UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS NO ATUAL DIREITO DE
FAMÍLIA BRASILEIRO
PATRÍCIA CRISTINA FARIAS DO NASCIMENTO
Itajaí (SC), junho de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS NO ATUAL DIREITO DE
FAMÍLIA BRASILEIRO
PATRÍCIA CRISTINA FARIAS DO NASCIMENTO
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª Msc. Maria Fernanda Gugelmin Girardi
Itajaí (SC), junho de 2008.
AGRADECIMENTO
Primeiramente, a DEUS, por ser responsável por
minhas realizações.
A minha Vó Rita (in memoriam), pelo esforço,
amor e apoio dedicado.
A minha mãe Isabel, pela luta e determinação.
Ao meu noivo Claudinei, pela compreensão e por
não me deixar desistir.
A minha orientadora, por sua ajuda e
conhecimentos oferecidos, para a elaboração
deste trabalho.
A todos os grandes amigos que fiz durante esta
etapa acadêmica e, que continuarão, de uma
forma ou de outra, sempre presentes em minha
vida.
As minhas amigonas, Débora, Gabriela, Clarice e
Daiana, pelas conversas e conselhos, que irão
ficar na saudade.
Ao Dr. Dalton Melim e sua esposa, Rosemari
Artmann Melim, eles foram os “incentivadores”
desta formação acadêmica, “força, garra e
determinação”, essas são palavras que me fazem
lembrar destas duas pessoas com carinho, afeto e
gratidão.
DEDICATÓRIA
A minha Vó Rita (in memoriam), a qual tenho
muito orgulho e admiração, pela confiança, pelos
incentivos, pelos esforços dispensados na minha
formação e por tornar este sonho possível.
A minha mãe, aos meus irmãos e minha família,
pelo apoio incondicional que me proporcionaram.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a
Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), junho de 2008.
Patrícia Cristina Farias do Nascimento
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Patrícia Cristina Farias do
Nascimento, sob o título Regimes Matrimoniais de Bens no atual Direito de
Família Brasileiro, foi submetida em 09 de junho de 2008 à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: Maria Fernanda Gugelmim Girardi
(orientadora) e Álvaro Borges (membro), e aprovada com a nota 9,7 (nove vírgula
sete).
Itajaí (SC), junho de 2008.
Profª Msc Maria Fernanda Gugelmin Girardi
Orientadora e Presidente da Banca
Prof° Msc Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART
Artigo
CC
Código Civil Brasileiro
CP
Código Penal
CRFB
Constituição da República Federativa do Brasil
DEC
Decreto
STF
Supremo Tribunal Federal
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Bens Comunicáveis
“Aqueles que passam a domínio de outro cônjuge, em razão de lei, contrato ou
testamento, qualquer que seja o regime de bens”1.
Bens Incomunicáveis
“Aqueles que não passam a domínio de outro cônjuge, em razão de lei, contrato
ou testamento, qualquer que seja o regime de bens”2.
Dissolução da sociedade conjugal
“É a extinção da sociedade conjugal. Ela se opera pelo divórcio ou pelo
falecimento de um dos cônjuges ou, ainda, por anulação do casamento. Tanto o
divórcio, quanto a morte de um dos cônjuges, quanto a anulação do casamento,
dissolvendo a sociedade conjugal, extinguem o vínculo matrimonial, fazendo tudo
voltar ao statu quo ante, como se o casamento jamais tivesse existido”3.
Pacto antenupcial
“Acordo celebrado antes do casamento, pelos nubentes, quanto ao tipo de regime
de bens que vigorará durante sua vida comum”4.
Princípio da liberdade dos pactos antenupciais
“Os nubentes podem escolher, em princípio, o regime que lhes convenha, não
estando adstritos, sequer, à adoção de um dos tipos, tal como se acham definidos
1
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. 6. ed. São Paulo: Editora
Rideel, 2004. p. 126.
2
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. p. 126.
3
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p.
483-484.
4
WALD, Arnoldo; et tal. Dicionário Jurídico. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora América Jurídica,
2006. p. 48.
em lei, eis que podem combiná-los, formando regime misto, uma vez respeitadas
as disposições legais de ordem pública”5.
Princípio da mutabilidade do regime de bens
“Prevê a possibilidade dos cônjuges alterarem o regime matrimonial de bens na
constância do casamento, mediante autorização judicial em pedido motivado de
ambos os consortes, condicionada à apuração da procedência das razões
invocadas pelos mesmos e ressalvados os direitos de terceiros”6.
Princípio da variedade dos regimes de bens
”A lei não impõe um regime matrimonial, mas, ao contrário, oferece a escolha dos
nubentes diversos, que define em linhas gerais”7.
Regime da comunhão parcial de bens
“Aquele em que os bens trazidos para a sociedade conjugal e os adquiridos a
título lucrativo permanecem no patrimônio de cada cônjuge, só havendo
comunhão dos bens adquiridos na constância do casamento”8.
Regime da comunhão universal de bens
“Aquele em que há a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos
cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções contidas no art. 1.668 (CC,
arts. 1.667 a 1.671)”9.
Regime da participação final nos aqüestos
“Trata-se um amálgama entre o regime de separação e o de comunhão parcial de
bens, o qual preserva, em linhas gerais a incomunicabilidade de cada um dos
bens adquiridos antes e após o casamento, mas possibilita a comunicação de
5
GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. p. 173.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2002, 5v. p. 152.
7
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 173.
8
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto jurídico. 8. ed. São Paulo: Editora
Rideel, 2005. p. 175.
9
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto jurídico. p. 175.
6
bens que, conjunta e deliberadamente, foram adquiridos na constância do
casamento”10.
Regime da separação de bens
“Aquele em que os bens de cada cônjuge permanecerão sob sua administração
exclusiva, podendo ser, livremente, alienados, se forem móveis”11.
Regime legal
“Determinado pela lei, não havendo declaração dos contraentes ou sendo nula ou
ineficaz”12.
Regimes matrimoniais de bens (ou regimes de bens)
“Conjunto de regras e princípios reguladores da situação jurídica dos bens dos
esposos, durante a vigência da sociedade conjugal, e de relações de ordem
econômica havidas entre eles e os terceiros, que, com eles, contratarem”13.
Regime optativo
“Como o próprio termo já indica regime matrimonial de bens optativo é aquele ao
qual escolhemos, qualquer um deles, porém feito mediante a adoção de pacto
antenupcial (arts. 1653, 1654 e 1656 do CC), ou convenção, como nos arts 1656
e 1657, ou seja, revestido de cláusula aposta, para que surtam especial efeito”14.
Vínculo matrimonial
“É o laço que se estabelece entre marido e mulher, em virtude do casamento. É
de natureza civil”15.
10
FREITAS, Douglas Phillips. Curso de direito de família. Florianópolis: Voxlegem, 2005. p. 68.
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto jurídico. p. 175.
12
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. p. 460.
13
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1.182.
14
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2000. p. 122.
15
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1.486.
11
SUMÁRIO
SUMÁRIO........................................................................................... X
RESUMO .......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 01 .................................................................................... 4
O INSTITUTO DO CASAMENTO NO ATUAL DIREITO PÁTRIO ...... 4
1.1 CONCEITUAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO.....................4
1.2 FINALIDADES DO MATRIMÔNIO .................................................................11
1.3 PRINCÍPIOS JURÍDICOS DO CASAMENTO.................................................13
1.4 EFEITOS JURÍDICOS SOCIAIS DO CASAMENTO ......................................17
1.5 EFEITOS JURÍDICOS PESSOAIS DO CASAMENTO...................................18
1.6 EFEITOS JURÍDICOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO ...........................20
1.7 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DO VÍNCULO
MATRIMONIAL.....................................................................................................22
CAPÍTULO 02 .................................................................................. 25
REGIME MATRIMONIAL DE BENS NO DIREITO BRASILEIRO:
ASPECTOS GENÉRICOS................................................................ 25
2.1 CONCEITUAÇÃO DE REGIME MATRIMONIAL DE BENS...........................25
2.2 PRINCÍPIOS DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS:............................29
2.2.1 PRINCÍPIO DA VARIEDADE DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS .......................29
2.2.2 PRINCÍPIO DA LIBERDADE DOS PACTOS ANTENUPCIAIS ......................................31
2.2.3 PRINCÍPIO DA MUTABILIDADE JUSTIFICADA DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS
..............................................................................................................................32
2.4 DOS PACTOS ANTENUPCIAIS.....................................................................34
2.5 DOS REGIMES LEGAIS E REGIMES OPTATIVOS ......................................37
CAPÍTULO3 ..................................................................................... 41
DELINEAMENTO DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS
PREVISTOS NO VIGENTE CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO .............. 41
3.1 DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS .....................................41
3.1.1 CONCEITUAÇÃO .............................................................................................41
3.1.2 BENS COMUNICÁVEIS .....................................................................................45
3.1.3 BENS INCOMUNICÁVEIS ...................................................................................47
3.2 DO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS.................................49
3.2.1 CONCEITUAÇÃO .............................................................................................49
3.2.2 BENS COMUNICÁVEIS ......................................................................................52
3.2.3 BENS INCOMUNICÁVEIS ...................................................................................54
3.3 DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS ........................58
3.3.1 CONCEITUAÇÃO .............................................................................................58
3.3.2 BENS COMUNICÁVEIS ......................................................................................62
3.3.3 BENS INCOMUNICÁVEIS ...................................................................................62
3.4 DO REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS.....................................................64
3.4.1 CONCEITUAÇÃO .............................................................................................64
3.4.2 BENS COMUNICÁVEIS E INCOMUNICÁVEIS..........................................................68
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 71
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 74
77
RESUMO
Este trabalho propôs-se a analisar os regimes matrimoniais de bens à luz do
Código Civil de 2002, instituído pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
Inicialmente, fez-se menção ao matrimônio, uma das instituições mais importantes
da nossa sociedade, por ser a base da família e sustentáculo da moralidade
pública e privada. Passou-se à definição de regime matrimonial de bens e à
exposição de seus princípios fundamentais, tratando, inclusive, do pacto
antenupcial, importante instrumento colocado à disposição dos nubentes para que
estipulem acerca do regime de bens que vigorará entre eles no matrimônio e os
regimes legais e optativos. Por fim, foram apresentados os regimes de bens
previstos no Código Civil de 2002, bem como expostos suas particularidades,
comunicabilidade, incomunicabilidade, dentre outros aspectos. O Código Civil de
2002 foi bem-sucedido no tocante aos regimes de bens, tendo em vista que
atualizou a legislação referente aos mesmos à nossa realidade social
contemporânea, já que o Código Civil de 1916 mostrava-se ultrapassado. Quanto
à metodologia empregada, nas Fases de Investigação e do Relatório, foi utilizado
o método indutivo.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto os Regimes
Matrimoniais no Direito Brasileiro.
Os seus objetivos são: a) institucional: produzir uma
monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI; b) geral: analisar, com base legal e doutrinária, o
instituto dos Regimes Matrimoniais de Bens no Direito Brasileiro; c) específicos:
obter dados atualizados sobre o instituto do casamento, segundo a legislação e
doutrina pátrias; verificar, legal e doutrinariamente, os pressupostos dos regimes
matrimoniais de bens, bem como, os dos pactos antenupciais; observar, com
base na legislação e doutrina brasileira, a caracterização de cada tipo de regime
de bens expresso no atual Código Civil.
A opção pelo tema deu-se ao grande interesse da
acadêmica pelo Direito de Família Brasileiro, especificamente ao conhecimento
no Regime Matrimonial de Bens.
Quanto à Metodologia1 empregada, registra-se que, nas
Fases de Investigação e do Relatório, foi utilizado o Método Indutivo2, acionadas
as Técnicas do Referente3, da Categoria4, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
1
“Na categoria metodologia estão implícitas duas Categorias diferentes entre si: Método e
Técnica”. In: PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica - Idéias e ferramentas úteis
para o pesquisador do Direito. 9. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 103. (destaque no
original).
2
O referido método se consubstancia em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e
colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral.” In: PASOLD, César Luiz. Prática
da Pesquisa Jurídica - Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 104.
3
“REFERENTE é a explicitação prévia do(s) motivo(s), dos objetivo(s) e produto desejado,
delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente
para uma pesquisa.” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica - Idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 62.
2
A monografia se encontra dividida em três capítulos. Para
tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do instituto do casamento, quanto a
sua conceituação, natureza jurídica e finalidades do matrimônio, desde os
princípios e efeitos jurídicos que regem o matrimônio até a dissolução da
sociedade conjugal e do casamento.
O Capítulo 2, trata dos regimes matrimoniais de bens em
seus aspectos genéricos tanto em conceituação e princípios, ora, os pactos
antenupciais e os regimes legais e optativos.
No Capítulo 3, por sua vez, trata de identificar os quatros
Regimes Matrimoniais de Bens vigentes no Código Civil Brasileiro, fornecendo
bases conceituais, identificando os bens comunicáveis e incomunicáveis, a
responsabilidade dos cônjuges em relação as dívidas e a administração do
patrimônio de ambos.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
Primeira – A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ampliou o
conceito de família, incluindo além do casamento, a união estável e
monoparentalidade. Entretanto, destas três formas constituição familiar, o
casamento é a mais formal. Sua celebração, conforme a legislação, origina vários
efeitos jurídicos, dentre eles, a obrigatória vigência de um regime matrimonial de
bens;
Segunda – Não existe casamento sem regime de bens. Este é conseqüência
obrigatória da celebração daquele. O regime matrimonial de bens poderá ser
alterado na constância do casamento;
Terceira – O que diferencia os regimes matrimoniais de bens previstos no atual
Código Civil Brasileiro é a maior ou menor comunicabilidade dos bens entre os
4
Categoria é “a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” In:
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica - Idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do Direito, p. 31.
3
cônjuges; ou, por outro ângulo, a maior ou menor incomunicabilidade dos bens
entre o casal.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, aduzindo-se sobre a confirmação ou não das hipóteses
trabalhadas, seguido da estimulação à continuidade dos estudos e de reflexões
sobre o tema.
Devido ao elevado número de categorias fundamentais à
compreensão deste trabalho monográfico, optou-se por listá-las em rol próprio,
contendo seus respectivos conceitos operacionais.
CAPÍTULO 01
O INSTITUTO DO CASAMENTO NO ATUAL DIREITO PÁTRIO
1.1 CONCEITUAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO
No Direito Romano Antigo, o casamento surgia apenas da
permanência da união do homem e da mulher com características matrimoniais,
não se exigiam formalidades para isto. Bastava que a mulher entrasse na casa do
marido e se colocasse à disposição dele1.
O casamento Romano advinha dos esponsais que, conforme
Chamoun2, tratavam-se de:
[...] promessa recíproca de casamento futuro. Realizava-se, no
direito antigo, entre os paterfamilias dos noivos, se eles fossem
alieni iuris, entre o noivo e o tutor da noiva se fossem sui iuris, ou
se tivessem qualidades diferentes, entre um dos noivos e o
paterfamilias do outro. Mais tarde, também era relevante o
consentimento dos próprios noivos; o filho podia discordar da
escolha paterna amplamente, mas a filha apenas quando pudesse
alegar indignidade ou torpeza.
Buscando-se outra visão acerca do matrimônio no Direito
Romano, reporta-se a Alves3, autor que afirma ter sido o casamento em Roma,
Uma situação de fato que se iniciava, sem quaisquer
formalidades, com o simples acordo de vontade do homem e da
mulher, e que perdurava apenas enquanto persistia a intenção
dos cônjuges em permanecerem casados, dissolvendo-se de
imediato, no momento em que um deles (ou ambos) deixasse de
tê-la.
1
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano. 6. ed. Rio de Janeiro, 1978. p. 120.
CHAMOUN, Ebert. Instituições de direito romano. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p.157.
3
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1996. 1v. p.329.
2
5
Existem
diversos
entendimentos
doutrinários
para
a
4
categoria casamento. Segundo Plácido e Silva, o casamento,
Designa o contrato solene que, gerando a sociedade conjugal ou
formando a união legítima entre o homem e a mulher, vem
estabelecer os deveres e obrigações recíprocas, que se atribuem
a cada um dos cônjuges, seja em relação a eles, considerados
entre si seja em relação aos filhos que se possam gerar desta
união5.
É o casamento a mais importante e poderosa de todas as
instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra
angular da sociedade. Logo, o matrimônio é a peça-chave de todo sistema social,
constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do país6.
Ainda nesta temática, argumenta Gomes7:
O instituto do matrimônio distingue-se por traços comuns entre os
povos de civilização cristã. Casamento, segundo a legislação
desses povos, é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, para
a constituição de uma família legítima. A definição não exprime,
entretanto, a noção exata do matrimônio. Para obtê-la é
necessário considera-lo em si mesmo e nas suas diversas
relações, isto é, no complexo de seus caracteres, e determinar a
essência do matrimônio.
Desta forma, na visão de Gomes8, o casamento é iniciado
pelo acordo livre de vontades dos cônjuges, sendo, portanto, essa uma condição
para a sua realização, regido pelas normas cogentes ditadas pelo Estado, que dá
a forma, as normas e os efeitos que trará, o que lhe confere a natureza de
instituição, e é disciplinado por regras estritas, tendo em vista que uma vez
4
“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” In:
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do
direito, p.29.
5
SILVA, de Plácido e Silva. Vocabulário jurídico. p. 268.
6
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 2007. p. 239.
7
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 55.
8
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 55.
6
aperfeiçoado o casamento, os nubentes não podem afastar-se de normas que lhe
são imputadas, tais como o dever de mútua assistência e o dever de fidelidade.
Casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam
suas normas fundamentais, ou seja, surgindo assim o negócio jurídico, que vai
das formalidades até a conclusão material do fato, tornando-se assim uma
relação entre os cônjuges de deveres recíprocos, a criação e assistência material
e espiritual entre ambos e a prole9.
Clássica é a visão de Viana10 sobre o casamento, “que é o
contrato celebrado entre homem e mulher visando a uma integração
fisiopsíquica”.
O Código Civil Brasileiro prevê, em seu art. 1.511, que “o
casamento estabelece a comunhão plena de vida, com base na igualdade de
direitos e deveres dos cônjuges”.
No que trata sobre o assunto, Lisboa11 conceitua casamento
como sendo “a união solene entre sujeitos de sexo diferente entre si, para a
constituição de uma família e a satisfação dos seus interesses personalíssimos,
bem como de sua eventual prole”.
Para Rodrigues12, casamento é “o contrato de direito de
família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de
conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da
prole comum e se prestarem mútua assistência”.
Assim, para o autor acima citado, o casamento é um
contrato, subordinado às regras de direito de família.
9
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 5. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2005. 6v. p. 43.
VIANA, Marco Aurélio S. Curso de direito civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. 2v. p. 42.
11
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 5v. p. 79.
12
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 49.
10
7
Na
definição
de
Monteiro13,
casamento
é
“a união
permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se
reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos”.
Desta forma, com todo o exposto, dá-se a entender que
casamento é um ato solene pelo qual duas pessoas, de sexo diferente, se unem,
sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de
vida.
Referente à natureza jurídica do casamento, pode-se afirmar
que não há na doutrina brasileira um consenso, sendo dividido assim, a opinião
dos doutrinadores sobre o assunto em questão. Existem, portanto, duas correntes
que mais se destacam: a corrente contratualista, que tem sua origem no direito
canônico, a qual considera o casamento um contrato, porque é um ato que ocorre
da vontade; e a corrente institucionalista, considerando que o casamento se
origina da própria índole humana, possuindo limitações da própria lei, mas
nascendo, espontaneamente, da vontade das partes14.
A concepção contratualista originária do direito canônico que
colocava em primeiro plano o consentimento dos nubentes, deixando a
intervenção do sacerdote, na formação do vínculo, em posição secundária15, foi
aceita pelo racionalismo jusnaturalista do século XVIII e penetrou, com o advento
da Revolução Francesa, no Código Civil francês de 1804, influenciando a Escola
Exegética do século XIX e sobrevivendo até nossos dias na doutrina civilista16.
Para essa corrente, o matrimônio é um contrato civil, regido
pelas normas comuns a todos os contratos, ultimando-se e se aperfeiçoando
apenas pelo simples consentimento dos nubentes, que há de ser recíproco e
manifesto por sinais exteriores17. Esta concepção sofreu algumas variações, pois
civilistas há que vislumbram no casamento um contrato especial ou sui generis,
13
MONTEIRO, Whashington de Barros. Curso de direito civil. 37. ed.São Paulo: Saraiva, 2004.
2v. p. 22.
14
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano. p. 320.
15
GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 60.
16
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 40
17
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p.37.
8
pois, em razão de seus efeitos peculiares e das relações específicas que cria, não
se lhe aplicam, como pondera Pereira, os dispositivos legais dos negócios de
direito patrimonial, concernentes à capacidade dos contraentes, aos vícios de
consentimento e aos efeitos, embora as normas de interpretação dos contratos de
direito privado possam ser aplicadas à relação matrimonial18.
Em oposição a tal teoria, surgiu a concepção institucionalista
ou supra-individualista.
Lafayette19, demonstrando aversão à corrente contratualista,
afirmou que o casamento, “atenta a sua natureza íntima, não é um contrato, antes
difere dele profundamente, em sua constituição, no seu modo de ser, na duração
e alcance de seus efeitos”.
Para essa corrente o casamento é uma “instituição social”,
no sentindo de que reflete uma situação jurídica cujos parâmetros se acham
preestabelecidos pelo legislador, como discursa Gonçalves20.
Quanto à concepção institucionalista Diniz, leciona que esta,
[...] vê no matrimônio um estado em que os nubentes ingressam.
O casamento é tido como uma grande instituição social, refletindo
uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas
cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos pela
lei. As partes são livres, podendo cada uma escolher o seu
cônjuge e decidir se casa ou não; uma vez acertada a realização
do matrimônio, não lhes é permitido discutir o conteúdo de seus
direitos e deveres, o modo pelo qual se dará a resolubilidade da
sociedade ou do vínculo conjugal ou as condições de legitimidade
da prole, porque não lhes é possível modificar a disciplina legal de
suas relações; tendo uma vez aderido ao estado matrimonial, a
vontade dos nubentes é impotente sendo automáticos os efeitos
da instituição por serem de ordem pública ou cogentes as normas
18
É adepto da natureza contratual do matrimonio, por considerá-lo um contrato de direito de
família auto PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 40-41.
19
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1945.
p. 34.
20
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva,
2005. 6v. p. 25.
9
que a regem, portanto iniludíveis por simples acordo dos
cônjuges. O estado matrimonial é, portanto, um estatuto
imperativo preestabelecido, ao qual os nubentes aderem. Convém
explicar que esse ato de adesão dos que contraem matrimônio
não é um contrato, uma vez que, na realidade, é a aceitação de
um estatuto tal como ele é, sem qualquer liberdade de adotar
outras regras21.
Concebe-se o matrimônio como sendo uma das mais
importantes negociações humanas, a base de toda sociedade, a qual o vê como
uma instituição social22.
E, conforme a autora, para um maior discernimento, faz-se
necessário elucidar as diferenças entre contrato e instituição:
a) o contrato é uma especulação (o vendedor procura o preço
mais alto e o comprador, o mais baixo); a instituição, um
consortium, onde os interesses são coincidentes; b) o contrato
rege-se pela igualdade; a instituição, pela disciplina; c) o contrato
é uma mera relação, produzindo efeitos somente entre as partes;
a instituição, uma entidade que se impõe tanto às partes como a
terceiros; d) o contrato é uma relação exterior aos contratantes, é
um laço obrigacional; a instituição, uma interiorização; e) o
contrato representa uma trégua na batalha dos direitos individuais,
sendo produto da concorrência; a instituição, um corpo cujo
destino é ser compartido por seus membros, portanto produto da
comunicação; f) o contrato é precário, desata-se como foi
formado, extinguindo-se com o pagamento; a instituição é feita
para durar; g) o contrato é uma relação subjetiva de pessoa a
pessoa; as relações institucionais são objetivas e estatutárias23.
Dentre os que consideram o casamento uma instituição,
destaca-se Rodrigues24, o qual afirma que mesmo os cônjuges ingressando no
casamento pela manifestação de vontade este não se aperfeiçoa, pois é
21
DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 18. ed. aum. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2002. 5v. p. 44-45.
22
DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p.38.
23
DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p.38.
24
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. 6v. p. 19.
10
necessária a celebração pelo Juiz de Paz, feita de acordo com a lei, sendo regido
por normas cogentes que não podem ser modificadas pelas partes.
Diante destas diferenciações, Monteiro, ensina que “A idéia
de matrimônio é, ante essas considerações, oposta à de contrato. Considerá-lo
como um contrato é equipará-lo a uma venda ou a uma sociedade, colocando em
plano secundário seus nobres fins25”. Ao que vem confirmar Lafayette: “Deveras,
difere o casamento, profundamente, do contrato em sua constituição, modo de
ser, alcance de seus efeitos e duração26”.
Monteiro também considera que:
O contrato tem no acordo de vontade dos contraentes seu
principal elemento, ao passo que, no matrimônio, a simples
vontade dos nubentes não tem o condão de constituí-lo; requer,
necessariamente, a intervenção da autoridade eclesiástica ou civil
para sancionar e homologar tal acordo27.
Em síntese, no contrato, as partes estipulam livremente
condições e termos, o que não se dá no casamento, porque as normas que o
regulam não só limitam, como chegam até a aniquilar toda autonomia da vontade;
logo os consortes não podem, de modo algum, adicionar cláusulas, disciplinar as
relações conjugais e familiares de forma contrária à estabelecida em lei, salvo no
que concerne aos interesses patrimoniais, embora limitadamente. São de ordem
pública as normas que o regem, porque o casamento domina todo o sistema da
sociedade civil, pois confere o estado, os direitos e deveres dos cônjuges; o
estado e a legitimidade dos filhos que nascem, os direitos, obrigações, relações e
privilégios
que
decorrem
desse
estado;
dá
origem
às
relações
de
consangüinidade e afinidade28.
25
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 32. ed. São Paulo:
Saraiva, 1995. 2v. p. 10.
26
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. p.34.
27
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 10-11.
28
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 10-11.
11
No Brasil de hoje, a conceituação de casamento, conforme
Colares, “ainda congrega querelas acerca da contratualidade ou não do instituto –
que considero relevantes do ponto de vista teórico, mas na prática, totalmente
inócuas”29, porém, pode-se dizer que não comporta mais a indissolubilidade e não
atribui possibilidade de diferenciação entre os cônjuges e entre as formas de
filiação. Sem dúvida, podem-se considerar esses fatos como avanços na
conceituação da instituição matrimonial.
Com essa polêmica surgiu uma terceira concepção, de
natureza eclética ou mista, que considera o casamento ato complexo, ao mesmo
tempo contrato e instituição. Trata-se de um contrato especial, um contrato de
direito de família30.
Apesar de serem várias as correntes doutrinárias acerca da
natureza jurídica do casamento, um ponto todas elas têm em comum: o de atribuir
grande importância ao instituto do casamento.
1.2 FINALIDADES DO MATRIMÔNIO
Os fins do casamento não estão determinados em lei porque
são de foro íntimo, de ordem pessoal e subjetiva. Em relação a este assunto
pontifica Diniz31, ao elencar as finalidades do casamento da seguinte maneira:
a) A instituição da família matrimonial: que é, segundo a
expressão de Besselaar, uma unidade, originada pelo casamento
e pelas inter-relações existentes entre marido e mulher e entre
pais e filhos (CC art. 1.513); b) A procriação dos filhos: que é uma
conseqüência lógico-natural e não essencial do matrimonio
(CRFB/88, art. 226, § 7°, Lei n° 9.263/96). A falta de filhos não
afeta o casamento, uma vez que não são raros os casais sem
filhos; c) A legalização das relações sexuais entre os cônjuges:
pois dentro do casamento, a satisfação do desejo sexual, que é
29
COLARES, Marcos, A sedução de ser feliz: uma análise sócio-jurídica de casamentos e
separações. Brasília: Letraviva, 2000. p. 66.
30
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 25.
31
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 41-42.
12
normal e inerente à natureza humana, apazigua a concupiscência;
d) A prestação do auxílio mútuo: que é corolário do convívio entre
os cônjuges. O matrimônio é a união entre o marido e a mulher
para enfrentar a realidade e as expectativas da vida em constante
mutação; e) O estabelecimento de deveres patrimoniais ou não
entre os cônjuges: como conseqüência necessária desse auxílio
mútuo e recíproco; f) A educação da prole: pois no matrimônio não
existe apenas o dever de gerar filhos, mas também de criá-los e
educá-los para a vida, impondo aos pais a obrigação de lhes dar
assistência (CC, art. 1.634, e Lei n° 8.069/90, art. 22); g) A
atribuição do nome ao cônjuge: (CC, art. 1.565, § 1°) e ao filhos.
Sob ótica diversa, argumenta Gonçalves32 que “são múltiplas
as finalidades do casamento e variam conforme a visão filosófica, sociológica,
jurídica ou religiosa como são encaradas”. Para ele, segundo a concepção
canônica, o fim principal do matrimônio consiste na procriação e educação da
prole; e o secundário, na mútua assistência e satisfação sexual.
As finalidades do matrimônio, estabelecidas na sociedade
moderna ocidental e na pós-moderna diferem em muito daquelas originalmente
existente no direito romano antigo. Nesta, o matrimônio possuía não apenas o
desiderato de satisfação das necessidades comuns dos cônjuges, mas,
principalmente a procriação masculina visando ao fortalecimento do exército
nacional, como meio de segurança e de se proporcionar a expansão do império33.
Numa concepção individualista, o casamento é definido por
Kant, ora citado por Monteiro34, como “a união de duas pessoas de sexo diferente
para a posse mútua, durante toda vida, de suas faculdades sexuais”. O amor
físico constitui, portanto, para o referido filósofo, o único objetivo do casamento.
32
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 29.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 79.
34
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 26.
33
13
O nosso Código Civil Brasileiro traz, em seu art. 1.511, a
seguinte finalidade de matrimônio: “o casamento estabelece comunhão plena de
vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.
Desta, sobrevêm algumas finalidades do casamento que se
confundem com seus próprios efeitos jurídicos, que são: fidelidade recíproca; vida
em comum no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação
dos filhos e, por fim, respeito e consideração mútuos, conforme prescrevem o art.
1.566 do Código Civil brasileiro.
1.3 PRINCÍPIOS JURÍDICOS DO CASAMENTO
Na visão de Motta35, nove são os fundamentais princípios
jurídicos relacionados ao casamento: a) Princípio da livre união dos futuros
cônjuges; b) Princípio da diversidade de sexo; c) Princípio da monogamia; d)
Princípio da secularização do matrimônio; e) Princípio da solenidade; f) Princípio
da gratuidade; g) Princípio da publicidade; h) Princípio da dissolução controlada
do casamento; i) Princípio da responsabilidade com culpa.
Relacionado ao princípio da livre união dos futuros cônjuges,
Motta36 avalia que esse teve sua expressão no Código Civil Francês de 1.804,
pois não há casamento compulsório e ninguém deve casar contra a sua vontade,
sob pena de invalidade do casamento.
Entretanto, no direito romano, o direito de casar ou não
casar era direcionado ao paterfamilias, sem o consentimento deles os filhos não
podiam casar. A partir do período clássico é que a vontade dos nubentes passou
a ser necessário.
Com relação ao segundo principio do casamento, conforme
doutrina dominante, eventual matrimônio entre pessoas do mesmo sexo não
ingressaria nem mesmo no plano da validade ou invalidade, pois seria ato jurídico
35
36
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 260.
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 260.
14
inexistente, portanto, Motta37 em relação ao princípio da diversidade de sexo,
fundamenta que não se pode falar em casamento a não ser entre dois seres
humanos de sexo diferente.
O princípio da monogamia, encontra-se positivado no art.
1.521, VI
38
do CC, que proíbe casamento de pessoas casadas, cominando o art.
1.548, II39, do CC a pena de nulidade absoluta do segundo casamento. Além
disso, conduta contrária ao princípio é tipificada como crime, contemplando no art.
23540 do CP, que prevê pena de reclusão ao bígamo.
Como leciona Motta41, o segundo casamento apenas é
permitido se o primeiro vínculo matrimonial tiver sido dissolvido por morte do outro
cônjuge, divórcio ou invalidade, não bastando a simples separação judicial ou a
mera separação de fato, ainda que por longo tempo.
O princípio da secularização do matrimônio, conforme
42
esclarece Motta , está relacionado ao casamento civil, que foi instituído no Brasil
pelo Dec. 181, de 24.01.1890, atribuído a Rui Barbosa, logo após a Proclamação
da República, tendo sido consagrada a distinção entre a Igreja Católica e o
Estado.
Esclarece Motta43 a respeito do princípio de solenidade que,
o casamento e o testamento são os atos jurídicos mais solenes de nosso direito.
Dentre os dois, o casamento ainda é revestido de maiores solenidades, com o
objetivo de garantir o livre consentimento dos nubentes, assegurar a publicidade
do ato e tornar a sua prova segura.
37
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 264.
BRASIL. Código civil. Rio de Janeiro: América Jurídica. 2007. (Vademecum). p. 201. “Art.
1.521. Não podem casar: IV – as pessoas casadas”.
39
BRASIL. Código civil. p. 203. “Art. 1.548 – É nulo o casamento contraído: II – por infringência
de impedimento”.
40
BRASIL. Código penal. Rio de Janeiro: América Jurídica. 2007. (Vademecum). p. 371. “Art. 235
– Contrair alguém, sendo casado, novo casamento”.
41
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 268.
42
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 269
43
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 270.
38
15
Relacionado a este princípio são requisitos de existência do
casamento: a) diversidade do sexo; b) consentimento e c) celebração. Quanto ao
terceiro, o casamento apenas ingressará no mundo jurídico, no plano de
existência, se for celebrado por autoridade competente.
De acordo com a Constituição da República Federativa do
Brasil de 198844, o princípio da gratuidade está positivado em seu art. 226, § 1°,
que dispõe: “o casamento é civil e gratuito a celebração”. O art. 1.512, caput, do
CC, reproduz a norma superior. O seu parágrafo único dispensa os que se
declarem pobres de quaisquer despesas com a habilitação para o casamento, o
registro e a primeira certidão.
Aduz Rodrigues a respeito45.
“Num país onde a desigualdade de fortuna é extremamente nítida,
este dispositivo revela a preocupação do legislador de desonerar
os pobres de quaisquer ônus para ingressarem na instituição do
matrimônio. Trata-se menos de um incentivo do que de suprimir
entraves para o casamento aos de menos fortuna. Não se cuida
de uma regar de direito, mas apenas da concessão de um
benefício”.
Na definição de Motta46, o princípio da publicidade, as
solenidades previstas para o casamento objetivam também conferir-lhe
publicidade. Em razão dos diversos e relevantes efeitos jurídicos decorrentes do
casamento, inclusive a afetação da esfera jurídica de terceiros, o direito
matrimonial exige que a celebração ocorra publicamente, sob pena até mesmo de
invalidade do ato.
O art. 1.527 do CC exige, como regra, a publicação de
editais, denominados proclamas, para assegurar a publicidade do casamento a
ser realizado.
Permite-se,
assim,
inclusive
que
terceiros
possam opor
impedimentos acaso existentes, obstando a celebração de casamentos nulos. O
art. 1.534 do CC exige que a celebração ocorra perante testemunhas, “com toda
44
BRASIL. Constituição Federal. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. (RT Códigos).
RODRIGUES, Silvio. Comentários ao código civil: parte especial: direito de família (arts.
1.511 à 1.590). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 10. 17v.
46
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 277.
45
16
publicidade, a portas abertas”, facultando a qualquer interessado presenciar o ato,
inclusive para que possa opor eventual impedimento.
Não é permitido o casamento secreto, pois o princípio da
publicidade deverá sempre ser observado. Mesmo diante de situações de
urgência em que se dispensa a publicação dos proclamas (art. 1.527, § único,
CC), o princípio da publicidade é apenas mitigado, mas não afastado, como
discursa Motta47.
Já o princípio da dissolubilidade controlada do casamento,
sustenta Motta48 que, o casamento pode ser dissolvido por consenso dos
cônjuges ou mesmo contra a vontade de um deles, nas hipóteses previstas em
lei, mas exige a intervenção judicial, caso os cônjuges tenham filhos menores ou
incapazes e não cheguem a um acordo sobre os termos da dissolução do
casamento.
O casamento não é eterno, pois não vai além da vida dos
cônjuges, pode, contudo, ser abreviado, pela nulidade, anulação ou pelo divórcio,
que dissolvem o vínculo matrimonial (art. 1.571 do CC). Além disso, a separação
judicial coloca fim à sociedade conjugal, mas mantém íntegro o vínculo
matrimonial, impedindo novo casamento, sob pena da violação do princípio da
monogamia.
E, por fim, o princípio da responsabilidade com culpa,
ampara que dentre as causas que permitem a dissolução da sociedade conjugal,
está a grave violação dos deveres matrimoniais (art. 1.572, caput, do CC). O
reconhecimento da culpa acarreta sanções ao cônjuge declarado culpado na
sentença49.
O princípio da responsabilidade com culpa está previsto no
art. 1.578 do CC, e seus incisos, que diz:
47
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 277.
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 278.
49
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 281.
48
17
Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação
judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que
expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração
não acarretar:
I – evidente prejuízo para a sua identificação;
II – manifesta distinção entre o seu nome de família de família e o
dos filhos havidos da união dissolvida;
III – dano grave reconhecido na decisão judicial.
Convém ressaltar que também há sinais de atenuar a
indagação sobre a “culpa” em questões matrimoniais, basta a demonstração da
insuportabilidade da vida em comum para a decretação da separação judicial,
mesmo não comprovada a culpa de um dos cônjuges ou de ambos, conforme
expõe Motta50.
1.4 EFEITOS JURÍDICOS SOCIAIS DO CASAMENTO
Com o casamento inicia-se uma nova fase para o casal. É o
início, também, de direitos e deveres que irão nortear a relação conjugal por toda
a vida. Os efeitos do casamento podem ser divididos em três classes: os efeitos
sociais, os pessoais e os efeitos patrimoniais.
Sem uma preocupação de conceituar, mas apenas de
realçar os elementos mais expressivos desses efeitos sociais do casamento, dizese que “são os que se caracterizam atinentes à posição do cônjuge no meio
familiar e comunitário, com alteração de seu estado civil e reflexos parentais ou
de afinidade com os elementos do grupo”51, ou seja, concretiza com a mudança
de nubentes para cônjuges, os quais passarão a ser vistos pela sociedade como
um casal e que terão um papel dentro dela muito importante, além da procriação.
50
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 284.
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois
do novo código civil. 6. ed. Atual. e ampl. São Paulo: Método, 2003. p. 38.
51
18
Os efeitos sociais do casamento trazem a constituição de
uma família legítima, tendo como base o art. 226, § 1° e 2° da Constituição da
República Federativa do Brasil. Além da constituição do estado de casado
perante a sociedade, ocorre a emancipação do cônjuge, quando no momento do
casamento era menor e, com a celebração desta passa a ter capacidade para
todos os atos da vida civil, de acordo com o art. 5°, § único, II do CC.
Conforme ensina Gonçalves52,
Os efeitos do casamento, em razão de sua relevância, projetamse no ambiente social e irradiam as suas conseqüências por toda
a sociedade. O matrimônio legaliza as relações sexuais do casal,
proibindo a sua prática com outrem estabelecendo o debitum
conjugale. O seu principal efeito, no entanto, é a constituição da
família legítima ou matrimonial.
Para Diniz53 os efeitos sociais do casamento são:
a) criação da família (CF, art. 226, § 1° e 2°; CC, art. 1.513); b)
estabelecimento do vínculo de afinidade entre cada cônjuge e os
parentes do outro (CC, art. 1.595, § 1° e 2°); c) emancipação do
consorte de menor idade (CC, art. 5°, § único, II); d) constituição
do estado de casado.
Os
efeitos
jurídicos
sociais
do
casamento
criam
conseqüências que se refletem em toda sociedade, sendo o principal a
constituição da família matrimonial (art. 1.565, CC).
1.5 EFEITOS JURÍDICOS PESSOAIS DO CASAMENTO
Já os efeitos jurídicos pessoais do casamento têm suas
regras contidas no art. 1.566, I a V do CC, o qual determina que: “são deveres de
ambos os cônjuges: fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal;
52
53
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 164.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 130.
19
mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos e respeito e
consideração mútuos”.
Com relação aos efeitos jurídicos pessoais do casamento,
no entendimento de Oliveira54 “são pessoais os efeitos quanto à conduta dos
cônjuges por mútuos deveres de fidelidade, coabitação, assistência e criação dos
filhos”.
Ao abordar o tema em tela, Lisboa55, argumenta que são
efeitos pessoais do casamento, dentre outros: a) representação familiar; b) a
fixação do domicílio; c) a fidelidade; d) a coabitação; e) a assistência imaterial; f) o
planejamento familiar; g) o nome ou patronímico.
a) a representação familiar: esta feita perante a sociedade e na
prática de atos e negócios jurídicos é atualmente exercida tanto
pelo homem como pela mulher; b) a fixação do domicílio: é o local
no qual a família reside, com a intenção de ali estabelecer a sua
moradia em caráter definitivo; c) a fidelidade: é o dever que
decorre da obrigação geral que o cônjuge tem de não trair a
pessoa com quem contraiu o casamento (obrigação de não fazer);
d) a coabitação: é o dever da vida em comum, conseqüência da
assistência imaterial, que abrange tanto os aspectos morais da
relação conjugal como as relações físicas e sexuais; e) a
assistência imaterial: importa no asseguramento e defesa dos
direitos da personalidade de cada cônjuge, que se constitui em
função primordial do casamento; f) o planejamento familiar: é de
responsabilidade comum do casal; g) o nome ou patronímico: no
regime anterior, a mulher podia adotar ou não o patronímico do
marido, no momento do pedido de habilitação do casamento.
Entretanto não só a mulher pode utilizar do patronímico do marido,
o cônjuge varão pode acrescer o sobrenome da cônjuge virago.
54
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois
do novo código civil.38.
55
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 135139.
20
Justifica Monteiro56, ao dizer, que é indispensável o
estabelecimento de normas de conduta aos cônjuges, tendo em vista preservar a
dignidade dos consortes e assegurar a manutenção do núcleo familiar, que é a
base da sociedade e, por conseguinte, da nação. É também imprescindível que
outras regras sejam estabelecidas com vistas à resolução dos conflitos conjugais.
Então, desta forma, os efeitos pessoais nascem com o ato
do casamento, automaticamente, para os consortes, situações jurídicas que
impõem direitos e deveres recíprocos, reclamados pela ordem pública e interesse
social, e que não se medem em valores pecuniários tais como: fidelidade
recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência.
1.6 EFEITOS JURÍDICOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO
Os principais efeitos jurídicos patrimoniais do casamento,
nos dizeres de Lisboa57, são os seguintes: a) administração dos bens; b)
assistência material; c) dever do sustento do cônjuge necessitado; d) dever de
guarda, sustento e educação dos filhos; e) bens reservados; f) fixação dos
regimes de bens.
a) a administração dos bens: deve ser feita por ambos os
cônjuges, dado o regime de co-gestão, suprimindo-se a regra
anterior segundo a qual incumbe ao chefe da família, auxiliado por
sua esposa; b) a assistência material: é necessária, como forma
de desenvolvimento pleno dos interesses de cada cônjuge; c) o
dever de sustento do cônjuge necessitado: decorre dos efeitos
patrimoniais do casamento o dever do sustento do cônjuge
necessitado, inclusive diante da extinção do lar conjugal; d) o
dever de guarda, sustento e educação dos filhos: A prole tem o
direito de receber alimentos naturais e civis, o que abrange,
indiscutivelmente,
os
gêneros
alimentícios, o vestuário, a
educação, a habitação, a saúde, o transporte e o lazer; e) os bens
reservados: são aqueles que não integram a comunicação de
56
57
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 143.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 140.
21
aqüestos decorrentes do casamento civil, por disposição de lei ou
pacto antenupcial; f) a fixação do regime de bens: o casamento
ocasiona a constituição dos chamados bens conjugais. Os bens
conjugais são constituídos a partir da celebração do casamento
civil.
No entendimento de Oliveira58, efeitos jurídicos patrimoniais
“são os decorrentes do regime de bens que se instaura com o casamento e dos
direitos a sucessão hereditária”.
Para Gonçalves59, o casamento gera, para os consortes,
“além
dos
efeitos
pessoais,
conseqüências
e
vínculos
econômicos,
consubstanciados no regime de bens, nas doações recíprocas, na obrigação de
sustento de um ao outro e da prole, no usufruto dos bens dos filhos durante o
poder familiar, no direito sucessório etc”.
Por isso, a partir do casamento, surgem direitos e
obrigações em relação à pessoa e aos bens dos cônjuges, estabelecendo
limitações ao poder de administração do casal para praticar certos atos de
conteúdo patrimonial, necessitando de autorização do outro.
Desta maneira, os principais direitos e deveres dos
cônjuges, na ordem patrimonial, são os relacionados economicamente ao regime
matrimonial de bens. No atual direito de família brasileiro, o nosso ordenamento
jurídico contempla quatro regimes de bens: O regime da comunhão parcial (Ar.
1.659 à 1.665 do CC), o regime da comunhão universal (art. 1.668 e 1.669 do
CC), o regime de participação final nos aqüestos (art. 1.672 à 1.685 do CC) e
regime de separação de bens (art. 1.641, 1.687 e 1.688 do CC), que serão
objetos de estudo no capítulo 03.
Independentemente do tipo de regime de bens escolhido
pelo casal, a obrigação de alimentar persiste mesmo após a separação judicial,
58
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois
do novo código civil.p. 38.
59
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 170.
22
logo, necessitando o cônjuge separado de alimentos deve o outro alimentá-lo,
mesmo que na vigência do casamento prevalecia o regime de separação dos
bens60.
1.7
DISSOLUÇÃO
DA
SOCIEDADE
CONJUGAL
E
DO
VÍNCULO
MATRIMONIAL
A dissolução da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial
está prevista em nosso Código Civil em seus artigos 1.571 e seguintes, e no art.
2° da Lei n° 6.515 de 26.12.1977, que regula os casos da dissolução sociedade
conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos.
De acordo com o art. 1.571 do CC, “a sociedade conjugal
termina, pela morte de um dos cônjuges; pela nulidade ou anulação do
casamento; pela separação judicial ou pelo divórcio”.
A morte, que pode ser real ou presumida de um dos
consortes, não dissolve apenas a sociedade conjugal, mas também o vínculo
matrimonial, de maneira que o sobrevivente poderá convolar novas núpcias61.
A nulidade e a anulação do casamento rompem o vínculo
matrimonial, extinguindo a sociedade conjugal e permitindo que os cônjuges se
casem novamente62. As causas de nulidade estão previstas no art. 1.548, I e II do
CC63, e a anulação do casamento no art. 1.550, I ao VI do CC64.
Já a separação judicial dissolve a sociedade conjugal, mas
conserva íntegro o vínculo, impedindo os cônjuges de convolar novas núpcias,
60
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 139.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 247.
62
FREITAS, Douglas Phillips. Curso de direito de família. p. 91.
63
BRASIL. Código civil. p. 203. “Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I – pelo enfermo metal
sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II – por infringência de impedimento”.
64
BRASIL. Código civil. p. 203. “Art. 1.550. É anulável o casamento: I – de quem não completou
a idade mínima para casar; II – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu
representante legal; III – por vício da vontade, nos termos dos artigos 1.556 a 1.558; IV – do
incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V – realizado pelo
mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não
sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI – por incompetência da autoridade celebrante”.
61
23
pois o vínculo matrimonial, se válido, só termina com a morte real ou presumida
de um deles ou com o divórcio65.
E, por fim, o divórcio, em razão de fatos supervenientes ao
casamento válido, dissolve tanto a sociedade conjugal como o vínculo
matrimonial, autorizando os consortes a se casar novamente66.
Gonçalves67 observa que inicialmente deve se distinguir o
término da sociedade conjugal e a dissolução do vínculo matrimonial, desta forma
ele leciona que:
Sociedade conjugal é dissolvida pelas causas elencadas no ar.
1.571, caput, do CC já o vínculo matrimonial só é dissolvido pelo
divórcio e pela morte de um dos cônjuges, tanto a real como a
presumida do ausente, nos casos em que a lei autoriza a abertura
de sucessão definitiva (art. 1.571, § 1°, e 6°, segunda parte).
Anotem-se, ainda, que a “separação judicial, embora
coloque termo à sociedade conjugal, mantém intacto o vínculo matrimonial,
impedindo os cônjuges de contrair novas núpcias”68, mas pode-se afirmar, que
representa a abertura do caminho à sua dissolução.
Clássica é a definição de Freitas69 para diferenciar a
dissolução da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial, para ele:
O fim da sociedade conjugal está ligado ao término do
relacionamento e das obrigações inerentes à convivência do
casal, enquanto o vínculo, está intimamente atrelado à relação,
em todos os aspectos deste instituto, principalmente seus efeitos.
O artigo 1.571 do CC, como já visto, traz hipóteses do fim da
sociedade e do vínculo conjugal. Entretanto, a sociedade conjugal trata-se de
questão menos abrangente que o vínculo, uma vez que o termo da sociedade
65
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 248.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 248.
67
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 185.
68
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 185.
69
FREITAS, Douglas Phillips. Curso de direito de família. Florianópolis: Voxlegem, 2005. p. 87.
66
24
conjugal não corresponde ao término do vínculo, enquanto o término do vínculo,
encerra conseqüentemente, a sociedade conjugal70.
A partir de Janeiro de 2007, foi introduzida no âmbito do
direito de família, a Lei n° 11.441/07 de 04.01.2007, que de maneira moderna
autoriza que separações consensuais de casais sem filhos menores ou incapazes
seja homologada perante Tabelionato, mediante simples escritura pública71.
Portanto, durante a relação “incidentes” ocorrem e causam
desgastes, que por vezes são superados, mas quando assim não ocorre, o fim do
relacionamento torna-se iminente.
Observadas algumas premissas do casamento, tais como:
conceituação, finalidades, natureza jurídica, princípios, principais efeitos jurídicos
e formas de dissolução, no capítulo que segue serão apresentados alguns pontos
importantes acerca dos regimes matrimoniais de bens no direito pátrio.
70
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 185.
TAVARES, José Paulo P. Fonseca. Separação e divórcio no cartório. Disponível em:
http://www.oabsp.org.br/noticias/2007/01/12/3986/. Acesso em 06/03/2008.
71
25
CAPÍTULO 02
REGIME MATRIMONIAL DE BENS NO DIREITO BRASILEIRO:
ASPECTOS GENÉRICOS
2.1 CONCEITUAÇÃO DE REGIME MATRIMONIAL DE BENS
O regime matrimonial de bens diz respeito à legislação
aplicável aos interesses pecuniário e patrimonial dos cônjuges. São normas que
disciplinam as relações econômicas entre os cônjuges72. Sendo estas previstas
nos artigos 1.639 a 1.693 do Código Civil Brasileiro.
Diniz conceitua o regime matrimonial de bens como “o
conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes
do matrimônio. Regem, portanto, as relações patrimoniais entre marido e
mulher”73.
Pereira afirma que “os regimes de bens constituem, pois, os
princípios jurídicos que disciplinam as relações econômicas entre os cônjuges, na
constância do matrimônio”74.
Nesse sentido, Bittar75 expõe que a escolha, que pode recair
em um dos modelos legais, ou mesmo, sob expressa combinação de regras, em
pacto específico (regime misto), compete aos interessados, salvo quando
obrigatória à adoção da separação, nas hipóteses descritas na lei (art. 1641 do
CC).
Gomes76 assevera:
72
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 144-145.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. 4v. p. 89.
74
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. p. 118.
75
BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. 2v.
p. 1.081.
76
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 173.
73
26
Regime matrimonial é o conjunto de regras aplicáveis à sociedade
conjugal considerada sob os aspectos de seus interesses
patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges.
Compreende-se as relações patrimoniais entre os cônjuges e
entre terceiros e a sociedade conjugal.
Afirma Venosa77 que:
(...) o regime de bens entre os cônjuges compreende uma das
conseqüências jurídicas do casamento. Nessas relações, devem
se estabelecidas as formas de contribuição do marido e da mulher
para o lar, a titularidade e administração dos bens comuns e
particulares e em que medida esses bens respondem por
obrigações perante terceiros. Portanto, “regime de bens é o
estatuto que regula as relações patrimoniais entre os cônjuges, e
entre estes e terceiros”.
Segundo os ensinamentos de Dias78:
O regime de bens é uma das conseqüências jurídicas do
casamento. Por isso, é impositivo que exista alguma espécie de
regramento de ordem patrimonial. Abstendo-se os nubentes de
decidir sobre tais questões, o Estado faz a opção por eles e impõe
o regime da comunhão parcial. Aos noivos basta pronunciar o
“sim” na solenidade do matrimônio.
Na definição de Wald79, “por regime de bens entendemos a
regulamentação das relações pecuniárias oriundas da associação conjugal,
embora o regime não abranja todos os aspectos patrimoniais da vida conjugal”. A
regulamentação patrimonial se impõe na sociedade conjugal, pois a vida em
comum tem repercussões no campo material. Por mais que se queira separar os
patrimônios dos cônjuges, surge a necessidade de estabelecer normas especiais
para reger as suas relações jurídicas no plano econômico.
77
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 354.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. rev, atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006. p. 191.
79
WALD, Arnoldo. O novo direito das família. 14. ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 104.
78
27
Entretanto, Gonçalves80 define o regime de bens como “o
conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer
entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento”. Regulando,
especialmente, o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os
bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal.
Verifica-se, portanto, frente a estas definições que o regime
de bens, também conhecido como o estatuto patrimonial dos cônjuges, pode ser
entendido, como o conjunto de regras que visa a disciplinar as relações
patrimoniais entre marido e mulher, relativos à propriedade, disponibilidade,
administração e gozo de seus bens.
Lisboa81 explana acerca do assunto, definindo “o regime de
bens como conjunto de normas jurídicas aplicáveis no casamento, que fixa quais
coisas serão comunicadas para ambos os cônjuges (comunicação de aqüestos)”.
O autor acima citado82 ainda complementa, aduzindo que as
regras gerais aplicáveis aos regimes de bens são as seguintes:
As partes elegem o regime de bens, mas o silêncio importa na
aceitação do regime ao qual a lei dá a preferência, que é o regime
de comunhão parcial de bens. Caso os nubentes não aceitem o
regime ao qual a lei dá preferência, deverão celebrar o pacto
antenupcial, no qual conste qual foi o regime adotado.
Quando a lei exigir a adoção de determinado regime de
bens, não poderão os interessados optar, nem mesmo por meio de pacto
antenupcial83. O art. 1.64184 e seus incisos, do CC, traz a referida exigência.
O regime de bens começa a vigorar na data do casamento
civil, prescrevendo assim o § 1° do art. 1.63985 do CC.
80
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 382.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 160.
82
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 160.
83
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 158.
84
BRASIL. Código civil. p. 208. “Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no
casamento: I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da
celebração do casamento; II – da pessoa maior de sessenta anos; III – de todos que dependerem,
para casar, de suprimento judicial”.
81
28
É possível a alteração do regime de bens caso os cônjuges,
de comum acordo, efetuarem o pedido fundamentado ao juiz de direito, que
poderá ou não ser deferido86. Sempre deverão ser ressalvados, nesse caso, os
direitos de terceiro.
O cônjuge pode livremente, qualquer que seja o regime de
bens87: a) Praticar todos os atos de disposição e administração necessários ao
desempenho de sua profissão; b) Administrar os bens próprios; c) Praticar outros
atos que não foram expressamente vedados; d) Desobrigar ou reivindicar os
imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou o
suprimento judicial; e) Propor judicialmente a rescisão dos contratos de fiança ou
doação realizados pelo outro cônjuge, se ele não vier a obter a autorização
marital ou a outorga uxória, conforme o caso; f) Reivindicar os bens comuns
móveis e imóveis doados ou transferidos ao concubino ou concubina.
No caso de reivindicações de bens, se o casal estiver
separado de fato por mais de dois anos, cabe ao interessado provar que o bem
não foi adquirido pelo esforço comum do outro cônjuge88.
Nas três últimas hipóteses, a ação poderá ser proposta pelo
cônjuge prejudicado e seus herdeiros. Nos dois últimos casos, assegura-se o
direito de regresso em face do real causador do dano, cuja legitimidade para a
propositura da ação se estende aos herdeiros do cônjuge prejudicado89.
Não precisa o cônjuge, da autorização ou outorga do outro
para praticar atos e negócios90: a) De compra a crédito de bens necessários à
economia doméstica; b) Da obtenção de empréstimo correspondente ao valor
necessário para a aquisição dos bens referidos.
85
BRASIL. Código civil. p. 208. “Art. 1.641. (...). § 1° - O regime de bens entre os cônjuges
começa a vigorar desde a data do casamento”.
86
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 159.
87
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 159.
88
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 159.
89
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 159.
90
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 160.
29
Subsiste, nessas duas hipóteses, a responsabilidade
solidária dos cônjuges.
A outorga uxória ou a autorização marital pode ser suprida
judicialmente, porém a sua falta importa na anulação do ato praticado91. Eventual
sentença judicial que consubstancia o suprimento não substitui a forma legal de
transmissão do bem. Assim, tratando-se de alienação de coisa imóvel, ela será
feita mediante escritura pública e seu registro no cartório imobiliário. O prazo para
a propositura da ação anulatória é de até dois anos, após o término da sociedade
conjugal92.
De forma clara e concisa, o regime de bens é o conjunto de
normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do
casamento. É constituído por normas que regem as relações patrimoniais entre os
cônjuges, durante o casamento. Consiste nas disposições normativas aplicáveis à
sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses pecuniários.
2.2 PRINCÍPIOS DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS:
Três são os princípios jurídicos a respeito do regime
matrimonial de bens no direito brasileiro: a) princípio da variedade dos regimes
matrimoniais de bens; b) princípio da liberdade relativa de estipulação do regime
matrimonial de bens; c) princípio da mutabilidade controlada do regime
matrimonial de bens. Abaixo, cada princípio será melhor verificado.
2.2.1 Princípio da Variedade dos regimes matrimoniais de bens
A norma prevê quatro tipos diferentes de regimes: o da
comunhão universal e o da comunhão parcial, que são comunitários; o da
separação de bens e o da participação final nos aqüestos, que são não-
91
92
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 160.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 160.
30
comunitários, não lhes impondo um único regime matrimonial, salvo quando a lei
exigir a adoção de determinado regime de bens93.
Assim, filia-se Gonçalves94:
A lei coloca à disposição dos nubentes não apenas um modelo de
regime de bens, mas quatro. Como o regime dotal previsto no
diploma de 1916 não vingou, assumiu a sua vaga, no novo
Código, o regime de participação final dos aqüestos (arts. 1.672 a
1.686), sendo mantidos os de comunhão parcial, comunhão
universal e separação convencional ou legal.
O regime dotal estabelecia uma desigualdade no tratamento
conferido ao homem e à mulher. Tinha como base o dote, que, “no sentido técnico
e jurídico, era a porção de bens que a mulher, ou alguém por ela, transferia ao
marido, para que este, de suas rendas, tirasse os recursos necessários à
sustentação dos encargos matrimoniais, sob condição de restituí-los depois de
terminada a sociedade conjugal”95.
Tal regime, como mencionado, foi eliminado no Código Civil
de 2002, uma vez que não recebeu a aceitação da sociedade brasileira, não
ingressando em nossos hábitos e costumes96.
Para Gomes, este princípio “significa que a lei não impõe um
regime matrimonial, mas, ao contrário, oferece a escolha dos nubentes diversos
regimes matrimoniais”97.
Como se observa, este princípio prevê a existência de mais
de um regime matrimonial de bens e a possibilidade que os nubentes possuem de
optar por um deles.
93
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 158.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 389.
95
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 389.
96
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 389.
97
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 173.
94
31
2.2.2 Princípio da Liberdade dos pactos antenupciais
O segundo princípio, o da liberdade dos pactos antenupciais,
é conseqüência do primeiro. Por sinal, essa probabilidade dos nubentes
ajustarem o que lhes aprouver sobre bens98, está prevista no art. 1.63999do
Código Civil.
Assim, podem os nubentes eleger algum regime dentre os
quatro nomeados e disciplinados no Código Civil, bem como mesclar regras de
dois ou mais regimes, criando, então, um regime misto100.
No entendimento de Gomes101:
Os nubentes podem escolher, em princípio, o regime que lhes
convenha, não estando adstritos, sequer, à adoção de um dos
tipos, tal como se acham definidos em lei, eis que podem
combiná-los, formando regime misto, uma vez respeitadas as
disposições legais de ordem pública. Necessário que estipulem,
mediante pacto antenupcial, o regime que escolheram. Na escolha
há liberdade, mas o legislador, por motivo de precaução ou para
punir os nubentes, impõe, em certos casos, determinado tipo
(regime obrigatório).
Sendo assim, permite-se aos nubentes a liberdade de
escolha dos regimes estabelecidos em lei, prescreve a possibilidade de combinar
um regime com outro, criando um tipo de regime matrimonial de bens misto,
porém, específico para suprir às expectativas econômicas dos futuros cônjuges.
Casando sem pacto antenupcial, a nossa lei presume que os
nubentes querem aderir ao regime da comunhão parcial de bens, sendo
considerado este, por isso, regime legal ou supletivo (art. 1.640 do CC). O mesmo
regime vigorará se o pacto antenupcial for nulo ou ineficaz102.
98
MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo código civil. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 31.
99
BRASIL. Código civil. p. 208. “Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o
casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”.
100
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 365.
101
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 173.
102
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 367.
32
Destarte, este princípio significa que os nubentes, mediante
pacto antenupcial, não precisam ficar vinculados aos regimes matrimoniais
prescritos em lei, pois podem combiná-los, enquanto respeitarem as disposições
de lei.
2.2.3 Princípio da Mutabilidade justificada dos regimes matrimoniais de bens
Permite o Código Civil, no art. 1.639, § 2º103, a alteração do
regime de bens durante o casamento.
Segundo Manfré104, com a anterior vedação à mudança de
regime na constância do casamento:
o legislador objetivava resguardar a boa-fé das pessoas que
estabeleciam relações econômicas com os cônjuges, assim como
a destes, de modo a afeição, um dos fundamentos do instituto do
matrimônio, e a convivência não repercutissem nas relações
patrimoniais.
Segundo Gomes106, entende-se por este princípio que:
(...) a mudança somente deve ser autorizada se requerida por
ambos os cônjuges, justificadamente. Seu acolhimento deverá
depender de decisão judicial, verificando o juiz se o pedido foi
manifestado livremente e se os motivos são plausíveis para
acolher seu deferimento. Finalmente, só é de ser acolhido se não
foi feito com o propósito de prejudicar terceiros, cujos interesses,
em qualquer hipótese, se ressalvam para o que se deve exigir a
publicidade necessária através da obrigação de transcrever a
sentença no registro próprio.
Referindo-se à mutabilidade do regime de bens, pondera
Leite
103
107
:
BRASIL. Código civil. p. 208. “Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o
casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. § 1° (...); § 2° - É admissível a
alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os
cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiro”.
104
MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo código civil. p. 42.
105
MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo código civil. p. 42.
106
GOMES, Orlando. Direito de família. 2002. p. 174.
33
(...) algumas questões surgem do dispositivo em exame. A
primeira delas é saber se somente aqueles que se casaram após
a entrada em vigor do novo Código Civil poderão alterar o regime
de bens. A resposta é afirmativa, sob pena de se ferir o ato
jurídico perfeito e, por conseguinte, a norma esculpida no inciso
XXXVI, do art. 5º da CRFB/88 onde está cristalizado o Princípio
da Irretroatividade das Leis.
Entretanto, em decisão proferida no ano de 2005, entendeu
o Superior Tribunal de Justiça que o princípio da mutabilidade do regime de bens
alcança casamentos realizados anteriormente à vigência do Código Civil de
2002108.
No Código Civil de 1.916, o direito brasileiro adotava o
princípio da imutabilidade do regime matrimonial de bens. Dispunha claramente o
art. 230 do Código Civil mencionado que o regime dos bens entre os cônjuges
começava a vigorar desde a data do casamento e era irrevogável.
Com a mudança do Código Civil, este princípio, veio para
substituir o princípio da imutabilidade de bens, o qual proibia a alteração do
regime matrimonial de bens no decorrer do matrimônio.
De acordo com os doutrinadores os pressupostos básicos
para a mutabilidade do regime matrimonial de bens na duração do casamento:
provocação judicial consensual, apresentação dos motivos que ensejam o pedido
de alteração e prova de que tal pretensão não trará prejuízo de nenhuma espécie
a terceiros.
107
LEITE, Heloisa Maria Daltro. O Novo Código Civil: do direito de família. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2002. p. 315.
108
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. “CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS –
ALTERAÇÃO JUDICIAL - CASAMENTO OCORRIDO SOB A ÉGIDE DO CC/1916 (LEI N° 3.071)
– POSSIBILIDADE – ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI N° 10.406) - CORRENTES DOUTRINÁRIAS –
ART. 1.639, § 2°, C/C 2.035 DO CC/2002 – NORMA GERAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA”.
Recurso Especial n°. 730.546. TJMG. Rel. Min. Jorge Scartezzini. Julgado em: 23.08.2005.
34
2.4 DOS PACTOS ANTENUPCIAIS
O pacto antenupcial, possui regulamento próprio no Código
Civil, em seus artigos109 1.653 à 1.657.
Referente ao Pacto Antenupcial Dias110, leciona que:
Antes do casamento, durante o processo de habilitação (arts.
1.525 a 1.532), podem os nubentes livremente estipular o que
quiserem, de forma que melhor lhes aprouver, por meio de pacto
antenupcial (art. 1.640, § único): negócio jurídico de natureza
patrimonial. Esta liberdade só não é absoluta porque, em
determinadas hipóteses, impõe a lei o regime obrigatório da
separação de bens (art. 1.641).
Para Náufel111, pacto antenupcial é “convenção que é lícito
aos nubentes fazer, antes do casamento, por meio de escritura pública, para
estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”.
Não estão os noivos obrigados a optar entre os quatro
regimes disponibilizados na lei, e nem há limitações a tão-só mescla-los entre si.
Pode ser adotado um regime e, com referência a determinados bens, eleito
outro112. Do mesmo modo, pode ser escolhido um regime para vigorar durante
algum tempo, alterando-se a partir de data certa ou evento incerto, como por
exemplo, o nascimento de filhos.
Não existindo causas suspensivas do casamento, poderão
os contraentes optar pelo regime de bens, e se este não for o da comunhão
109
BRASIL. Código civil. p. 209. “Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por
escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento; Art. 1.654. A eficácia do pacto
antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo
as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens; Art. 1.655. É nula a convenção ou
cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei; Art. 1.656. No pacto antenupcial, que
adotar o regime de participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos
bens imóveis, desde que particulares; Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito
perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de
Imóveis do domicílio dos cônjuges”.
110
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 217.
111
NÁUFEL, José. Novo dicionário jurídico brasileiro. Rio de Janeiro: Beta Ltda, 1994. 3v. p.
181.
112
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 220.
35
parcial de bens, deverão fazer pacto antenupcial113, que é definido por Rodrigues
como contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes
dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas durante o matrimônio114.
Entende Diniz115, que o caráter das disposições seja
exclusivamente patrimonial:
O pacto antenupcial é negócio dispositivo que só pode ter
conteúdo patrimonial, não admitindo estipulações alusivas às
relações pessoais dos consortes, nem mesmo as de caráter
pecuniário que não digam respeito ao regime de bens ou que
contravenham preceito legal.
Portanto, entende-se por pacto antenupcial a convenção
pela qual os nubentes, antes de celebrado o casamento, determinam qual regime
irá vigorar na constância do mesmo, sendo que essa estipulação é facultativa no
caso dos nubentes optarem pelo regime legal. Será, porém, obrigatória se
optarem por regime diverso do legal, também chamado convencional.
Para Lisboa116, pacto antenupcial “é o negócio jurídico
celebrado entre os nubentes cuja eficácia somente recairá sobre os cônjuges a
partir da celebração do casamento civil”.
Somente podem celebrar o pacto antenupcial aqueles que
tiverem a capacidade para contrair o casamento ou estiverem assistidos por quem
consentiu na realização do matrimonio117.
Lisboa118 argumenta que são regras fundamentais dos
pactos antenupciais:
a) mesmo que seja adotado regime diverso do da comunhão de
bens, a comunicação dos bens adquiridos na constância do
casamento prevalecerá, se o pacto antenupcial silenciar a esse
113
FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz. Teoria e prática do direito de família. São Paulo:
Letras Jurídicas, 2003. p. 72.
114
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 173.
115
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 147.
116
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 165.
117
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 165.
118
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 165.
36
respeito; b) o pacto antenupcial somente gera efeitos perante
terceiros por meio do seu registro; c) a eficácia do pacto
antenupcial realizado por menor é condicionada à ratificação do
seu responsável legal, salvo quando o regime de separação for o
necessário por determinação legal; d) as partes podem livremente
dispor, respeitadas as regras de ordem pública.
No mesmo entendimento de Rodrigues, explana Gonçalves
que, o pacto antenupcial é “um contrato solene e condicional, por meio do qual os
nubentes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre ambos, após o
casamento”119.
Desta maneira, classificando o autor120 como “solene”,
porque será nulo se não for feito por escritura pública, não é possível
convencionar o regime matrimonial mediante simples instrumento particular ou no
termo do casamento. E “condicional”, porque só terá eficácia se o casamento se
realizar.
Como já mencionado pelos doutrinadores acima citados, o
pacto antenupcial é a manifestação da vontade dos contraentes, que é
materializada por uma escritura pública, na qual estabelecem qual o regime de
bens eleito, além de outras disposições patrimoniais acordadas entre os
contraentes.
Em se tratando de pacto antenupcial entre menores Dias121
leciona:
Se qualquer um ou ambos os nubentes for menor, ainda assim
não há impedimento para celebrarem contrato antenupcial. No
entanto, sua eficácia está condicionada à aprovação de seu
representante legal (art. 1.654). Para o casamento, é necessária a
concordância de ambos os genitores ou representantes legais (art.
1.517), mas, para a ratificação do pacto antenupcial, a lei não faz
essa exigência. Como qualquer dos pais representa o filho menor,
basta a aprovação de apenas um deles para valorar o pacto.
119
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 404.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 404.
121
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 221.
120
37
Segundo Miranda122, se o pacto antenupcial for anulável, o
mesmo pode ser ratificado com data retroativa à da realização do casamento.
Todavia, se for nulo, não poderá ser revalidado, devendo prevalecer o regime
legal
O autor123 reitera ainda que o pacto antenupcial deve viver à
sorte do matrimônio, de modo que, se este for anulado, aquele será invalidado; se
sobrevier a separação judicial ou o divórcio dos cônjuges resolver-se-á a
convenção antenupcial e, finalmente, assevera que enquanto subsistir o
casamento, via de regra, o pacto será irrevogável, ressaltando o princípio da
mutabilidade dos regimes de bens.
Contudo, Pereira124 afirma que “a nulidade da convenção
nupcial não atinge a validade do casamento”.
2.5 DOS REGIMES LEGAIS E REGIMES OPTATIVOS
O regime convencional se opõe ao legal porque, enquanto o
primeiro, decorre da vontade dos nubentes, o segundo emerge da lei125. O regime
é legal porque a lei, no silêncio das partes, presume que estas escolheram
determinado regime, ou então, porque o legislador ordena que em certas
hipóteses o casamento só poderá se efetuar pelo regime da separação de
bens126.
Ainda que o Código Civil escolha o princípio da variedade
dos regimes matrimoniais e assegure aos nubentes a faculdade de estipularem,
quanto aos seus bens, o que lhes aprouver, dão preferência a determinado tipo,
estatuindo que, se não for exercida a faculdade de escolha ou se for usada
defeituosamente, vigorará o regime que indica127, que será o regime legal
supletivo, ou seja, o regime da comunhão parcial de bens.
122
Apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 121.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 121.
124
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 121.
125
RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. p. 176.
126
RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. p. 176.
127
GOMES, Orlando. Direito de família. 2002. p. 174.
123
38
Entre nós, o regime legal é o da comunhão parcial ou de
aqüestos. Seu caráter supletivo é manifesto, uma vez que vigora somente se os
nubentes se casam sem pacto antenupcial, ou se este é inválido128.
Há, também, o regime legal obrigatório, que se trata da
separação de bens, prevista no art. 1.641 do Código Civil da seguinte forma:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no
casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de sessenta anos;
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento
judicial.
O inciso I, trata da imposição do regime de separação de
bens para as pessoas que contraem matrimônio com causas suspensivas. Na
visão de Diniz129, causa suspensiva se dá:
(...) o viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto
não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
porém, na falta de bens a inventariar, não há que se falar em
separação de bens, o mesmo se diga se demonstrar que não
haverá prejuízo para o herdeiro da viúva, ou da mulher cujo
casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez
meses depois do começo da viuvez, dez meses depois do começo
da viuvez, ou da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal,
salvo se antes de findo esse prazo der à luz algum filho ou provar
inexistência de gravidez; do divorciado, enquanto não tiver sido
homologada ou decidida a partilha dos bens do casal, exceto se
provar a inexistência de dano patrimonial para o ex-cônjuge; do
tutor e curador dos seus descendentes, ascendentes, irmãos,
cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada,
enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem
saldadas as respectivas contas, salvo se houver comprovação de
128
129
GOMES, Orlando. Direito de família. 2002. p. 175.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 167.
39
ausência de qualquer prejuízo para a pessoa tutelada ou
curatelada.
Já o inciso II, trata da imposição do regime de separação de
bens para as pessoas maiores de sessenta anos de idade.
Nesse caso mais do que nos outros, é nítido o propósito do
legislador de impedir que pessoa moça procure casar com outra pessoa bem
mais idosa, atraída menos pelos encantos pessoas do que pela fazenda de seu
consorte130.
E, por fim, no inciso III do art. 1.641 do Código Civil, há a
imposição do regime de separação de bens a todas as pessoas que dependem
para casar de suprimento, ou seja, autorização judicial.
Afirma Pereira131 que “cumpre, entretanto, destacar na
categoria legal, o que impõe aos cônjuges em caráter de obrigatoriedade. É a
separação, quando determinada como medida defensiva dos interesses dos
cônjuges, ou aos que se casam infringindo certos impedimentos matrimoniais”.
Gomes132 ensina que:
Do regime legal deve distinguir-se o regime obrigatório, imposto
no casamento de certas pessoas. (...). Entre nós, o regime
obrigatório é o da separação de bens. Este regime é normalmente
facultativo, pelo que depende de convenção antenupcial válida,
mas se torna necessário em casos excepcionais, quanto aos
nubentes se retira à liberdade de escolha.
Já os regimes optativos decorrem da manifestação de vontade
dos nubentes, expressa na forma de pacto antenupcial. Como se
observa, este regime é aquele eleito pelos noivos, na
oportunidade da habilitação matrimonial, mediante a convenção
do pacto antenupcial133.
130
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 182.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 188.
132
GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 175.
133
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1.182.
131
40
Observados
alguns
aspectos
genéricos
do
regime
matrimonial de bens, tais como: conceituação, princípios, pactos antenupciais e
os regimes legais e optativos, segue no próximo capítulo os regimes matrimoniais
de bens previstos no vigente código civil brasileiro.
41
CAPÍTULO3
DELINEAMENTO DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS
PREVISTOS NO VIGENTE CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
3.1 DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS
Sinteticamente, esse regime caracteriza-se pela coexistência
de três patrimônios: o comum, o pessoal do marido e o pessoal da mulher. É o
regime legal, ou seja, os cônjuges não declarando por meio do pacto antenupcial
um outro regime é este que irá prevalecer134.
Este regime é regulado, pelo Código Civil Brasileiro em seus
artigos 1.658 a 1.666.
3.1.1 Conceituação
Como idéia geral do regime da comunhão parcial de bens,
ou regime legal, apresentam-se as seguintes palavras de Beviláqua135:
(...) se comunicam somente os bens adquiridos a título oneroso,
por fato eventual, as benfeitorias e os bens doados ou deixados a
ambos os cônjuges. Os bens possuídos por cada um dos
cônjuges ao casar, os adquiridos na constância do casamento a
título gratuito e os sub-rogados em bens particulares, não se
comunicam.
Discorre Rodrigues136 sobre este regime:
É aquele em que, basicamente, se excluem da comunhão os bens
que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por
causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e
sucessões; e em que entram na comunhão os bens adquiridos
134
GOMES, Orlando. Direito de família. 2002. p. 184.
BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de família. p. 204.
136
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 182.
135
42
posteriormente. Trata-se de um regime de separação de bens
quanto ao passado e de comunhão quanto ao futuro.
Venosa137 corrobora enfatizando que a comunhão parcial é o
regime em “que os bens adquiridos após o casamento, os aqüestos, formam a
comunhão de bens do casal”.
O regime da comunhão parcial de bens é, segundo
Rodrigues, aquele que, basicamente, excluem-se da comunhão os bens que os
consortes possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia
ao casamento, e que se incluem na comunhão os bens adquiridos
posteriormente138.
Esse regime consiste na disposição da lei de que a
propriedade comum dos bens do casal é aquela adquirida após a data do
casamento e com os rendimentos do trabalho de um e outro cônjuge.
Desta maneira, os bens que cada um dos cônjuges leva
para o casamento, ou seja, um imóvel adquirido por qualquer forma no estado
civil anterior, não é considerado patrimônio comum do casal. Também não entram
no patrimônio comum do casal os bens havidos, mesmo depois da data do
casamento, por doação como adiantamento de herança sem a contemplação do
cônjuge por afinidade, e por herança em inventário. Os bens havidos nessas
condições, mesmo depois da data do casamento, são por lei considerados
patrimônio exclusivo do cônjuge que o recebeu.
Dias139 leciona que:
É o regime legal, o regime que a lei prefere. Não tendo os
nubentes celebrado pacto antenupcial dispondo sobre as
questões patrimoniais, prevalece o da comunhão parcial. Tanto na
falta de manifestação dos noivos, como na hipótese de ser nulo ou
ineficaz o pacto, é esse regime que vigora.
137
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 187.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. p. 206.
139
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. p. 204.
138
43
Trata-se de regime que atende a uma certa lógica e dispõe
de um componente ético: preserva a titularidade exclusiva dos bens particulares e
garante a comunhão do que for adquirido durante o casamento. Nitidamente,
busca evitar o enriquecimento sem causa de qualquer dos cônjuges. O patrimônio
familiar passa a ser integrado pelos bens comuns, que não se confundem com os
bens particulares e individuais dos sócios conjugais140.
Este regime preserva a titularidade exclusiva dos bens
particulares e garante a comunhão do que for adquirido durante o casamento.
No que se refere às dívidas, encargos e obrigações do casal
que optou pelo regime da comunhão parcial, devem-se considerar duas
circunstâncias: "a época em que as dívidas foram contraídas e a sua causa ou
finalidade142". Desta forma, a dívida contraída antes do casamento, por um dos
cônjuges, não deverá afetar o patrimônio comum (CC, art. 1.659, III). Mesmo as
dívidas contraídas após o casamento, por um dos cônjuges, que se relacionem
com a administração de seus bens particulares ou em benefício destes, não
afetarão o patrimônio comum (CC, art. 1.666).
No entanto, as dívidas contraídas após o casamento,
relacionadas à administração do patrimônio comum, obrigarão os bens comuns e
particulares do cônjuge que as contraiu, e, também, os bens do outro consorte, na
proporção do proveito que houver auferido (CC, art. 1.663, § 1º). Saliente-se,
ainda, que os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas por
qualquer dos cônjuges para atender aos encargos da família, às despesas de
administração do patrimônio comum e às decorrentes de imposição legal (CC, art.
1.664).
O atual Código Civil Brasileiro trouxe uma novidade em
relação ao Código Civil de 1916 (Lei n. 3.071, de 01 Janeiro de 1916) no que se
refere à administração do patrimônio comum do casal. De acordo com o previsto
no art. 1.663 no atual Código Civil, a administração dos bens passou a ser
140
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. p. 204.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. p. 221.
142
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 152.
141
44
exercida por qualquer dos cônjuges, e não mais exclusivamente pelo marido,
conforme previa o artigo 274 do Código Civil de 1916.
Haverá necessidade da anuência de ambos os cônjuges
para a prática de atos a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos
bens comuns (CC, art. 1.663, § 2º). Desta forma, o negócio realizado por qualquer
dos cônjuges, sem outorga conjugal, que resulte na cessão do uso ou gozo dos
bens comuns será anulável143.
Caso haja má administração, ou seja, dilapidação ou desvio
de bens e valores por um dos cônjuges, o juiz poderá atribuir a administração do
patrimônio exclusivamente ao outro cônjuge (CC, Art. 1.663, § 3º). Cabe ressaltar,
ainda, que o cônjuge que incorrer na malversação dos bens, acarretando
prejuízos ao outro, ficará obrigado a reparar o dano, de acordo com o artigo 186
do Código Civil144.
A administração e a disposição dos bens constitutivos do
patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa
estipulada em pacto antenupcial (CC, art. 1.665). Desta forma, poderão os
nubentes convencionar, em pacto antenupcial, que os atos de gestão e de
disposição dos bens particulares sejam previamente submetidos à aprovação de
ambos os cônjuges145.
Registre-se que nenhum dos cônjuges pode alienar ou
gravar de ônus real os bens imóveis sem autorização do outro (CC, art. 1.647, I).
Contudo, os cônjuges podem, através do pacto antenupcial, convencionar que ao
marido caberá a administração dos próprios bens e dos da esposa. Agirá, desta
forma, como representante da esposa, conservando esta o domínio e a posse dos
bens que lhe pertencem146.
De acordo com Diniz147,
143
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 192.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 192.
145
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 192.
146
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 156.
147
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 155.
144
45
Havendo dissolução por motivo de separação judicial, divórcio,
nulidade ou anulação, far-se-á a partilha dos bens constitutivos do
patrimônio comum; quanto aos incomunicáveis, cada cônjuge
retirará o que lhe pertence. Nessa última hipótese, portanto, não
serão meeiros, visto que não têm carta de a metade como no
regime da comunhão universal de bens.
3.1.2 Bens Comunicáveis
Entende-se por comunicabilidade, a comunicação de certos
bens, isto é, o seu ingresso numa comunhão, em virtude do que, originalmente
pertencente a uma pessoa, passa a ser propriedade de mais de uma148.
Os bens anteriores do marido e os da mulher não se
fundem. Depois das núpcias, porém, a regra é a comunicação do patrimônio
incorporado na constância do casamento149.
Ainda assim, explicita o art. 1.660 e incisos do Código Civil,
os bens que se comunicam.
Art. 1.660. Entram na comunhão:
I – os bens adquiridos na constância do casamento por título
oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
Mesmo que o bem adquirido na constância do casamento
esteja somente em nome de um dos cônjuges, ele entrará na comunhão de bens.
Torna-se oportuno salientar que, no regime da comunhão parcial, presumem-se
adquiridos na constância do casamento os bens móveis, salvo prova de que
foram adquiridos em data anterior ao matrimônio (CC, art. 1.662). Daí porque
Venosa assevera a necessidade de descrição minuciosa dos bens móveis no
pacto antenupcial, sob pena de serem reputados comuns150.
II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso
de trabalho ou despesa anterior;
148
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 190.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. p. 222.
150
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 190.
149
46
Cita-se como exemplo o fato de um dos cônjuges ter sido
contemplado com um carro zero quilômetro em um sorteio promocional de uma
grande rede de lojas. Também, como exemplos de bens adquiridos por fato
eventual aqueles obtidos através jogos, apostas, rifas, loterias etc151.
III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor
de ambos os cônjuges;
Conforme prevê o referido inciso, para comunicarem-se, os
bens havidos têm que fazer referência a ambos os cônjuges, pois se não houver
menção, tais bens não se comunicam ao outro consorte (CC, art. 1.659, I).
IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
Que hajam, contanto, indícios de que as benfeitorias
realizadas resultaram do esforço comum dos cônjuges, devendo, desta forma, o
valor das referidas benfeitorias incorporar-se ao patrimônio comum do casal152.
V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada
cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes
ao tempo de cessar a comunhão.
De acordo com este inciso, Rodrigues153 assevera:
(...) a escolha do regime da comunhão parcial visa, justamente,
impedir a confusão do patrimônio atual e obter a confusão do
ganhos futuros. De modo que é absolutamente lógico e
conseqüente o princípio segundo o qual os frutos produzidos
pelos bens de cada qual dos cônjuges se comunicam.
Isto posta, os ganhos, os lucros auferidos na constância do
casamento integram a comunhão.
Além do especificado nos incisos supracitados, também
entram na comunhão os rendimentos resultantes da exploração dos direitos
151
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 155.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 155.
153
RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. p. 189.
152
47
patrimoniais do autor, salvo estipulação diversa em pacto antenupcial (Lei n.
9.610/98, art. 39).
3.1.3 Bens Incomunicáveis
O regime da comunhão parcial é tido como o que melhor
realiza a idéia de colaboração ínsita aos regimes comunitários, pois a estabelece
a partir do momento em que nasce a sociedade conjugal.
Em se tratando da incomunicabilidade este é o impedimento
para a comunicação ou comunhão154.
Desta maneira, de acordo com o art. 1.659 do Código Civil
Brasileiro:
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe
sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou
sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
Assim, os bens advindos de doação ou sucessão a um dos
cônjuges não se comunicam ao outro.
II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes
a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
Refere-se este inciso à incomunicabilidade dos bens
comprados com recursos advindos da venda dos bens havidos antes do
casamento. Ora, se os bens havidos antes do casamento são incomunicáveis, os
bens posteriormente adquiridos com os recursos advindos da venda daqueles
também são155. Ressalte-se que, "para que se aplique o dispositivo, é necessário
que o cônjuge ressalve essa sub-rogação no título aquisitivo e prove que de fato
um bem substituiu o outro156".
154
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 490.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. p. 187.
156
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 189.
155
48
III – as obrigações anteriores ao casamento;
Desta forma, excluem-se da comunhão as obrigações
assumidas antes do matrimônio por qualquer dos cônjuges, como forma de
responsabilizar unicamente o consorte que as contraiu. Até mesmo as dívidas
contraídas antes do casamento que provieram de despesas com seus aprestos
não se comunicam157, diversamente do que ocorre no regime da comunhão
universal, em que tais dívidas comunicam-se.
IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em
proveito do casal;
É a maneira de isentar o cônjuge que não pratica atos ilícitos
e responsabilizar tão somente o cônjuge que procede de maneira ilegal. Todavia,
se restar comprovado que ambos foram beneficiados em virtude dos atos ilícitos,
os bens comuns do casal responderão pelo quantum indenizatório158.
V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
Este inciso refere-se aos bens pessoais, tais como utensílios
de higiene pessoal; aos livros, que denotam um interesse cultural pessoal do
possuidor e às ferramentas de profissão, que também têm um caráter
personalíssimo e não devem integrar a comunhão, pois são bens de uso
exclusivamente pessoal159.
VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
Os vencimentos ou os rendimentos do trabalho pessoal de
cada cônjuge excluem-se da comunhão, assim como os bens adquiridos por
esses emolumentos. Frise-se que os bens imóveis fazem exceção a essa regra,
já que se comunicam, de modo que, nenhum dos cônjuges poderá gravá-los ou
aliená-los sem autorização do outro (CC, art. 1.647, I)160.
157
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 189.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 153.
159
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 153.
160
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 154.
158
49
VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas
semelhantes.
Tais rendas são incomunicáveis por serem personalíssimas,
consoante transcrição de Diniz161:
(...) por serem bens personalíssimos, pois a pensão é o quantum
pago, periodicamente, por força de lei, sentença judicial, ato inter
vivos ou causa mortis, a uma pessoa, com a finalidade de prover
sua subsistência, o meio-soldo é a metade do soldo paga pelo
Estado ao militar reformado (Dec. lei n° 9.698/46, art. 108), o
montepio é a pensão que o Estado paga aos herdeiros de
funcionário falecido, em atividade ou não (..)
Percebe-se, desta forma, que realmente tratam-se de
direitos
personalíssimos,
inconcebíveis
exclusivamente ao cônjuge beneficiário
de
comunicação,
pertencentes
162
.
3.2 DO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS
Este regime é regulado, pelo Código Civil Brasileiro em seus
artigos 1.667 a 1.671. Diferentemente da comunhão parcial de bens, neste regime
coexistem os bens comuns do casal.
3.2.1 Conceituação
De acordo com Gonçalves163:
Regime da comunhão universal é aquele em que se comunicam
todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que
adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas
posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela
lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção
antenupcial (CC, art. 1.667). Por tratar-se de regime convencional,
deve ser estipulado em pacto antenupcial.
161
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 154.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 190.
163
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 421.
162
50
No Código Civil de 1916, o regime da comunhão universal
era tido como regime legal. Esse regime, em regra caracterizado pela comunhão
de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, assim como respectivas
dívidas passivas, era reputado o mais importante, melhor ajustado à natureza do
casamento164. Hoje, o regime de bens que tem este status é o da comunhão
parcial de bens, concebido como o regime legal.
Gomes165 assevera que:
No regime da comunhão universal os bens tornam-se comuns,
assim os que cada cônjuge possuía ao casar, como os adquiridos
depois do casamento. Instaura-se o estado de indivisão, passando
a pertencer a cada qual a metade ideal do patrimônio comum.58
Assim, a partir do momento da celebração do casamento,
dá-se estado de indivisão, de modo a pertencer a cada consorte a metade ideal
do patrimônio comum166.
Gomes167 destaca ainda que "os bens trazidos ou adquiridos
compenetram-se de tal modo que, ao se dissolver a sociedade conjugal, não se
reintegram ao patrimônio do cônjuge que os trouxe ou adquiriu".
Segundo Pereira168, os princípios que regem a comunhão
universal de bens, são:
a) em regra, tudo o que entra para o acervo dos bens do casal fica
subordinado à lei da comunhão; b) torna-se comum tudo o que
cada consorte adquire, no momento em que se opera aquisição;
c) os cônjuges são meeiros em todos os bens do casal, embora
um deles nada trouxesse ou nada adquirisse na constância do
matrimônio.64
O regime da comunhão universal de bens deverá ser
estipulado através do pacto antenupcial169, já que se não houver convenção
164
MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo código civil. p. 81.
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 195.
166
MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo código civil. p. 84.
167
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 195.
168
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. p.84.
165
51
através deste, o regime de bens que vigorará é o regime da comunhão parcial,
que é um dos regimes legais.
Ressalte-se que os cônjuges casados no regime de
comunhão universal de bens não podem contratar sociedade empresarial entre si
ou com terceiros (CC, art. 977).
Quanto à administração de bens neste regime (art. 1.670170,
CC), aplicam-se as mesmas regras da comunhão parcial de bens (art. 1.663171, §
1° a 3°, CC). Assim, a gestão dos bens será exercida por qualquer dos cônjuges.
Ocorrendo dilapidação, malversação, ou desvio de bens na
administração do patrimônio comum, a gestão deste poderá ser designada ao
outro cônjuge por decisão judicial172.
Destarte, as dívidas contraídas na administração do
patrimônio comum deverão ser custeadas pelos bens comuns e particulares do
cônjuge administrador. Assim, os bens particulares do outro cônjuge somente
responderão por tais dívidas se restar provado que houve benefício ao mesmo173.
Ao cônjuge proprietário caberá administrar e dispor dos seus
bens
particulares,
salvo
disposição
diversa
em
pacto
antenupcial.
Conseqüentemente, os bens comuns não responderão por dívidas concernentes
à administração ou melhoramentos dos bens particulares de qualquer um dos
cônjuges. Da mesma forma, os bens comuns do casal não responderão pela
responsabilidade civil imputada em virtude de atitudes ilícitas perpetradas por um
dos cônjuges, salvo se o outro cônjuge beneficiar-se dos ilícitos praticados. Tal
169
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 157.
BRASIL. Código civil. “Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no
Capítulo antecedente, quanto à administração dos bens”.
171
BRASIL. Código civil.. “Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer
dos cônjuges. § 1° - As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns
e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver
auferido; § 2° - A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que
impliquem cessão de uso ou gozo dos bens comuns; § 3° - em caso de malversação dos bens, o
juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges”.
172
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 160.
173
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 160.
170
52
responsabilidade deverá onerar os bens particulares que estão excluídos da
comunhão ou os bens que compõe a meação do cônjuge infrator174.
Extingue-se a comunhão universal pela separação judicial,
divórcio, sentença de nulidade ou anulação de casamento e pela morte de um dos
cônjuges. A ocorrência de um desses eventos põe fim à comunhão de direito,
entretanto, não altera o estado de indivisão dos bens, permanecendo os bens
indivisos e sob administração do cônjuge que estiver na posse dos mesmos ou do
cônjuge sobrevivente até a partilha (CPC, art. 985)175. A comunhão será
dissolvida a partir da data em que for pronunciada a decisão judicial de separação
judicial ou de divórcio176.
Cessará a responsabilidade de qualquer dos cônjuges para
com os credores do outro a partir do momento em que se extinguir a comunhão
com a partilha, ou seja, se proceder a divisão do ativo e passivo (CC, art. 1.671).
3.2.2 Bens comunicáveis
Neste regime “há comunicação do ativo e do passivo, pois
há na comunhão universal de bens uma espécie de sociedade, disciplinada por
normas próprias e peculiares177”.
Wald178 assevera que, o regime da comunhão universal
importa, em princípio, na comunicação de todos os bens presentes e futuros,
como também de todas as suas dívidas.
Pela mesma ótica Gonçalves179 argumenta que, este é o
regime em que se comunicam todos os bens, atuais e futuros dos cônjuges,
mesmo que adquiridos em nome de um deles, até mesmo as dívidas posteriores
ao casamento, salvo os expressos em lei ou pelos nubentes através de pacto
antenupcial.
174
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 160.
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 198.
176
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 33. ed. São
Paulo: Saraiva, 1996. 2v, p. 172.
177
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 157.
178
WALD, Arnold. O novo direito de família: curso de direito civil brasileiro. P. 118.
179
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. p. 126.
175
53
Venosa180 faz a seguinte menção:
Nesse regime, em princípio, comunicam-se todos os bens do
casal, presentes e futuros, salvo algumas exceções legais (art.
1667). Como regra, tudo que entra para o acervo dos cônjuges
ingressa na comunhão; tudo que cada cônjuge adquire torna-se
comum, ficando cada consorte meeiro de todo o patrimônio, ainda
que um deles nada tivesse trazido anteriormente ou nada
adquirisse na constância do casamento. Há exceções, pois a lei
admite bens incomunicáveis, que ficarão pertencendo a apenas
um dos cônjuges, os quais constituem um patrimônio especial.61
O citado autor acrescenta ainda que a comunhão universal é
o regime de bens em que "os esposos têm a posse e propriedade em comum,
indivisa de todos os bens, móveis e imóveis, cabendo a cada um deles a metade
ideal181". Assim, cada cônjuge pode defender tanto a posse como a propriedade
dos bens do casal182.
Desta forma, Pereira183 aduz:
(..) comunicam-se os bens móveis e imóveis que cada um dos
cônjuges traz para a sociedade conjugal e bem assim os
adquiridos na constância do casamento, tornando-se os cônjuges
meeiros em todos os bens do casal, posto que somente um deles
os haja trazido e adquirido. Comunicam-se igualmente as dívidas.
Desta
maneira,
no
regime
da
comunhão
universal,
comunicam-se todos os bens, sejam eles imóveis ou móveis que cada cônjuge
trouxe para a sociedade conjugal, também os adquiridos na constância do
casamento, tornando-se o casal meeiro em todos os bens.
180
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 192.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 194.
182
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 194.
183
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do direito civil. p. 223.
184
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 193.
181
54
3.2.3 Bens incomunicáveis
Ainda que este regime de bens se intitule como sendo um
regime de comunhão universal, alguns bens ficam fora dessa comunhão, ou seja,
não há comunicação de todos os bens.
Nesta temática, pontua Gomes185:
A incomunicabilidade de certos bens resulta do regime jurídico a
que se acham submetidos, como é o caso dos que são gravados
de fideicomisso. Outros não se comunicam em virtude de sua
destinação, como as pensões, meios-soldos, montepios, tenças,
roupas de uso pessoal, jóias esponsalícias, livros, instrumentos da
profissão, retratos de família. Outros, finalmente, por
determinação de quem os doou ou legou. Os últimos não se
comunicam porque são declarados incomunicáveis nos títulos de
transmissão a um dos cônjuges, enquanto os outros são excluídos
da comunhão por determinação legal.
Em se tratando da incomunicabilidade, preceitua o art. 1.668
do CC:
Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I – os bens doados ou herdados com a cláusula de
incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro
fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de
despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro
com a cláusula de incomunicabilidade;
V – os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659186.
185
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 197.
55
Em consonância com o inciso I, Diniz187, afirma que
excluem-se da comunhão "os bens doados, legados ou herdados com cláusulas
de inalienabilidade, pois comunicação é alienação”.
Venosa188 argumenta que
a cláusula de incomunicabilidade pode ser imposta por terceiros
em doação ou testamento. Geralmente, vem acompanhada das
cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade. Discutia-se se
a cláusula de inalienabilidade, por ser mais ampla, implicava nas
outras duas. A conclusão majoritária foi estampada na Súmula 49
do STF.67
Destacando a citação supracitada, a Súmula 49 do STF
estabelece: “A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens”.
O próprio Código Civil, em seu artigo 1.911, prevê: “A cláusula de inalienabilidade,
imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e
incomunicabilidade". Ressalte-se que a cláusula de incomunicabilidade pode ser
imposta isoladamente189.
Em se tratando do inciso II do referido art. 1.668, os bens
gravados de fideicomisso190 têm de ser incomunicáveis “para que o fiduciário191
possa cumprir a fidúcia, ou seja, a obrigação de transmitir a coisa”. O fiduciário é
titular de um domínio resolúvel192, enquanto o fideicomissário é titular de um
direito eventual, na medida em que depende de advir a condição suspensiva para
186
BRASIL. Código civil. “Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: I a IV – (...); V – os bens de uso
pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI – os proventos pessoal de trabalho de cada
cônjuge; VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes”.
187
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 157.
188
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 194.
189
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 194.
190
VIANA, Jorge Cândido S. C. Superdicionário do advogado. Curitiba: Juruá, 2000. 2v. p. 97.
“disposição testamentária em que o herdeiro ou legatário é encarregado de conservar e, por sua
morte, transmitir a outrem sua herança ou o seu legado”.
191
VIANA, Jorge Cândido S. C. Superdicionário do advogado. Curitiba: Juruá, 2000. 2v. p. 98.
“legatário instituído em primeiro lugar, ou herdeiro em primeiro grau, que deve transmitir ao
fideicomissário, a certo tempo, ou por sua morte, os bens que recebeu em fideicomisso”.
192
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 158.
56
adquirir o domínio193, justificando, assim, o fato do direito do fideicomissário ser
excluído da comunhão até o implemento de tal condição194.
O inciso III do art. 1.668 do CC, trata das dívidas contraídas
por qualquer dos cônjuges antes do casamento não se comunicam, salvo se
provenientes dos preparativos deste, ou do provimento do
que for necessário ao próprio casamento, ou ainda, propiciarem vantagens a
ambos
os
cônjuges.
Às
dívidas
anteriores
ao
casamento
responderá,
exclusivamente, o cônjuge que as contraiu com os seus bens particulares ou com
os bens que trouxe para a comunhão195.
Com relação à ressalva, Monteiro196 comenta:
Mas há dívidas anteriores ao casamento que se comunicam: as
contraídas com os aprestos do matrimônio, como a aquisição de
móveis, festas e enxoval, e as que tiverem revertido em proveito
comum de ambos os cônjuges, como o dinheiro emprestado para
a viagem de núpcias, ou para a compra de imóvel destinado à
residência do futuro casal.
Com relação ao inciso IV do art. 1668, as doações
antenupciais feitas pelos nubentes entre si com cláusula de incomunicabilidade
não se comunicarão. No caso presente, persiste a incomunicabilidade, ainda que
o doador seja o outro cônjuge197. Aqui não há qualquer prejuízo para quem quer
que seja. O doador visa, deliberadamente, proteger o donatário198.
Por fim o inciso V do referido dispositivo legal, referem-se
aos bens de uso pessoal, aos livros e instrumentos de profissão, que são bens de
uso exclusivamente particular e não se comunicam; os proventos do trabalho
pessoal de cada cônjuge são a remuneração por ele recebida em razão do seu
esforço, da sua labuta no exercício material ou intelectual em uma determinada
atividade e que, legitimamente, exclui-se da comunhão; as pensões, meios193
RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. p. 179.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 158.
195
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. p. 126.
196
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 126.
197
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 196.
198
RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. p. 178.
194
57
soldos, montepios e outras rendas semelhantes são bens personalíssimos199,
necessários à subsistência e à sobrevivência de seus beneficiários e, da mesma
forma, não se comunicam. Contudo, Rodrigues200 afirma que "recebida a pensão,
ou a tença, ou o meio-soldo, o valor assim obtido entra no patrimônio do casal".
Deste modo, uma vez recebida qualquer uma dessas rendas, ela integrará o
patrimônio do casal e passará, então, a comunicar-se.
Monteiro201 afirma:
Embora omissa a lei, são também incomunicáveis: a) os bens
doados com a cláusula de reversão (CC, art. 547). Nessas
condições, morto o donatário, o bem doado volve ao patrimônio do
doador que lhe sobrevive, não se comunicando ao cônjuge do
extinto.
Desta forma, os bens doados com a cláusula de reversão
voltam ao patrimônio do doador quando este sobreviver por ocasião da morte do
donatário, não se comunicando, assim, ao cônjuge sobrevivente. Frise-se que o
parágrafo único do artigo 547 do Código Civil, estabelece que a cláusula de
reversão em favor de terceiros não deve vigorar.8279
Os bens gravados de usufruto são incomunicáveis202. Da
mesma forma, incomunicável também é, segundo Diniz203, o usufruto de certos
bens oriundos de doação ou deixa testamentária.
Sendo assim, como no regime legal, no regime da
comunhão universal os direitos patrimoniais do autor não se comunicam,
excetuados os rendimentos de sua exploração, salvo estipulação diversa em
pacto antenupcial204.
199
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 159.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. p. 178.
201
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 166.
202
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 167.
203
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 159.
204
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 197.
200
58
3.3 DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS
Neste regime há existência de dois patrimônios: o inicial e o
final; o inicial é o patrimônio constituído dos bens que cada cônjuge possuía ao
casar, mais os bens adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento; o
final é o patrimônio constatado na dissolução do matrimônio205.
3.3.1 Conceituação
Entende Venosa206 que o regime da participação final nos
aqüestos:
Trata-se de inovação do Código de 2002, que suprimiu o regime
dotal e introduziu, nos arts. 1.672 a 1.686, o regime de
participação final nos aqüestos. Trata-se de um regime híbrido, no
qual se aplicam regras da separação bens e da comunhão de
aqüestos.
Segundo Oliveira207, “aqüestos” é termo jurídico que significa
bens, especificamente, são os bens adquiridos na vigência do matrimônio.
É o regime de bens que propicia a formação de patrimônio
próprio para cada consorte na vigência do matrimônio. Todavia, na dissolução da
sociedade conjugal cabe a cada cônjuge metade dos bens adquiridos pelo casal,
a título oneroso, na constância do casamento (CC, art. 1.672).
Venosa208 descreve o perfil dos cônjuges que optam pelo
regime de participação final no aqüestos:
Sua utilidade maior, em princípio, é para aqueles cônjuges que
atuam em profissões diversas em economia desenvolvida e já
possuem certo patrimônio ao casar-se ou a potencialidade
profissional de fazê-lo posteriormente.
205
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 162.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 198.
207
OLIVEIRA, Milton. Direito civil. São Paulo: LTr, 2002. p. 66.
208
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 198.
206
59
O autor209 ainda complementa que no referido regime o
casamento passa a exigir uma contabilidade permanente, sob pena de ser
impossível efetuar a comunhão de aqüestos final.
Diniz210 acrescenta acerca do novo regime:
Esse novo regime de bens, como se verifica nas nações mais
desenvolvidas, tem sido freqüente, principalmente, nas hipóteses
em que os cônjuges exercem atividades empresariais distintas,
para que possam manusear com maior liberdade seus pertences,
levando adiante seus negócios profissionais.
Refere-se, ainda, a autora211:
Trata-se de um regime misto, pois durante a vigência do
matrimônio aplicam-se-lhe as normas da separação de bens,
pelas quais cada cônjuge possui seu próprio patrimônio, tendo a
titularidade do direito de propriedade sobre os bens adquiridos,
que comporão uma massa incomunicável de bens particulares.
Todavia, durante o casamento, os cônjuges têm expectativa de
direito à meação, de maneira que a partilha, obedece uma precisa
e rigorosa verificação contábil, comparando-se o patrimônio
existente por ocasião das núpcias com o final. Ao confrontar,
posteriormente, o patrimônio de um dos cônjuges com o do outro,
verificando que um adquiriu mais do que o outro durante o
matrimônio, este deverá atribuir àquele metade da diferença.
Cada cônjuge tem um crédito sobre a parte do que o outro
adquiriu, a título oneroso, na constância do casamento, pois, se
contribuíram, cada um a seu modo, para a formação do patrimônio
familiar, será justo que, havendo dissolução da sociedade
conjugal, possam dividir ao meio o que adquiriram onerosamente
e o que obtiveram em conjunto, com o esforço comum.
A gestão do patrimônio inicial compete, exclusivamente, a
cada cônjuge. Os bens móveis que compõem o patrimônio inicial de qualquer dos
cônjuges poderão ser livremente alienados pelos mesmos (CC, art. 1.673,
parágrafo único).
209
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 199.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 163.
211
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 165.
210
60
Poderá ser convencionado no pacto antenupcial que adotar
esse regime a livre disposição dos bens imóveis, desde que tais bens sejam
particulares de cada cônjuge (CC, art. 1.656). Entretanto, não havendo tal
previsão em pacto antenupcial, nenhum dos cônjuges poderá alienar ou gravar de
ônus real os bens imóveis sem autorização do outro (CC, art. 1.647, I).
No que diz respeito às dívidas contraídas por um dos
cônjuges após o casamento, somente o cônjuge que as contraiu responderá pelas
mesmas, salvo se comprovado que tais dívidas beneficiaram, parcial ou
totalmente, o outro cônjuge (CC, art. 1.677).
Quando um dos cônjuges pagar a dívida do outro, utilizandose para tanto bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e
imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge (CC, art. 1.678).
As dívidas contraídas por um dos cônjuges que excederem a
sua respectiva meação não obrigam ao outro consorte, ou a seus herdeiros (CC,
art. 1.686). O dispositivo refere-se à meação, isto é, refere-se à situação após
dissolução da sociedade conjugal212.
Os valores das doações feitas por um dos cônjuges, sem a
necessária autorização do outro, serão computadas quando da apuração do
montante dos aqüestos. Ademais, o cônjuge lesado, ou seus herdeiros poderão
reivindicar os bens objetos das doações ou reclamar a declaração dos mesmos
no monte partilhável, por valor equivalente ao tempo da dissolução (CC, art.
1.675).
As dívidas contraídas por um dos cônjuges após o
casamento serão imputadas, respectivamente, ao cônjuge que as contraiu, exceto
se houver prova de que tais dívidas beneficiaram, parcial ou totalmente o outro
consorte (CC, art. 1.677).
Quando um dos cônjuges saldar uma dívida do outro com
bens do seu patrimônio, o valor relativo a esses bens deverá ser corrigido
212
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 199.
61
financeiramente e incorporar, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge
(CC, art. 1.678).
Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal por
separação judicial ou divórcio, proceder-se-á à apuração do montante dos
aqüestos relativa à data em que cessou a convivência entre os cônjuges (CC, art.
1.683). Este artigo mostra-se significativo, pois define o momento em que será
contabilizado o montante dos aqüestos213.
Venosa214 afirma:
A situação é importante porque após o encerramento da
convivência, sem que tenha havido a separação ou divórcio, pode
ter-se alterado a situação patrimonial dos cônjuges, a qual não
deve ser levada em conta para apuração da meação.
Nesse caso, na impossibilidade do pagamento em dinheiro
do valor apurado, os bens serão avaliados e, mediante autorização judicial, serão
alienados tantos bens quantos forem necessários para satisfazer a meação do excônjuge não-proprietário (CC, art. 1.684 e parágrafo único)215.
No caso dos cônjuges constituírem uma sociedade de fato
ou contratarem sociedade entre si (CC, art. 977), o patrimônio comum adquirido
será contabilizado e partilhado quando da dissolução do matrimônio216.
Igualmente, na dissolução da sociedade conjugal por morte
de um dos cônjuges, o patrimônio do casal deverá ser apurado e dividido,
conferindo-se ao cônjuge sobrevivente a meação que lhe couber e deferindo-se a
herança aos sucessores do cônjuge falecido (CC, art. 1.685)217.
213
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 202.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 202.
215
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 165.
216
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 166.
217
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 166.
214
62
3.3.2 Bens comunicáveis
Nery Júnior e Nery218 lecionam que, durante o casamento
esse regime de bens funciona como o de separação; terminada a sociedade
conjugal pela separação judicial, nasce uma massa comunicável dos bens
aqüestos, como ocorre no regime da comunhão parcial.
Em realidade, é o regime de bens que cada cônjuge possui
patrimônio próprio enquanto casados, deste modo, enquanto permanecerem
casados, todos os bens adquiridos por eles integrarão a massa patrimonial de
cada um deles, sendo divididos somente na dissolução conjugal.
Diniz219 argumenta que:
Com a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante
dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: os
bens anteriores ao casamento e os sub-rogados em seu lugar; os
obtidos por cada cônjuge por herança, legado ou doação; e os
débitos relativos a esses bens vencidos e a vencer. Mas os frutos
dos bens particulares e os que forem com eles obtidos formarão o
monte partível.
Desta maneira, a comunicação dos bens do referido regime,
acontece no momento da dissolução do casamento, pois durante o casamento,
não há comunicação dos bens que cada um possui.
3.3.3 Bens incomunicáveis
Tratando do assunto, Diniz220 alude que neste novo regime
de bens há formação de massa de bens particulares incomunicáveis durante o
casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução do
matrimônio.
218
JÚNIOR, Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery. Código civil anotado. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p. 743.
219
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 163.
220
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 162.
63
Nery Júnior e Nery221, sobre o assunto, deixam claro que:
São incomunicáveis os bens e direitos levados para o casamento
pelos cônjuges, que compõem o patrimônio de cada um,
juntamente com os bens e direitos por eles adquiridos a título
gratuito durante a constância do casamento. Em decorrência
disso, ao término da sociedade conjugal, hão de ser apuradas três
massas patrimoniais distintas: a) o patrimônio exclusivo do varão;
b) o patrimônio exclusivo da mulher; c) o patrimônio autônomo
comum, que será apurado no momento da dissolução do
casamento, para permitir a entrega da meação de cada um.
No que se refere à dissolução da sociedade conjugal e à
conseqüente apuração do montante dos aqüestos, preceitua o artigo 1.674 do
Código Civil, em seus incisos I, II, III:
Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal,
apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos
patrimônios próprios:
I – os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se
sub-rogaram;
II – os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou
liberalidade;
III – as dívidas relativas a esses bens.
Na apuração dos aqüestos, sobrevindo a dissolução da
sociedade conjugal, excluem-se da soma dos patrimônios próprios os bens
anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogarem, os que
sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade e as dívidas relativas a
esses bens222.
Quanto à incomunicabilidade, esclarece Lisboa223, cada
cônjuge é, assim, proprietário exclusivo dos bens que já tinha antes do
221
JÚNIOR, Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery. Código civil anotado. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p. 743.
222
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. p. 128.
223
LISBOA, Roberto Senise. Direito de família e das sucessões. p. 110.
64
casamento, bem como daqueles que vier a adquirir exclusivamente após o
matrimônio, a qualquer título.
3.4 DO REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS
O regime de separação de bens é aquele que cada consorte
conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens
presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao
matrimônio. Portanto, existem dois patrimônios distintos: o do marido e o da
mulher.
Este regime se apresenta nos arts224. 1.687 e 1.688 do CC.
3.4.1 Conceituação
É assim determinado por Beviláqua225:
Regime de separação é aquele em que os patrimônios dos
cônjuges afetam uma forma existencial distinta, conservando-se
em segregação completa, independentemente, sob a propriedade,
posse e administração de cada um.
Define Wald226:
Trata-se de um regime de estrutura simples, em que subsistem
com inteira independência dois patrimônios distintos: o do marido
e o a mulher. Tanto os bens anteriores como os posteriores à
celebração do casamento são da propriedade individual de um
dos cônjuges, o mesmo acontecendo com a responsabilidade
pelas obrigações assumidas, que recaem sobre o cônjuge que
praticou o ato.
Pelo regime matrimonial de separação de bens o domínio,
posse e administração dos bens presentes e futuros de cada cônjuge caberá,
224
BRASIL. Código civil. “Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a
administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de
ônus rela. Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na
proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no
pacto antenupcial”.
225
BEVILAQUÁ, Clóvis. Direito de família. p. 193.
226
WALD, Arnold. O novo direito de família. p. 128.
65
exclusivamente, a ele próprio, podendo, por conseguinte, aliená-los e gravá-los de
ônus real, livremente, inclusive, os bens imóveis, os quais poderão ser
transferidos sem autorização do outro cônjuge. Ressalte-se que, da mesma forma
que administrará exclusivamente o seu patrimônio, cada consorte responderá
pelas dívidas anteriores e posteriores ao matrimônio227.
Diniz acrescenta que esse regime matrimonial poderá provir
de lei ou de convenção228. Desta forma, o regime de separação de bens poderá
advir de imposição legal, se os nubentes incorrerem em uma das disposições do
artigo 1.641 do Código Civil, ou de deliberação entre os nubentes, hipótese em
que se firmará o pacto antenupcial.
O regime matrimonial de separação de bens tornar-se-á
obrigatório, por exigência legal, por motivos de ordem pública e como forma de
punir os nubentes que se encontram nas hipóteses previstas no artigo 1.641 do
Código Civil, a saber,
Art. 1.641. É obrigatório o regime de separação de bens no
casamento:
I – da pessoas que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 60 (sessenta) anos;
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento
judicial.
O inciso I do artigo 1.641 do Código Civil, supracitado,
refere-se ao matrimônio celebrado em desobediência ao que prescreve os incisos
I, II, III e IV do artigo 1.523229 do Código Civil, que estabelecem as causas
suspensivas do casamento:
227
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 191.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 167.
229
BRASIL. Código civil. “Art. 1.523. Não devem casar: I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do
cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha ao herdeiros; II – a
viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses
depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III – o divorciado, enquanto
228
66
Já o inciso II do referido artigo, por sua vez, impõe às
pessoas maiores de 60 (sessenta) anos de idade a obrigatoriedade de se
casarem pelo regime de separação de bens. O intuito dessa imposição é evitar
que o casamento se realize por interesse econômico, já que, nessa faixa etária,
presume-se que o patrimônio esteja formado e consolidado.
Ressalte-se que, na visão de Diniz230, se a pessoa maior de
sessenta anos estiver convivendo em união estável há mais de 10 (dez) anos ou
que dessa união sobrevieram filhos, os nubentes poderão escolher, sem qualquer
restrição, o regime de bens que mais lhes convier (Lei n. 6.515/77, art. 45).
Por fim, o inciso III do art. 1.641 do CC, impõe o regime de
separação de bens a todos aqueles que, para se casar, dependerem de
suprimento judicial. Este inciso faz referência aos artigos 1.517; 1.519; 1.634, III;
1747, I e 1774, todos do Código Civil, a saber:
a) os artigos 1.517 e 1.634, III tratam da situação dos nubentes
com 16 (dezesseis) anos que ainda não completaram a
maioridade civil, ou seja, 18 (dezoito) anos. Estes poderão se
casar, contanto que tenham autorização de ambos os pais;
b) o artigo 1.519, por derradeiro, vem a amparar o menor no caso
de denegação injusta do consentimento para se casar por parte
de qualquer das pessoas supracitadas, facultando ao juiz, desta
forma, suprir tal negativa.
c) o artigo 1.747, I, por sua vez, enfoca a condição do menor que
se encontra sob tutela, devendo o mesmo ser representado, se
menor de 16 (dezesseis) anos e assistido, se maior de 16
(dezesseis) e menor de 18 (dezoito) anos em todos os atos da
não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV – o tutor ou o curador e
os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou
curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas
contas. Parágrafo único – é permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhe sejam aplicadas
as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de
prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou
curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de
gravidez, na fluência do prazo”.
230
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 168.
231
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 168.
67
vida civil. Desta forma, o menor sob tutela, para se casar, também
necessitará de autorização de seu tutor para contrair matrimônio;
d) aplicam-se à curatela as disposições concernentes à tutela.
Esta é a previsão legal contida artigo 1.774;
Torna-se oportuno ressaltar que os cônjuges casados pelo
regime de separação obrigatória não poderão contratar sociedade empresarial
entre si ou com terceiros (CC, art. 977). Todavia, quando os nubentes não se
enquadrarem nas hipóteses que tornam imperativa a instituição do regime de
separação obrigatória no casamento e pretenderem contratar sociedade entre si
ou com terceiros deverão estabelecer pacto antenupcial prevendo tais
associações (CC, art. 1.639). Este regime de separação de bens, instituído
mediante pacto antenupcial, denomina-se separação convencional232.
Pelo
regime
da
separação
de
bens,
cada
cônjuge
administrará exclusivamente o seu patrimônio233, podendo, inclusive, alienar ou
onerar livremente os bens imóveis que o compõe, mesmo sem outorga uxória ou
marital (CC, arts. 1.687 e 1.647, I)234.
Salienta-se que os cônjuges poderão convencionar, por
meio de pacto antenupcial, que os bens da esposa serão administrados pelo
marido (CC, art. 1.639, caput), registrando-se, porém, que de acordo com o
Código Civil de 2002, a esposa não mais fará jus à hipoteca legal sobre os bens
imóveis do marido, como forma de garantir os bens sob a administração deste235.
A mulher casada poderá, ainda, submeter seus bens à
administração e disposição do marido através de procuração, ao constituir este
como seu procurador sem, contudo, dispensá-lo da obrigatoriedade de prestar
contas sobre sua gestão236. Tal procuração poderá ser revogada livremente por
qualquer dos cônjuges237.
232
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 168.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 183.
234
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 171.
235
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 171.
236
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 184.
237
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. p. 130.
233
68
Pereira238 relata acerca das conseqüências jurídicas da
dissolução da sociedade conjugal e da morte de um dos cônjuges no regime de
separação de bens:
Dissolvida a sociedade conjugal, a cada um dos cônjuges cabe o
que era seu patrimônio separado. E por morte de alguns deles, o
sobrevivente entregará de pronto aos herdeiros do outro o que em
vida era dele, ressalvando-se todavia que, se houver bens
comuns, caberá a sua administração ao supérstite, até a partilha.
Desta forma, com a dissolução da sociedade conjugal, cada
cônjuge ficará com os bens que lhe pertenciam à época do casamento e os que
vieram a ser adquiridos na constância do mesmo. No caso de falecimento de um
dos consortes, o cônjuge sobrevivente entregará aos herdeiros do falecido a parte
que cabia a este; e, se houver bens comuns, o cônjuge sobrevivente os
administrará até a partilha.
3.4.2 Bens comunicáveis e incomunicáveis
Sobre a incomunicabilidade no regime matrimonial da
separação de bens, entende-se, em princípio, que não ocorre a comunicação dos
bens, tantos os adquiridos antes como após a celebração do casamento.
Para isso Manfré239, aduz:
Trata-se, por princípio, do regime pelo qual não se comunicam os
bens presentes e futuros dos consortes, cujos patrimônios,
respectivas administrações, gozo e dívidas, sejam estas
anteriores ou posteriores ao casamento, são, assim,
independentes e permanecem separados.
Assim como os bens, também as dívidas não se comunicam,
quer anteriores ou posteriores ao casamento. Responde cada cônjuge,
isoladamente, pelos próprios débitos na separação plena e absoluta240.
238
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. p. 132.
MANFRÉ, José Antônio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo código civil. p. 127.
240
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 224.
239
69
Para complementar esse entendimento, Diniz241 aduz que
existe incomunicabilidade não só dos bens que cada qual possuía ao se casar,
mas também dos que vieram a adquirir na constância do casamento, havendo
uma completa separação de patrimônio dos dois cônjuges.
Eis o regime em que cada cônjuge conserva exclusivamente
para si os bens que possuía quando casou, sendo também incomunicáveis os
bens que cada um deles veio a adquirir na constância do casamento. O que
caracteriza esse regime é a completa separação de patrimônio dos dois cônjuges,
nenhuma comunicação se estabelecendo entre as duas massas, os dois acervos.
A cada um o que é seu, aí está a fórmula individualista, que bem sintetiza o
aludido regime matrimonial242.
Já a comunicação dos bens no regime da separação de
bens, este possibilita aos cônjuges dispor de cláusula em pacto antenupcial
quanto à comunicabilidade dos bens que desejarem advindos da união.
Explana Diniz243 acerca da comunicação dos bens no regime
da separação que ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as
despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus
bens, exceto se houver estipulado em contrário no pacto antenupcial.
Seguindo a mesma temática, Leite244 apresenta que a
comunhão dos bens adquiridos durante o casamento só merece ser admitida se
restar demonstrado que houve o esforço comum dos cônjuges para sua
aquisição, circunstância que tem por fim evitar que um cônjuge enriqueça
ilicitamente em detrimento do outro.
Entretanto, comunicar-se-ão as dívidas contraídas por
qualquer dos consortes, mesmo sem autorização uxória ou marital, realizadas na
obtenção de utilidades necessárias à economia doméstica, ou em empréstimos
241
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 166.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 178.
243
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 167.
244
LEITE, Heloisa Maria Daltro. O novo código civil. p. 374.
242
70
para esse fim245, já que ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as
despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus
bens, salvo estipulação em contrário em pacto antenupcial (CC, art. 1.688).
Saliente-se ainda que tais dívidas obrigam solidariamente os consortes (CC, art.
1.644), de modo que, os credores por suprimentos fornecidos à residência do
casal poderão demandar seus créditos contra qualquer dos cônjuges246.
245
246
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 182.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 171.
71
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o término da presente pesquisa, infere-se que o
matrimônio representa para o Estado o maior aliado para a organização da
sociedade.
Do casamento surgem efeitos jurídicos, econômicos e
sociais os quais tem que ser disciplinados pelo legislador para a defesa da família
e de terceiros.
De todos os regimes matrimoniais estudados, o que nos
parece ser mais justo é o regime parcial de bens, pois só se comunicam os bens
adquiridos na constância do casamento, sendo este o regime legal adotado pelo
Código Civil, caso os nubentes prefiram regime de bens diverso do regime da
comunhão parcial, terão de estipulá-lo através de pacto antenupcial.
Passe-se, agora a comentar sobre a confirmação ou não das
hipóteses elencadas na introdução.
Hipótese primeira – A Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 ampliou o conceito de família, incluindo além do casamento, a
união estável e monoparentalidade. Entretanto, destas três formas constituição
familiar, o casamento é a mais formal. Sua celebração, conforme a legislação,
origina vários efeitos jurídicos, dentre eles, a obrigatória vigência de um regime
matrimonial de bens.
Esta hipótese está confirmada. Pois o casamento é mais
formal em à relação da união estável e monoparentalidade, porque a partir do
matrimônio há uma condição jurídica para existência de certos direitos e, no
sentido social, pode ser entendida como uma manifestação de vontade entre as
partes.
Hipótese segunda – Não existe casamento sem regime de
bens. Este é conseqüência obrigatória da celebração daquele. O regime
matrimonial de bens poderá ser alterado na constância do casamento.
72
Esta hipótese foi totalmente confirmada. Pode-se afirmar
que o regime de bens é o instituto que determina a comunicação ou não do
patrimônio do casal após a realização do casamento. Sua finalidade é de regular
o patrimônio anterior e posterior ao casamento, bem como a administração dos
seus bens.
Verificou-se
a
possibilidade
dos
cônjuges,
mediante
autorização judicial, alterarem o regime matrimonial de bens na constância do
casamento, através de pedido motivado de ambos os cônjuges, condicionada à
apuração da procedência das razões invocadas pelos mesmos e ressalvados
direitos de terceiros.
Hipótese terceira - O que diferencia os regimes matrimoniais
de bens previstos no atual Código Civil Brasileiro é a maior ou menor
comunicabilidade dos bens entre os cônjuges; ou, por outro ângulo, a maior ou
menor incomunicabilidade dos bens entre o casal.
Esta hipótese foi confirmada. No Regime da Comunhão
Universal, como já dito, existe, a principio, a comunicação de todos os bens do
casal, sejam eles anteriores ou posteriores ao casamento. Entretanto os Regimes
da Comunhão Parcial, Regime da Participação Final nos Aqüestos e Regime da
Separação Total de Bens, são tidos como, comunicáveis e incomunicáveis.
A grande inovação no Código Civil de 2002 foi o regime de
participação final nos aqüestos, regime de concepção moderna, indicado aos
cônjuges que atuam em profissões diversas em economia desenvolvida e que já
possuem um certo patrimônio, ou têm perspectiva de vir a possuí-lo. Evidencia-se
como um regime adequado aos cônjuges empreendedores, dinâmicos, ativos,
que necessitam de certa autonomia para administrar seus negócios.
Desta maneira, conclui-se que o casamento é considerado a
mais importante de todas as instituições de direito privado e tem por finalidade a
instituição da família matrimonial, a procriação e educação dos filhos, a
legalização das relações sexuais, a prestação de mútua assistência (material e
73
espiritual), o estabelecimento de deveres patrimoniais e morais e a atribuição do
nome ao cônjuge e aos filhos.
Pretendeu-se com este trabalho, através de uma linguagem
simples, concisa e clara, trazer uma contribuição não só aos operadores do
direito, mas a todos aqueles que, de alguma forma, necessitassem se inteirar dos
regimes matrimoniais de bens à luz do Código Civil de 2002.
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