EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA
COMARCA DE SÃO MIGUEL DO IGUAÇU/PR
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, por seu agente
que adiante assina, no uso de suas atribuições legais, vem, perante Vossa
Excelência, com fundamento no incluso Inquérito Civil n.º0137.12.000001-3, nos
arts. 129, inciso III, 37, caput e § 4º, e 15, inciso V, da Constituição Federal; art. 25,
inciso IV, alíneas “a” e “b”, da Lei n.º 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público); art. 68, incisos VI, I, da Lei Complementar n.º 85/99 (Lei Orgânica do
Ministério Público do Paraná); arts. 1º e 5º, da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil
Pública); arts. 1º a 4º, art. 10, caput, inciso VIII e art. 11, caput, inciso V, da Lei n.º
8.429/92, propor o presente pedido de provimento jurisdicional de
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO,
RESSARCIMENTO
DE
DANOS
CAUSADOS
AO
PATRIMÔNIO
PÚBLICO,
INDISPONIBILIDADE DE BENS E IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em face de:
1 – ARMANDO LUIZ POLITA, brasileiro, prefeito municipal, inscrito
no CPF/MF sob o n° 125.831.119-49, residente e domiciliado na Avenida Willy
Barth, n° 333, Centro, nesta cidade;
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
2 - SERNAIDE LOURDES DE ALMEIDA, brasileira, inscrita no
CPF/MF sob o n° 007.142.289-74, residente e domiciliada na Rua Farroupilha, n°
1176, Centro, nesta cidade;
3 - PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO MIGUEL DO IGUAÇU, pessoa
jurídica de direito público interno, com sede na Rua Vânio Ghellere, nº 64, centro,
por seu representante.
4
-
NÚCLEO
DE
APERFEIÇOAMENTO,
CAPACITAÇÃO,
APRENDIZAGEM E DESENVOLVIMENTO REGIONAL – NADER, associação civil sem
fins lucrativos, com sede na Rua Valentin Celeste Palavro, Nº 1501, sala “G-2”,
Bairro
Conjunto
Panorama, nas dependências da UNIGUAÇU, por seu
representante.
I – LEGITIMIDADE ATIVA
Quanto à legitimidade ativa do Ministério Público na promoção de
ação civil pública, trata-se de questão bastante sedimentada na doutrina e na
jurisprudência. Senão veja:
Súmula n.º 329 (STJ): O Ministério Público tem legitimidade para
propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.
Portanto, a matéria não guarda segredos, o que torna despiciendo
tecer outros comentários a respeito.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
II – LEGITIMIDADE PASSIVA
Os arts. 1º e 2º, da Lei nº 8.429/92 prelecionam o seguinte:
Art. 1º - Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público,
servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou
de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da
receita anual, serão punidos na forma desta Lei.
Art. 2º - Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura
ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas
no artigo anterior.
O requerido ARMANDO LUIZ POLITA exerce e exercia ao tempo
dos fatos o cargo de Chefe do Poder Executivo Municipal, sendo, portanto, agente
público pela definição do art. 2º da Lei de Improbidade Administrativa e estando,
por conseguinte, sujeito às suas punições, vez que era o responsável pelas decisões
e serviços do Município.
De outro turno, a requerida SERNAIDE LOURDES DE ALMEIDA,
representante e presidente do NÚCLEO DE APERFEIÇOAMENTO, CAPACITAÇÃO,
APRENDIZAGEM E DESENVOLVIMENTO REGIONAL – NADER, não era agente
público da pessoa jurídica lesada, mas é alcançada pela norma de extensão prevista
no art. 3º da Lei nº 8.429/93, eis que concorreu para a prática do ato ímprobo.
Vejamos:
Art. 3º - As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber,
àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta. (destacou-se)
Assim, ambos devem figurar no pólo passivo desta ação civil
pública.
III – RETROSPECTO FÁTICO
O Município de São Miguel do Iguaçu/PR, representado pelo
Prefeito Municipal Sr. Armando Luiz Polita, realizou concurso público de provas e
títulos mediante contrato com o NÚCLEO DE APERFEIÇOAMENTO, CAPACITAÇÃO,
APRENDIZAGEM E DESENVOLVIMENTO REGIONAL, cujo edital foi publicado em
07 de dezembro de 2011 e cujas provas objetiva foram realizadas em 08 de janeiro
de 2012.
O referido concurso foi efetivado a fim de selecionar candidatos
para provimento de vagas e formação de cadastro reserva para cargos de servidor
público municipal efetivo do Poder Executivo Municipal, em regime estatutário,
preenchendo os cargos constantes do item 2, do Edital do concurso.
Ocorre, entretanto, que, por meio do expediente protocolado sob nº
002/2011, chegou ao conhecimento desta Promotoria de Justiça a ocorrência de
diversas irregularidades, ilegalidades e fraudes no concurso em questão. Tendo sido
instaurado, por esta razão, o Inquérito Civil de nº 0137.12.000001-3.
A aludida representação que deu início às investigações, noticiou a
ocorrência de irregularidades na licitação que culminou na contratação da empresa
NÚCLEO
DE
APERFEIÇOAMENTO,
CAPACITAÇÃO,
APRENDIZAGEM
E
DESENVOLVIMENTO REGIONAL – NADER.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Tais irregularidades, segundo o disposto na representação
mencionada, consistiriam no fato de a referida empresa possuir vínculos com o
requerido ARMANDO LUIZ POLITA, atual prefeito municipal, uma vez que o NÚCLEO
DE APERFEIÇOAMENTO, CAPACITAÇÃO, APRENDIZAGEM E DESENVOLVIMENTO
REGIONAL – NADER seria vinculado à FAESI- FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DO
IGUAÇU LTDA, sendo aquele denominado “empresa júnior” desta.
A representação oferecida noticia ainda o fato de a UNIGUAÇU UNIÃO DE ENSINO SUPERIOR DO IGUAÇU LTDA, que é mantenedora de FAESI, ter
realizado empréstimo de R$ 218.000,00 (duzentos e dezoito mil reais) em face do
requerido ARMANDO LUIZ POLITA.
Tal vínculo também restaria configurado, conforme a representação
mencionada, pelo fato de o requerido ARMANDO LUIZ POLITA fazer parte da
COMISSÃO PRÓPRIA DE AVALIAÇÃO da UNIGUAÇU.
Foram noticiadas ainda, às fls. 836, as seguintes irregularidades: a)
que os agentes que fiscalizaram a prova eram na sua maioria funcionários públicos
municipais, ocupantes de cargo em comissão; b) que várias questões das provas
foram obtidas por meio da internet; c) que algumas pessoas que prestaram prova
concorrendo ao cargo de motorista sequer possuíam CNH – Carteira Nacional de
Habilitação própria às funções do cargo a ser assumido e d) que os examinadores da
prova prática para os cargos de motorista não tinham autorização específica do
DETRAN/PR para exercer tal mister.
III.1) DO PROCESSO DE LICITAÇÃO Nº 238/2011 QUE CULMINOU NA
CONTRATAÇÃO
DO
NÚCLEO
DE
APERFEIÇOAMENTO,
CAPACITAÇÃO,
APRENDIZAGEM E DESENVOLVIMENTO REGIONAL – NADER.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Foi realizado procedimento licitatório na modalidade tomada de
preços pela Administração Municipal para a contratação de empresa especializada, a
fim de realizar concurso público no âmbito do município de São Miguel do Iguaçu.
O procedimento licitatório seguiu todas as suas fases, com a prática
dos atos a ale inerentes; tendo ocorrido, entre outros, os seguintes atos: termo de
abertura fls. 67; solicitação da Secretaria Municipal de Administração (fls. 68/69);
proposta
de
orçamento
da
empresa
NÚCLEO
DE
APERFEIÇOAMENTO,
CAPACITAÇÃO, APRENDIZAGEM E DESENVOLVIMENTO REGIONAL – NADER (fls.
71/73); comprovação da existência de recursos orçamentários (74 e 76); nomeação
da comissão municipal de licitação pela autoridade competente (fls. 137); nomeação
da comissão de verificação e recebimento (fls. 138); nomeação da comissão especial
de licitação (fls. 140); parecer jurídico favorável (fls. 77/78); autorização formal da
licitação (fls. 79); publicação do aviso de licitação (fls. 80/91), entrega dos envelopes,
habilitação, classificação, julgamento, termo de homologação e adjudicação (fls. 659).
O procedimento licitatório, como já se disse, desenvolveu-se pela
modalidade da tomada de preços, na qual restou eleito, como critério de julgamento,
o tipo técnica e preço.
Por sua vez, a seção 02 do edital licitatório acostado às fls. 100, a
qual se refere às condições específicas exigidas no certame, trouxe, em seu item 3.2,
exigências atinentes à proposta técnica.
Para facilitar a análise da quaestio iuris sub examine, traz-se à
colação a transcrição de alguns itens específicos exigidos pelo edital licitatório de fls.
92/119 como integrantes da proposta técnica, bem como alguns critérios de
avaliação e julgamento destas propostas.
Primeiramente, quanto à proposta técnica, fora exigido, no tópico
3.2.1.1 (fls. 102), que a equipe técnica da empresa participante do certame fosse
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
integrada por no mínimo 01 (um) profissional detentor de curso superior com
registro na entidade de classe para 17 (dezessete) áreas, especificadas nos itens a.1
ao a.17.
A referida exigência fora realizada em decorrência de incumbir aos
mencionados profissionais a tarefa de elaborar prova de conhecimentos específicos
nas suas respectivas áreas.
O tópico 3.2.1.3, que versa sobre a qualificação complementar da
equipe técnica, trás a seguinte redação:
“a – comprovação da formação acadêmica complementar à obrigatória de
nível superior, por meio de cópias (verso e anverso) autenticadas dos
diplomas e/ou certificados devidamente registrados no Ministério da
Educação ou equivalente, dos seguintes cursos:
a.1 – pós-graduação (latu-sensu) e/ou especialização na mesma área de
formação.
a.2 – pós-graduação (strictu sensu) em nível de Mestrado/Doutorado na
mesma área de formação.”
No item 3.2.1.6 (fls. 103), outrossim, fora estatuído critério que leva
em conta a “experiência da licitante em quantidade de serviços de seleção e
recrutamento” no qual fora estipulado que a proposta técnica deveria conter os
seguintes documentos:
“a – apresentação de atestados emitidos por empresas clientes, limitados a
dez (dez) atestados, relativo a serviços de recrutamento e seleção. Estes
atestados deverão conter as seguintes informações:
a.1 – Identificação, constando nome completo e cargo do signatário.
a.2 – Manifestação da empresa cliente quanto à qualidade dos serviços
prestados pela licitante.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
a.3 – Indicação da finalidade, quando o caso de entidades privadas, ou
esfera de governo público a que se destinou o processo de seleção e
recrutamento (federal, estadual e municipal)” (Sem grifos no original).
Já no que tange à avaliação e ao julgamento das propostas (item 5,
fls. 104), fora eleito como critério o tipo TÉCNICA E PREÇO. A análise das propostas
neste aspecto fora realizada de duas formas: a) fase da classificação da proposta
técnica e b) fase da classificação da proposta de preços.
Compreenderam a fase da classificação da proposta técnica os
seguintes critérios: a) experiência profissional da equipe técnica; b)qualificação
complementar da equipe técnica; c) qualificação técnica da empresa em quantidade
de candidatos inscritos; d) tempo de atuação da empresa no mercado e e) experiência
da licitante em quantidade de serviços de seleção e recrutamento.
Convém, neste ponto, transcrever o último critério acima descrito.
“e - Experiência da licitante em quantidade de serviços de seleção e
recrutamento, conforme subitem 3.2.1.6, limitados a 25 (vinte e cinco)
pontos.
e.1 – A pontuação relativa à experiência em quantidade anterior,
comprovada mediante quantidade de serviços de seleção e recrutamento
realizados, será atribuída de acordo com os seguintes critérios, perfazendo
um total máximo de 20 (vinte) pontos:”
Procedimento
de 2,5 (dois vírgula cinco)
seleção e recrutamento pontos
em empresas privadas.
por
procedimentos limitado
a 10 pontos.
Procedimento
de 2,5 (dois vírgula cinco)
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
seleção e recrutamento pontos
na esfera Municipal.
por
procedimentos limitado
a 10 pontos.
Procedimento
de 2,5 (dois vírgula cinco)
seleção e recrutamento pontos
por
na esfera Estadual e procedimentos limitado
Federal.
a 10 pontos.
Demonstrados, até a presente exposição, alguns requisitos e
critérios de avaliação e julgamento utilizados no certame licitatório sub examine,
cumpre verificar a compatibilidade de sua eleição em relação ao objeto licitado.
Analisando o ordenamento jurídico pátrio, bem como o objeto a ser
licitado, qual seja: a contratação de empresa para aplicação de concurso público na
esfera municipal para provimento de cargos estatutários, revela-se evidente que o
parâmetro utilizado para conferir pontuação ao critério estabelecido no edital em
referência consistente na “experiência da licitante em quantidade de serviços de
seleção e recrutamento”, utilizado no tipo licitatório TÉCNICA, é totalmente
desarrazoado e desnecessário.
Motivo pelo qual restou frustrado o caráter competitivo do certame
licitatório em questão; o que, em última análise, acabou por frustrar sua própria
licitude.
Isso porque o parâmetro utilizado para conferir pontuação ao
critério “experiência da licitante em quantidade de serviços de seleção e recrutamento”
consistente na aferição da quantidade da realização de procedimentos de seleção e
recrutamento em empresas privadas é totalmente divorciado do objeto para qual o
certame fora realizado. Tratando-se, em verdade, de circunstância impertinente e
irrelevante para o específico objeto do contrato.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Trata-se, como já mencionado, da realização de licitação cujo objeto
foi a contratação de empresa para aplicação de certame em órgão público da
administração direta, ou seja, realização de concurso público, não havendo qualquer
relação entre este e testes de seleção, ou mesmo processos seletivos privados.
É cediço que certames privados se distanciam em muito dos
públicos. Nestes faz-se mister uma série de exigências inexistentes naqueles.
A título de ilustração, traz-se à baila os ensinamentos do Eminente
Professor HELLY LOPES MEIRELLES, acerca do tema concursos públicos:
“[...] O concurso é o meio técnico posto a disposição da Administração
Pública para obter-se moralidade, eficiência, aperfeiçoamento do serviço
público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os
interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o
art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os
apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo
degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se
alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos.”
(Destacamos)
À primeira vista, verifica-se que os concursos públicos visam à
garantia e observância dos princípios da administração pública, insertos no art. 37,
caput, da CRFB, aos quais não há necessidade, tampouco obrigatoriedade de
observância no âmbito privado.
Não bastasse, os concursos públicos devem ser precedidos e regidos
por regulamentação legal ou administrativa; e, neste ponto, estar-se-á a tratar da
necessidade da publicação de edital, ao qual se deve patrocinar a mais ampla
publicidade. Tal necessidade não se faz cogente para processos seletivos em âmbito
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
privado. O próprio procedimento em processos seletivos privados é mais célere e
menos burocratizado.
De toda sorte, apenas com base nos fundamentos acima aventados
verifica-se a total dissonância entre o parâmetro utilizado para conferir pontuação ao
critério “experiência da licitante em quantidade de serviços de seleção e recrutamento”
consistente na aferição da quantidade da realização de procedimentos de seleção e
recrutamento em empresas privadas e o principio da proporcionalidade.
Senão vejamos:
O critério, bem como os parâmetros a fim de aferi-lo e valorá-lo,
deve respeito e acatamento aos três subprincípios da proporcionalidade para se
afigurar legítimo no caso concreto, quais sejam: a adequação, a necessidade e a
proporcionalidade em sentido estrito. Passa-se, dessarte, à análise:
Já no primeiro requisito restam prejudicados os parâmetros
eleitos para aferir a Técnica no procedimento licitatório em análise. Isso porque a
adequação que é a relação entre meio e fim, evoca, para qualificar critério como
proporcional, que os meios utilizados devam ser aptos, idôneos para atingir os fins
almejados. Caso estes - os meios - não sejam aptos e idôneos, o critério ou
parâmetro deixa de ser proporcional.
No presente caso, o parâmetro utilizado para valorar o critério
técnica não se apresenta adequado, porquanto a experiência passada em certames
privados configura fim em si mesmo, não havendo relação de meio e fim.
Isso porque, em decorrência dos fundamentos expostos, o fato de
a empresa a ser contratada ter, ou não, experiência em processos seletivos
privados não é apto a influenciar, tampouco a aferir sua capacidade na realização
do certame público.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Não é possível, por meio de tal parâmetro, selecionar o licitamente
mais capaz, mais preparado para prestar o serviço objeto da licitação; ou mesmo o
que tenha condições de executar o serviço de modo mais perfeito.
Sobre o vetor adequação, leciona MARÇAL JUSTEN FILHO, em sua
obra: COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, 11.
Ed. São Paulo : Dialética, 2005, às fls. 50:
“A idoneidade ou adequação.
Por idoneidade, entende-se a compatibilidade entre a medida adotada e
o fim a ser atingido. Como afirma a jurisprudência alemã, há adequação
de uma medida “desde que com sua ajuda se possa sensivelmente
favorecer (o atingimento do) resultado desejado.”
Portando, o discrimem eleito para verificar o licitante mais bem
qualificado mostra-se, à evidência, desproporcional e desarrazoado.
III.2) DO PROCESSO DE LICITAÇÃO Nº 238/2011 E DOS INDÍCIOS
DE LICITAÇÃO DIRECIONADA
A análise mais detida dos autos do Inquérito Civil em questão e dos
elementos indiciários que o integram, revela que, a bem da verdade, há indícios de
que foi utilizado o parâmetro impertinente e irrelevante acima mencionado, no
desiderato de dirigir a licitação à empresa NÚCLEO DE APERFEIÇOAMENTO,
CAPACITAÇÃO, APRENDIZAGEM E DESENVOLVIMENTO REGIONAL – NADER.
Vejamos:
Restou comprovado às fls. 39, dos autos do Inquérito Civil anexo,
que o NÚCLEO DE APERFEIÇOAMENTO, CAPACITAÇÃO, APRENDIZAGEM E
DESENVOLVIMENTO REGIONAL – NADER, fundada sob o nome EMPRESA JÚNIOR
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
UNIGUAÇU – PROJETOS E CONSULTORIA, possui vínculos com a UNIGUAÇU – UNIÃO
DE ENSINO SUPERIOR DO IGUAÇU LTDA, bem como que sua sede está constituída
nas dependências desta.
O estatuto social da EMPRESA JÚNIOR UNIGUAÇU – PROJETOS E
CONSULTORIA, acostado às fls. 12/23, por sua vez, noticia que, de seu quadro social,
fazem parte, na condição de membros efetivos e temporários, alunos de graduação do
curso de Administração com Habilitação em Comércio Exterior da própria
UNIGUAÇU – UNIÃO DE ENSINO SUPERIOR DO IGUAÇU LTDA.
Dessarte, plenamente demonstrado o vínculo que há entre o
NÚCLEO
DE
APERFEIÇOAMENTO,
CAPACITAÇÃO,
APRENDIZAGEM
E
DESENVOLVIMENTO REGIONAL – NADER (EMPRESA JÚNIOR UNIGUAÇU –
PROJETOS E CONSULTORIA) e a UNIGUAÇU – UNIÃO DE ENSINO SUPERIOR DO
IGUAÇU LTDA.
De outra banda, é de notar-se que o requerido ARMANDO LUIZ
POLITA, Prefeito desta cidade na ocasião de realização do certame licitatório em
referência, realizou vários empréstimos ao CENTRO DE ESTUDOS SUPERIORES DO
IGUAÇU - UNIGUAÇU, os quais totalizaram o valor de R$ 218.000,00 (duzentos e
dezoito mil reais) conforme documento acostado às fls. 36 e contratos de empréstimo
às fls. 848/835.
Não bastasse, verifica-se que as atas acostadas às fls. 839/842, dão
conta da ocorrência de reuniões entre os sócios da “UNIGUAÇU/FAESI”; frisando-se
que as referidas atas noticiam a presença dos sócios daquela entidade relacionando o
Senhor ARMANDO LUIZ POLITA entre estes. A ata juntada às fls. 841, assegura, ainda,
que o Senhor ARMANDO LUIZ POLITA teria solicitado devolução de parte do valor
por ele emprestado à instituição.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Desta sorte, resta configurada relação entre o então prefeito
Municipal, requerido nesta ação e o CENTRO DE ESTUDOS SUPERIORES DO IGUAÇU
– UNIGUAÇU.
Há indícios de que, no claro intuito de favorecer o NÚCLEO DE
APERFEIÇOAMENTO, CAPACITAÇÃO, APRENDIZAGEM E DESENVOLVIMENTO
REGIONAL – NADER e agindo com desvio de finalidade, o requerido ARMANDO LUIZ
POLITA, representando o Município de São Miguel do Iguaçu, na condição de Prefeito
Municipal, inseriu no edital do processo licitatório nº 238/2011 (fls. 92/108) o
parâmetro “quantidade de procedimentos de seleção realizados em âmbito privado”
para valorar o critério “experiência da licitante em quantidade de serviços de seleção
e recrutamento”.
Este
parâmetro
beneficia
sobremaneira
o
NÚCLEO
DE
APERFEIÇOAMENTO, CAPACITAÇÃO, APRENDIZAGEM E DESENVOLVIMENTO
REGIONAL – NADER, porquanto este é o responsável por realizar os processos de
seleção na própria UNIGUAÇU – UNIÃO DE ENSINO SUPERIOR DO IGUAÇU LTDA (fls.
730/732), entidade privada de ensino, possuindo, por este motivo, ampla margem de
vantagem frente aos demais licitantes, vez que, ao menos duas vezes ao ano, são
realizados certames desta natureza na referida instituição.
O benefício aqui evidenciado caracteriza, exime de dúvidas,
desrespeito aos princípios licitatórios e administrativos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade e da probidade administrativa, nos
termos do art. 3, caput, da Lei 8.666/93; e indica que a licitação foi dirigida.
Dados os fatos, como era de se esperar, o NÚCLEO DE
APERFEIÇOAMENTO, CAPACITAÇÃO, APRENDIZAGEM E DESENVOLVIMENTO
REGIONAL – NADER, sagrou-se vencedor do certame, tendo o contrato
administrativo sido celebrado entre ele e a Prefeitura Municipal de São Miguel do
Iguaçu, conforme se dessume do documento de fls. 772/788.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
III.3) DO DESVIO DE FINALIDADE NO PROCESSO DE LICITAÇÃO Nº
238/2011 QUE CULMINOU NA CONTRATAÇÃO DO NÚCLEO DE APERFEIÇOAMENTO,
CAPACITAÇÃO, APRENDIZAGEM E DESENVOLVIMENTO REGIONAL – NADER.
Para colocar em prática o seu desígnio, o requerido ARMANDO LUIZ
POLITA contou com a colaboração da requerida NADER e de seu responsável, a
requerida SERENAIDE LOUDES DE ALMEIDA.
Após a celebração do contrato objeto da licitação dirigida, resta
claro que os representantes da empresa NADER aceitaram realizar o certame com o
fim de aprovar as pessoas indicadas pelo Chefe do Poder Executivo Municipal,
notadamente pessoas que já integravam os quadros da administração municipal,
por meio de vínculos temporários ou mesmo cargos comissionados.
Deste modo, segue a lista de servidores municipais aprovados e
nomeados, bem como os cargos comissionado que possuíam no Município, antes
da realização do concurso, conforme fls. 935/936 do Inquérito Civil em anexo:
1. BRUNA CARLOS MARQUES; coordenadora de ensino
fundamental – CC-9;
2. CLEBER ZOCHE; diretor do departamento de projetos e
planejamento urbano – CC-3;
3. CRISTINA LANDRIN; chefe de setor de protocolo- CC-3;
4. DENISE SPELFELD TEIXEIRA; coordenadora de proteção
especial – CC-9;
5. DIRLEI TRAJANO DE VARGAS; assessor contábil - CC-2;
6. GILMAR MARQUES DE SOUZA, possuía o cargo de chefe de
divisão de atividade culturais – CC-7;
7. LAUDICEIA PIETSCH SCUSSEL; exercia o cargo de
coordenadora de nota do produtor rural – CC-9;
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
8. MARA
SOLANGE
TIEMANN
PINTO;
diretora
de
departamento de assistência social – CC-3;
9. MARCELO MAYER; diretor do departamento de recursos
humanos;
10. MARIA VALDENEIDE DE OLIVEIRA REGO; coordenadora
de manutenção predial – CC-9;
11. RICARDO CAMINATI; coordenador de contratos – CC-9;
12. ROBSON ALEXANDRE SAVI; coordenador de convênios –
CC-9;
13. TCHARLES BAPTISTA MACHADO; diretor do departamento
de licitações CC-3;
14. VOLNEI AUGUSTO SHONINGER; coordenador do centro de
processamento de dados;
15. WILLIAN AMBONI SCHEFFER; chefe do departamento de
compras;
16. WILSON COLOMBO.
Deste modo, em conformidade com o documento acostado às fls.
932/970, das 34 pessoas admitidas, 16 (dezesseis) possuíam cargos em comissão,
4 (quatro) eram servidores efetivos e 14 não possuíam vínculos com a
administração.
O servidor Wilson Colombo, conforme doc. de fls. 936, também
possuía cargo com a administração, sendo que após a aprovação e nomeação em
02/04/2012, ocorreu sua exoneração.
O que se pode perceber é que, na realidade, o concurso nº
003/2001, for realizado pela Prefeitura deste Município representada pelo
requerido Armando Luiz Polita, com o desiderato de efetivar os servidores que já
possuíam cargos comissionados na administração pública.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Isso porque, desde que o atual prefeito passou a exercer sua
função, em mandatos anteriores inclusive, revelou-se prática comum e reiterada a
admissão no serviço público de pessoas sem concurso público, em total infringência
ao disposto no artigo 37 e seus incisos I, II e V, da Constituição Federal; razão pela
qual, de modo açodado, o aludido administrador houve por bem dar aparência de
legalidade às contratações realizadas.
Para se ter uma ideia da projeção da ilegalidade e improbidade aqui
exposta, pertinente verificar a portaria nº 124/2011, inserta às fls. 137, do Inquérito
Civil anexo, na qual o requerido ARMANDO LUIZ POLITA, na qualidade de Prefeito
Municipal, designou, como presidente da comissão da licitação nº 238/2011 o Senhor
MARCELO MAYER.
O próprio MARCELO MAYER, na condição de diretor do
departamento de recursos humanos do Município, já havia realizado a solicitação de
contratação de empresa para a realização de concurso público, conforme se visualiza
no memorando interno 121/2011, acostado às fls. 70 do Inquérito Civil anexo.
O Senhor MERCELO MAYER, por sua vez, mesmo tendo assumido
todas as atribuições demonstradas, participou do concurso público, tendo sido
aprovado no certame realizado pela empresa NADER, a qual foi selecionada em
certame licitatório cujo presidente da comissão era ele próprio.
Não bastasse, este já foi inclusive nomeado para o cargo de técnico
em contabilidade para o qual “concorreu”, atingindo, na prova objetiva, a notável
nota 9.0, no certame aplicado pela NADER.
As irregularidades não param por aí, basta analisar a situação do
Sr. TCHARLES BAPTISTA MACHADO, que, na condição de diretor do departamento
de licitações do Município participou do procedimento licitatório nº 238/2011.
Este, de igual modo, logrou aprovação no concurso público realizado pela empresa
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
NADER, tendo sido nomeado para o cargo de técnico em contabilidade, atingindo a
incrível nota de 9.8.
Todos esses fatos quando confrontados com os motivos que
levaram o requerido ARMANDO LUIZ POLITA a inserir, no edital licitatório da
licitação nº 238/2011, parâmetro que inviabilizou a competição e que a dirigiu a
contratação à empresa NADER, revelam que a escolha parâmetro desarrazoado se
deu em desvio de finalidade.
Neste ponto calha fazer alguns breves apontamentos acerca da
finalidade como elemento do ato, bem como sobre a teoria do desvio de finalidade.
Assim, nas palavras do nunca assaz pranteado Iminente professor
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, em sua notável obra: CURSO DE DIREITO
ADMINISTRATIVO, 25ª Ed. Ed. Malheiros : São Paulo, 2008, às fls. 397/398,
finalidade e desvio de finalidade consistem em:
“Finalidade é o bem jurídico objetivado pelo ato. Vale dizer, é o
resultado previsto legalmente como correspondente à tipologia do ato
administrativo,
consistindo no alcance dos
objetivos por ele
comportados. Em outras palavras: é o objetivo inerente à categoria do
ato. “Para cada finalidade que a administração pretende alcançar existe
um ato definido em lei, pois o ato administrativo caracteriza-se por sua
tipicidade, que é o atributo pelo qual o ato administrativo deve
corresponder às figuras definidas previamente em lei como aptas a
produzir determinado resultado”, conforme ensinamentos de Maria
Sylvia Zanella Di Pietro.
A propósito do uso de um ato para alcançar finalidade diversa da que
lhe é própria, costuma-se falar em “desvio de poder” ou “desvio de
finalidade”.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Ocorre desvio de poder, e, portanto, invalidade, quando o agente se
serve de um ato para satisfazer finalidade alheia à natureza do ato
utilizado.
Sucintamente, mas de modo preciso, pode-se dizer que ocorre desvio de
poder quando um agente exerce uma competência que possuía (em
abstrato) para alcançar uma finalidade diversa daquela em função da
qual lhe foi atribuída a competência exercida.
De dois modos pode se manifestar o desvio de poder:
a)
Quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público.
Isto sucede ao pretender usar de seus poderes para prejudicar um
inimigo ou para beneficiar a si próprio ou amigo;
b) Quando o agente busca uma finalidade – ainda que de interesse
público – alheia à categoria do ato que utilizou. Deveras, consoante
advertiu o preclaro Seabra Fagundes: “Nada imposta que a diferente
finalidade com que tenha agido seja moralmente lícita. Mesmo
moralizada e justa, o ato será inválido por divergir da orientação legal.”
Havendo indícios, como já demonstrado, de que a finalidade da
realização da licitação de nº 238/2011, era justamente a contratação do NÚCLEO
DE APERFEIÇOAMENTO, CAPACITAÇÃO, APRENDIZAGEM E DESENVOLVIMENTO
REGIONAL – NADER, para inserir nos quadros da administração municipal pessoas
indicadas pelo Chefe do Poder Executivo Municipal, notadamente pessoas que já
integravam os quadros da administração municipal, por meio de vínculos
temporários ou mesmo cargos comissionados, resta amplamente caracterizado
desvio de finalidade na sua realização, fazendo-se, deste modo, imprescindível a
decretação da nulidade de todo o processo licitatório e, consequentemente, do
certame de nº 03/2011, aplicado pela empresa NADER.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
IV – FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
IV.1 - DA LEGITIMIDADE DA PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
MIGUEL DO IGUAÇU PARA INTEGRAR O POLO PASSIVO DA AÇÃO.
O pedido de condenação por atos de improbidade, bem como os
demais aqui realizados, refere-se apenas aos réus, pessoas físicas, nesta ação civil
pública.
Com efeito, a Prefeitura Municipal de São Miguel do Iguaçu, lesada
pelas condutas ilícitas dos demandados, figura na ação apenas por ser a pagadora
do contrato ilicitamente celebrado. Nesse passo, pode a Prefeitura Municipal, se
assim o desejar, pode abster-se de contestar o pedido e integrar a lide no polo
ativo, ao lado do Ministério Público, a fim de pleitear o ressarcimento dos prejuízos
que lhe foram causados e a punição dos seus responsáveis. É o que dispõe
expressamente o artigo 6º, § 3º, da Lei 4.717/65, aplicável à ação civil pública por
atos de improbidade por injunção do artigo 17, § 3º, da Lei 8.429/92.
O legislador constituinte, visando moralizar e otimizar os atos e
serviços da Administração Pública elencou uma série de fundamentos sobre os
quais o administrador deve se pautar. Notadamente em relação à forma de
contratação com particulares, deixou expresso em seu art. 37, XXI, da Constituição
Federal:
Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras a alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as
exigências
de qualificação
técnica
e
econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; (destacouse).
Em atendimento ao contido na Constituição Federal, a Lei n.º
8.666/93 veio regulamentar o referido dispositivo constitucional, de modo a
estabelecer normas para as licitações e contratos da Administração Pública:
Art. 1º - Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras e alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (destacou-se)
Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública,
quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de
licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. (destacou-se)
Ademais, a mesma Lei, em seu art. 3° dispõe:
Art. 3° - A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais
vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade
administrativa,
da
vinculação
ao
instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos
(destacou-se)
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Os fatos aqui relatados ferem frontalmente o princípio da
impessoalidade, da legalidade, da moralidade, da probidade e da isonomia.
Ainda utilizando-se do escólio do Iminente doutrinador MARÇAL
JUSTEN FILHO, exarado na obra já citada, às fls. 44, o princípio da Isonomia/
legalidade, veda a discriminação arbitraria em detrimento dos demais participantes do
procedimento licitatório. Nestes termos:
“[...] Não se admite, porém, a discriminação arbitrária, produto de
preferências pessoais e subjetivas do ocupante do cargo público. A
licitação consiste em um instrumento jurídico para afastar a
arbitrariedade na seleção do contratante. Portanto, o ato convocatório
deverá definir, de modo objetivo, as diferenças que são reputadas
relevantes para a Administração. A isonomia significa o tratamento
uniforme para situações uniformes, distinguindo-se-as na medida em
que existe diferença. Essa formula acarreta inúmeras consequências.”
Como esclarecido a Administração Municipal por meio de seu
representante ARMANDO LUIZ POLITA, para uma situação uniforme (contratação
de empresa para aplicação de certame público) estipulou discriminação arbitraria
consistente em valorar a quantidade de aplicação de certames em instituições
particulares, com o fim de dirigir a licitação à empresa NADER.
Com efeito, restou aviltado o princípio da legalidade, vez que
atuou o requerido ARMANDO LUIZ POLITA atuou com descriminação arbitrária
em detrimento dos demais licitantes, favorecendo a empresa NADER, sendo
consectário lógico desta conduta a anulação da licitação eivada de mácula e a
consequente anulação do concurso público realizado.
Cabe, por oportuno, neste ponto, breve análise do princípio da
impessoalidade, o qual, de igual modo, restou afrontado no procedimento
licitatório em análise.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
A obra acima relacionada, às fls. 52, conceitua impessoalidade
como sendo:
“[...] emanação da isonomia, da vinculação à lei e ao ato convocatório e
da moralidade. Indica vedação a distinções fundadas em caracteres
pessoais dos interessados. Ao menos, os caracteres pessoais devem
refletir diferenças efetivas e concretas (que sejam relevantes para os
fins da licitação). Exclui o subjetivismo do agente administrativo. A
decisão será impessoal quando derivar racionalmente de fatores alheios
à vontade psicológica do julgador.”
Como se verificou, restou plenamente demonstrado o vínculo que
há entre o NÚCLEO DE APERFEIÇOAMENTO, CAPACITAÇÃO, APRENDIZAGEM E
DESENVOLVIMENTO REGIONAL – NADER (EMPRESA JÚNIOR UNIGUAÇU –
PROJETOS E CONSULTORIA) e a UNIGUAÇU – UNIÃO DE ENSINO SUPERIOR DO
IGUAÇU LTDA, bem como desta com o requerido ARMANDO LUIZ POLITA. Esta
ligação, conjugada com o critério discriminador eleito pela Administração Municipal,
a fim de favorecer a empresa NADER, demonstra cabalmente o malferimento ao
princípio da impessoalidade.
Por derradeiro, as condutas aqui mencionadas agridem também o
princípio da moralidade e da probidade. Às fls. 53 da mesma obra citada, resta
explicado que o princípio da moralidade “veda ao administrador superpor um
interesse particular (próprio ou de terceiro) ao interesse coletivo. Sempre deve
prevalecer o chamado interesse público (mas o interesse primário). Demonstrado que
o ato foi praticado para atender interesse particular do administrador, deve ser
invalidado.” “[...] A moralidade e a improbidade acarretam a impossibilidade de
vantagem pessoais serem extraídas pelo administrador. Por igual, estão proibidas
vantagens ou prejuízos decorrentes de preferências pessoais dos titulares de funções
públicas.”
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Deste modo, ocorreu evidente violação ao princípio da
moralidade, porquanto, ao ter o requerido ARMANDO LUIZ POLITA inserido, no
edital licitatório 238/2011, cláusula cujo parâmetro utilizado para conferir
pontuação evidentemente favorecia a empresa NADER e autorizado a realização do
referido certame, tendo como finalidade inserir nos quadros da Administração
Municipal pessoas que já integravam seus quadros por meio de vínculos
temporários ou mesmo cargos comissionados, acabou por sobrepor interesse
pessoal em detrimento do interesse público primário.
Após a celebração do contrato objeto da licitação dirigida, resta
claro que a representante da empresa NADER, SERNAIDE LOURDES DE ALMEIDA,
aceitou realizar o certame com o fim de aprovar as pessoas indicadas pelo Chefe do
Poder Executivo Municipal, notadamente pessoas que já integravam os quadros da
administração municipal, por meio de vínculos temporários ou mesmo cargos
comissionados.
O interesse pessoal dos requeridos ARMANDO LUIZ POLITA e
SERNAIDE LOURDES DE ALMEIDA consistiu, respectivamente, em regularizar a
admissão no serviço público de pessoas sem concurso público, dando aparência de
legalidade às contratações formalizadas sem a realização de concurso público, em
total infringência ao disposto no artigo 37 e seus incisos I, II e V, da Constituição
Federal e em sagrar-se vencedora no certame licitatório em que restou totalmente
suprimido seu caráter competitivo.
O interesse público primário, por sua vez, consiste no respeito à
isonomia, representada pelo direito de concorrer em igualdade de condições às
funções públicas; a preocupação com a eficiência da Administração Pública,
especialmente com a perenidade e profissionalização de seus quadros;
consideração ao princípio da moralidade, como oposição ao loteamento de cargos
para favorecimentos pessoais ou cumprimento de acordos políticos; além da
própria técnica constitucional, extraída da hermenêutica dos incisos I, II e V do
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
artigo 37, segundo a qual os cargos em comissão se destinam exclusivamente às
funções de chefia, direção e assessoramento.
Ademais, resta claro que a conduta levada a cabo pelos requeridos
infringe o princípio da moralidade e da probidade administrativa, pois efetivado
apenas para satisfazer seu interesse pessoal.
IV. 2 – DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE
CAUSARAM DANOS AO ERÁRIO
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão
ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos
bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e
notadamente:
[...]
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente;
[...]”
Restou amplamente demonstrado nestes autos que a conduta
efetivada pelos requeridos frustrou a licitude do processo licitatório nº 238/2011,
vez que aviltou os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e da
probidade, configurando, dessarte, o ato de improbidade administrativa insculpido
no inciso VIII, do art. 10, da lei 8.429/92.
IV. 3 – DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE
ATENTARAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Por fim, não obstante configurada a adequação da conduta dos
demandados ao disposto no art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, é de bom alvitre
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
registrar que as referidas condutas ainda representaram graves transgressões aos
princípios da legalidade e da moralidade.
Assim, o atuar dos requeridos encontra, de igual modo, subsunção
aos termos do art. 11, caput, incisos I e V, da indigitada Lei Federal:
“Art. 11 – Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra
os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade
às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competência;
[...]
V - frustrar a licitude de concurso público;”
A conduta do requerido ARMANDO LUIZ POLITA, conforme o
exposto foi praticada visando fim proibido em lei, vez que com o intuito de
regularizar a admissão no serviço público de pessoas sem concurso público, dando
aparência de legalidade às contratações formalizadas, em total infringência ao
disposto no artigo 37 e seus incisos I, II e V, da Constituição Federal. Deste modo, a
licitude do concurso restou frustrada, configurando o ato de improbidade acima
descrito.
Por sua vez, a conduta praticada por SERNAIDE LOURDES DE
ALMEIDA consistiu em aplicar certame por meio da empresa NADER com
determinado número de vagas previamente reservado às pessoas indicadas pelo
requerido ARMANDO LUIZ POLITA. A prática desta conduta caracterizou o ato de
improbidade acima exposto, pois, de igual maneira, frustrou a licitude do concurso
público.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Dessarte, estando configurada a improbidade administrativa
perpetrada pelos requeridos por atos dolosos por eles cometidos, estes estão
sujeitos às sanções da Lei nº 8.429/92. É o que decorre da exegese dos artigos 1º e
3º, da referida Lei Federal:
Art. 1° - Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público,
servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de
entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com
mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos
na forma desta lei.
[...]
Art. 3° - As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que,
mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta
V - DA OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS REQUERIDOS EM RESSARCIR
O PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO.
A conduta praticada por ARMANDO LUIZ POLITA e SERNAIDE
LOURDES DE ALMEIDA afrontou a Constituição Federal, a Constituição do Estado
do Paraná e a Lei Orgânica do município de São Miguel do Iguaçu, vez que restaram
frutadas, tanto a licitude do processo licitatório quanto a licitude do certame
público para o preenchimento de vagas nos quadros deste município, causando
prejuízo ao erário e atentando contra os princípios administrativos.
Portanto, agiram ilicitamente, com violação aos princípios da
legalidade, da impessoalidade, da probidade e da moralidade e devem, por isso,
serem condenados solidariamente ao ressarcimento dos prejuízos.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Tal é a importância da reparação deste prejuízo que a Constituição
Federal, no artigo 37, § 5º, dispõe que as ações de ressarcimento são
imprescritíveis:
“Art. 37, §5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos
praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao
erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.
Complementando a norma constitucional e determinando a
obrigação de reparar o dano causado ao patrimônio público, são expressos os arts.
5º e 18 da Lei 8.429/92:
“Art. 5 - Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão,
dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral
ressarcimento do dano”.
“Art. 18 - A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de
dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o
pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa
jurídica prejudicada pelo ilícito”.
Além disso, diz o Código Civil:
“Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou
imprudência, violar direito, ou causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
“Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Tratando-se de ato ilícito, a respectiva responsabilidade civil é
solidária, nos termos do artigo 942, caput, do Código Civil:
“Art. 942, caput - Os bens do responsável pela ofensa ou violação de
direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e se a
ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela
reparação”.
Todos os mandamentos descritos formam um microssistema de
princípios gerais que se aplicam ao Direito Público, em seus exatos termos, pois
toda e qualquer atividade administrativa deve desenvolver-se em consonância com
o princípio da legalidade.
Por conseguinte, aquele que causar malversação de dinheiro do
erário em desacordo com determinação legal, sendo nulo o ato, lesa o patrimônio
público, ficando obrigado ao seu ressarcimento.
Às fls. 771, do Inquérito Civil anexo, consta que o valor global do
contrato celebrado entre a empresa NADER e a PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
MIGUEL DO IGUAÇU foi de R$ 105.250,00 (cento e cinco mil, duzentos e cinquenta
reais).
Como a presente ação de improbidade, além de ter por fim a
aplicação das sanções contidas no bojo da Lei 8.492/92, tem a finalidade de obter a
decretação da nulidade do procedimento licitatório por vício de legalidade – artigo
10, inciso VIII, da Lei n° 8.666/93 –, a empresa NADER, por ter concorrido
dolosamente para a consumação da ilegalidade e dela ter se aproveitado,
conscientemente, deve ser condenada obrigatoriamente e de modo solidário à
devolução de todos os valores recebidos como decorrência lógica da nulidade do
contrato.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
VI – DA NULIDADE DO PROCESSO LICITATÓRIO 238/2011 E DO
CONCURSO PÚBLICO 003/2011.
Sobre a questão da nulidade decorrente da ausência irregular de
licitação – cujo raciocínio também vale para as hipóteses de nulidades nos
procedimentos licitatórios – Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz sustentam que
a violação da legislação implica em presunção de lesividade dos atos praticados,
neste sentido:
“A presunção de lesividade desses atos ilegais é fácil intuir. Se o
ordenamento jurídico obriga o procedimento licitatório, para o
cumprimento da isonomia e da moralidade da Administração, o
esquivar-se a esse procedimento constitui inequívoca lesão à
coletividade. Será esta ressarcida pela devolução do dispêndio à revelia
do procedimento legal. Aquele que praticou os atos terá agido por sua
conta, risco e perigos. Ainda que pronta a obra, entregue o fornecimento
ou prestado o serviço, se impassível de convalidação o ato praticado,
impõe-se
a
devolução.
Não
estaremos
diante
do
chamado
enriquecimento sem causa. Isso porque o prestador do serviço, o
fornecedor ou executor da obra serão indenizados, na medida em que
tiverem agido de boa-fé. Entretanto a autoridade superior que
determinou a execução sem as cautelas legais, provada sua culpa (o erro
inescusável ou o desconhecimento da lei) deverá, caso se negue a pagar
espontaneamente, em ação regressiva indenizar o erário por sua
conduta ilícita. O patrimônio enriquecido, o da comunidade e nunca o da
Administração (pois esta é a própria comunidade) não terá sido com
ausência de título jurídico. Mas sim, em decorrência de uma lesão aos
valores fundamentai, com da moralidade administrativa. Compete à
parte, e não à Administração, a prova de que o dano, decorrente da
presunção da lesividade, é menor do que a reposição integral”.1
1
“Dispensa e Inexigibilidade de Licitação”, 3a ed, Malheiros, p. 93.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Dos atos praticados pelos requeridos resulta, inexoravelmente, a
nulidade do procedimento licitatório 238/2011 e, consequentemente, do concurso
público
003/2011.
Esta consequência
está prevista
no
próprio
Texto
Constitucional, no § 2º do art. 37, que reza:
§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a
nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
(destacou-se)
Nesse compasso, o próprio Texto Constitucional define como
nulos todos os atos praticados com transgressão do previsto no seu art. 37, incisos
II e III. No caso vertente, a realização de um concurso de maneira totalmente ilegal
e irregular equivale à sua nulidade.
VII – DAS MEDIDAS LIMINARES
VII.1 – DA IMEDIATA PROIBIÇÃO DA REALIZAÇÃO DE NOVAS
NOMEAÇÕES, BEM COMO DA PROIBIÇÃO DE OS SERVIDORES JÁ NOMEADOS
ADQUIRIREM ESTABILIDADE
A Lei de Ação Civil Pública prevê que:
Art. 12 - Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem
justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.
A tutela preventiva buscada por meio da presente Ação Civil
Pública pretende evitar a ocorrência do dano e ela é o gênero, do qual são espécies:
1) tutela inibitória e 2) tutela de remoção do ilícito.
A tutela inibitória é aquela que objetiva evitar a ocorrência do
ilícito e, por consequência, do dano. A tutela de remoção do ilícito é aquela na qual
já houve o ilícito e o objetivo é afastar o ato ilegal e/ou danoso, evitando ou
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
diminuindo o dano.
O pedido liminar de antecipação de tutela, neste quadrante,
refere-se à tutela inibitória, para impedir, incontinente, que novos candidatos
venham a ser nomeados no certame em discussão.
Além deste objetivo, pretende o presente pedido de antecipação
de tutela que sejam impedidos os servidores já nomeados de se tornarem estáveis
no serviço público.
Prevê o art. 41 da Constituição Federal:
“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho,
na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.”
A estabilidade, nos termos do art. 41 da Constituição Federal, é
entendida como a garantia de permanência no serviço público assegurada, após
três anos de exercício, ao servidor nomeado por concurso, que somente pode
perder o cargo nas hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e § 4º do art. 169, ambos
da Constituição Federal.
Não se mostra razoável permitir que pessoas continuem a ser
nomeadas em virtude de concurso público eivado tantas ilegalidades, bem como
que as pessoas já nomeadas alcancem a estabilidade no serviço público e,
consequentemente, a efetividade no cargo para o qual foram nomeadas.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Tem-se que a antecipação de tutela liminarmente se impõe como
meio eficiente para impedir que candidatos continuem a ser nomeados, bem como
para que os servidores públicos da Prefeitura Municipal de São Miguel do Iguaçu,
nomeados em virtude de aprovação no Concurso Público nº 03/2011, o qual está
eivado de nulidades, alcancem a estabilidade no serviço público ao término do
prazo de três anos de efetivo exercício, dificultando-se, assim, seu desligamento do
serviço público após o período de estágio probatório.
É justamente por isso que o Ministério Público invoca a
necessidade da concessão de liminar, salientando a incidência, no presente caso,
dos indispensáveis requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora.
O fumus boni juris encontra-se satisfatoriamente demonstrado
através da prova documental acostada à inicial, havendo elementos suficientes
para que o magistrado se convença que a concessão da liminar é medida que se
impõe.
Sobre o tema tem-se:
O fumus boni juris não é um prognóstico de resultado favorável no
processo principal, nem uma antecipação do julgamento, mas simplesmente, um
juízo
de
probabilidade, perspectiva essa que basta para justificar o
asseguramento do direito.
O periculum in mora é patente pois caso haja novas nomeações
passarão os servidores a exercer seus os cargos livremente, auferindo ilegalmente
os vencimentos. O exercício dos cargos pelos mesmos é absolutamente ilegal,
gerando prejuízos financeiros aos cofres públicos.
Tem ainda o perigo da demora ante o tempo que pode levar a
demanda até uma decisão judicial transitada em julgado, situação que implicaria
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
na aquisição
de
estabilidade
por
servidores
públicos
nomeados
em
decorrência de aprovação em concurso público nulo.
VII.2 – DA INDISPONIBILIDADE DE BENS
A exposição dos fatos, acompanhada dos documentos encartados
no Inquérito Civil anexo, demonstra a existência de sérios indícios da prática das
ilegalidades aqui expostas, bem como de que os requeridos fraudaram a licitude do
processo de licitação, eis que, como já demonstrado, restou inserta cláusula com o
objetivo de dirigir a licitação à empresa NADER, sendo que tal empresa deveria
garantir vaga no concurso a ser por ela prestado, ao total arrepio da lei e dos
princípios da administração pública.
O prejuízo equivale ao valor despendido irregularmente pelo
Município de São Miguel do Iguaçu, o que resulta em R$ 105.250,00 (CENTO E
CINCO MIL, DUZENTOS E CINQUENTA REAIS), mas que deverá ser corrigido e
acrescido de juros legais até a data do efetivo pagamento.
No caso dos autos, a plausibilidade do direito invocado, qual seja, a
demonstração de que os requeridos fraudaram a licitude de procedimento
licitatório, há indícios veementes de sua prática. No que tange à verificação da
existência do periculum in mora é patente na necessidade de resguardar a
administração pública de eventual falta de patrimônio dos requeridos para
ressarcimento do dano, pois com a propositura da lide os requeridos, com intuito
de frustrar a execução, podem se desfazer de seus bens e ameaçar o resultado útil
do processo.
A necessidade da indisponibilidade de bens para garantia do
ressarcimento dos danos ao erário está prevista no art. 37, § 4º, da Carta Maior:
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Art. 37 ... omissis...
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
A previsão constitucional foi complementada pela Lei nº
8.429/92, que prevê como cabível a indisponibilidade ou sequestro dos bens
sempre que houver danos ou enriquecimento ilícito:
Art. 5º - Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou
omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o
integral ressarcimento do dano.
Art. 6º - No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente
público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao
seu patrimônio.
Art. 7º - Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio
público ou ensejar enriquecimento ilícito caberá à autoridade
administrativa
responsável
pelo
inquérito
representar ao
Ministério Público, para indisponibilidade dos bens do indiciado.
(grifado)
Art. 16 – Havendo fundados indícios de responsabilidade, a
comissão representará ao Ministério Público ou à Procuradoria do
órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do
sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido
ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. (grifado)
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Sobre a necessidade da medida esclarece Wallace Paiva Martins
Júnior:
“Indisponibilidade de bens. Prevista originariamente no artigo 37,
§ 4º, da Constituição Federal como sanção da improbidade
administrativa, a indisponibilidade dos bens é, diversamente, uma
providência cautelar obrigatória, cujo desiderato é assegurar a
eficácia dos provimentos condenatórios patrimoniais, evitando-se
práticas ostensivas, fraudulentas ou simuladas de dissipação
patrimonial, com o fim de redução do ímprobo a estado de
insolvência para frustrar a reversão aludida no artigo 18 da Lei
Federal n. 8.429/92. Seu escopo é a garantia da execução da
sentença que condenar à perda do proveito ilícito ou ao
ressarcimento do dano (artigo 18).”2 (Destacou-se).
Ensina o renomado jurista que cabe ao autor da ação indicar a
extensão do dano e, determinada a indisponibilidade dos bens, poderá haver
redução até o limite do valor dos danos:
“A indisponibilidade incide sobre tantos bens quantos forem
necessários para o ressarcimento integral do dano e para a perda
do acréscimo patrimonial indevido, recomendando-se que o autor
expresse os respectivos valores, admitindo-se a redução após a
concessão da liminar, devendo o réu indicar os bens suficientes
para suportá-la, se houve excesso, podendo a extensão do
proveito ou do dano ser apurável em perícia ou execução.”3
Os fatos estão evidentemente demonstrados, razão pela qual a
indisponibilidade dos bens dos requeridos deve ser decretada liminarmente, como
2
3
MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. São Paulo. Saraiva. 2001. p. 325/326.
MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. São Paulo. Saraiva, 2001. p. 328.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
forma de evitar que dilapidem o patrimônio, arcando o Município com o prejuízo,
pois caso contrário corre-se o risco de nada ser encontrado para garantir o
ressarcimento do erário, decorrente da dilapidação do patrimônio dos requeridos.
X – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS:
Diante de todo o exposto e por tudo mais que dos autos consta, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ requer:
1 – Seja a presente registrada e autuada, juntamente com os
documentos que a acompanham – (05 volumes do Inquérito Civil nº MPPR0137.12.000101-3) e recebida como AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE NULIDADE DE ATO
ADMINISTRATIVO, RESSARCIMENTO POR DANOS CAUSADOS AO PATRIMÔNIO
PÚBLICO, INDISPONIBILIDADE DE BENS E IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES POR ATOS DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, notificando-se previamente os requeridos para
se manifestarem sobre a inicial antes do seu recebimento (art. 17, §§ 7º e 8º, da Lei
nº 8.429/92), processando-se o presente feito, sob o rito ordinário.
2 – A concessão de medida liminar, inaudita altera parte, para o
fim de decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos, no valor da licitação
fraudada, que atinge o montante de R$ 105.250,00 (cento e cinco mil, duzentos e
cinquenta reais), bem como para impedir novos atos de nomeação, bem como que as
pessoas já nomeadas venham a adquirir estabilidade no decorrer deste processo.
Para tanto, imperativas as seguintes medidas:
2.1 – Seja diligenciado por este Juízo, a fim de encontrar ativos em
contas bancárias, por meio do convênio denominado BACEN-jud;
2.2 seja oficiado ao Cartório do Registro de Imóveis de São Miguel
do Iguaçu, informando a decretação da medida acima, com a indisponibilidade dos
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
imóveis em nome dos requeridos, necessários ao ressarcimento dos danos, de tudo
informando este r. Juízo, certidão do Indicador Real e Pessoal (artigos 132, inciso
IV, c/c 138 e 139, todos da Lei n.° 6.015/73), tanto dos requeridos quanto dos
respectivos cônjuges, quando for o caso;
2.3 seja oficiado ao DETRAN/PR, informando sobre a decretação
da presente medida, e determinando o bloqueio de todos os veículos em nome dos
requeridos, de tudo informando este r. Juízo.
3 – A citação dos requeridos para que ofereçam resposta a
presente ação, com as cautelas dos art. 285 e 172, § 2º, do Código de Processo Civil,
sob pena de revelia.
4 – A citação/notificação do Município de São Miguel do Iguaçu
para integrar a lide, conforme disposto no art. 17, § 3º, da Lei n.º 8.429/92 c.c. art.
6º, § 3º da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular);
5 – A produção de todas as provas permitidas, especialmente
documentais, periciais, testemunhais, cujo rol segue anexo e os depoimentos
pessoais dos requeridos na audiência de instrução e julgamento, sob pena de
confesso.
6 – Acolher a presente ação para o fim de confirmar os pedidos
liminares que forem deferidos, ou deferi-los a qualquer momento.
7 – Julgar totalmente procedente a presente ação para o fim de:
7.1 – Declarar nulo o Processo de licitação nº 238/2011, bem como
o Concurso Público 03/2011, realizados pela Prefeitura de São Miguel do Iguaçu, e
todos os atos dele decorrentes, tais como contrato, empenhos, ordens de
pagamento e os próprios pagamentos.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
7.2 – Condenar, solidariamente, os requeridos ARMANDO LUIZ
POLITA e SERNAIDE LOURDES DE ALMEIDA a devolverem ao erário o dinheiro
gasto ilicitamente equivalente a R$ 105.250,00 (cento e cinco mil, duzentos e
cinquenta reais), na forma dos arts. 5º, 6°, 7° e 16, da Lei nº 8.429/92 e art. 942 e
seguintes do Código Civil.
7.3 – Condenar os requeridos ARMANDO LUIZ POLITA e
SERNAIDE LOURDES DE ALMEIDA nas sanções do art. 12, inciso II, c.c. art. 10,
caput, inciso VIII da Lei n.º 8.249/92, naquilo que for aplicável e justo,
independentemente do ressarcimento ao erário;
7.4 – Condenar os requeridos ARMANDO LUIZ POLITA e SERNAIDE
LOURDES DE ALMEIDA nas sanções do art. 12 , inciso III, c.c. art. 11, caput, inciso V, da
Lei n.º 8.249/92, naquilo que for aplicável e justo para cada um deles e
independentemente do ressarcimento do prejuízo causado, conforme mencionado
antes.
8 – Seja certificado pelos Cartórios Cível e Criminal desta Comarca
sobre eventuais inquéritos policiais, ações ou condenações por improbidade e de
antecedentes criminais dos requeridos.
9 – Seja oficiado às VEP/PR, ao II/PR, à Justiça Federal de Foz do
Iguaçu, para que forneçam certidões de antecedentes criminais dos requeridos.
10 – Sejam enviadas cópias desta lide ao Nobre Tribunal de Contas
do Estado do Paraná e à Prefeitura Municipal de São Miguel do Iguaçu, para ciência e
a tomada de providências que entender necessárias.
11 – Condenar os requeridos no ônus da sucumbência processual,
nas custas e na verba honorária a serem recolhidas ao Estado, em conta da
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do art. 3º, XV, da Lei Estadual n.º 12.241,
de 28.07.98, DJE de 03.08.98.
XI – VALOR DA CAUSA
Dá-se à presente causa o valor de R$ 105.250,00 (cento e cinco mil, duzentos e
cinquenta reais).
São Miguel do Iguaçu, 29 de agosto de 2012.
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça
Eduardo Labruna Daiha
Promotor de Justiça