ESMAL
GUARDA COMPARTILHADA
AULAS MINISTRADAS POR
PROF. DRA. REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA
FEV/2010
www.reginabeatriz.com.br
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Bibliografia básica
COLTRO, Antônio Carlos Mathias e RÉGIS, Mário
Luiz Delgado (Org.). Guarda Compartilhada. São
Paulo: método, 2009.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um
novo modelo de responsabilidade parental. 4ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
MONTEIRO, Washington de Barros e TAVARES DA
SILVA, Regina Beatriz. Curso de Direito Civil, v. 2:
direito de família. 40ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz (coord. e
comentários). Código Civil comentado. 6ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2008.
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Bibliografia complementar
COLTRO, Antônio Carlos Mathias. A guarda (rectius,
cuidado) com os filhos. In: COLTRO, Antônio Carlos
Mathias (coord.). Estudos jurídicos em homenagem ao
centenário de Edgard de Moura Bittencourt: a revisão do
direito de família. Rio de Janeiro: GZ Ed., 2009.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a
situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães
separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2ª ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
QUEIROGA, Antônio Elias. Curso de Direito Civil: direito
de família. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2004.
STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. 2ª
ed. São Paulo: DPJ Editora, 2006.
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
1
Evolução histórica
• Do pátrio poder ao poder familiar – as modificações
no Código Civil de 2002
• Art. 380, CC/16
Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais,
exercendo-o o marido com a colaboração da mulher.
Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará
o outro a exercê-lo com exclusividade.
Parágrafo único – Divergindo os progenitores quanto
ao exercício do pátrio poder, prevalecerá e decisão
do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz
para a solução da divergência.
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Evolução histórica
• Do pátrio poder ao poder familiar – as modificações
no Código Civil de 2002
• Art. 1.631, CC/02
Durante o casamento e a união estável, compete o
poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um
deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único – Divergindo os pais quanto ao
exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer
deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
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Evolução histórica
• Do pátrio poder ao poder familiar – as modificações
no Código Civil de 2002
• Alguns direitos
• Muitos deveres
• Igualdade
• art. 384, CC/1916 e art. 1634, CC/2002:
Compete aos pais quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda
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2
Evolução histórica
• Poder familiar é o conjunto de deveres e direitos dos
pais em relação aos filhos menores, com a finalidade
de propiciar-lhes pleno desenvolvimento e formação
integral, física, mental, moral, espiritual e social.
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Evolução histórica
• Pátrio poder – poder familiar –
responsabilidade parental e paternidade
responsável
• O Direito de Família atual, pelo princípio da
absoluta igualdade entre homens e mulheres,
eliminou a idéia de pátrio poder e assumiu o
conceito de poder familiar.
• Dessa forma, a mulher não ajuda o homem
na condução da prole, mas, ambos, em
conjunto, tomam decisões pela família.
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Evolução histórica
• Pátrio poder – poder familiar –
responsabilidade parental e paternidade
responsável
• A ingerência que os genitores têm na
condução da vida de seus filhos menores
não é um direito, mas um dever de cuidado
em relação a eles. Com isso, pode-se falar
em
responsabilidade
parental
e
paternidade responsável.
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3
Conceito
• Conceito de guarda
• Guarda dos filhos: A guarda é um direito e ao
mesmo tempo um dever dos genitores de terem
seus filhos sob seus cuidados e responsabilidade,
cuidando de sua educação, alimentação, moradia
etc.
MONTEIRO, Washington de Barros; TAVARES DA SILVA, Regina
Beatriz. Curso de Direito Civil, v. 2: direito de família. 40ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2009. (no prelo)
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Conceito
• Guarda exclusiva ou unilateral
• A guarda é de apenas um dos genitores,
cabendo a ele a fixação da residência e a
convivência cotidiana com os filhos. Cabe
também a tomada de decisões, a educação e
o cuidado. Ao outro genitor cabe o
direito/dever de visitas e fiscalização.
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
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Conceito
• Guarda compartilhada
• Ambos os genitores participam igualitariamente
da convivência, da educação e de todos os
deveres e direitos perante a prole
• São mantidos dois lares para os filhos
• Solução que privilegia os laços entre pais e filhos
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
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4
Conceito
• Guarda compartilhada
• Ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela
tomada de decisões importantes relativas aos filhos
menores, conjunta e igualitariamente. Significa que ambos
os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as
mesmas obrigações em relação aos filhos menores
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um
novo modelo de responsabilidade parental. 4ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 91.
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Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Conceito
• Guarda alternada
• A guarda é atribuída a um e a outro dos genitores, o que
implica alternância no período em que o menor mora com
cada um dos pais. Desta forma, cada um dos genitores, no
período de tempo pré-estabelecido a eles, exerce a
totalidade dos direitos-deveres que integram o poder
parental. Esta modalidade de guarda opõe-se fortemente ao
princípio de continuidade
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo
modelo de responsabilidade parental. 4ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 91.
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Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Conceito
Guarda compartilhada não é guarda alternada!!!
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Princípios norteadores
•
Princípio da igualdade plena de direitos e deveres entre homens
e mulheres e desaparecimento da prevalência materna
•
Constituição Federal:
•
art. 5º:absoluta igualdade entre
homens e mulheres
•
art. 226, § 5º: Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal
são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher
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Princípios norteadores
• guarda de filhos:
princípio dos altos interesses das crianças e dos
adolescentes
Prevalência feminina na guarda de filhos:
• século XX : princípio fundado nos costumes homem provedor e mulher como senhora do lar
• século XXI: descoberta masculina do sentido da
paternidade e descoberta feminina de sua
produtividade fora do lar
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Princípios norteadores
• Descoberta pela mulher de outras faculdades e
possibilidades, além do instinto maternal
• O comportamento feminino mudou nas últimas
décadas e hoje pode-se perceber a grande atuação
das mulheres no mercado de trabalho.
• Ou seja, as mulheres trabalham e não ficam mais,
exclusivamente, por conta da criação dos filhos,
afastando a idéia de que as mulheres sempre têm
melhores condições para ficar com a guarda
exclusiva da prole.
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Princípios norteadores
• Descoberta pelo homem do
instinto paternal, além de
outras
faculdades
e
possibilidades
• Os homens , atualmente,
participam ativamente da
criação dos filhos e não
devem ser preteridos em
relação às mulheres no
momento da fixação da
guarda
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Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Princípios norteadores
Não há mais a prevalência feminina
CC, art. 1.584. – na redação original, antes da modificação da
Lei 11.698, de 13/06/2008
Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja
entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela
atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la
• condições morais (formação e conduta), emocionais
(afetividade) e relacionais (afinidade)
•
V. TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz (coord.). Código Civil
comentado. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
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Princípios norteadores
art. 21, ECA:
• O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições,
pelo pai e pela mãe, na forma que dispuser a legislação
civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de
discordância, recorrer à autoridade judiciária competente
para a solução da divergência
art. 1631, CC/2002
• Durante o casamento e a união estável compete o poder
familiar aos pais
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Princípios norteadores
• O art. 227, caput, da CRFB/88, prescreve:
É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de
toda
forma
de
negligência,
discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão
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Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Princípios norteadores
• Este artigo da Constituição positiva o princípio do
melhor interesse da criança, que deve ser considerado
em todas as situações que os direitos do menor estão
envolvidos.
• O art. 227 da CF também consolida a idéia da
paternidade responsável, que é a preponderância dos
interesses do menor sobre as prerrogativas a que se
arroguem os pais.
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Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Princípios norteadores
• Arts. 3º, 4º, 5º e 7º, ECA: dever dos pais de
protegerem a dignidade da criança e do
adolescente
• Dignidade: conceito amplo, cláusula geral de tutela
dos direitos da personalidade
Descumprimento desses deveres:
• aplicação dos princípios da responsabilidade civil
• ação (descumprimento de dever legal), nexo causal e
danos (morais ou materiais)
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Princípios norteadores
Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 18
“É dever de todos velar pela dignidade da
criança e do adolescente, pondo-os a salvo
de qualquer tratamento desumano, violento,
aterrorizante, vexatório ou constrangedor”.
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Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Princípios norteadores
• Civil. Família. Guarda judicial. Prevalece o
interesse do menor. Nas decisões sobre a
guarda de menores, deve ser preservado
o interesse da criança, e sua manutenção
em ambiente capaz de assegurar seu bem
estar, físico e moral, sob a guarda dos
pais ou de terceiros
STJ. REsp 686.709/PI, 3ª T., Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, j. em 28.06.06
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Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Critérios na atribuição da guarda
• O critério de atribuição de guarda é SEMPRE o princípio
do melhor interesse do menor.
• Condições financeiras não são critérios de atribuição de
guarda. Aquele que tem mais possibilidade prestará
alimentos.
• A culpa na separação não é impedimento para a guarda!
• Descumprimento dos deveres conjugais nem sempre
coincide com descumprimento dos deveres de genitor !!!
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Critérios na atribuição da guarda
• Separação Judicial. Culpa da requerida pelo fim do
casamento. Fato que não a impede de deter a
guarda do filho menor. Aceno para a decretação da
guarda compartilhada. Partilha de ativo e passivo
encaminhada para a fase de execução. Sentença. Ré
reconvinda que deve arcar com os ônus da
reconvenção. Sentença parcialmente reformada.
Recurso da ré improvido, parcialmente provido o do
autor.
TJSP. Ap. 666.932-4/5-00, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Caetano
Lagrasta, j. 18-11-2009
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Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Critérios na atribuição da guarda
• Direito da criança e do adolescente. Recurso
especial. Ação de guarda de menores ajuizada pelo
pai em face da mãe. Prevalência do melhor interesse
da criança. Melhores condições.
STJ. REsp 964.836/BA, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 0204-2009 (continua)
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Critérios na atribuição da guarda
• Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do
melhor interesse da criança e do adolescente, que não
se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto
da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o
menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo,
tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há,
portanto, tutela de interesses de uma ou de outra
parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a
salvaguarda do direito da criança e do adolescente,
de ter, para si prestada, assistência material, moral e
educacional, nos termos do art. 33 do ECA.
STJ. REsp 964.836/BA, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02-042009 (continua)
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Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Critérios na atribuição da guarda
• Devem as partes pensar, de forma comum, no
bem-estar
dos
menores,
sem
intenções
egoísticas, caprichosas, ou ainda, de vindita
entre si, tudo isso para que possam – os filhos –
usufruir harmonicamente da família que possuem,
tanto a materna, quanto a paterna, porque toda
criança ou adolescente tem direito a ser criado e
educado no seio da sua família, conforme dispõe o
art. 19 do ECA.
STJ. REsp 964.836/BA, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 0204-2009 (continua)
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Critérios na atribuição da guarda
• A guarda deverá ser atribuída ao genitor que revele
melhores condições para exercê-la e, objetivamente,
maior aptidão para propiciar ao filho afeto – não só
no universo genitor-filho como também no do grupo
familiar e social em que está a criança ou o
adolescente inserido –, saúde, segurança e
educação.
STJ. REsp 964.836/BA, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 0204-2009 (continua)
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Critérios na atribuição da guarda
• Melhores condições, para o exercício da guarda
de menor, evidencia, acima de tudo, o
atendimento ao melhor interesse da criança, no
sentido mais completo alcançável, sendo que o
aparelhamento econômico daquele que se pretende
guardião do menor deve estar perfeitamente
equilibrado com todos os demais fatores sujeitos à
prudente ponderação exercida pelo Juiz que analisa
o processo.
STJ. REsp 964.836/BA, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 0204-2009 (continua)
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Critérios na atribuição da guarda
• Aquele
que
apenas
apresenta
melhores
condições econômicas, sem contudo, ostentar
equilíbrio emocional tampouco capacidade
afetiva para oferecer à criança e ao adolescente toda
a bagagem necessária para o seu desenvolvimento
completo,
como
amor,
carinho,
educação,
comportamento moral e ético adequado, urbanidade
e civilidade, não deve, em absoluto, subsistir à
testa da criação de seus filhos, sob pena de
causar-lhes irrecuperáveis prejuízos, com sequelas
que certamente serão carregadas para toda a vida
adulta.
STJ. REsp 964.836/BA, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 0204-2009 (continua)
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Critérios na atribuição da guarda
• Se o conjunto probatório apresentado no
processo atesta que a mãe oferece melhores
condições de exercer a guarda, revelando, em sua
conduta, plenas condições de promover a educação
dos menores, bem assim, de assegurar a efetivação
de seus direitos e facultar o desenvolvimento físico,
mental, emocional, moral, espiritual e social dos
filhos, em condições de liberdade e de dignidade,
deve a relação materno-filial ser assegurada, sem
prejuízo da relação paterno-filial, preservada por
meio do direito de visitas.
STJ. REsp 964.836/BA, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 0204-2009 (continua)
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Critérios na atribuição da guarda
• O pai, por conseguinte, deverá ser chamado para
complementar monetariamente em caráter de
alimentos, no tocante ao sustento dos filhos, dada
sua condição financeira relativamente superior à da
mãe, o que não lhe confere, em momento algum,
preponderância quanto à guarda dos filhos, somente
porque favorecido neste aspecto, peculiaridade
comum à grande parte dos ex-cônjuges ou excompanheiros.
STJ. REsp 964.836/BA, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 0204-2009 (continua)
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Critérios na atribuição da guarda
• Considerado o atendimento ao melhor interesse dos
menores, bem assim, manifestada em Juízo a
vontade
destes,
de
serem
conduzidos
e
permanecerem na companhia da mãe, deve ser
atribuída a guarda dos filhos à genitora, invertendose o direito de visitas.
STJ. REsp 964.836/BA, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 0204-2009 (continua)
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Critérios na atribuição da guarda
• Os laços afetivos, em se tratando de guarda
disputada entre pais, em que ambos seguem
exercendo o poder familiar, devem ser amplamente
assegurados, com tolerância, ponderação e
harmonia, de forma a conquistar, sem rupturas, o
coração dos filhos gerados, e, com isso, ampliar
ainda mais os vínculos existentes no seio da família,
esteio da sociedade. Recurso especial julgado,
todavia, prejudicado, ante o julgamento do mérito do
processo.
STJ. REsp 964.836/BA, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 0204-2009
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Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
Código Civil antes da Lei 11.698/08
Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal
pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto
consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda
dos filhos.
Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja
entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a
quem revelar melhores condições para exercê-la.
Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a
guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em
conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo
com o disposto na lei específica.
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13
Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos
genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda
compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e
deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes
ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores
condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar
aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos.
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Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles,
em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união
estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho,
ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o
pai e com a mãe.
§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o
significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de
deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo
descumprimento de suas cláusulas.
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do
filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
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Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos
de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em
orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de
cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a
redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive
quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a
guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e
afetividade.”
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Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
• Veto do § 4º do art. 1.583 proposto pela lei 11.698/2008
• § 4º A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser fixada,
por consenso ou por determinação judicial, para prevalecer por
determinado período, considerada a faixa etária do filho e
outras condições de seu interesse
• Razão do veto: O dispositivo encontra-se maculado por uma
imprecisão técnica, já que atesta que a guarda poderá ser
fixada por consenso, o que é incompatível com a sistemática
processual vigente. Os termos da guarda poderão ser
formulados em comum acordo pelas partes, entretanto quem irá
fixá-los, após a oitiva do Ministério Público, será o juiz, o qual
deverá sempre guiar-se pelo Princípio do Melhor Interesse da
Criança
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Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
A guarda compartilhada pode ser fixada por
pedido unilateral
Art. 1.584.
poderá ser:
A guarda, unilateral ou compartilhada,
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou
por qualquer deles, em ação autônoma de
separação, de divórcio, de dissolução de união estável
ou em medida cautelar
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Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
Preferência legal pela guarda compartilhada!!!
Art. 1.584 § 2º Quando não houver acordo entre a mãe
e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre
que possível, a guarda compartilhada
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Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
• A Lei 11.698/08 institui a guarda compartilhada como
modelo preferencial de guarda
• É o afastamento da idéia de que se pode ganhar ou
perder o poder sobre os filhos
• É o acolhimento da idéia de que a responsabilidade
parental deve ser dividida pelos genitores, em prol
da estabilidade emocional dos filhos
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Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
• A Lei 11.698/2008 representa importante mudança de
paradigma, mudança impulsionada pela intervenção de
várias disciplinas, para acompanhar as transformações
sentidas na sociedade e, de conseqüência, na forma de
família. Nessa, a responsabilidade e o afeto em suas
relações.
A
guarda
compartilhada,
agora
expressamente admitida no direito brasileiro, resgata e
equilibra o exercício do poder familiar no pós divórcio,
reafirmando a complementaridade das funções paterna
e materna na formação da personalidade dos filhos
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de
responsabilidade parental. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 91.
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Alimentos
• Os critérios de fixação dos alimentos –
necessidades/possibilidades
• Art. 1.694, § 1º, CC/02
“Os alimentos devem ser fixados na
proporção
das
necessidades
do
reclamante e dos recursos da pessoa
obrigada.”
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
16
Alimentos
• Necessidade/possibilidade
• Na fixação dos alimentos
equacionam-se,
portanto, dois fatores: as necessidades do
alimentado e as possibilidades do alimentante.
Trata-se, evidentemente, de mera questão de fato,
a apreciar-se em cada caso, não se perdendo de
vista que alimentos se concedem não ad
utilitatem, ou ad voluptatem, mas ad necessitatem.
Monteiro, Washington de Barros e Tavares da Silva, Regina
Beatriz. Curso de Direito Civil – v. 2: Direito de família. 40ª
edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.
443
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Alimentos
• A modalidade de guarda instituída não muda o dever de
sustento que os pais têm em relação aos filhos menores
• Na guarda compartilhada, o critério de fixação dos
alimentos
continua
a
ser
o
binômio
possibilidade/necessidade
• Devem ser observados, no entanto, os pagamentos
diretos feitos em virtude do compartilhamento da
responsabilidade parental
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Alimentos
• Nos EUA e na Europa, onde a guarda compartilhada já
é utilizada na maioria das separações, existem
estatísticas que comprovam que, com esta modalidade
de guarda, observa-se uma responsabilização maior
do pai com os pagamentos da pensão alimentícia,
porque, ao conviver com o filho, se sente inserido em
seu mundo, não ocasionando problemas com o
pagamento da pensão, além de dispor-se a pagar
despesas extras ou além do valor determinado na
sentença dos alimentos (fonte www.pailegal.net)
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Visitas
• Código Civil, art. 1.589
• O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os
filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua
companhia, segundo o que acordar com o outro
cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como
fiscalizar sua manutenção e educação
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Visitas
• O instituto de visitas tem a natureza de um
direito, mas não deixa de ser um dever
• CC, art. 1.634
Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos
menores:
II - tê-los em sua companhia e guarda
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Visitas
• Separação Consensual: o regime de visitas
observado deve ser o convencionado pelos pais.
• Separação Litigiosa: se houver dissenso sobre o
regime de visitas, o juiz deve fixá-lo de acordo
com os interesses dos dos filhos, adaptados
às possibilidades dos genitores
MONTEIRO, Washington de Barros; TAVARES DA
SILVA, Regina Beatriz. Curso de Direito Civil, v. 2: direito
de família. 40ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
18
Visitas
• CPC, ART. 1.121
• A petição, instruída com a certidão de casamento e o
contrato antenupcial se houver, conterá:
• II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao
regime de visitas
• § 2º Entende-se por regime de visitas a forma pela
qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos
em companhia daquele que não ficar com sua guarda,
compreendendo encontros periódicos regularmente
estabelecidos, repartição das férias escolares e dias
festivos
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Visitas
• A estipulação das regras de visitação deve seguir os
melhores interesses dos filhos
• Assim, não pode haver obrigatoriedade de divisão
igualitária, entre os genitores, das férias escolares e
dos dias festivos
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Visitas
• O regime de visitas, está sujeito ao
princípio rebus sic stantibus, assim como
a guarda também está sujeita a esse
princípio
• Sempre sujeitos à revisão, conforme o
melhor interesse dos menores
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Visitas
• O direito de visitas não deve ser recusado
• Nem por culpa do genitor na separação
• Nem por dificuldades financeiras
• Nem por descumprimento do dever de alimentar
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Visitas
• Diminuição ou supressão do direito de visitas
• O regime de visitas pode ser modificado se a
conduta do genitor for prejudicial ao menor
• O número de visitas pode ser reduzido ou
suprimido, conforme a gravidade da conduta
prejudicial
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Visitas
Revogação do regime de visitas. Provas dos autos
indicativas de conduta imprópria do pai. Minucioso laudo
psicológico que desaconselhou a retomada das visitas.
Depoimento concludente de menor com doze anos de idade,
confirmando abuso sexual, embora sem consumação de coito.
Dúvida fundada sobre os fatos que não permitem normal
convivência entre pai e filha. Comportamento do pai, somado à
agressividade e consumo exagerado de álcool, que não
recomendam a restauração do regime de visitas. Menor
profundamente traumatizada, que não deseja visitar o pai em
nenhuma hipótese.- Melhor interesse da criança a ser tomado
como fator primordial na decisão judicial.- Visitas que poderiam
agravar o sofrimento e os traumas da adolescente Ação de
revogação, ou melhor, suspensão de visitas procedente.
Pedido reconvencional de alteração de guarda improcedente.
Recurso não provido.
TJSP. Ap. 613.472-4/2-00, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Francisco
Loureiro, j. 05-03-2009
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
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Visitas
• É possível a aplicação da pena de multa pelo
descumprimento da dever do genitor de ter os
filhos em sua companhia, ou mesmo pela
violação a certa e determinada cláusula
estipulada no regime de visitas, nos termos do
art. 213, §§ 2º e 3º, do Estatuto da Criança e do
Adolescente
MONTEIRO, Washington de Barros; TAVARES DA
SILVA, Regina Beatriz. Curso de Direito Civil, v. 2: direito
de família. 40ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Visitas
Direito de visitas dos avós
Sem dúvida alguma, o direito dos avós se compreende
hoje como decorrência do direito outorgado à criança e ao
adolescente de gozarem de convivência familiar
MONTEIRO, Washington de Barros; TAVARES DA SILVA,
Regina Beatriz. Curso de Direito Civil, v. 2: direito de
família. 40ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Visitas
• Direito de visitas dos avós
• Enunciado n. 333 da IV Jornada de Direito Civil:
O direito de visita pode ser estendido aos avós e
pessoas com as quais a criança ou o
adolescente
mantenha
vínculo
afetivo,
atendendo ao seu melhor interesse
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Guarda e direito de visitas dos avós
• Direito de visitas dos avós
• Regulamentação de visitas. Direito dos avós paternos
de visita aos netos. Medida que decorre, antes de
tudo, do direito dos menores à convivência familiar.
Art. 227 da Constituição Federal e art. 19 do Estatuto
da Criança e do Adolescente. Antecipação parcial da
tutela mantida. Recurso improvido
TJSP, Agravo de Instrumento 251.818-4, 1ª Câmara de
Direito Privado, Rel. Des. Elliot Akel, j. 15-10-2002
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Visitas
• As visitas na guarda compartilhada
• Com a divisão da responsabilidade parental
entre os genitores, o genitor que não reside com
o menor participa mais de sua vida
• Visita, que já não é um termo ideal na guarda
exclusiva, não deve ser usado na guarda
compartilhada. Com isso, pode-se falar em
regime
de
companhia
na
guarda
compartilhada
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Visitas
• Alienação parental
• PL 4053/2008 – Dep. Regis de Oliveira (SP)
• Art. 1º Considera-se alienação parental a
interferência promovida por um dos genitores na
formação psicológica da criança para que
repudie o outro, bem como atos que causem
prejuízos ao estabelecimento ou à manutenção
de vínculo com este
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Visitas
• Alienação parental
• PL 4053/2008 – Dep. Regis de Oliveira (SP)
I - realizar campanha de desqualificação da conduta
do genitor no exercício da paternidade ou
maternidade
II - dificultar o exercício do poder familiar
III - dificultar contato da criança com o outro genitor
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de
visita
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Visitas
• Alienação parental
• PL 4053/2008 – Dep. Regis de Oliveira (SP)
V - omitir deliberadamente ao outro genitor
informações pessoais relevantes sobre a criança,
inclusive escolares, médicas e alterações de endereço
VI - apresentar falsa denúncia contra o outro genitor
para obstar ou dificultar seu convívio com a criança
VII - mudar de domicílio para locais distantes, sem
justificativa, visando dificultar a convivência do outro
genitor
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Visitas
• Alienação parental
A alienação parental é prática que infelizmente, por
vezes, instala-se após a separação de fato, a separação
judicial ou o divórcio, quando há filho que esteja sendo
manipulado por um dos genitores ou mesmo por
padrasto ou madrasta, para que, no extremo, sinta raiva
ou ódio do outro genitor.
É forma de abuso emocional, que pode causar à criança
distúrbios psicológicos (por exemplo, depressão crônica,
transtornos de identidade e de imagem, desespero,
sentimento incontrolável de culpa, sentimento de
isolamento, comportamento hostil, falta de organização,
dupla personalidade)
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Fiscalização
• Dever de fiscalização
• Código Civil, art. 1.589
• O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os
filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua
companhia, segundo o que acordar com o outro
cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como
fiscalizar sua manutenção e educação
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Fiscalização
• É possível, em virtude do dever de
fiscalização, ação de prestação de contas
contra o genitor detentor da guarda dos
filhos?
• É conveniente que o genitor detentor da
guarda preste contas de como gasta os
alimentos prestados pelo outro genitor?
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Fiscalização
• Aquele que presta alimentos não detém interesse
processual para ajuizar ação de prestação de contas
em face da mãe da alimentada, porquanto ausente a
utilidade do provimento jurisdicional invo-cado,
notadamente porque quaisquer valores que sejam
porventura apurados em favor do alimentante,
estarão cobertos pelo manto do princípio da
irrepetibilidade dos alimentos já pagos
REsp 985.061/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j.
20-5-2008
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Fiscalização
• Apelação Cível. Ação de ‘prestação de contas’.
Destinação de verba alimentar. Demanda ajuizada
pelo alimentante e pelos alimentados, que estão sob
a guarda da genitora. Exegese do art. 1.589 do
Código Civil. Indeferimento da petição inicial.
Decisão equivocada. Direito de fiscalização da
manutenção e educação dos filhos decorrente do
poder familiar. Necessidade de processamento do
feito. Recurso provido
(TJSC, Apelação Cível 2007.010023-9, 1ª Câmara de Direito
Civil, Rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior, j. 13-11-2007)
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Fiscalização
• Não é necessário incluir como modalidade de prestação
de contas contábil
• Mas, deve ser assegurado o direito à fiscalização
• Nem sempre o objetivo é rever a pensão, de modo que
não se pode restringir à sede da ação revisional de
alimentos o direito à fiscalização
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Responsabilidade civil
Regra Geral
Art. 186, Código Civil
Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência, ou imprudência, violar direito e causar
prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
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Responsabilidade civil
Regra Geral
Art. 186, Código Civil
Consta da PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL
Aplica-se a TODOS OS LIVROS DO CÓDIGO CIVIL
Aplica-se ao LIVRO DO DIREITO DE FAMÍLIA
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Responsabilidade civil
Pressupostos - responsabilidade civil subjetiva
Ação
ilícita
nexo causal
dano
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Responsabilidade civil
Ação ilícita: violação a direito em razão de
descumprimento de dever
• Alienação parental
• Violação ao direito do outro genitor de ter o filho em
sua companhia
• Descumprimento do dever do guardião de permitir e
favorecer a convivência do outro genitor com o filho
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Responsabilidade civil
Danos morais: sofrimento, humilhações, angústias
• ofensa a direito da personalidade:
• vida, honra, integridade física e psíquica, liberdade
• caráter compensatório ao lesado
• caráter de desestímulo ao lesante
• consagração constitucional da indenizabilidade
• Constituição Federal: art. 5º, incisos V e X
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Responsabilidade civil
• Danos materiais: prejuízos econômicos
•
danos emergentes e lucros cessantes
• caráter ressarcitório
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Responsabilidade civil
• Deveres do guardião: preservação da dignidade do
filho > facilitação do exercício da visitação
• Impedimentos à visitação: espírito de emulação,
guerra de afeto > menor como joguete
• art. 213, ECA: tutela específica e aplicação de multa
– aplicabilidade também
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Responsabilidade civil
• Visitas: direito ou dever?
• dever dos pais de terem os filhos em sua
companhia
• correspondente ao direito de retirada dos filhos
da residência do guardião
• V. MONTEIRO, Washington de Barros; TAVARES DA
SILVA, Regina Beatriz. Curso de Direito Civil, v. 2: direito
de família. 40ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Responsabilidade civil
• Reparação civil de danos pela ausência voluntária e
injustificada paterna
• descumprimento do dever de visitação ao filho
pai que não visita o filho por longo período, sem
justificativa para tanto
teria o filho direito à reparação dos danos morais e
materiais decorrentes dessa omissão voluntária?
V. Regina Beatriz Tavares da Silva: “Responsabilidade civil entre
pais e filhos”, in www.ultimainstancia.com.br, 24.06.2004.
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Responsabilidade civil
• Reparação civil de danos pela ausência voluntária e
injustificada paterna - descumprimento do dever de
visitação ao filho
Pai que não visita o filho por longo período, sem justificativa
para tanto
• questão se liga ao dever do pai de ter o filho em sua
companhia - CC/2002, art. 1.634, incisos I e II
• questão se liga ao dever da família de assegurar o
desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social do
menor, em condições de dignidade
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Responsabilidade civil
• Reparação civil de danos pela ausência voluntária e
injustificada paterna - descumprimento do dever de
visitação ao filho
Pai que não visita o filho por longo período, sem justificativa para
tanto
• questão que se liga ao direito da criança e do adolescente à
convivência familiar
• questão que se liga ao direito da criança e do adolescente à
indenização, em caso de omissão quanto à preservação de seus
direitos fundamentais
• Estatuto da Criança e do Adolescente, arts. 3º, 4º, 5º
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Responsabilidade civil
Visitas: dever
Falta de exercício injustificada
Responsabilidade civil
• Ato ilícito (descumprimento do dever de
visitação),
nexo
causal,
danos
morais
(sofrimento, angústia, ansiedade do filho que
espera a visitação)
• Dificuldades na aplicação do art. 213, ECA:
tutela específica e aplicação de multa – como
obrigar o pai que não quer ver o filho a fazê-lo ?
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Responsabilidade civil
• Reparação civil de danos pela ausência paterna descumprimento do dever de visitação ao filho
• Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas
Gerais, em acórdão proferido na Apelação Cível nº 408.5505, relatado pelo Juiz Unias Silva
• Condenação do pai a indenizar o filho pelos danos morais
que lhe foram causados, na importância de R$ 44.000,00
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Responsabilidade civil
• Reparação civil de danos pela ausência
descumprimento do dever de visitação ao filho
paterna
-
• 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos,
em acórdão relatado pelo Ministro Fernando Gonçalves, deu
provimento ao Recurso Especial nº 757411-MG, interposto pelo
pai, revogando a decisão do Tribunal de Minas Gerais, de modo
a julgar improcedente o pedido reparatório
• Fundamento: não se pode questionar em Juízo a falta de
amor, de modo que o desamor não gera indenização
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Responsabilidade civil
• Reparação civil de danos pela ausência paterna descumprimento do dever de visitação ao filho
• Fundamento: ato ilícito
• Descumprimento do dever do pai de conviver e educar
o filho
• Violação ao direito do filho de estar na companhia do
pai
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Responsabilidade civil
Outros atos ilícitos nas relações entre pais e
filhos
– recusa injustificada à prestação de alimentos
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Responsabilidade civil
•
Responsabilidade civil nas relações de família
•
não se trata de punir o desamor
•
amor não é direito ou dever jurídico
•
falta de amor não gera conseqüências jurídicas
•
falta de amor, por si só, não gera a responsabilidade civil
•
se a falta de amor provoca descumprimento de dever, com danos ao
familiar:
– ato ilícito - reparação
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Responsabilidade civil
• Reparabilidade de danos nas relações de família
• Princípios da responsabilidade civil: aplicáveis em todas
as relações jurídicas
• Instrumento de reequilíbrio da situação pessoal e
patrimonial dos membros de uma família
• Aproximação entre a Moral e o Direito: desejável em
todos os ramos da ciência jurídica, especialmente no
Direito de Família
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Suspensão e extinção
do poder familiar
• Art. 1.637, Código Civil
Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos
deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos,
cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério
Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela
segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o
poder familiar, quando convenha
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do
poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença
irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois
anos de prisão
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Suspensão e extinção
do poder familiar
• Art. 1.638, Código Civil
Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a
mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho
II - deixar o filho em abandono
III - praticar atos contrários à moral e aos bons
costumes
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no
artigo antecedente
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Suspensão e extinção
do poder familiar
• Suspenso poder familiar, suspensos estarão
a guarda e o direito de visitas, vez que ambos
são decorrências do poder familiar
• Extinto o poder familiar, não é possível
atribuição de guarda ou definição de regime
de visitas
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Suspensão e extinção
do poder familiar
• Violência doméstica
• Art. 1.638, Código Civil
Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a
mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Suspensão e extinção
do poder familiar
• Violência doméstica
• Atendendo ao princípio do melhor interesse
do menor e à proteção de sua integridade
física e psíquica (direitos da personalidade),
não deve ser mantida a guarda ou as visitas por
parte do genitor que agride física ou
psicologicamente os filhos.
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Suspensão e extinção
do poder familiar
• Art. 1.584, § 5º, Código Civil
• Se o juiz verificar que o filho não deve
permanecer sob a guarda do pai ou da mãe,
deferirá a guarda à pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferência, o grau de
parentesco e as relações de afinidade e
afetividade
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Suspensão e extinção do poder
familiar
• Atribuição da guarda a terceiros
• A atribuição de guarda a terceiros é MEDIDA
EXCEPCIONAL
• Não é avaliação dos genitores por um modelo
ideal – a entrega da guarda a terceiros é medida
extrema!
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Suspensão e extinção do poder
familiar
• Atribuição da guarda a terceiros
•
A guarda por terceiro obriga este à prestação de assistência
material, moral e educacional ao menor, conferindo ao guardião
o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, como se vê
no art. 33 do ECA, que não ficam dispensados de seus deveres
de assistência, v.g., alimentos, uma vez que não afeta o poder
familiar
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo
modelo de responsabilidade parental. 4ª ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009. p. 88.
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
34
Suspensão e extinção
do poder familiar
• Atribuição da guarda aos avós
• Dentre os parentes, os avós têm sido preferidos
para a atribuição de guarda
• Os avós, em geral, fazem parte do núcleo
familiar mais próximo
• Não há preferência entre avós maternos ou
paternos
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Questões processuais
Sentença de fixação da guarda
• Coisa julgada formal
• Inexistência de coisa julgada material
• Cláusula rebus sic stantibus
• Possibilidade de modificação
• Princípio da prevalência dos interesses do menor
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Questões processuais
• Provimento jurisdicional urgente
• Medida cautelar
ou
• Tutela antecipada
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
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Questões processuais
• Medida cautelar - CPC, arts. 796 e ss.
- Periculum in mora
- Fumus boni juris
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Questões processuais
• Tutela antecipada - CPC, art. 273
- Prova inequívoca da verossimilhança da
alegação
- Fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Questões processuais
Antonio Cezar Peluso, “O menor na separação”, in
RJTJESP 80/13-25, sob o título “Da Guarda”:
• Como não é absoluto o pátrio poder, confinado às
extremas da probabilidade de prejuízo material ou
moral aos filhos, as mesmas restrições suporta o
direito de guarda. Tal probabilidade próxima é
bastante para excluir quando se esboce inaptidão
para assegurar os valores pessoais dos menores que
o direito de guarda se preordena a proteger
• São os interesses morais e materiais dos filhos que
decidem, em qualquer caso, a disciplina da guarda
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Guarda e domicílio do menor
• Art. 76, parágrafo único, Código Civil
O domicílio do incapaz é o do seu representante ou
assistente ...
• Na guarda compartilhada, o menor tem dois
domicílios?
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Julgado – domicílio
Guarda compartilhada
A guarda, ainda que compartilhada, não induz à
existência de mais de um domicílio acaso os pais
residam em localidades diferentes, devendo ser
observada a prevenção do Juízo que homologou a
separação do casal, mediante acordo. Preserva os
interesses do menor o foro do local onde exercida
regularmente a guarda para dirimir os litígios dela
decorrentes (Lei n. 8.069/90, art. 147, I).
Precedente....
STJ. CC 40.719/PE, 2ª Seção, Rel. Min. Aldir Passarinho
Junior, j. 25-08-2004
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Guarda exclusiva e domicílio do menor
• Art. 76, parágrafo único, Código Civil
O domicílio do incapaz é o do seu representante ou
assistente ...
• Art. 187, Código Civil
Também comete ato ilícito o titular de um direito que,
ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boafé ou pelos bons costumes
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Mudança de domicílio
Mesmo que se considere a regra disposta no art. 76, parágrafo
único, do Código Civil, pela qual o domicílio do incapaz é o do
seu representante legal, como apoio legal ao guardião que
pretende mudar o domicílio do menor sem o consentimento do
outro genitor ou suprimento judicial dessa outorga, essa
mudança deve ser enquadrada como abuso de direito, nos
termos do art. 187 do mesmo Código
TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Guarda de filhos não é
posse ou propriedade. In: Direito de família e sucessões.
COUTO, Sérgio; MADALENO, Rolf; MILHORANZA, Mariângela
Guerreiro (coord.). Sapucaia do Sul: Notadez, 2007. p. 318.
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Mudança de domicílio
• A fixação e a mudança de domicílio é uma das
manifestações do direito à liberdade.
• O direito de liberdade de fixação de domicílio do
genitor guardião pode ser limitado pelo direito/dever
de visita e fiscalização do genitor não guardião
• Somente diante de consentimento expresso do
genitor que não detém a guarda ou suprimento
dessa outorga pelo juiz, a mudança de domicílio do
menor para outra cidade ou estado da federação, e
não só para outro país, pode ocorrer
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Mudança de domicílio
• O exercício da guarda por um dos pais obriga-o a
respeitar o direito de visitas do outro genitor,
independentemente do modo pelo qual se operou a
dissolução do casamento ou da união estável
TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Guarda de
filhos não é posse ou propriedade. In: Direito de
família e sucessões. COUTO, Sérgio; MADALENO,
Rolf; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro (coord.).
Sapucaia do Sul: Notadez, 2007. p. 318.
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Mudança de domicílio
• Art. 1.631, parágrafo único, Código Civil
Divergindo os pais quanto ao exercício do poder
familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer
ao juiz para solução do desacordo
• Para o suprimento judicial da outorga, o juiz
deve observar se a mudança de domicílio
preservará o melhor interesse do menor
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Mudança de domicílio
• TJSP. Ag. 278.124-4/4-00. 4ª Câmara de Direito
Privado. Rel. Des. Jacobina Rabello, j. em
26.06.03
Menor. Viagem ao exterior. Genitora que
recebeu proposta de emprego em Lisboa. Novo
domicílio da detentora da guarda. Pretensão a
envolver melhorias nas condições de vida. Pai
que não ofereceu oposição séria e fundada ao
pedido. Recurso provido
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Mudança de domicílio
• TJSP. Ap. 96.988-0/5-00. Câmara Especial. Rel.
Des. Fábio Quadros, j. em 11.11.02
Menor. Suprimento de autorização paterna para
viagem ao exterior. Indeferimento. Prejuízo à
criança que se afastaria da escola em pleno
período letivo, além de mantê-la distante do meio
sócio-familiar que tanto preza. Transtornos
evidentes ao direito de visitas pelo genitor
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Mudança de domicílio
• Guardião na iminência de mudar o domicílio do menor,
sem autorização ou seu suprimento judicial
• Propositura de ação de modificação de guarda, com
requerimento de tutela antecipada para a inibição do ato
• Propositura de ação cominatória, com aplicação de pena
de multa por dia de descumprimento da obrigação do
guardião de não afastar o menor do outro genitor ou de
mantê-lo em local adequado ao exercício de direito/dever
de visitas pelo outro genitor
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
O papel do Juiz
• No caso de atribuição de guarda, a lei dá ao Juiz
poder amplo para a análise das circunstâncias do
caso concreto
• Tendo como parâmetro o princípio do melhor interesse da
criança, o magistrado pode atribuir a qualquer um dos
genitores, ou a ambos ou a nenhum dos dois, caso
verifique que nenhum deles tem condições de cumprir
adequadamente os deveres de guardião
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
O papel do Juiz
• O poder discricionário do juiz ganha destaque nas
questões de guarda e visitas.
• Nestes casos, com destaque, deve o juiz prestar não
só a jurisdição, mas deve prestar a jurisdição tendo
em relevo o dever de zelo em relação à vida do
menor
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O papel do Juiz
E nos casos de litigância excessiva entre os pais?
É possível a decretação da guarda compartilhada?
A análise deve ser sempre pautada no interesse do
menor e não no interesse dos pais!!!
Se a litigância excessiva for prejudicar o menor, por
seu interesse, não deve ser fixada a guarda
compartilhada.
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Análise de julgado
Modificação de guarda. Conduta inadequada da
mãe está configurada. Adolescentes estão sob a
guarda do pai há três anos. Prole se sente
adaptada ao seio familiar paterno. Estudo social
observou
o
necessário.
Genitores
em
beligerância
constante.
Guarda
compartilhada que não é indicada ao caso.
Interesses superiores das adolescentes aptos a
sobressair. Apelo desprovido.
TJSP. Ap. 659.381.4/3-00, 4ª Câmara Cível, Rel. Des.
Natan de Arruda, j. 10-12-2009
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O papel do Juiz
As prerrogativas judicantes em matéria de guarda
de filhos se assentam em critérios peculiares, que
não o subordinam aos limites estreitos e rígidos da
lei, dando-lhe amplos poderes, não apenas na
investigação dos fatos, como também na decisão,
sem que se possa falar em julgamento extra ou
ultra petita
STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo:
LTr, 1998. p. 77
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O papel do juiz
• Antes da prescrição legal da guarda
compartilhada, já era possível encontrar
julgados que a estabeleciam, demonstrando
a importância da jurisprudência em relação
às normas legais.
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Direito projetado
• A necessidade de previsão legal expressa da
guarda compartilhada já estava contemplada no
PL n. 276/2007, que propõe mudanças no
Código Civil
• O PL 276/2007, de autoria do Dep. Léo
Alcântara, está em tramitação na Câmara dos
Deputados, sob a recente relatoria do Dep.
Régis de Oliveira
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Em sua utilização deverá ser feita citação dessa autoria.
Direito projetado
• PL 276/2007:
Art. 1.583 – No caso de dissolução da sociedade e
do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo
consentimento ou pelo divórcio direto consensual,
observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a
guarda dos filhos, preservados os interesses destes.
Parágrafo único. A guarda poderá ser conjunta ou
compartilhada.
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Direito projetado
• Estatuto das famílias
• Originalmente, PL n. 2285/2007
• Hoje tramita apenso ao PL 674/2007 e está na
Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da
Câmara dos Deputados.
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Direito projetado
• Estatuto das famílias
Art. 97. Não havendo acordo entre os pais, deve o
juiz decidir, preferencialmente, pela guarda
compartilhada, salvo se o melhor interesse do filho
recomendar a guarda exclusiva, assegurado o direito
à convivência do não guardião.
Parágrafo único. Antes de decidir pela guarda
compartilhada, sempre que possível, deve ser ouvida
equipe multidisciplinar e utilizada a mediação familiar.
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Direito projetado
• Estatuto das famílias
Art. 99. O não-guardião pode fiscalizar o exercício da
guarda, acompanhar o processo educacional e exigir
a comprovação da adequada aplicação dos
alimentos pagos.
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Direito projetado
• Estatuto das famílias
Art. 101. Quando a guarda é exercida
exclusivamente por um dos genitores é indispensável
assegurar o direito de convivência com o nãoguardião.
Parágrafo único. O direito à convivência familiar pode
ser judicialmente suspenso ou limitado quando assim
impuser o melhor interesse da criança.
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Análise de julgado
• Civil processual civil. Ação de guarda e
responsabilidade.
Infante.
Apelação
cível.
Alegação do apelante de melhores condições
financeiras de criar a criança. Guarda
compartilhada. Tal decisão visa a um melhor
entendimento e à maior integração, nada obstante
a infante permanecer com sua genitora. Decisão:
recurso concedido e improvido. Unânime.
• TJAL. Ap. 2005.002888-3, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Humberto
Eustáquio Soares Martins, j. 18.-6-2006
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Análise de julgado
Divórcio. Guarda compartilhada das filhas do casal.
Situação estabelecida entre as partes por ocasião da
separação de fato do casal. Motivo alegado para o
término da guarda compartilhada que não mais
remanesce. Avaliação psicológica que recomendou a
manutenção da guarda compartilhada. Sistema,
inclusive, que consulta aos interesses pessoais das
menores. Regime implantado em 2.001, com perfeita
adaptação das menores. Alimentos. Restabelecimento
do sistema estabelecido por ocasião da separação de
fato do casal, compatibilizado, neste particular, com o
regime de guarda compartilhada. Sucumbência.
Reconhecimento da sucumbência recíproca. Apelo do
requerido parcialmente provido.
TJSP. Ap. 527.658-4/0-00, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Humberto
Eustáquio Soares Martins, j. 18.-6-2006
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Análise de julgado
• Separação Judicial. Culpa da requerida pelo fim do
casamento. Fato que não a impede de deter a
guarda do filho menor. Aceno para a decretação da
guarda compartilhada. Partilha de ativo e passivo
encaminhada para a fase de execução. Sentença. Ré
reconvinda que deve arcar com os ônus da
reconvenção. Sentença parcialmente reformada.
Recurso da ré improvido, parcialmente provido o do
autor.
•
TJSP. Ap. 666.932-4/5-00, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Caetano
Lagrasta, j. 18-11-2009 (continua)
Este material é de autoria da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva.
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Análise de julgado
• A guarda, apesar das circunstâncias acima elencadas,
não se vê impedida de ser atribuída à mãe, devendo ser
observado que o regime de guarda compartilhada é o
indicado para a situação, melhor do que as visitas livres isto ao se analisar a presença de ciúme por parte do
autor - com tendência a dificultar as visitas pela presença
imprevisível deste na residência daquela. A guarda
compartilhada, firmada a partir da fixação da residência
do menor pode e deve ser estipulada livremente, com a
divisão não só do lazer como dos deveres, com divisão
expressa de responsabilidades e convivência.
TJSP. Ap. 666.932-4/5-00, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Caetano
Lagrasta, j. 18-11-2009
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