.
O absenteísmo, por fim, tem como resultado a menor fiscalização do exercício
abusivo do voto pelos controladores e administradores, uma vez que os ‗fiscais‘
dessas condutas não se fazem presentes nos atos deliberativos.
2.3.2. Vícios do voto
Inicialmente, há que se diferenciar o vício do voto do vício da assembleia.
Enquanto no vicio da assembleia há irregularidade na sua convocação,
instalação ou outra formalidade, o vício do voto está relacionado com um dos
requisitos do negócio jurídico: sujeito capaz, objeto lícito e forma prescrita ou
não defesa em lei.
A depender do vício do voto a deliberação tomada será considerada inexistente,
nula, anulável ou ineficaz.
78
RIBEIRO, Renato Ventura. Direito de voto nas sociedades anônimas. São Paulo: Quartier
Latin, 2009, p. 65.
62
A deliberação será inexistente quando formalizada por quem não tiver o direito
de votar (voto emitido por acionista portador de ações sem direito a voto ou por
um não acionista, por exemplo). Será ineficaz quando contrariar o acordo de
acionistas. Será anulável por erro (exercido a partir de informações erradas
fornecidas pela companhia), por dolo (exercido a partir de informações
fornecidas propositalmente erradas pela companhia) ou coação. Por fim, será
nula em razão de incapacidade do votante, quando o objeto não for ilícito, ou
quando não observar a forma prescrita em lei.
Em caso de conflito de interesses, o voto viciado é anulável e, tendo sido a LSA
expressa (Art. 115 §4º e 156 §2º), não há dúvidas sobre a anulabilidade:
§ 4º A deliberação tomada em decorrência do voto de acionista que
tem interesse conflitante com o da companhia é anulável; o acionista
responderá pelos danos causados e será obrigado a transferir para a
companhia as vantagens que tiver auferido.
§ 2º O negócio contratado com infração do disposto no § 1º é
anulável, e o administrador interessado será obrigado a transferir para
a companhia as vantagens que dele tiver auferido.
2.3.3. Voto abusivo
A característica fundamental do direito de voto é a ampla liberdade de seu
exercício, observadas as normas legais e o interesse social. A partir do conceito
inicial de ampla liberdade de voto é que surgiu a necessidade de serem fixadas
certas restrições/limitações para coibir o voto abusivo.
Da etimologia da palavra abuso, derivada de abusu, em latim, percebe-se o
sentido da expressão voto abusivo: abusu significa mau uso, uso errado,
excessivo ou injusto.
63
Apesar da proibição ao voto abusivo ser aplicada indistintamente a todos os
acionistas (minoritários e majoritários) e aos administradores, trataremos do
assunto individualmente. Pode-se dizer que o voto abusivo decorre do exercício
abusivo de direito, do abuso de poder da maioria ou do abuso da minoria.
Para a LSA o voto é abusivo quando o acionista o exerce com o fim de causar
dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem,
vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a
companhia ou para outros acionistas.
Ainda no âmbito do direito de voto dos acionistas, a LSA prevê quatro situações
em que os acionistas são impedidos de votar (conforme já falamos no item 2.1),
sendo duas delas objetivas e duas subjetivas. Os impedimentos objetivos são
deliberar sobre o laudo de avaliação dos bens que o próprio acionista contribuir
para a formação do capital e votar na aprovação de suas contas na qualidade de
administrador. Os impedimentos subjetivos dizem respeito à proibição de votar
em matérias que possam beneficiá-lo de modo particular ou com conflito de
interesses.
A LSA não trata expressamente do voto abusivo do administrador. Apesar disso,
entendemos que a disciplina do voto abusivo também se aplica ao administrador
na medida em que, assim como ocorre com o acionista, ao administrador é
vedado intervir em situações de conflito pessoal de interesses nas quais o
administrador apresente interesse de obter benefício particular em detrimento
dos interesses gerais da própria companhia.
Prescindido de prova, a configuração do voto abusivo é difícil empreitada.
64
Para verificar, em cada caso, a ocorrência do abuso no exercício do
direito de voto, é indispensável que o juiz perquira os fins com que o
acionista exerceu o voto, uma vez que a ilegalidade que vicia a
deliberação da Assembléia Geral consiste em votar com outro fim que
não o interesse da companhia. A prova da intenção do acionista
somente pode basear-se, evidentemente, em elementos circunstanciais,
já que o acionista que exerce o voto com violação da lei não revela sua
intenção mas, ao contrário, procura disfarçá-la com a alegação de
interesse da companhia. Essa sindicância da intenção do acionista não
se confunde com a apreciação do mérito ou da conveniência da
deliberação da Assembléia: ainda que a decisão tomada pelo acionista
ao exercer o direito de voto seja – segundo qualquer critério – errada
ou inconveniente para a companhia, seu voto é válido se agiu de boafé no interesse da companhia.79
Já o abuso de poder da maioria é facilmente percebido quando a porção
majoritária delibera nitidamente em prejuízo daqueles cujo exercício do voto é
inócuo para afetar o resultado de uma deliberação. São exemplos, dentre outros,
a deliberação que aprova um aumento excessivo do capital (com o fim diluição
dos minoritários), a nomeação de administrador parente, a provação de contas e
a rejeição do pedido de responsabilização de administrador do grupo
majoritário.
O abuso de minoria, apesar de aparentar ser raro ou improvável, ocorre com
certa frequência. Isso porque acionistas minoritários valem-se dos direitos de
minoria para, de forma abusiva e despretensiosa, incomodar a companhia e seus
administradores (por exemplo, ajuizando ações judiciais infundadas e
convocando assembleias desnecessariamente). Atente-se que o §3º do Art. 11580
da LSA é endereçado principalmente à minoria, conforme se depreende da
exposição de motivos da LSA:
79
LAMY FILHO, Alfredo. PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A Lei das S.A. Vol. II, 3ª Ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 242.
80
§ 3º o acionista responde pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto,
ainda que seu voto não haja prevalecido.
65
O § 3º pune o abuso da minoria, menos freqüente mas verificável,
sobretudo por parte de acionistas que, com interesses diversos dos da
companhia, se encontram em situações pendulares nas assembléias
gerais, em caso de luta de grupos societários.
Tanto o abuso da maioria como o da minoria sujeitam as respectivas
deliberações à anulação. Existindo prejuízos comprovados, pode-se ensejar,
ainda, a propositura de ação de reparação de danos (materiais e morais, caso a
deliberação tomada com voto abusivo venha a atingir a boa reputação da
companhia ou de determinado acionista).
66
3. NOTAS DE DIREITO COMPARADO
O estudo do conflito de interesses sob a ótica do direito comparado tem uma
importância peculiar, sobretudo porque não é comum o acesso a estudos
comparativos das legislações societárias. Em geral cada sistema jurídico se
instaura pouco se importando em buscar, em outros ordenamentos, boas
soluções para seu aprimoramento. Não obstante, o estudo do direito comparado
em matéria societária deveria ser observado pelo legislador como forma de
aprimorar os textos legais com base na experiência estrangeira (sempre
acomodando situações econômicas e culturais de cada jurisdição).
Traditionally only a few have engaged in comparative company law
work. In all industrialized countries with well-developed companies
there are, of course, standard company law treatises, many of them
highly knowledgeable and some at the peak of traditional doctrinal
wisdom. Yet, what is conspicuous about most of these leading texts is
their restriction to national law and practice. This is certainly the
impression for Germany, France, and the United Kingdom, but also
for smaller countries where looking beyond their borders has always
been more natural, such as Switzerland. Exceptions seem to prove the
rule, but even they are usually confined to areas such as conflict of
company laws, that is, national law, and, more recently, to European
Community company law, or to the occasional use in a general text of
foreign literature and comparative observations. Comparative
company law work is rarely addressed in these leading texts as a
prerequisite of European company law harmonization or to provide a
better understanding, and to aid the development, of one’s own
national company law.81
81
Tradução livre: Tradicionalmente apenas poucos se aventuraram no estudo comparativo do
direito societário. Em todos os países industrializados com empresas desenvolvidas há,
naturalmente, leis padronizadas de direito societário, muitas delas altamente conhecidas e
algumas no auge de sabedoria da doutrina tradicional. No entanto, o que é notável sobre a
maioria desses textos legais é sua restrição ao direito e prática nacionais. Esta é sem dúvida a
sensação para a Alemanha, França e Reino Unido, e também para países menores para os
quais é natural enxergar além de suas fronteiras, como a Suíça. As exceções parecem provar a
67
Apesar de fazermos referência a ‗direito comparado‘, não será nosso objetivo
esgotar a comparação dos sistemas jurídicos trazidos ao estudo porquanto não
cotejamos em detalhes as particularidades econômico/culturais de cada época e
local de cujas legislações tratamos. Escolhemos estudar o tratamento dispensado
ao conflito de interesses na legislação comercial alemã, espanhola, francesa,
italiana e portuguesa.
Sempre quando possível, traremos a contribuição também da doutrina e
jurisprudência das jurisdições a serem analisadas como forma de identificar
como, nas respectivas jurisdições, está endereçada a discussão doutrináriojurisprudencial acerca da interpretação formal e substancial do conflito de
interesses. A esse respeito, Nelson Eizirik afirmou que:
Com efeito, na hipótese do conflito de interesses (art. 115 §1º e 4º da
Lei das S.A.) o entendimento dominante, com base nas lições do
direito comparado, é de que a lei não está se reportando a um conflito
meramente formal, mas a um conflito substancial, que somente pode
ser aferido mediante o exame do conteúdo da deliberação.82
Esclarecemos, ainda, que a escolha das jurisdições para estas notas de direito
comparado não foi aleatória. Pinçamos os ordenamentos que inspiraram o
legislador brasileiro: alemão, francês e italiano. Atentamos para a recente
reforma da lei societária espanhola e cuidamos de observar a legislação lusitana
pela relação histórica entre Portugal e Brasil.
regra, mas mesmo assim elas são geralmente restritas a áreas tais como legislação de conflito
entre empresas, ou seja, a legislação nacional, e, mais recentemente, à sociedade da
Comunidade européia, ou para o uso ocasional em um texto genérico de literatura estrangeira
e observações comparativas. A atividade do direito societário comparado raramente é
abordada na doutrina como um pré-requisito de harmonização da legislação societária
européia ou para propiciar um melhor entendimento, e auxiliar no desenvolvimento do
próprio direito societário nacional. (HOPT, Klaus J. Comparative Company Law. Oxford:
Mathias Reimann, Reinhard Zimmerman, 2006, p. 1162 e 1169-1170)
82
EIZIRIK, Nelson. Temas de Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 97.
68
Cumpre-nos esclarecer, antes de passar ao exame de cada ordenamento jurídico,
que os sistemas jurídicos a serem analisados foram ordenados alfabeticamente,
de acordo o nome do respectivo país. A ordem na qual serão tratados não tem,
portanto, nenhum viés de classificação, importância ou alinhamento.
3.1. Alemanha
O Aktiengesetz83, também conhecido por AktG (ato das companhias), data de
1965 e é a legislação alemã que mais detalhadamente abordou a disciplina do
direito de voto.
Especificamente com relação ao exercício de voto em situação de conflito de
interesses, a lei alemã fala em Ausschluβ des Stimmrechts (exclusão de direito
de voto) e não em simples abstenção.
Para o sistema jurídico alemão, havendo conflito de interesses entre a
companhia e o titular das ações, excluí-se o direito de voto das respectivas
ações. A pessoa em conflito de interesses com a companhia, portanto, não
poderá votar na deliberação em que tiver conflito e essa restrição impacta não
apenas eu seu voto como acionista, mas também de outras formas, tais como na
qualidade de procurador ou representante legal.
§136 – Ausschluß des Stimmrechts
(1) Niemand kann für sich oder für einen anderen das Stimmrecht
ausüben, wenn darüber Beschluß gefaßt wird, ob er zu entlasten oder
von einer Verbindlichkeit zu befreien ist oder ob die Gesellschaft
gegen ihn einen Anspruch geltend machen soll. Für Aktien, aus denen
83
Disponível em <http://www.bundesrecht.juris.de/bundesrecht/aktg/gesamt.pdf>. Acesso
em 30/05/2011.
69
der Aktionär nach Satz 1 das Stimmrecht nicht ausüben kann, kann
das Stimmrecht auch nicht durch einen anderen ausgeübt werden.84
Em benefício do direito comparado, alertamos que a legislação alemã das
sociedades limitadas (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter
Haftung ou GmbHG85) também restringe a deliberação do sócio em situação de
conflito de interesses (§47(4)).
Conforme evidenciada no voto do diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos nos
processos administrativos 2001/4977 e 2002/1153, que tramitaram na CVM, a
doutrina alemã é partidária da interpretação material do conflito de interesses:
Na Alemanha, segue o mesmo sentido, conforme Henzfelder (La
protection de la societé anonyme contre des abus de vote em cas de
conflits d‘intérêts em droit allemand, Revue Trimestrielle de Droit
Commercial, fondée par Jean Escarra et Roger Houin, 1968, Tomo
XXI).
Percebemos que o AktG trouxe em um único dispositivo a regra geral do conflito
de interesses pelo qual, independente de ser acionista, administrador,
conselheiro fiscal, auditor ou qualquer outra pessoa, o voto jamais deverá ser
computado – e o direito de voto será excluído das ações – nas situações em que
uma pessoa tiver interesse na deliberação a ser tomada, pouco importando a
análise material do conflito (adota-se a teoria formal).
84
Tradução livre: §136 – Exclusão do Direito de Voto. (1) Ninguém poderá votar, em
benefício próprio ou de terceiros, quando tratar-se de deliberação que o exonere ou dispense
de uma obrigação, ou se a companhia fizer uma reclamação sobre esse alguém. Para
deliberações nas quais o acionista não puder expor seu direito de voto, esse direito também
não poderá ser exercido por outra pessoa.
85
Disponível em <http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/gmbhg/gesamt.pdf>.
Acesso em 01/06/2011.
70
3.2. Espanha
A legislação comercial espanhola86 foi reformada em razão das inconsistências,
imperfeições e lacunas identificadas por sua doutrina e jurisprudência. Por
ocasião dessa reforma, fundiu-se em uma única lei as disposições antes
separadas entre a Ley de Sociedade Anónima – Ley 19/198987 e a Ley del
Mercado de Valores – Ley 24/198888.
A Ley de Sociedade Anónima trazia disposições sobre o direito de voto de
acionistas e administradores, abordando o tema do conflito de interesses em seu
Art. 127 ter. A Ley del Mercado de Valores, que tinha por objeto regulamentar
as companhias abertas, dispunha sobre a proibição de outorga de procuração à
administradores que estivessem em situação de conflito de interesses.
A nova lei, chamada de Ley de Sociedades de Capital – Real Decreto
Legislativo 1/201089, aproveitou muito da redação das legislações acima
referidas e prevê casos nos quais os administradores das companhias espanholas
estariam em conflito de interesses:
Artículo 229. Situaciones de conflicto de intereses.
1. Los administradores deberán comunicar al consejo de
administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso
de administrador único, a la junta general cualquier situación de
conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la
sociedad.
El administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos
o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera.
86
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julho de 2010.
Disponível em <http://www.sacu.us.es/doc/Ley03.pdf>. Acesso em 30/05/2011.
88
Disponível em <http://www.actuarios.org/espa/Legislacion/Ley%2024-1988%20Mercado
%20Valore.pdf>. Acesso em 30/05/2011.
89
Disponível em <http://www.boe.es/boe/dias/2010/07/03/pdfs/BOE-A-2010-10544.pdf>.
Acesso em 01/06/2011.
87
71
2. Los administradores deberán, asimismo, comunicar la
participación directa o indirecta que, tanto ellos como las personas
vinculadas a que se refiere el artículo 231, tuvieran en el capital de
una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de
actividad al que constituya el objeto social, y comunicarán igualmente
los cargos o las funciones que en ella ejerzan.
3. Las situaciones de conflicto de intereses previstas en los apartados
anteriores serán objeto de información en la memoria.90
Com relação às companhias abertas, a nova legislação comercial manteve a
mesma redação que a Ley del Mercado de Valores (Art. 114) adotava para
proibir o voto dos administradores outorgados com poderes para deliberar sobre
assuntos com os quais tinham conflito de interesses:
Artículo 514. Ejercicio del derecho de voto por administrador en caso
de solicitud pública de representación.
1. En el caso de que los administradores de una sociedad anónima
cotizada, u otra persona por cuenta o en interés de cualquiera de
ellos, hubieran formulado solicitud pública de representación, el
administrador que la obtenga no podrá ejercitar el derecho de voto
correspondiente a las acciones representadas en aquellos puntos del
orden del día en los que se encuentre en conflicto de intereses y, en
todo caso, respecto de las siguientes decisiones:a) Su nombramiento o
ratificación como administrador. b) Su destitución, separación o cese
como administrador. c) El ejercicio contra él de la acción social de
responsabilidad. d) La aprobación o ratificación, cuando proceda, de
operaciones de la sociedad con el administrador de que se trate,
sociedades controladas por él o a las que represente o personas que
actúen por su cuenta.
90
Tradução livre: Artigo 229. Situações de conflito de interesses. 1. Os administradores
deverão comunicar ao conselho de administração e, na sua falta, aos outros administradores,
ou, em caso de administrador único, à assembleia geral, qualquer situação de conflito, direto
ou indireto, que possam ter com os interesses da sociedade. O administrador afetado se
absterá de intervir nas deliberações e decisões relativas à operação a que estiver conflitado. 2.
Os administradores também deverão comunicar a participação direta ou indireta que, tanto
eles como as pessoas relacionadas definidas no artigo 231 tenham no capital de uma
sociedade com atividade igual, análoga ou complementar à atividade que constitua o objeto
social da sociedade, bem como os cargos ou funções que exerçam. 3. As situações de conflito
de interesses previstas nos números anteriores serão objeto de notas explicativas às
demonstrações financeiras.
72
2. La delegación podrá también incluir aquellos puntos que, aun no
previstos en el orden del día de la convocatoria, sean tratados, por así
permitirlo la ley, en la junta, aplicándose también en estos casos lo
previsto en el apartado anterior.
3. Lo establecido en este artículo será de aplicación a los miembros
del consejo de control de una sociedad anónima europea domiciliada
en España que haya optado por el sistema dual.91
A única previsão da legislação espanhola quanto ao conflito de interesses de
sócios está contida na seção aplicável à sociedad de responsabilidad limitada,
conforme segue:
Artículo 190. Conflicto de intereses en la sociedad de responsabilidad
limitada.
1. En las sociedades de responsabilidad limitada el socio no podrá
ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones
cuando se trate de adoptar un acuerdo que le autorice a transmitir
participaciones de las que sea titular, que le excluya de la sociedad,
que le libere de una obligación o le conceda un derecho, o por el que
la sociedad decida anticiparle fondos, concederle créditos o
préstamos, prestar garantías en su favor o facilitarle asistencia
financiera, así como cuando, siendo administrador, el acuerdo se
refiera a la dispensa de la prohibición de competencia o al
establecimiento con la sociedad de una relación de prestación de
cualquier tipo de obras o servicios.
91
Tradução livre: Artigo 514. Exercício do direito de voto pelo administrador em caso de
solicitação pública de procuração. 1. Quando os diretores de uma companhia aberta, ou
qualquer outra pessoa em seu nome ou no seu interesse, uma tiverem realizado um pedido
público de procuração, os administradores que obtiverem a procuração não poderão exercer o
direito de voto referente às ações representadas nas matérias da ordem do dia em que se
encontrar em conflito de interesse e, em todo o caso, com relação às seguintes deliberações:
a) sua nomeação ou ratificação, como administrador, b) a destituição, remoção ou demissão
como administrador, c) o exercício da ação de responsabilidade civil contra ele, d) a
aprovação ou ratificação, conforme o caso, das operações da companhia com o administrador
em questão, com empresas por ele controladas ou representadas, ou com pessoas agindo em
seu nome. 2. A procuração poderá também incluir os pontos que, embora não previstos na
ordem do dia da convocação, sejam tratados, por permissão legal, na respectiva reunião,
sendo aplicáveis a estes casos o previsto no parágrafo anterior. 3. As disposições deste artigo
também se aplicam aos membros dos órgãos de supervisão das companhias européias
domiciliadas na Espanha que tenham optado pelo sistema dual.
73
2. Las participaciones sociales del socio que se encuentre en alguna
de las situaciones de conflicto de intereses contempladas en el
apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de
la mayoría de votos que en cada caso sea necesaria.92
Não notamos, na novel legislação espanhola, qualquer limitação ao poder dos
acionistas em deliberarem sobre matérias com as quais estejam em situação de
conflito de interesses (ressalvada a previsão existente para os sócios de
sociedades limitadas). Esse fato decorre, sobretudo, da estrutura de capital
pulverizada que reduz a preocupação do regulador com a forma de votar dos
acionistas e transfere o foco dessa preocupação para os administradores – vide
item 2.2.
3.3. França
A legislação francesa, consolidada no Code de Commerce93 (Código Comercial),
confere extenso tratamento à questão do conflito de interesses (Art. L225-10, 38,
40 e 101). A referência ―L225‖ diz respeito aos dispositivos aplicáveis às
sociétés anonymes94.
92
Artigo 190. Conflito de interesses na sociedade de responsabilidade limitada. 1. Nas
sociedades de responsabilidade limitada o sócio não poderá exercer o direito de voto
correspondente à sua participação em caso de deliberação que autorize a transferência das
quotas que seja titular, que o exclua da sociedade ou que o libere de uma obrigação ou que o
conceda um direito, ou pela qual a sociedade decida antecipar-lhe recursos, conceder crédito
ou empréstimos, prestar garantias ou dar-lhe assistência financeira, bem como, quando na
qualidade de administrador, a deliberação se referir à dispensa da proibição de competição ou
de criação, com a sociedade, de uma relação de prestação de qualquer tipo de trabalhos ou
serviços. 2. As participações sociais do sócio que se encontre em qualquer das situações de
conflito de interesses contempladas no parágrafo anterior serão deduzidas do capital social
para o cômputo da maioria de votos necessária em cada caso.
93
Disponível em <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT00000
5634379>. Acesso em 30/05/2011.
94
O código comercial francês é uma compilação de vários temas relacionados ao direito
comercial. Assim, o Code de Commerce congrega a L221 (sociedade em nome coletivo),
L222 (sociedade em comandita simples), L223 (sociedade de responsabilidade limitada),
L224 (regras gerais das sociedades por ações), L225 (sociedades anônimas), L226 (sociedades
74
Article L225-10. Lorsque l'assemblée délibère sur l'approbation d'un
apport en nature ou l'octroi d'un avantage particulier, les actions de
l'apporteur ou du bénéficiaire ne sont pas prises en compte pour le
calcul de la majorité.95
Article L225-38. Toute convention intervenant directement ou par
personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de
ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de
ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure
à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant
au sens de l'article L. 233-3, doit être soumise à l'autorisation
préalable du conseil d'administration.96
Article L225-40. L'intéressé est tenu d'informer le conseil, dès qu'il a
connaissance d'une convention à laquelle l'article L. 225-38 est
applicable. Il ne peut prendre part au vote sur l'autorisation sollicitée.
Le président du conseil d'administration donne avis aux commissaires
aux comptes de toutes les conventions autorisées et soumet celles-ci à
l'approbation de l'assemblée générale. Les commissaires aux comptes
présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à l'assemblée, qui
statue sur ce rapport. L'intéressé ne peut pas prendre part au vote et
ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et
de la majorité.97
Article L225-101. Lorsque la société, dans les deux ans suivant son
immatriculation, acquiert un bien appartenant à un actionnaire et
dont la valeur est au moins égale à un dixième du capital social, un
commissaire, chargé d'apprécier, sous sa responsabilité, la valeur de
em comandita por ações), L227 (sociedades por ações simplificadas) e L229 (sociedades
européias).
95
Tradução livre: Quando a Assembleia deliberar sobre a aprovação de uma contribuição in
natura ou a concessão de um benefício especial, as ações do contribuinte ou do beneficiário
não serão consideradas no cálculo da maioria dos votos.
96
Tradução livre: Todo contrato celebrado diretamente ou por pessoa interposta entre a
companhia e seu diretor geral, um dos seus diretores adjuntos, um dos seus diretores, um dos
seus acionistas titulares de uma fração dos direitos de voto superior a 10% ou um acionista de
companhias controladoras nos termos do artigo L233-3, deve ser sujeito a aprovação prévia
do conselho de administração.
97
Tradução livre: O interessado deverá informar ao conselho tão logo tenha conhecimento de
qualquer contrato a que o artigo L225-38 seja aplicável. Ele não poderá tomar parte na
votação sobre a autorização solicitada. O presidente do Conselho deverá informar aos
auditores sobre todos os contratos autorizados e submetê-los à aprovação da assembleia geral.
Os auditores apresentarão à assembleia geral que dispor sobre o assunto, um relatório especial
sobre referidos contratos. O interessado não poderá tomar parte na votação acima referida e
suas ações não serão consideradas no cálculo do quorum e de maioria.
75
ce bien, est désigné par décision de justice, à la demande du président
du conseil d'administration ou du directoire, selon le cas. Ce
commissaire est soumis aux incompatibilités prévues à l'article L.
225-224. Le rapport du commissaire est mis à la disposition des
actionnaires. L'assemblée générale ordinaire statue sur l'évaluation
du bien, à peine de nullité de l'acquisition. Le vendeur n'a voix
délibérative ni pour lui-même ni comme mandataire. Les dispositions
du présent article ne sont pas applicables lorsque l'acquisition est
faite en bourse, sous le contrôle d'une autorité judiciaire ou dans le
cadre des opérations courantes de la société et conclues à des
conditions normales 98
Transcrevemos adiante a contribuição do diretor Luiz Antonio de Sampaio
Campos, constante de seus votos proferidos nos processos administrativos CVM
2001/4977 e 2002/1153, nos quais evidenciou a doutrina francesa que apóia a
interpretação material do conflito de interesses:
Na França, a opinião não é diferente, sendo de se citar
exemplificativamente Dominique Schmidt (Le conflits d‘intérêts dans
la société anonyme, Paris, Joly éditions, 1999).
A exemplo da legislação alemã, o ordenamento francês não distingue se o
conflito de interesses é dos acionistas ou administradores, aplicando-se a regra
geral a qualquer parte conflitada. A esse respeito, comparativamente ao sistema
brasileiro, nota-se que a legislação brasileira dispensou tratamento diferenciado
aos acionistas e administradores.
98
Tradução livre: Quando a companhia, passados dois anos do seu registro, adquire um bem
pertencente a um acionista cujo valor é pelo menos igual a um décimo do capital social, um
auditor será responsável por determinar o valor deste bem, devendo este ser designado por
ordem judicial, a pedido do presidente do conselho de administração ou da diretoria,
conforme o caso. Este auditor estará sujeito ao controle de incompatibilidades previsto no
artigo L225-224. O relatório da comissão deverá ser disponibilizado para os acionistas. A
assembleia geral ordinária deliberará sobre a avaliação do bem, sob pena de nulidade da
aquisição. O vendedor não pode votar por si nem por procuração. As disposições desta
cláusula não se aplicam se a aquisição for feita na bolsa de valores, sob a supervisão de uma
autoridade judicial ou, no curso normal dos negócios da empresa e celebrado em condições
normais.
76
3.4. Itália
Apesar de o anteprojeto da LSA não haver mencionado qual foi a inspiração do
legislador brasileiro durante sua elaboração, nota-se, quanto ao conflito de
interesses, que a LSA apresenta grande similitude com as disposições do Codice
Civile Italiano99:
Art. 2373 – Conflitto d'interessi
Il diritto di voto non può essere esercitato dal socio nelle
deliberazioni in cui egli ha, per conto proprio o di terzi, un interesse
in conflitto con quello della società.
In caso d'inosservanza della disposizione del comma precedente, la
deliberazione, qualora possa recare danno alla società, è impugnabile
a norma dell'art. 2377 se, senza il voto dei soci che avrebbero dovuto
astenersi dalla votazione, non si sarebbe raggiunta la necessaria
maggioranza.
Gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti
la loro responsabilità (2393).
Le azioni per le quali, a norma di questo articolo, non può essere
esercitato il diritto di voto sono computate ai fini della regolare
costituzione dell'assemblea (2368 e seguente, 2486; att. 209) 100
A redação original deste dispositivo (de 1942) previa apenas a abstenção de voto
pelo acionista em conflito de interesses com a sociedade, por interesses próprios
ou de terceiros. A reforma de 2003 acrescentou ao respectivo artigo disposição
que inverte o tratamento legal e torna o voto impugnável se causar dano (ou
99
Disponível em <http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/codciv/Lib5.htm>. Acesso
em 30/05/2011.
100
Tradução livre: Art. 2373 – Conflito de interesses. O direito de voto não pode ser exercido
pelo acionista nas deliberações em que tiver, em nome próprio ou de terceiros, um interesse
em conflito com aquele da empresa. Em caso de descumprimento do parágrafo anterior, se a
deliberação causar danos à sociedade, ela será impugnável nos termos do art. 2377 se, sem o
voto dos acionistas que deviam ter se abstido de votar, não se tivesse alcançado a maioria
necessária. Os administradores não podem votar nas deliberações relativas às suas
responsabilidades (2393). As ações para as quais, nos termos deste artigo, não puderem ter
seus votos exercidos, serão computadas para fins de instalação da assembleia (2368 e
seguintes, 2486, att. 209).
77
seja, o acionista poderá votar, mas seu voto estará sujeito a ser futuramente
desconsiderado).
Nota-se, portanto, que o instituto legal do conflito de interesses foi recentemente
reformado na Itália para, ao invés de meramente abster o voto de quem pudesse
estar impedido, permiti-lo a votar sujeitando o voto a posterior desconsideração
(caso se verifique um dano à companhia). Trata-se da incorporação, à lei, da
corrente materialista (vide item 2.1.2).
O Art. 2391 regulamenta o conflito de interesses dos administradores das
sociedades.
Art. 2391 – Conflitto d'interessi
L'amministratore, che in una determinata operazione ha, per conto
proprio o di terzi, interesse in conflitto con quello della società, deve
darne notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale, e deve
astenersi dal partecipare alle deliberazioni riguardanti l'operazione
stessa (1394, 2631).
In caso d'inosservanza, l'amministratore risponde delle perdite che
siano derivate alla società dal compimento dell'operazione.
La deliberazione del consiglio, qualora possa recare danno alla
società, può, entro tre mesi dalla sua data (2964 e seguenti), essere
impugnata dagli amministratori assenti o dissenzienti e dai sindaci se,
senza il voto dell'amministratore che doveva astenersi, non si sarebbe
raggiunta la maggioranza richiesta. In ogni caso sono salvi i diritti
acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in
esecuzione della deliberazione (att 2091).101
101
Tradução livre: Art. 2391 – O administrador, que em determinada operação tiver, em nome
próprio ou de terceiros, conflito de interesse com a sociedade deverá dar notícia aos outros
administradores e o conselho fiscal, e deverá abster-se de participar das deliberações sobre a
operação (1394, 2631). Em caso de descumprimento, o administrador responderá pelos
prejuízos causados à sociedade em razão da realização da operação. A deliberação do
conselho, se puder causar danos à sociedade, poderá, no prazo de três meses a contar da data
(2964 em diante), ser impugnada pelos administradores dissidentes ou ausentes e auditores se,
sem o voto do administrador que teve de se abster, não alcançasse a maioria necessária. Em
78
A maciça doutrina italiana comunga a opinião de que o conflito de interesses
deve ser interpretado segundo o viés material. Luiz Antonio de Sampaio
Campos, conforme seus votos proferidos nos processos administrativos CVM
2001/4977 e 2002/1153, assim ponderou:
Na Itália, temos a opinião de Sena (Il Voto Nella Assemblea della
Società per Azioni, Milano, Giuffrè, 1961, p. 393), Túlio Ascarelli
(Studi In Tema Di Società, 1952, p. 166), Pier Giusto Jaeger (ob.cit. p.
209 e 222), Ferri (Trattato di Diritto Civile Italiano in Le Società,
autori diversi, Torino, UTET, 1971, vol. 10, p. 450 e ss.), Ferrara e
Corsi (Gli Imprenditori e le Società, Milano, Giuffrè, 1992, p. 506 e
ss.), Mengoni (Conflitto di Interessi in Materia Sociale, Rivista delle
Società, 1956, p. 434 e ss.; Appunti per una revisione della teoria sul
conflitto di interessi nelle deliberazioni di assemblea delle società per
azioni, Rivista delle Società, 1956, p. 448 e ss.), De Gregorio
(Derecho Comercial de Las Sociedades & de Las Asociaciones
Comerciales, Buenos Aires, Ediar, 1950, Tomo 6, p. 702-703),
Giovanni Grippo (L‘Assemblea Nella Società per Azioni, Trattato de
Diritto Privato, Torino, UTET, 1982, vol. 16, p. 389 e ss.), Giorgio
Cian (Commentario Breve al Codice Civile, Padova, CEDAM, 1994,
p. 2551 e ss.), Carlo Santagata (La fusione tra società, Napoli,
Morano, 1964, p. 271 e ss.), Campobasso (Diritto Commerciale,
Diritto delle Società, 2, Torino, UTET, p. 305 e ss.), Galgano (Diritto
Commerciale Le Società, Bologna, Zanichelli, 1982, p. 363).
A legislação italiana, portanto, na qual em muito o legislador brasileiro se
espelhou, demonstra os indícios que inspiraram o legislador brasileiro quanto ao
tratamento da questão do conflito de interesses: tanto a legislação brasileira
quanto a italiana veda a atuação do acionista e do administrador quando em
conflito com a companhia, e esse regramento é disciplinado, em abas
jurisdições, em artigos independentes (um para os sócios e outro para
administradores).
qualquer caso, estão resguardados pelos direitos adquiridos de boa fé por terceiros, com base
em atos praticados nos termos da deliberação (att 2091).
79
3.5. Portugal
O Código das Sociedades Comerciais102 tutela as sociedades comerciais
lusitanas, ou seja, aquelas que têm por objeto a prática de atos de comércio e que
adotam como tipo societário a sociedade em nome coletivo, a sociedade por
quotas, a sociedade anônima, a sociedade em comandita simples ou a sociedade
em comandita por ações. Essa legislação, tal como as demais citadas no âmbito
do direito comparado, também apresenta disposição específica sobre o conflito
de interesses.
O dispositivo legal aplicável às sociedades por ações portuguesas assim dispõe
sobre o conflito de interesses, no artigo que se refere ao direito de voto:
Artigo 384º - Voto
6. Um accionista não pode votar, nem por si, nem por representante,
nem em representação de outrem, quando a lei expressamente o
proíba e ainda quando a deliberação incida sobre: a) Liberação de
uma obrigação ou responsabilidade própria do accionista, quer nessa
qualidade quer na de membro de órgão de administração ou de
fiscalização; b) Litígio sobre pretensão da sociedade contra o
accionista ou deste contra aquela, quer antes quer depois do recurso
a tribunal; c) Destituição, por justa causa, do seu cargo de titular de
órgão social; d) Qualquer relação, estabelecido ou a estabelecer,
entre a sociedade e o accionista, estranha ao contrato de sociedade.
7 - O disposto no número anterior não pode ser preterido pelo
contrato de sociedade.
O mesmo diploma legal traz, nas regras gerais aplicáveis às sociedades em geral,
o tratamento às deliberações passíveis de anulação:
102
Disponível em <http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/leis/lei_print_articulado.php?tabela=
leis&artigo_id=&nid=524&nversao=&tabela=leis>. Acesso em 30/05/2011.
80
Artigo 58º - Deliberações anuláveis
1. São anuláveis as deliberações que: a) Violem disposições quer da
lei, quando ao caso não caiba a nulidade, nos termos do artigo 56.º,
quer do contrato de sociedade; b) Sejam apropriadas para satisfazer
o propósito de um dos sócios de conseguir, através do exercício do
direito de voto, vantagens especiais para si ou para terceiros, em
prejuízo da sociedade ou de outros sócios ou simplesmente de
prejudicar aquela ou estes, a menos que se prove que as deliberações
teriam sido tomadas mesmo sem os votos abusivos; c) Não tenham
sido precedidas do fornecimento ao sócio de elementos mínimos de
informação.
2 - Quando as estipulações contratuais se limitarem a reproduzir
preceitos legais, são estes considerados directamente violados, para
os efeitos deste artigo e do artigo 56.º
3 - Os sócios que tenham formado maioria em deliberação abrangida
pela alínea b) do n.º 1 respondem solidariamente para com a
sociedade ou para com os outros sócios pelos prejuízos causados.
4 - Consideram-se, para efeitos deste artigo, elementos mínimos de
informação: a) As menções exigidas pelo artigo 377.º, n.º 8; b) A
colocação de documentos para exame dos sócios no local e durante o
tempo prescritos pela lei ou pelo contrato.(grifos nossos)
Em benefício do estudo do conflito de interesses no direito comparado, também
reproduzimos o dispositivo da lei portuguesa que, embora se aplique apenas às
sociedades limitadas, demonstra a compreensão lusitana sobre o impedimento de
voto nas situações de conflito de interesses:
Artigo 251º - Impedimento de voto
1. O sócio não pode votar nem por si, nem por representante, nem em
representação de outrem, quando, relativamente à matéria da
deliberação, se encontre em situação de conflito deinteresses com a
sociedade. Entende-se que a referida situação de conflito de
interesses se verifica designadamente quando se tratar de deliberação
que recaia sobre: a) Liberação de uma obrigação ou
responsabilidade própria do sócio, quer nessa qualidade quer como
gerente ou membro do órgão de fiscalização; b) Litígio sobre
pretensão da sociedade contra o sócio ou deste contra aquela, em
qualquer das qualidades referidas na alínea anterior, tanto antes
81
como depois do recurso a tribunal; c) Perda pelo sócio de parte da
sua quota, na hipótese prevista no artigo 204.º , n.º 2; d) Exclusão do
sócio; e) Consentimento previsto no artigo 254.º, n.º 1; f) Destituição,
por justa causa, da gerência que estiver exercendo ou de membro do
órgão de fiscalização; g) Qualquer relação, estabelecida ou a
estabelecer, entre a sociedade e o sócio estranha ao contrato de
sociedade.
2. O disposto nas alíneas do número anterior não pode ser preterido
no contrato de sociedade.
O mesmo Código das Sociedades Comerciais também restringe a atuação dos
administradores nas matérias em que apresentarem conflito de interesses.
Artigo 410º - Reuniões e deliberações do conselho
6. O administrador não pode votar sobre assuntos em que tenha, por
conta própria ou de terceiro, um interesse em conflito com o da
sociedade; em caso de conflito, o administrador deve informar o
presidente sobre ele.
Acerca da legislação lusa, observamos que a lei comercial portuguesa de 1986
apresenta alinhamento com o ordenamento jurídico italiano (de 1942) e
brasileiro (de 1964), o que nos inclina a presumir que a legislação lusitana
aproveitou tais experiências na tutela do conflito de interesses que são tratadas
separadamente para administradores e acionistas, assim como ocorre na Itália e
no Brasil.
82
4. O PODER JUDICIÁRIO E O CONFLITO DE INTERESSES
Em face da subjetividade do tema, não raro submetem-se ao Poder Judiciário
lides acerca de conflitos de interesses para que o Estado preste a tutela
jurisdicional sobre o caso concreto e reprima o uso abusivo do poder econômico.
Da mesma forma como ocorre com a doutrina, a jurisprudência também se
divide entre formal e material, prevalecendo maior número de precedentes que
adotam a corrente materialista.
Para apresentar o posicionamento jurisprudencial fizemos extensa pesquisa em
diversos tribunais de justiça brasileiros, dos quais apenas o TAMG, TJRJ, TJSP
e o STJ apresentaram resultados úteis.
De acordo com nossas pesquisas o STJ se deparou com a questão do conflito de
interesses poucas vezes, mas chegou a manifestar-se tanto em relação ao Art.
115 (conflito dos acionistas) quanto em relação ao Art. 156 (conflito dos
administradores).
4.1. Jurisprudência formal
Conforme estudamos no item 2.1.1, a corrente formalista é aquela que defende a
interpretação literal do conflito de interesses, segundo a qual tão logo existam
interesses conflitantes entre o acionista e a companhia haverá proibição de voto,
independentemente da verificação de um prejuízo alheio ou de uma vantagem
indevida.
83
Da mesma forma que a doutrina, a jurisprudência também se mostra uníssona
quanto a proibição do voto de acionistas sobre (i) a aprovação do laudo de
avaliação dos bens que contribuem para a formação do capital e (ii) para a
aprovação de suas contas na qualidade de administradores.
Para ilustrar esse posicionamento, encontramos uma série de julgados: nos autos
da apelação 994.08.045592-7, o TJSP enfrentou situação na qual a Fazenda do
Estado de São Paulo insurgiu-se, na qualidade de acionista titular de 40% do
capital social da Viação Aérea São Paulo S.A. – VASP, contra deliberação
realizada na AGE que aprovou o aumento do capital social da VASP mediante
incorporação de ações de duas outras companhias pertencentes ao grupo
econômico da acionista controladora. O respectivo acórdão registra a seguinte
passagem: ―A VOE-CANHEDO, dessa forma, não poderia deliberar sobre a
incorporação das empresas BRATA e HOTEL NACIONAL, pertencentes ao seu
mesmo grupo econômico, vez que manifesto o conflito de interesses,
principalmente no que tange à avaliação das incorporadas‖. Veja-se a ementa:
Sociedade anônima. Ação anulatória de deliberação tomada em AGE,
cumulada com indenização por danos materiais e morais. Agravo
retido. Legitimidade da co-requerida VOE CANHEDO para compor o
pólo passivo da demanda, que envolve pleito indenizatório,
reconhecida. Aplicação do disposto no artigo 115, parágrafo 3°, da
LSA. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO. Aumento do
capital social da companhia, mediante a incorporação das ações de
duas empresas. Empresas incorporadas pertencentes ao mesmo grupo
econômico do acionista controlador. Conflito de interesses patenteado
a obstar o voto do acionista controlador na deliberação de
incorporação. Deliberação anulada. Incidência do disposto no artigo
115, parágrafo 4°, da LSA. Sentença, nesta parte, mantida,
preservando-se a anulação da deliberação sobre o aumento de capital
mediante a incorporação das empresas BRATA e HOTEL
NACIONAL. Indenização por danos materiais. Afastamento, vez que
imaginários os prejuízos reclamados, não demonstrados na fase de
conhecimento. Danos/morais. Reclamo que envolve lesão subjetiva
(profundo desconforto político, fls. 38), não reconhecida, em /relação
às pessoas jurídicas como lastro ao deferimento indenização por dano
84
moral. Afastamento da condenação das rés por dano moral.
Sucumbência
recíproca
reconhecida.
AGRAVO
RETIDO
DESPROVIDO, com PARCIAL PROVIMENTO do APELO
INTERPOSTO PELAS RÉS.103
Com relação à aprovação das contas da administração, o TJSP apreciou, no
âmbito do AI 990.10.064076-3, situação na qual o ex-marido da agravada era
majoritário (titular de 51,05% do capital social) e administrador da companhia
agravante (holding de um grupo de empresas), pertencendo à agravada os
restantes 48,95% do capital social. Apesar do objeto do agravo não atacar essa
deliberação (pois pretende apenas anular a deliberação da companhia que
rejeitou a proposta de ajuizamento de ação de responsabilização da
administração), o tribunal manifestou que ―houve irregularidade na aprovação
das contas, pois o marido da autora não poderia ter participado da votação desse
item da ordem do dia‖ (no mesmo sentido, o AI 990.10.213755-4, de mesma
relatoria e partes), tendo o respectivo acórdão a seguinte ementa:
Sociedade anônima - Ação anulatória de deliberações assembleares Suspensão do ato de aprovação de contas do relatório de
administração, demonstrações financeiras, balanço patrimonial e
parecer dos auditores independentes sobre o exercício findo em
31/12/2008 - Decisão acertada - Impossibilidade de o acionista
administrador votar na assembléia geral que objetive a aprovação de
suas próprias contas ou sobre quaisquer outras matérias que possam
beneficiá-lo - Aplicação dos artigos 115, §1º, 133 e 134, §1º, da Lei n.
6.404/1976 - Tutela antecipada neste ponto acertadamente deferida Pretensão de obrigar a companhia a promover ação cautelar para
apuração de eventuais responsabilidades do administrador pelos
prejuízos experimentados no exercício de 2008 - Inadmissibilidade -
103
TJSP. 3ª Câmara de Direito Privado. Apelação 994.08.045592-7. Apelante: Viação Aérea
São Paulo S.A. – VASP (massa falida) e Voe Canhedo S.A. Apelado: Estado de São Paulo.
Relator: Desembargador Donegá Morandini. Julgado em 11 de maio de 2010.
85
Caso em que a acionista minoritária pode intentá-la em nome próprio
(artigo 159, §§ 4º e 7º da referida lei) - Recurso provido em parte.104
Ainda com relação à aprovação de contas por administradores, o TJSP julgou,
por maioria,105 na apelação 994.06.134566-4, interessante lide consubstanciada
na aprovação das contas da administração em companhia controlada por
empresa do próprio administrador. Veja-se passagem do acórdão:
O que se verifica do processo, é que Sebastião Cantídio Drumond e
Leonardo Tamm Drumond, acionistas e diretores da "Semenge S.A Engenharia e Empreendimentos", depois de realizarem a compra de
títulos da dívida pública, compra considerada prejudicial a empresa,
acabaram tendo, em Julho de 2000, suas contas reprovadas. Então,
como esses réus estavam impedidos de votar, por serem
administradores da sociedade, Sebastião Drumond transferiu, em
Julho de 2000, ações ordinárias para a empresa "Boqueirão de
Máquinas e Motores Ltda.", que se tornou acionista principal da
"Semenge", ficando com a maior parte do capital social e, sendo
assim, com o poder de, sozinho, aprovar as contas já que Sebastião
Drumond era detentor de ações que, somadas as da Boqueirão,
atingiriam percentual superior a 50%. Com essa conduta, que, para
dizer o menos, foi ardilosa, passaram esses réus, que eram sócios
quotistas da empresa "Boqueirão", a burlar o impedimento de votar na
Assembléia para aprovação das contas de sua administração.
Segundo o desembargador relator, as pessoas jurídicas controladas pelos
administradores devem ser abrangidas pela vedação do Art. 115, §1° da LSA e,
portanto, muito embora a pessoa jurídica não se confunda com seus sócios, aos
administradores das sociedades por ações não é permitido valer-se de pessoa
jurídica por eles controlada para aprovar as próprias contas. Neste mesmo
sentido transcrevemos parte do voto vencedor do desembargador Testa Marchi:
104
TJSP. 2ª Câmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento 990.10.064076-3. Agravante:
ANSIPA Participações S.A. e outro. Agravada: Ana Teresa Lara Campos. Relator:
Desembargador Morato de Andrade. Julgado em 29 de junho de 2010.
105
A divergência foi apresentada pelo 3º Juiz, de cujo voto extrai-se o seguinte trecho:
―Entendimento diverso implicaria ditadura da minoria, pois impedido o controlador de votar,
de nada lhe adiantaria o poder de indicar os gestores, já que não teria como examinar suas
contas, sujeito, pois, sempre a aprovação dos atos daqueles aos humores dos demais
acionistas‖.
86
Tal manobra, que teve a função de permitir a aprovação das contas na
gestão da SEMENGE S/A, não pode prevalecer, em face dos danos
causados aos demais acionistas, não se afigurando com o bom direito
o acionista que, valendo-se de representação da empresa, altera os atos
sociais, obtendo a maioria das ações, e com isso aprova as contas de
sua administração, não podendo os demais acionistas ficar submissos
pelos prejuízos decorrentes da indevida transferência de ações,
contrária aos interesses sociais por conflitar com o direito dos demais
acionistas. A lei não quer que os votos sejam dados, presumivelmente,
contra os interesses da sociedade. Na espécie, essa presunção está
mais do que confirmada, diante das características ruinosas dos atos
praticados, escancarando a porta a fraudes de todo o tipo, o que não
pode estar no espírito da regra legal.
Por fim, transcreve-se a ementa do respectivo acórdão:
Ação ordinária, objetivando tornar sem efeito deliberações tomadas
em Assembléia de Acionistas - Impedimento legal que também se
estende a pessoa jurídica, constituída pelo próprio administrador para
votar seu relatório e as suas contas - Entendimento do §1º, do art.134,
da Lei 6.404/76 - Voto na Assembléia de acionista que se mostra
irregular - Situação conflitante, pelo interesse do acionista, que se
mostra incompatível com o da sociedade - Ação que se destina a
discutir o impedimento do sufrágio, agora reconhecido - Sentença
reformada - Incidente de habilitação de herdeiros superado - Recurso
provido, para julgar a ação procedente.106
Não encontramos qualquer decisão jurisprudencial distinta sobre a proibição de
voto em caso de deliberações sobre o laudo de avaliação dos bens que os
próprios acionistas interessados contribuem para a formação do capital, bem
como para a aprovação das próprias contas na qualidade de administrador.
Resta verificar as demais matérias debatidas pela doutrina (conflito de interesses
e benefício particular). A esse respeito, em apenas dois casos foram feitas
análises formalistas, ambos do TJSP, um de 1992 e outro de 2008.
106
TJSP. 10ª Câmara de Direito Privado. Apelação 994.06.134566-4. Apelantes: Sapucaia
Máquinas e Motores Ltda. e outro. Apelados: Sebastião Contídio Drumond e outros. Relator:
Desembargador Octavio Helene. Julgado em 14 de dezembro de 2010.
87
O primeiro deles é a apelação que tramitou no TJSP sob o nº 144.160-4/4. Neste
caso, no âmbito de uma companhia familiar, em AGE os acionistas majoritários
aprovaram as contas, elegeram os administradores e deliberaram a contratação
de uma sociedade de representação comercial da qual seus parentes faziam
parte. A interpretação formalista é notada na seguinte passagem do voto do
desembargador relator:
Em verdade, o fato de parentes dos acionistas majoritários fazerem
parte desta firma contratada, a Adi Representações Comerciais Ltda.,
de molde a acarretar impedimento de, por ocasião das votações dos
itens constantes da agenda ao ato assemblear, trouxe, de implícito, a
potencialidade do dano entrevisto pelo digno Julgador de 1º grau, e
tal, com os escólios transcritos às fls. 223 e 224, especificamente, o
que revela que a análise da prova anexada dos autos, se perfez ex
abundantia, já que reconheceu a efetiva violação da lei, que é de
ordem pública, não obstante os argumentos dispostos no recurso da
pessoa jurídica no sentido de que a aplicação da lei societária in casu
deveria sofrer abrandamentos. Seria o mesmo que perguntar da
subsistência de dois pesos e duas medidas como comportamento
judicante adequado mesmo em hipóteses em que não se comprovem
danos efetivos.
A ementa deste julgado foi assim elaborada:
SOCIEDADE ANÔNIMA - Assembléia - Ordem do dia - Contratação
de firma de representação - Impedimento, em face de ser esta firma
composta de parentes de acionistas majoritários - Proteção ao
acionista minoritário - Assembléia anulada - Inteligência do art. 115,
parágrafo 1º, da Lei das Sociedades Anônimas. O que se pretendeu é
que ao art. 115 da Lei das Sociedades Anônimas se acrescente um
apêndice, ou mesmo um parágrafo único, o que só pode ser tarefa do
legislador, no sentido de que tal disposição legal não seja aplicada às
sociedades anônimas menores, tipo familiar. Mas esta tarefa, a toda
evidência, não é a do Judiciário, sob pena de negar-se vigência à
própria lei regente da matéria.107
107
TJSP. 2ª Câmara Cível. Apelação 144.160-1/4. Apelante e reciprocamente apelados:
Espólio de João de Abreu e Irmãos Abreu S.A. Ferragens e outros. Relator: Desembargador
Munhoz Soares. Julgado em 10 de março de 1992.
88
O segundo e último julgado encontrado com relação à interpretação formal do
conflito de interesses é o AI 554.550-4/0-00 no qual se discutiu a votação do
pró-labore dos administradores de uma companhia, que também eram acionistas
da companhia administrada por meio de uma pessoa jurídica. Pinça-se do
acórdão a seguinte passagem: ―ainda que não haja confusão entre a
personalidade jurídica da Aplam e de seus sócios, [...] a deliberação [...]
aprovada pelas partes diretamente interessadas no assunto colocado em votação,
está eivada de nulidade‖. Transcreve-se a ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Sócio não administrador que
pretende suspender os efeitos de assembléia extraordinária designada
para o fim deliberar acerca da remuneração dos administradores - A
deliberação por votos proferidos pelos sócios diretamente interessados
no assunto macula a validade do ato - Inteligência do art. 1074, §2°,
CC c/c art. 115, §2°, Lei n° 6404/76 - Até uma cognição exauriente
dos fatos, o pagamento de pro labore aos administradores, que tem
caráter alimentar, deverá obedecer à forma anteriormente adotada à
reunião sub judice - Recurso parcialmente provido.108
4.2. Jurisprudência material
Conforme tratamos no item 2.1.2, os materialistas entendem que deve ser
verificado o caso concreto para apurar eventual ocorrência de conflito de
interesses, contrariando o critério formal posto tratar-se de tema subjetivo que
carece de interpretação.
A jurisprudência tem sido mais favorável à interpretação material do conflito de
interesses. Encontramos uma série de julgados no TJSP e casos isolados no
TAMG e TJRJ onde os desembargadores ponderaram, no caso concreto, se há
ou não o conflito de interesses, bem como, em certos casos, se tais conflitos
108
TJSP. 7ª Câmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento 554.550.4/0-00. Agravante:
Maria Leila Palma Pellegrinelli. Agravado: Antonio Claudio Motiani Palma e outro. Relator:
Desembargador José Carlos Ferreira Alves. Julgado em 18 de junho de 2008.
89
acarretam ou não um benefício aos acionistas conflitados ou um prejuízo à
companhia ou aos demais acionistas.
O AI 990.10.005287-0, do TJSP, trata de recurso tirado por ex-mulher de
acionista controlador para suspender a eleição da nova diretoria da companhia
agravada e para convocar nova assembleia geral com a mesma finalidade,
vedando o acesso do ex-marido ao cargo de diretor (por ser acionista
controlador).
Apesar do aparente conflito de interesses, esclareceu-se, no acórdão, que
circunstancias especiais poderão levar à conclusão de que, em determinado caso,
a eleição não será válida, por força de motivos graves, concretos e comprovados
que evidenciem a incompatibilidade do candidato com o exercício do cargo, o
que não ocorreu na hipótese dos autos.
Após analisar o caso concreto, o Tribunal entendeu que não havia conflito no
voto do acionista para sua eleição como administrador, conforme a ementa:
Sociedade Anônima - Ação anulatória de decisões assembleares Pedido de tutela antecipada visando sustar a eficácia da eleição de
nova diretoria e a convocação de outra assembléia com essa finalidade
- Diretor que votou em si próprio para o cargo de diretor - Fato que,
em princípio, não configura o conflito de interesses previsto no artigo
115 da lei n.6.404/76 - Recurso desprovido.109
No âmbito da apelação 990.10.328881-5, o TJSP analisou situação na qual um
acionista que era devedor da companhia pretendia suspender a deliberação da
AGE que lhe vedou votar e aprovou a suspensão da fruição de dividendos por
ser devedor da companhia. O desembargador relator, por sua vez, entendeu que
109
TJSP. 2ª Câmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento 990.10.005287-0. Agravante:
Ana Teresa Lara Campos. Agravada: Ansipa Participações S.A. Relator: Desembargador
Morato de Andrade. Julgado em 23 de março de 2010.
90
se o recorrente sequer paga o que deve não pode pretender obter dividendos
junto ao credor pois, se não cumpriu sua obrigação, não poderá exigir os
dividendos respectivos. A ementa ficou assim estruturada:
Ação de obrigação de não fazer. Votação em assembleia de sociedade
por ações. Devido processo legal observado. Desnecessidade de prova
oral. Documentação existente é suficiente para a entrega da prestação
jurisdicional no mérito. Cerceamento de defesa não configurado.
Apelante/acionista é devedor da companhia. Pretensão de exercício do
voto é receber dividendos. Interesses conflitantes são notórios.
Beligerância entre as partes apresenta-se nítida. Situação fática que
exige a aplicação do artigo 115, 'caput', última parte, da Lei n.º
6.404/76. Apelo desprovido.110
No AI 420.644-4/6-00 o TJSP analisou uma situação peculiar: a sócia agravante
era titular de 49% do capital de uma companhia e a pessoa agravada era titular
dos 51% restantes do capital social. A respectiva companhia tinha como
atividade a produção de um produto químico específico para a sócia agravada
(aquela titular de 51% do capital social), e a agravante reclamava que o contrato
de fornecimento à agravada não seria mais vantajoso para a companhia e,
portanto, não poderia a agravada votar na AGE que trata da renovação do
respectivo contrato por se encontrar em situação de conflito de interesses.
O desembargador relator ressaltou, ao longo de seu voto, que se tratando de
sociedade de apenas dois sócios a análise da abusividade dos votos deve se
pautar pelos dois interesses, pois a suspensão do direito de voto de um dá a
exclusividade de voto ao outro. O acórdão foi, então, assim ementado:
Tutela antecipada. Sociedade comercial. Pedido de suspensão da
eficácia de votos em assembléia. Alegação de conflito de interesses.
Ausência de prova inequívoca da verossimilhança, dependente da
110
TJSP. 4ª Câmara de Direito Privado. Apelação 990.10.328881-5. Apelante: Luiz Augusto
Muller. Apelado: Benedito Augusto Muller. Relator: Desembargador Natan Zelinschi de
Arruda. Julgado em 10 de fevereiro de 2011.
91
instrução. Ausente distinção entre voto abusivo e conflitante.
Provimento negado.111
No julgamento da apelação 396.992-4/5-00, o TJSP se deparou com situação
parecida com a anteriormente retratada. Isso porque as partes da apelação eram
representadas por grupos detentores cada qual de 50% das ações ordinárias de
emissão de certa companhia. A discussão girava em torno da aprovação do
aumento de capital da companhia.
Neste caso, consignou-se no acórdão que o direito de voto no interesse da
companhia é subjetivo, pois cada sócio tem uma visão diferente do que seja o
melhor. O desembargador frisou, ainda, que a apelante não comprovou
efetivamente os prejuízos causados pelos apelados e, portanto, não vislumbrou o
exercício abusivo do direito de voto pelos apelados. Veja-se a ementa do
acórdão:
Administração de Sociedade Anônima - Danos materiais - Ausência
de provas - Aumento de capital - Discordância dos réus - Justificativa
plausível - Abuso do exercício de voto - Inocorrência - Sentença
mantida - Recurso IMPROVIDO.112
O TAMG também já se manifestou favorável à corrente material. No julgamento
da apelação 2.0000.00.459080-7/000(2), discutiu-se a validade da deliberação
tomada em AGE pela qual se aprovou a alienação de um imóvel da companhia
para o administrador da mesma. A desembargadora relatora, na ocasião,
reconheceu o conflito de interesses em razão de o administrador ter obtido
vantagem indevida. O acórdão, que restou ementado conforme segue,
111
TJSP. 3ª Câmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento 420.644-4/6-00. Agravante:
Amoco do Brasil Ltda. Agravada: M&G Poliéster S.A e Rhodiaco Indústrias Químicas Ltda.
Relator: Desembargador Caetano Lagrasta. Julgado em 21 de fevereiro de 2006.
112
TJSP. 3ª Câmara de Direito Privado. Apelação 396.992-4/5-00. Apelante: Bascitrus Agro
Indústria S.A. Apelados: Yolanda Bhibly Bassit e outros. Relator: Desembargador Adilson de
Andrade. Julgado em 25 de agosto de 2009.
92
fundamentou-se tanto no Art. 115 (conflito dos acionistas) quanto do Art. 156
(conflito dos administradores) da LSA:
ANULATÓRIA - ASSEMBLÉIA GERAL - COMPRA E VENDA CONFLITO DE INTERESSES ENTRE O REPRESENTANTE E A
SOCIEDADE. É nulo o negócio jurídico oriundo de interesses
conflitantes entre a sociedade e seu representante que adquirindo
imóvel daquela, obtém vantagens em seu prejuízo.113
Em situação semelhante, o TJRJ analisou, no julgamento dos embargos
infringentes opostos no âmbito da apelação cível 38.701, situação na qual o
presidente da companhia (e representante do espólio do acionista majoritário),
representando, ao todo, 98% do capital social, ratificou a alienação de imóvel da
sociedade por preço vil. Acionistas detentores de aproximadamente 2% do
capital social (herdeiros do mencionado espólio), insurgiram-se contra o
negócio. Em um primeiro julgamento o Tribunal entendeu que o negócio não
haveria de ser desfeito. Interpostos embargos infringentes, entendeu-se por
maioria que, sendo o negócio lesivo aos interesses da companhia, estaria
caracterizado o conflito de interesses (sobretudo, pois cada uma das minoritárias
teria direito a 25% do espólio e, portanto, das ações da companhia, tornando-se
acionistas com participação majoritária). A ementa dos embargos infringentes
ficou assim redigida:
SOCIEDADE COMERCIAL - Anônima - Assembléia geral Convocação para aprovação de alienação celebrada pelo presidente Negócio manifestamente lesivo à empresa - Impedimento do
administrador para votar aprovação do próprio ato - Anulação do voto
- Aplicação do art. 115, parágrafo 1º, da Lei nº 6.404/76 - Votos
vencidos. Ementa Oficial: Sociedade anônima. Anulação de
deliberação em assembléia de acionistas que ratificou transação
ruinosa para a sociedade. Sócio administrador. Conflito de seus
113
TAMG. 5ª Câmara Civil. Apelação 2.0000.00.459080-7/000(2). Apelante: Celestino
Candal Garcia. Apelado: Martinho Arantes de Carvalho. Relatora: Desembargadora Eulina do
Carmo Almeida. Julgado em 10 de março de 2005.
93
interesses com os próprios interesses da sociedade. Como se
resolve.114
Também o TJSP deparou-se com situação na qual um administrador alienou à
sua concubina um imóvel que, depois de dois anos, foi alienado pela concubina
por preço majorado em aproximadamente 3.600% do valor pelo qual a o
adquiriu da sociedade. Os desembargadores não conferiram importância a quem
aprovou a alienação, mas fizeram considerações bastantes que evidenciam o
raciocínio material. Inicialmente esclareceram que o bem vendido não era,
segundo a atuação da companhia, passível de alienação. Adiante, no acórdão,
ficou consignado que a alienação não atendeu critérios razoáveis ou equitativos,
como as condições que prevaleciam no mercado. Por fim, assim consignou-se na
respectiva ementa:
SOCIEDADE COMERCIAL – Anônima – Venda de bem a
administrador – Inadmissibilidade – Negócio realizado por preço vil –
Nulidade – Desconstituição operada – Perdas e danos, no entanto, não
devidas, vez que não demonstrado o ―an debeatur‖- Aplicação do art.
156 da Lei 6.404/76. A venda de bem integrante do patrimônio de
sociedade anônima a seu administrador por preço vil caracteriza
negócio em fraude à companhia, passível de anulação, pois realizado
sem condições razoáveis e eqüitativas, idênticas às que prevalecem no
mercado ou em que a empresa contrataria com terceiros.115
Com relação direta ao impedimento de voto conflitante dos administradores, a
jurisprudência também se coloca em linha com a doutrina materialista. No
extenso acórdão prolatado nos autos da apelação 286.680-4/4, do TJSP, o
tribunal enfrentou situação na qual o conselho de administração aprovou a
114
TJRJ. 4ª Grupo de Câmaras Cíveis. Embargos Infringentes na Apelação 38.701.
Embargante: Vera Lúcia Condé. Embargados: Leblon Hotelaria S.A. e outros. Relator:
Desembargador Áurea Pimentel Pereira. Julgado em 10 de abril de 1986.
115
TJSP. 4ª Câmara Cível. Apelação 84.125-1. Apelante: Mestre Jou S.A. Importação e
Comércio e outros. Apelados: Maria de Lima Jundiaí e José Luiz Bonette. Relator:
Desembargador Ney Almada. Julgado em 1 de outubro de 1987.
94
outorga de contribuição mensal vitalícia aos administradores, sem, contudo,
levar a matéria para ratificação pela AGE.
Consignou o relator, em seu voto vencedor, que a falta de ratificação da
concessão do benefício pela AGE torna o benefício nulo. O relator fez, ainda,
uma interessante reflexão:
O paralelo entre uma falta que o administrador comete, ao utilizar um
carro ou avião da empresa para seu lazer e instituir-lhe uma renda
mensal vitalícia, para engrandecer os proventos da aposentadoria
privada, às vésperas da cessão do controle acionário, sem ad
referendum da Assembléia, coloca o segundo episódio no mais alto
patamar de graduação de fraude à Lei 6404/76.
Por sua vez o voto vencido do desembargador revisor considerou que o conselho
de administração era competente para deliberar, pois o benefício vitalício não
teria caráter de remuneração, podendo, portanto, ser deliberado pelo conselho de
administração. Ainda restou registrado no voto vencido: ―o motivo da concessão
da ‗complementação‘ sempre foi bem claro: os serviços prestados pelos autores
durante todos os anos de permanência como membros dos mais altos postos na
Administração‖. O terceiro juiz teceu as seguintes considerações: ―os
demandantes não eram donos da empresa. Só a Assembleia Geral de acionistas
poderia estabelecer obrigações futuras em seus nomes”.
A ementa do acórdão ficou assim redigida:
Sociedade anônima - Vantagens pecuniárias instituídas, pelo conselho
de administração, sem referendum da Assembléia Geral - Espécie de
remuneração atípica que, por falta de causa legitimadora, caracteriza
ato nulo, por fraude à Lei das S.A., inviabilizando convalidação ou
95
ratificação por vias oblíquas - Legalidade da cassação da renda mensal
vitalícia que privilegia os ex-administradores. Não provimento.116
Em caso absolutamente idêntico, ajuizado contra a mesma companhia, o TJSP
reafirmou, no julgamento da apelação 411.193.4/6-00, o mesmo posicionamento
acima indicado, inclusive fazendo referência expressa ao voto do relator Ênio
Zuliani, adotando-o como fundamento. A ementa restou assim resumida:
Ação ajuizada em face de Sociedade Anônima para cobrança de renda
mensal vitalícia instituída em favor de ex-diretores e ex-conselheiros
em razão de excepcional dedicação profissional, autorizada pelo
Conselho de Administração, às vésperas da cessão do controle
acionário. Ausência de referendum da Assembléia. Nulidade desta
deliberação. Violação do objeto social da empresa, que não tem a
finalidade de fundo previdenciário. Recurso improvido.117
Em 1998 o STJ se manifestou, nos autos do RESP 156.076-PR, sobre a
contratação de representação comercial entre uma companhia e uma empresa
controlada pela esposa e filho do diretor da companhia, ressaltando que o
contrato de representação comercial continha cláusulas lesivas aos interesses da
companhia. Em primeiro grau a companhia foi vencedora, tendo o contrato sido
anulado; em segunda instância o tribunal entendeu adequado reverter o julgado e
declarar válido o contrato.
O STJ, em decisão unânime, considerou que um contrato de representação
comercial pelo prazo de dez anos com multa, por rescisão unilateral, muito
superior à lei de representação comercial, caracteriza situação não equitativa.
Uma passagem do voto do relator mencionou que ―quanto à celebração do
116
TJSP. 3ª Câmara de Direito Privado. Apelação 286.680-4/4. Apelantes: José Estanislau
Queiroz Guimarães e outros. Apelado: Aços Villares S.A. Relator: Desembargador Ênio
Santarelli Zuliani. Julgado em 7 de outubro de 2003.
117
TJSP. 4ª Câmara de Direito Privado. Apelação 411.193.4/6-00. Apelante: Elisa Villares
Lenz Cesar. Apelado: Aços Villares S.A. Relator: Desembargador Teixeira Leite. Julgado em
30 de março de 2006.
96
contrato, relação do diretor com a empresa autora e com a empresa ré, a
existência das cláusulas contratuais e do seu conteúdo, a hipótese dos autos
significa descumprimento à regra do art. 156, §1º da Lei nº 6.404/76‖. Dessa
forma o STJ decidiu baseando-se na análise material do caso. O contrato em
questão não foi desfeito simplesmente porque o diretor da companhia era
parente próximo dos controladores da contratada, mas em razão de uma análise
material, conforme constou da ementa:
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. Contrato. Sociedade Anônima.
Interesse de Diretor. Incide a regra do art. 156, §1º da lei nº 6.404/76
(S/A) sobre o contrato celebrado com representante comercial, no
interesse de um de seus diretores, contendo cláusulas inusuais e
lesivas aos interesses da representada, entre elas a da determinação de
prazo longo de dez anos e previsão de indenização correspondente ao
total das comissões devidas pelo tempo restante, em caso de rescisão
do contrato. Extinção do contrato e redução da indenização.
Restabelecimento da sentença que julgara procedente em parte a ação
e a reconvenção, e dera pela precedência da cautelar. Recurso
conhecido em parte e em parte provido.118
Em outra oportunidade também o STJ conferiu interpretação substancial ao tema
do conflito de interesses, conforme ficou evidente no voto do ministro Aldir
Passarinho, nos autos do RESP 131.300-RS:
Sr. Presidente, desde o início do julgamento em sessão passada,
entendi de acompanhar o voto do eminente Ministro-Relator. Esse
conflito entre interesses de determinados acionistas e a empresa tem
que ser absolutamente estridente, porque uma pessoa jurídica tem por
objetivo o lucro, e o dono da empresa é exatamente quem detém a
maioria do capital. É claro que a lei traça alguma proteção para os
acionistas minoritários. Mas não é possível, como propõe a parte em
memorial, que se dê a isso o mesmo tratamento, ela exemplifica, de
um magistrado que julgará uma questão de seu interesse, tendo que ser
imparcial.
118
STJ. 4ª Turma. Recurso Especial 156.076-PR (1997/836339). Recorrente: Emilio Romani
S.A. Recorrido: Representações M.A.N. Ltda. ME. Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar.
Julgado em 5 de maio de 1998.
97
Na verdade, na sociedade comercial há conflitos de interesses e de
força, prevalecendo a força do capital, porque isso é inerente à
natureza da sociedade. Não existindo um interesse estritamente
colidente de um acionista em relação à própria empresa, não há razão
para se afastar da votação o acionista, no caso o majoritário, ficando
muito difícil se gerir uma sociedade, porque a todo momento se
poderia interpretar que tal ou qual atitude deste acionista estaria ou
não colidindo com o interesse daquela, quando é ele, por ter a maioria
do capital, quem toma as decisões.119
Neste caso, a despeito dos ministros terem discutido e exteriorizado seus
entendimentos acerca do conflito de interesses entre acionistas, como o mérito
do recurso consiste em reexame de prova, aplicou-se ao caso a Súmula 7120 do
STJ, e, portanto, não houve decisão de mérito.
119
STJ. 4ª Turma. Recurso Especial 131.300-RS (1997/0032569-5). Recorrente: Ponta Funda
Participações e Administração S.A. Recorrida: VARIG S.A. – Viação Aérea Rio-Grandense.
Julgado em 29 de agosto de 2000.
120
Súmula 7 – A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
98
5. A CVM E O CONFLITO DE INTERESSES
A CVM foi criada em 1976 com o objetivo organizar, regular e fiscalizar o
mercado de capitais brasileiro.
Sua criação também foi motivada pelo desenvolvimento de uma economia
fundamentada na livre iniciativa tendo por princípio básico defender os
interesses do investidor, especialmente o acionista minoritário e o mercado de
valores mobiliários em geral.
Dentre as competências atribuídas à CVM está apurar, mediante processo
administrativo, atos ilegais e práticas não equitativas de administradores,
membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos
intermediários e dos demais participantes do mercado, podendo aplicar
penalidades aos infratores.
A partir da atribuição de fiscalizar a CVM vem se manifestando acerca de
situações de conflito de interesses e, dessa forma, tem contribuído com o avanço
dessa matéria no direito brasileiro. Vejamos, adiante, os posicionamentos da
CVM sobre o conflito de interesses de acionistas e adminsitradores.
5.1. Posicionamentos da CVM
A CVM vem alterando seu entendimento em curtos espaços de tempo (situações
nas quais a composição do colegiado era distinta). Em 2001, no inquérito
administrativo TA/RJ 2001/4977, a CVM manifestou-se pelo conflito formal.
Em 2002, no âmbito do inquérito administrativo TA/RJ 2002/1153, a CVM
99
modificou entendimento e passou a defender a vertente materialista. Oito anos
depois, em 2010, a CVM voltou ao entendimento inicial (conflito formal), no
âmbito do processo administrativo RJ 2009/13179.
Em benefício do estudo de cada posicionamento, não faremos a divisão entre
posicionamento
materialista
e
formalista.
Organizaremos
o
estudo
cronologicamente a partir da análise de cada uma das decisões proferidas pela
CVM em cada um dos processos enfrentados pela referida agência reguladora.
5.1.1. Posicionamento formalista de 2001
Em 19 de dezembro de 2001 o colegiado da CVM, composto pelos diretores
Norma Jonssen Parente, Luiz Antonio de Sampaio Campos, Marcelo Trindade,
Wladimir Castelo Branco Castro e, ainda, pelo presidente José Luiz Osorio de
Almeida Filho, decidiu situação de conflito de interesses discutida nos autos do
inquérito administrativo TA/RJ2001/4977.
O caso consistia na aprovação (por unanimidade dos acionistas presentes,
incluindo o voto do acionista controlador – Tele Celular Sul Participações S.A.),
em AGE da CTMR Celular S.A., de pagamento de royalties (uso da marca
―TIM‖) no montante de 1% da receita líquida à Telecom Italia Mobile
(controladora indireta), quando o acionista controlador deveria ter abstido de
votar por estar impedido (por conflito de interesse).
Por maioria de votos o colegiado da CVM entendeu, nos termos do voto da
diretora relatora Norma Jonssen Parente (acompanhado por Wladimir Castelo
Branco Castro e pelo presidente, José Luiz Osorio de Almeida Filho), que a Tele
Celular Sul Participações S.A. (controlada pela Telecom Italia Mobile, titular da
100
marca ―TIM‖ e credora dos respectivos royalties) não poderia ter votado por se
encontrar em situação de conflito de interesses.
Ressaltou-se, no voto, que o fato de o controlador não votar propiciaria maiores
discussões sobre a matéria, mais transparência e maior interesse dos demais
acionistas, inclusive, pois se a controladora é capaz de sozinha aprovar a
celebração do contrato, que interesse teria os demais acionistas em participar das
discussões? O entendimento formalista exposto no voto da relatora pode ser
notado nas seguintes passagens:
Não é verdade que o acionista só deve se abster de votar quando o seu
interesse particular implicar no sacrifício do interesse da sociedade.
Também não é verdade que, para caracterizar o conflito de interesses e
impedir o voto do acionista controlador, há que se comprovar o
benefício singular do controlador em detrimento da companhia ou
demais acionistas ou a contraposição de interesses entre o acionista e a
companhia, como afirma a defesa.
(...)
Na presente hipótese, é inquestionável, a meu ver, que o benefício do
controlador decorre do próprio contrato por figurar ele nos dois lados,
razão pela qual deveria abster-se de votar independentemente de o
contrato ser ou não eqüitativo. Trata-se de negociação consigo
próprio.
O diretor Luiz Antonio de Sampaio campos, vencido nesta ocasião, defendeu a
interpretação material e refutou, explicitamente, a interpretação formal da
diretora relatora, conforme se observa das passagens a seguir transcritas:
A linha que afinal veio a prevalecer para a hipótese de conflito de
interesse, como ficará demonstrado abaixo, foi aquela para a qual o
conflito de interesse deveria ser apreciado no caso concreto e
específico, de forma substancial e não formal, e a meu ver é aquela
que melhor defende os valores da sociedade e se integra no sistema do
anonimato.
(...)
101
O busílis está, então, em saber se as disposições do artigo 115, § 1º, da
Lei nº 6.404/76 requerem a abstenção do voto do acionista em
qualquer hipótese ou não. A doutrina é unânime no que toca às duas
primeiras hipóteses, notadamente aquelas que tratam do laudo de
avaliação e da aprovação de contas por administradores. Já no que
toca às duas hipóteses seguintes, apesar haver algumas poucas
manifestações em sentido oposto, pode-se dizer que há uma folgada
predominância do entendimento de que não se cuida de impedimento
a priori, ou presuntivo, como se observará abaixo.
(...)
E aqui talvez seja o momento para se abrir um parêntese para
explicitar que o conflito de interesses referido na Lei nº 6.404/76, ao
contrário do que entendeu o voto da ilustre Diretora Relatora, não é
qualquer conflito de interesse, muito menos a expressão conflito de
interesse que se vê sendo utilizada comumente, a torto e a direito, num
sentido lato.
(...)
Mais ainda, esta contraposição, este conflito, deve ser substancial, não
formal, efetivo e inconciliável. Seria aquele conflito de interesse que
não permitiria a convergência ou a conciliação, mas que, para o
atendimento do interesse de uma das partes, necessariamente se
exigiria o sacrifício da outra parte. Para se alcançar um interesse, terse-ia invariavelmente que prejudicar o outro.
(...)
A presunção a priori é algo, a meu ver, muito violento e assistemático
dentro do regime do anonimato, pois afasta a presunção de boa-fé, que
me parece ser a presunção geral e mais tolhe um direito fundamental
do acionista ordinário que é o direito de voto, no pressuposto de que
ele não teria como resistir à tentação. Dito de outra forma, estar-se-ia a
expropriar o direito de voto do acionista no pressuposto de que ele
poderia vir a prejudicar a companhia mediante o seu exercício, em
virtude de um aparente conflito de interesse. Haveria a presunção de
que o acionista perpetraria uma ilegalidade acaso fosse lícito que
proferisse o seu voto, numa espécie de consagração da fraqueza
humana. Prefiro, em situações genéricas, entender que as pessoas
cumprem a lei, que não se deixam trair por seus sentimentos
egoísticos, porque, como disse, a boa-fé é a regra igualmente o
cumprimento da lei e a inocência. Ora, se isto não fosse verdade,
talvez fosse melhor não haver sociedade, pois a confiança é algo
fundamental nas relações societárias, até mesmo nas companhias
abertas, pois ninguém, em sã consciência, gostaria de ser sócio de
102
alguém em que não confia, principalmente se este alguém for o
acionista controlador. Parece-me, assim, evidente a distorção, pois a
presunção de hoje e sempre é que as pessoas cumprem a lei.
Também vencido, o diretor Marcelo Trindade entendeu que, tratando-se de
contrato entre o acionista e a companhia, a hipótese é de benefício particular e
não de conflito de interesses genericamente considerado — dado também
entender que tal conflito deva ser apreciado a posteriori. De seu voto se
destacaram os seguintes trechos:
A mim me parece que, embora tratando de benefício particular, quis a
lei extremar uma hipótese mais ampla que as anteriores, porém ainda
previamente perceptível, de conflito de interesses, a qual ocorre
sempre que se possa atestar prévia e induvidosamente que a
deliberação trará benefício ao acionista, não extensível aos demais, ou
à companhia.
Por isso entendo que na deliberação sobre a celebração de um contrato
bilateral entre a companhia e o acionista está previamente impedido o
voto deste último, não porque enxergue necessariamente no contrato
um conflito de interesses — interesses que, aliás, normalmente
convergem —, mas porque nele vejo um benefício particular (a
contraprestação), benefício este que, concedido ao acionista
contratante, não é estendido aos demais acionistas, por razões óbvias.
(...)
Assim, no caso concreto, parece-me estar comprovado, quanto ao
acionista Tele Celular Sul Participações S.A., companhia controlada
pela detentora da marca cujo direito de uso estava sendo cedido
onerosamente, a existência de um interesse particular desse acionista,
diverso — embora não necessariamente conflitante — do da
companhia, pois o benefício que o contrato pode trazer-lhe (em
verdade ao seu controlador) é diverso daquele atribuído à companhia e
aos demais acionistas.
Por fim, cabe trazer a contribuição do voto do presidente José Luiz Osorio de
Almeida Filho, que acompanhou o voto da relatora e ainda fez importantes
ponderações:
103
De todo modo, ressalvada a hipótese de abuso de poder, entendo que à
CVM não cabe analisar o mérito desses contratos, substituindo o
acionista no exercício do seu poder de voto. Porém, deve ela cuidar
para que haja a devida transparência acerca das circunstâncias que
envolvem esse tipo de contratação.
E, no meu pensar, essa transparência não é obtida com a simples
sujeição da matéria à assembléia, para que esta decida acerca da
possibilidade dessa contratação ou não, mas, somente, com a
divulgação de todos os dados e informações possíveis acerca do
contrato, de modo a permitir que os demais acionistas da controlada
possam exercer o seu direito de voto adequadamente, sem o voto
daquele que esteja em conflito de interesses, permitindo a formulação
de um juízo acerca dos custos e benefícios da matéria a ser votada, o
que não ocorreu no caso presente.
(...)
Finalmente, lamento o absenteísmo de acionistas não controladores na
Assembléia com matéria de tamanha relevância.
Em suma, o colegiado da CVM entendeu, por três votos a dois, que o conflito de
interesses deveria ser interpretado segundo a corrente formal, bastando existir
divergência de interesses para que o impedimento de voto se aplique, conforme
a seguinte ementa:
O acionista controlador, por força do disposto no parágrafo 1º do
artigo 115 da Lei nº 6.404/76, está impedido de votar em decisão
assemblear em que tenha interesse, no caso o pagamento de royalties
pelo uso de marca pertencente ao controlador indireto. Os documentos
comprobatórios de que as condições do contrato a ser celebrado com o
acionista controlador são eqüitativas e comutativas deverão estar à
disposição dos acionistas na assembléia em que a matéria for
deliberada. Aos minoritários não pode ser subtraída a oportunidade de
verificar a eqüitatividade da decisão tomada.121
121
CVM. Inquérito Administrativo TA/RJ2001/4977. Indiciados: Álvaro Pereira de Moraes
Filho e Tele Celular Sul Participações S.A. Relatora: Diretora Norma Jonssen Parente.
Julgado em 19 de dezembro de 2001.
104
5.1.2. Posicionamento material de 2002
Menos de doze meses após a CVM ter defendido a aplicação da teoria do
conflito de interesses formal, o colegiado da CVM novamente se manifestou
sobre o assunto (inquérito administrativo TA-RJ2002/1153), e dessa vez
prevaleceu a vertente materialista. O julgamento, realizado em 6 de novembro
de 2002, contou com o colegiado composto pelos diretores Norma Jonssen
Parente, Luiz Antonio de Sampaio Campos, Wladimir Castelo Branco Castro e o
presidente Luiz Leonardo Cantidiano.
Nesse inquérito a CVM analisou situação na qual a AGE da Tele Norte Leste
Participações S.A. aprovou a celebração de contrato entre a Telemar
Participações S.A. (controladora) e empresas concessionárias, contando com o
voto afirmativo de empresas que direta ou indiretamente tinham participação na
controlada e na controladora.
Mais uma vez a relatora Norma Jonssen Parente manifestou-se pela
interpretação formal do conflito de interesses. Pinçaram-se, a seguir, as
passagens mais relevantes do voto vencido da relatora, cujos grifos são
originais:
Nada pode ser mais claro que a seguinte passagem: o acionista não
poderá votar. Dentro da chamada interpretação gramatical, acatando
seus limites próprios, não há qualquer margem para a inclusão da
distinção "divieto x conflito", pois o legislador deixou claro que a
proibição ex ante se estendia às hipóteses de interesse conflitante.
(...)
O texto não é dúbio. A lei proibiu o acionista de votar em
quaisquer deliberações que puderem beneficiá-lo de modo
particular ou em que tiver interesse conflitante com o da
companhia.
(...)
105
No sistema de proteção estabelecido pela lei n.º 6.404/76, resta claro
que sempre que o controlador puder votar nas deliberações em que
tiver interesse conflitante será garantido ao dissidente o direito de
recesso. Nos demais casos, vige a regra geral acima exposta – o
acionista está proibido de votar em quaisquer deliberações que
puderem beneficiá-lo de modo particular ou em que tiver
interesse conflitante com o da companhia. Há, no caso, uma
proibição cautelar do exercício do poder de voto.
Na conclusão de seu voto (vencido), a diretora relatora ponderou que o voto das
companhias acusadas foi essencial para a aprovação do contrato já que sem o
voto das acusadas o contrato sequer teria sido aprovado.
O diretor Wladimir Castelo Branco Castro, que anteriormente (no caso de 2001)
acompanhou o voto da diretora relatora (conflito formal), dessa vez (e apesar do
voto pouco fundamentado), reformulou parcialmente seu posicionamento
alinhando-o à corrente materialista: ―o primeiro juízo a respeito do conflito de
interesse deve caber ao acionista. Não se deve partir da premissa de que o
acionista não votou de boa-fé, devendo o conflito ser apurado a posteriori”.
Novamente o diretor Luiz Antonio de Sampaio campos divergiu da diretora
relatora reafirmando seu entendimento pela interpretação material do conflito de
interesses. Seu voto foi muito semelhante àquele proferido no julgamento do
TA/RJ2001/4977, sendo seus principais argumentos os mesmos já transcritos
no item 5.1.1 acima.
Empatado o julgamento, a decisão coube ao presidente Luiz Leonardo
Cantidiano que se somou à divergência e entendeu que seria o caso de conferir
106
interpretação material ao caso concreto, absolvendo,122 por fim, as empresas
acusadas, nos termos das seguintes passagens de seu voto:
Olhando a parte final do parágrafo 1º pelo outro lado, verifica-se que
se a deliberação não puder beneficiar o acionista de modo particular
e/ou se o seu interesse estiver sintonizado com o interesse da
companhia ele estará admitido a votar.
Pois bem, no caso concreto o interesse da acionista Telemar e de suas
acionistas indiretas, (que são os acusados Previ e Sistel), era a meu ver
convergente com o interesse da companhia que obteria, em razão do
contrato celebrado, uma assistência técnica de experientes e bem
sucedidos empresários, o que proporcionaria melhor desempenho das
atividades que as companhias operacionais adquiridas no processo de
privatização pretendiam desenvolver.
(...)
Também me parece que houve a celebração do contrato em bases
eqüitativas, respeitados os limites que haviam sido estabelecidos pelo
próprio poder concedente (a Anatel), quando estabeleceu aqueles
limites até que não eram, como diz um dos pareceres, impostos para as
empresas nacionais.
(...)
Essa constatação de que os interesse eram sintonizados e de que o
contrato foi feito em base comutativas, demonstra que não há qualquer
benefício particular que pudesse ser auferido pela contraparte da
companhia, que é a Telemar Participações e muito menos para as suas
acionistas que eram Previ e Sistel.
(...)
Por estas razões, apesar de ver como uma das melhores peças que já
tive a oportunidade de analisar e acompanhar na CVM, o voto da
Diretora-Relatora, eu divirjo do seu voto; não vejo como possa ser
acolhida a acusação, se o voto foi proferido na Assembléia por quem
não era a contraparte direta da sociedade, constituindo-se em simples
acionista minoritário da sociedade, que não tinha benefício particular,
ainda que indireto, a auferir o que, portanto, não configurava uma
situação de conflito de interesses. Por essa razão eu absolvo as
acusadas.
122
Apesar da absolvição e da adoção da interpretação material, o CRSFN reformou a decisão
do colegiado para aplicar a interpretação formal, conforme indicamos no item 5.2 abaixo.
107
Já esclarecido o resultado do julgamento, a ementa da respectiva decisão foi
estruturada conforme segue:
Aprovação de Acordo de Prestação de Serviços Gerenciais, em AGE
de 30/11/99, com votos proferidos por Caixa de Previdência dos
Funcionários do Banco do Brasil - PREVI e Fundação SISTEL de
Seguridade Social, acionistas diretos e indiretos da Tele Norte Leste
Participações S/A e de sua controladora Telemar Participações S/A. Descaracterizada a existência do conflito de interesse previsto no § 1º
do art. 115 da Lei nº 6.404/76 - Absolvição.123
5.1.3. Posicionamento formalista de 2010
Em 9 de setembro de 2010 o colegiado da CVM, composto pelos diretores
Alexsandro Broedel Lopes, Marcos Barbosa Pinto, Otavio Yazbek, Eli Loria e
pela presidente Maria Helena Santana, novamente analisou situação de conflito
de interesses (processo administrativo RJ 2009/13179, de relatoria do diretor
Alexsandro Broedel Lopes), quando voltou a prestigiar a interpretação
formalista do instituto.
A matéria enfrentada pela nova composição do órgão colegiado decorreu da
aprovação, pela Tractebel Energia S.A., da proposta de aquisição da totalidade
das ações ordinárias de emissão de uma sociedade detida pela GDF Suez Energy
Latin America Participações Ltda., sendo esta última controladora da Tractebel,
tendo-se em vista, ainda, que os conselheiros representantes dos minoritários
votaram no mesmo sentido dos demais, aprovando a proposta de aquisição.
O relator Alexsandro Broedel Lopes (integralmente acompanhado pelo diretor
Otavio Yazbek), após resumir os precedentes da CVM em matéria de conflito de
123
CVM. Inquérito Administrativo TA/RJ2002/1153. Acusados: Caixa de Previdência dos
Funcionários do Banco do Brasil – PREVI e Fundação SISTEL de Seguridade Social.
Relatora: Diretora Norma Jonssen Parente. Julgado em 6 de novembro de 2002.
108
interesses, passou a confrontar o conflito formal com o material. A esse respeito,
transcreve-se as passagens que fundamentam o posicionamento formalista desse
diretor:
Com o devido respeito aos ilustres defensores da corrente materialista,
tenho algumas reservas sobre as suas conclusões.
Primeiro, de uma análise do texto da lei em estudo, noto que parágrafo
1º do artigo 115 da Lei 6.404/76 diz, expressamente, que "o acionista
não poderá votar" em quatro situações, sendo uma delas quando ―tiver
interesse conflitante com o da companhia‖. Dessa leitura, e com a
devida vênia, não entendo que a melhor interpretação do texto referido
seja aquela que exclui a negativa da lei, para concluir que o acionista
"poderá votar", em situação de conflito.
(...)
Por outro lado, mostra-se coerente o argumento de que até o advento
da Lei 6.404/76 não estava explícito o conflito de interesses como
uma das hipóteses de proibição de voto. Assim, entendo que a sua
inclusão seria um ótimo indicativo da intenção do legislador de
proibir, efetivamente, o voto do acionista, nessa hipótese.
(...)
O caso que será aqui analisado ilustra bem a situação de conflito de
interesses (pelo menos potencial) surgido em uma situação na qual as
partes possuem conjuntos informacionais diferentes. Claramente,
acionistas controladores e minoritários estão imersos em uma situação
de assimetria principalmente em relação à empresa com a qual a
companhia está contratando. Obviamente o controlador possui
informações mais precisas e mais amplas acerca da transação que está
sendo realizada do que o acionista minoritário.
(...)
O acionista controlador possui interesses conflitantes (pelo menos
potencialmente) em relação aos acionistas minoritários, em função de
sua participação societária em ambas as companhias: compradora e
vendedora. Este acionista controlador poderá então propor uma
transação que terá um efeito em sua riqueza pessoal diferente do efeito
para o acionista minoritário – isso decorre, obviamente, de suas
participações em ambas as contratantes. É claro que o controlador
poderá agir de forma proba no caso concreto e não se deixar
contaminar pelo conflito de interesse. No entanto, o que o controlador
109
fará no caso concreto não é o mais relevante. O importante é que o
conflito potencial existe ex ante. Ou seja, não há como o minoritário
saber qual será a postura do controlador. Sempre haverá a
possibilidade de que o controlador se comporte de forma inadequada.
É o que ocorre no contrato de seguros – de veículos, por exemplo. É
impossível que a seguradora saiba exatamente ex ante qual será o
comportamento do segurado. Por isso ela estabelece incentivos para
que ele se comporte de forma a minimizar os riscos do sinistro –
estabelecendo uma franquia, por exemplo.
(...)
Como alinhar esses interesses? Como resolver o problema do
conflito? Parece-me que o legislador foi sábio ao afirmar que
controladores que possuem interesses conflitantes não devem votar
nas assembléias. Qual o efeito prático dessa medida? O controlador é
obrigado (uma vez que não terá poder integral de aprovar a transação)
a elaborar uma proposta que atenda minimamente os interesses dos
minoritários. Caso contrário, ela não será aceita e o negócio não será
concretizado. Nessa situação, ele não terá incentivos para elaborar
uma proposta que não atenda aos interesses dos minoritários. Existe
um alinhamento natural.
Apesar de demonstrar simpatia à corrente formalista, o diretor relator
confidenciou que não se deve rechaçar, de plano, as tentativas de mitigar o
conflito de interesses potencial. Reconheceu, neste sentido, que é possível adotar
mecanismos que visem evitar a configuração do conflito de interesses, inclusive
de acordo com as orientações do Parecer de Orientação 35124, de 1º de setembro
de 2008. Veja-se:
Por outro lado, eventuais soluções que visem à solução do problema
do conflito não devem ser rechaçadas de plano. Admito, ao menos em
tese, que é possível o desenvolvimento de mecanismos estruturais que
mitiguem ou resolvam, na prática, o conflito de interesses. Em outras
palavras, não acredito ser impossível a solução do problema do
conflito, por meio de mecanismos de controle e alinhamento de
incentivos.
124
Referido documento trata dos deveres fiduciários dos administradores nas operações de
fusão, incorporação e incorporação de ações envolvendo a sociedade controladora e suas
controladas ou sociedades sob controle comum.
110
(...)
É exatamente o que ocorre no presente caso. A Tractebel propõe que
seja criado, pelo Conselho de Administração da companhia, um
Comitê Especial Independente para Transações com Partes
Relacionadas
("Comitê"),
composto
exclusivamente
por
administradores, em sua maioria independentes, incluindo membros
do Conselho de Administração e da Diretoria da Companhia.
(...)
A solução proposta pode, potencialmente, mitigar o conflito de
interesses. Deve ser considerada, ainda, um ato de governança válido,
até porque em linha com o que dispõe o Parecer CVM nº 35.
Deve-se frisar, porém, que o próprio Parecer CVM nº 35 deixa
expresso que a sua aplicação é direcionada, especificamente, para a
hipótese do artigo 264 da Lei nº 6.404, de 1976, que "criou um regime
especial para as operações de fusão, incorporação e incorporação de
ações envolvendo a sociedade controladora e suas controladas ou
sociedades sob controle comum", caso em que o controlador pode, via
de regra, exercer seu direito de voto. Portanto, a situação prevista no
Parecer não excepciona, em absoluto, a previsão do parágrafo 1º do
artigo 115, ora em análise.
Em sua conclusão o diretor relator entendeu que a solução oferecida pela
Tractebel (instituição de um comitê especial independente para transações com
partes relacionadas) não seria suficiente para mitigar o conflito de interesses e
aplicou a teoria do conflito formal, determinando a abstenção de voto.
Maria Helena Santana, presidente da CVM na ocasião, também simpatizou com
a teoria do conflito formal, conforme explicitado em seu voto:
Mais do que a incongruência textual, o que me incomoda na tese do
conflito substancial é a incoerência que daí resultaria, pois, a se
admitir tal orientação, deve-se admitir também que o legislador teria
proibido o acionista de votar na deliberação que aprovar o laudo de
avaliação dos bens com que concorrer para a formação do capital
social e, ao mesmo tempo, autorizado o seu voto, por exemplo, na
deliberação que aprovar contrato celebrado entre ele e a companhia,
porque, nesse caso, teria entendido que o conflito só poderia ser
passível de verificação posterior. Para mim, é flagrante a analogia
111
entre os casos, pois, tanto em um como no outro, o fato de o acionista
ser a contraparte da companhia legitima que se questione a sua
isenção para avaliar, à luz do interesse comum dos acionistas, se a
transação, ao preço e nos demais termos submetidos à assembleia,
deve ser aprovada. Desse modo, se a lei proibiu, de maneira
inquestionável, o acionista de votar deliberação que aprovar o laudo
de avaliação dos bens, parece-me necessário concluir da mesma
maneira que ele não pode votar na deliberação que aprovar contrato
celebrado entre ele e a companhia.
No final de seu voto a presidente sugere que uma boa solução seria conferir aos
minoritários o direito de veto sobre uma transação envolvendo interesses de
minoritários. Particularmente, essa solução, em nosso entender, nada mais seria
do que esvaziar o voto do majoritário, tendo como efeito prático o mesmo efeito
da vedação do direito ao voto já previsto em lei. Por fim, apesar de enaltecer a
iniciativa de ser criado um comitê independente para avaliar questões que
envolvam partes relacionadas, entendeu a presidente que no caso específico tal
comitê não seria suficiente para, isoladamente, estancar o problema do conflito.
O diretor Marcos Barbosa Pinto somou-se aos partidários da corrente formalista,
muito embora em seu voto tenha feito ressalva quanto a utilização da dicotomia
entre conflito formal e material125. Referido diretor entende que mesmo que a
celebração de contrato com a companhia não pudesse ser considerada como um
benefício particular, ainda assim o acionista estaria impedido de votar, pois,
125
Nota de encerramento do voto proferido pelo diretor Marcos Barbosa Pinto no processo
administrativo RJ 2009/13179: ―Propositalmente, não utilizo neste voto a tradicional
dicotomia entre conflito de interesses formal e substancial, pois acho que ela obscurece a
questão ao invés de facilitar sua solução. Não tenho dúvida de que a verificação do conflito de
interesses deve ser feita caso a caso e, nesse sentido muito restrito, o conflito de interesses
previsto na lei é substancial. Mas isso não responde a questão realmente importante, que
consiste em saber se a análise do conflito de interesses deve ser feita antes do exercício do
direito de voto pelo acionista ou somente após o voto, caso a decisão tenha provocado
prejuízo à companhia. Esse esclarecimento é necessário porque já se argumentou que a tese
do controle prévio do conflito de interesses pode criar embaraços em situações relativamente
comuns na vida societária, como a candidatura de um acionista para um posto na
administração. Esse argumento perde a relevância, no entanto, quando se reconhece que o
conflito deve ser apreciado em cada situação prática, mesmo que essa apreciação seja feita
antes do exercício do direito de voto pelo acionista‖.
112
nessa situação, ele tem um interesse claramente conflitante com o da companhia,
conforme explicita em seu voto:
Não posso concordar com essa tese porque ela é incompatível com o
texto da lei. O §1º do art. 115 não diz que, nas situações de conflito de
interesses, o acionista deve votar no interesse da companhia; ele diz
que, nessas situações, "o acionista não poderá votar". Pessoalmente,
não vejo como sustentar que o acionista pode votar quando a lei diz
expressamente que ele não pode. Toda interpretação encontra um
limite; e eu não consigo ir além desse.
(...)
A meu ver, a tese do controle a posteriori das hipóteses de conflito
deturpa o sentido da expressão "conflito de interesses", privando-a de
qualquer significado. Quando se diz que "alguém está numa situação
de conflito de interesses", ou "tem um interesse conflitante", queremos
ressaltar o fato de que essa pessoa não está na melhor posição para
tomar uma decisão de maneira imparcial ou em benefício das pessoas
que representa, pois tem outros interesses em jogo. E isso pressupõe,
obviamente, que o "conflito de interesses" de que se fala pode ser
identificado antes da decisão.
Vencido, o diretor Eli Loria demonstrou alinhar-se à teoria do conflito material:
Assim, a proibição de voto referida no art. 115, § 1º, exceto nos casos
em que a situação de conflito entre o interesse pessoal do acionista e o
da sociedade foi totalmente descrita (deliberações relativas ao laudo
de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital
social e à aprovação de suas contas como administrador) não tem o
condão de impedir o voto do acionista a priori, mas indica que o voto
contrário ao interesse social é passível de anulação, considerado o
prazo prescricional de dois anos do art. 286.
(...)
Estarem os dois, companhia e acionista controlador, em pontas
opostas do contrato não significa que os mesmos estão em conflito,
cabendo ser verificado se o preço está fixado em condições idênticas
àquelas que a sociedade contrataria com parte não relacionada, tal
qual a lei societária determina aos administradores em seu art. 156, §
1º.
(...)
113
Concluindo, em linha com a orientação geral da lei societária de
"defesa do minoritário sem inibir o legítimo exercício do poder da
maioria", me manifesto no sentido de que o conflito de interesses de
que trata o art. 115 da lei societária, via de regra, deve ser apreciado
ex-post, ou seja, o voto pode ser dado e a análise de sua validade é
realizada posteriormente, devendo o acionista sempre votar no
interesse da companhia e, destaque-se quanto ao acionista controlador,
que a lei adicionalmente determina que seu voto considere, ainda, o
interesse público.
Por fim, cabe transcrever a ementa que sacramentou o mais recente
posicionamento da CVM sobre o tema:
Dessa forma, o Colegiado deliberou, por maioria, responder à consulta
formulada nos seguintes termos: (i) por força do disposto no § 1º do
art. 115 da Lei nº 6.404/76, a acionista controladora da Tractebel
Energia S.A. estaria impedida de exercer o direito de voto na
assembleia que deliberar sobre a celebração de contrato bilateral em
que ela, ou sociedade por ele controlada, figure como contraparte; (ii)
nessa hipótese, mesmo com a criação de comitê especial
independente, constituído nos termos descritos na Consulta, o
acionista controlador da Tractebel Energia S.A. estaria impedido de
exercer o direito de voto, em virtude do disposto no § 1º do art. 115 da
Lei nº 6.404/76.
Restou vencido o Diretor Eli Loria, que, em seu voto, sustentou que,
nos termos do § 1º do art. 115 da Lei nº 6.404/76, a acionista
controladora da Tractebel Energia S.A. não estaria impedida de votar
na assembleia que deliberar sobre a celebração de contrato bilateral
em que ela, ou sociedade por ela controlada, figure como contraparte,
uma vez que o conflito de interesses só pode ser verificado
posteriormente à realização da assembleia, ante a prova do prejuízo
ocasionado à companhia. O Diretor destacou, ainda, a
responsabilidade dos administradores na operação e ressaltou que o
acionista controlador pode votar desde que se atenha aos deveres do
art. 115, caput, e do art. 116, parágrafo único, cabendo ser verificado
se o preço está fixado em condições idênticas àquelas que a sociedade
contrataria com parte não relacionada.126
126
CVM. Processo Administrativo RJ2009/13179. Interessado: Tractebel Energia S.A.
Relator: Diretor Alexsandro Broedel Lopes. Julgado em 9 de setembro de 2010.
114
5.2. O CRSFN e o conflito de interesses
O órgão recursal das decisões proferidas pela CVM – Conselho de Recursos do
Sistema Financeiro Nacional foi simpático à tese do conflito formal, mas
reconheceu que o próprio acionista é quem deverá declarar-se conflitado e, não
o fazendo, referida verificação deverá ser realizada a posteriori.
Recapitulando as decisões já proferidas pelo colegiado da CVM em matéria de
conflito de interesses, nota-se que nunca o assunto foi decidido por
unanimidade. Assim, em 2001 e em 2010 a CVM acolheu a tese do conflito
formal e, em 2003 adotou a doutrina do conflito material.
Como visto no item 5.1.2 acima, o colegiado da CVM absolveu as companhias
acusadas de votar em conflito de interesse com base na interpretação formal
(Inquérito Administrativo TA/RJ2002/1153), dando ensejo a dois recursos
direcionados ao CRSFN sendo um de ofício pela CVM e outro pelas partes
interessadas.
Também não foi por unanimidade que os membros do CRSFN decidiram os
recursos: em julgamento conjunto, ambos os recursos foram providos para
converter a decisão de absolvição e arquivamento do processo em multa
pecuniária. Em que pese não estarem disponíveis os votos proferidos no âmbito
do respectivo recurso, nota-se de seu acórdão as passagens que importam para a
compreensão do entendimento da maioria:
A interpretação mais adequada para a parte final do dispositivo em
tela – que trata de benefício particular ou interesse conflitante – deve
ser a que conclui que o voto do acionista que se considerar em conflito
é vedado a priori, mas apenas no caso de esse acionista votante, em
seu juízo de valor, se verificar na situação de conflito. Vale frisar: o
acionista é quem deve julgar se está ou não na condição de conflito de
interesse.
115
(...)
Entretanto, adotou-se entendimento segundo o qual verificação da
existência do conflito possa também se dar a posteriori. Na hipótese
de não ter o acionista se visto na situação de conflito, até o momento
do exercício de seu direito de voto, a seu talante deve votar na
assembléia para que, em fase ulterior, seja apurada ocorrência ou não
do conflito.
(...)
Suscitada situação de conflito por outro acionista, deve o acionista
questionado votar se, argüida sua situação de conflito, não vier a
mudar sua posição anterior. Na hipótese de o acionista decidir por
votar na assembléia em que foi argüida sua situação de conflito, ficará
sujeito, além do posterior controle da situação de conflito, às
cominações legais (imputação de responsabilidade e penalidades,
inclusive pela Comissão de Valores Mobiliários).
Apesar de essa decisão ter reformado o único pronunciamento no sentido da
interpretação material proferido pela CVM, importante notar que apesar do
prestígio à teoria da interpretação formal, o CRSFN consignou no acórdão do
mesmo recurso inspirações da correte material (no momento em que admite que
se o acionista impedido decidir votar ficará sujeito a posterior controle de
conflito).
Portanto, nota-se que também o CRSFN reconhece que a aplicação das teorias
formal e material apresenta-se como uma das matérias atualmente mais
polêmicas dentro do direito societário.
116
6. CONCLUSÃO
O conflito de interesses é uma das matérias atualmente mais polêmicas dentro
do direito societário. Não só a doutrina reconhece esse fato como o assunto é
discutido e recebe interpretações diversas dos órgãos fiscalizadores do mercado
de capitais e da jurisprudência.
O conflito de interesses está relacionado com o exercício de voto por acionistas
titulares de ações ordinárias ou preferenciais com direito a voto. O aquecimento
do mercado de capitais brasileiro e o estímulo ao pequeno investidor em
participar das companhias abertas têm potencializado a importância do direito ao
voto, resgatando o interesse do minoritário em participar da vida social das
companhias.
O avanço do mercado de capitais brasileiro atraiu a atenção de investidores de
todo o globo que, ao ingressarem seus recursos investindo em companhias
brasileiras, passaram a exigir padrões de conduta que não se encontravam
anteriormente previstos em lei.
Esse movimento da internacionalização dos padrões de boas práticas foi
designado originalmente corporate governance e, no Brasil, de governança
corporativa. A introdução de princípios de governança corporativa fomenta a
valorização do mercado de valores mobiliários nacional uma vez que confere
maior seriedade ao sufrágio nas companhias e, aliado às novas tecnologias que
poderão ser empregadas para facilitar o exercício de voto, tendem a fortalecer a
participação dos minoritários e gerar maior atratividade das companhias que
adotarem padrões elevados de governança corporativa.
117
Nesse sentido a internet será um meio eficiente para reduzir os custos de
participação do minoritário nas AGEs podendo até ser justificativa para que a
participação dos acionistas nas reuniões (ainda que por procuradores) seja
obrigatória.
Já nas companhias de capital pulverizado, a pequena participação de cada
investidor afasta a existência de um controle (ou de um controlador) e torna os
acionistas ‗enfraquecidos‘ frente ao poder que passam a concentrar os
administradores de tais companhias. Em cenário de capital pulverizado, quem
passa a concentrar maior parcela de poder são os próprios administradores pois
não sofrem influência direta de controladores ao mesmo tempo em que recebem
dos estatutos poderes de gestão utilizados para decidir sobre o rumo da
companhia.
O direito de voto – dos acionistas e dos administradores – deve, então, ser
exercido no interesse da companhia e é nesse sentido que a LSA tratou de
discipliná-lo (como mecanismo adotado pelo Estado para limitar o exercício
abusivo do poder econômico). Se a análise econômica do direito conclui que a
empresa surgiu como forma de reduzir os custos de transação e as incertezas e
conflitos entre agentes econômicos, entendemos que deve a lei zelar para manter
e preservar o equilíbrio das relações societárias e evitar que o conflito de
interesses (seja entre os próprios acionistas, seja entre os acionistas e as
companhias) lese ou beneficie indevidamente uma determinada classe ou
parcela de sócios.
De acordo com a LSA (i) é abusivo o voto exercido pelo acionista com o fim de
causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para
outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar prejuízo
para a companhia ou para outros acionistas; e (ii) é vedado ao administrador
118
intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da
companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais
administradores.
A regra geral da LSA, portanto, diz que nem o acionista pode votar nas matérias
que puderem beneficiá-lo de modo particular, nem o administrador poderá
beneficiar-se das oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão
do exercício de seu cargo.
Interpretações da regra geral deram margem ao surgimento de duas principais
correntes sobre o conflito de interesses: há doutrinadores simpáticos à corrente
formal e há quem defenda a visão materialista.
Os formalistas defendem a interpretação literal da LSA, segundo a qual tão logo
existam interesses conflitantes entre o acionista e a companhia haverá proibição
de voto. Portanto, o controle do conflito deve ser realizado a priori – trata-se de
uma visão radical pois não permite ao acionista sequer votar na deliberação.
Já os materialistas (ou substancialistas) defendem que se deve averiguar em
concreto a real ocorrência do interesse conflitante para então caracterizar (ou
não) a proibição de voto, em controle realizado a posteriori.
Repise-se que não há dúvida quanto à vedação ao acionista de votar o laudo de
avaliação dos bens que ele próprio pretende contribuir para a formação do
capital da companhia, bem como a aprovação de suas contas na qualidade de
administrador. Trata-se de situações pontuadas pela lei e sobre as quais não há
que se falar em interpretação formal ou material. A lei desde logo proibiu o
exercício do voto nesses casos concretos e, portanto, não há controvérsias neste
119
ponto. O debate sobre a aplicação da corrente formal ou material permanece
apenas para as demais situações que acarretarem conflito de interesses.
Apenas Modesto Carvalhosa e Fábio Konder Comparato entendem que o
conflito deva ser analisado segundo a interpretação formal (Comparato não tem
uma posição puramente formalista, como Carvalhosa, mas seus pareceres o
classificam como tal).
A doutrina majoritária entende que a interpretação do conflito de interesses deve
ser realizada sob o prisma substancial (ou material). Neste sentido já se
manifestaram Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, Trajano de Miranda
Valverde, José Cândido Sampaio de Lacerda, Franco Bonelli, Erasmo Valladão
Azevedo e Novaes França, Luiz Gastão Paes de Barros Leães, Alfredo Lamy
Filho e José Luiz Bulhões Pedreira.
Os Tribunais de Justiça brasileiros (TAMG, TJRJ e TJSP), segundo nossas
pesquisas, enfrentaram a questão pelo menos 11 vezes, das quais em dois casos
adotou a teoria formal (TJSP 144.160-4/4 e 554.550-4/0-00) e em nove a
interpretação material (TJSP 84.125-1, 990.10.005287-0, 990.10.328881-5,
420.644-4/6-00, 396.992-4/5-00, 286.680-4/4 e 411.193.4/6-00; TAMG
2.0000.00.459080-7/000(2) e TJRJ 38.701).
O STJ apesar de não ter enfrentado o mérito dos recursos, nos termos de sua
Súmula nº7, por duas vezes (RESP 156.076-PR e 131.300-RS) evidenciou
tendência à adoção da teoria da interpretação materialista.
A CVM analisou situações de conflito de interesses pelo menos quatro vezes.
Em todas as ocasiões as decisões foram tomadas por maioria de votos. Em dois
casos adotou-se o posicionamento formal (TA/RJ 2001/4977 e processo
120
administrativo RJ 2009/13179) e em dois se reconheceu a interpretação material
(TA/RJ2002/1153 e processo administrativo RJ2004/5494). Se analisadas ao
longo do tempo, a CVM em 2001 manifestou-se pelo conflito formal, mudou o
entendimento em 2002 para o conflito material, manteve mesmo entendimento
em 2004 e, finalmente, em 2010, passou novamente à adotar posição formal.
Finalmente, o CRSFN, em revisão à uma decisão da CVM segundo a qual o
conflito de interesses seria material (TA/RJ2002/1153) o órgão recursal da CVM
reformou a decisão mas não adotou uma posição eminentemente formal pois o
CRSFN apenas reconheceu que se um acionista potencialmente ‗impedido‘
votar, seu voto estará sujeito a posterior controle de conflito de interesses – e
esse controle à posteriori é característico da corrente materialista.
O que dá margem à discussão acerca da corrente materialista ou formalista é
justamente o subjetivismo do dispositivo em questão. Quem critica tal
subjetivismo não observou que trata-se de uma opção consciente do legislador
que, na exposição de motivos da LSA, já consignou que essa questão estaria
sujeita à prática e à jurisprudência, sempre à luz do caso concreto.
Se o próprio legislador pretendeu que a análise da configuração do conflito de
interesses fosse realizada em cada caso concerto, respeitada a posição do ilustre
Modesto Carvalhosa, fica evidente que o intuito do legislador (e, portanto, o
espírito da lei) não foi que o controle seja feito a priori.
Ao longo deste estudo notamos que a LSA guarda forte identidade com a
legislação européia, em especial com a italiana (cuja semelhança redacional nos
chamou atenção). Se o legislador brasileiro se inspirou nas leis do velho
continente, importante considerar o entendimento da doutrina italiana sobre o
mesmo assunto.
121
Verificamos que da mesma forma como no Brasil, a doutrina italiana é
majoritariamente substancialista. Apenas Graziani defendeu a visão formalista
(em 1963). Os demais doutrinadores peninsulares defendem o conflito material
(Sena, Túlio Ascarelli, Pier Giusto Jaeger, Ferri, Ferrara e Corsi, Mengoni, De
Gregorio, Giovanni Grippo, Giorgio Cian, Carlo Santagata, Campobasso, e
Galgano).
Nossa opinião, ao final do extenso estudo que se perquiriu, é pela interpretação
substancial/material do conflito de interesses. Não se nega que em primeira
leitura os comandos legais contidos na LSA podem levar à impressão de que a
melhor interpretação seja aquela da corrente formalista. Entretanto, o próprio
conceito de conflito de interesses e de benefício particular é carregado de
subjetividade e, como tal, devem ser analisados no caso concreto para que se
conclua se na hipótese há ou não configuração deste conflito; e se uma análise
pormenorizada sobre a ocorrência do conflito de interesses é necessária, essa
análise ocorre a posteriori do ato dos sócios ou administradores – característica
da corrente substancialista/materialista.
Além disso, não se deve ignorar que, no limite, todos os acionistas proferem
seus votos com algum interesse particular e visando algum benefício próprio
(aliás, esse é o estímulo de votarem: apoiarem posições que entendem que sejam
benéficas à eles) e, dessa forma, não se pode negar que também no limite a
interpretação formal acabaria por considerar que todos os acionistas estariam
impedidos de votar.
Em nossa opinião, se fosse formal o conceito da LSA não seriam necessárias
grandes discussões para dirimir se o conflito de interesses é formal ou material.
Fosse claro o formalismo do instituto, seus defensores precisariam dispensar
poucas linhas para defendê-lo, o que não ocorre. Apesar de fazerem defesa ao
122
conflito formal, dispensam longo discurso para esse convencimento, inclusive
analisando situações concretas, fragilizando suas teorias.
Não obstante essas razões, o fato da LSA imputar a quem proferir voto em
situação de impedimento de voto o ônus de ressarcir a companhia já é medida
suficiente para coibir e permitir que o controle seja a posteriori e com base na
análise detida do caso concreto, sobretudo em razão da previsão legal tanto para
os administradores quanto para os acionistas de transferirem para a companhia a
companhia as vantagens que tiverem auferido com abuso de voto ou conflito de
interesses.
Entendemos, ainda, que a migração do modelo de capital concentrado para o
modelo de controle pulverizado fortalece o poder dos administradores, motivo
pelo qual deve-se atentar também para eventuais situações de conflito de
interesses entre os administradores e a companhia (sobretudo quando as
companhias abertas outorgam stock options aos administradores, que passam a
ter maior interesse em implementar ações que repercutam nos resultados da
companhia para que o exercício das opções ocorra com o maior retorno
financeiro possível).
Nesse contexto, decidir-se pela teoria formal pode implicar em impedir que o
órgão gestor das companhias exerça sua função precípua e, portanto, pode
acarretar na limitação da gestão das companhias e no prejuízo de seu
desenvolvimento e rentabilidade, o que militaria contra a vontade de todos os
acionistas na medida em que os administradores já têm na LSA seus deveres
lealdade e diligência bem disciplinados como meio a evitar um abuso de poder
econômico de sua condição de administrador/controlador gerencial da empresa.
123
Por fim, restou claro que somos partidários da corrente materialista (ou
substancialista). Defendemos que se deve verificar o conflito de interesses no
caso concreto e, portanto, a posteriori. Nos pareceu que foi este o intuito do
legislador e que se o conflito de interesses tivesse de ser verificado segundo a
corrente formal, os acionistas estariam, a rigor, impedidos de votar em uma série
de matérias e deixariam de participar da plenitude da vida social das companhias
em decorrência de um rigor formal excessivo e descabido (presume-se que o
voto sempre será exercido com boa fé, mas orientado pelo interesse do acionista,
restando vedado que tal voto prejudique os demais acionistas ou viabilize um
benefício indevido/injusto).
Portanto, o mais correto é apurar a posteriori se o voto deve ser desconsiderado
ou não, de acordo com o desejo do legislador ao inserir as disposições sobre
conflito de interesses na LSA.
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