José Carlos de Araújo Almeida Filho (UFF)
Delton R. S. Meirelles (UFF)
Fernanda Pimentel (UFF)
Organizadores
PROCESSO E CONEXÕES HUMANAS
Petrópolis – RJ
2014
Processo e Conexões Humanas
2014
CIP – Brasil. Catalogação-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
Almeida Filho, José Carlos de Araújo. Meirelles, Delton R. S.
Pimentel, Fernanda. Organizadores. Processo e Conexões
Humanas – Petrópolis: Sermograf, 2014.
Inclui bibliografia
ISBN
I. Direito – Brasil. I. Título
Reservados os direitos de propriedade desta edição pelo
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
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afirmação de serem inéditos e com cessão de direitos de autor. Os
autores atestaram que revisaram seus textos, não podendo a
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PREFÁCIO
Recebi, com imensa satisfação, a tarefa de redigir o prefácio
desta obra, cujo título Processo e Conexões Humanas, guarda,
em si, a qualidade dos trabalhos apresentados para o VI
Congresso Internacional de Direito Eletrônico.
Não posso deixar de aproveitar a ocasião para agradecer ao
Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico (IBDE),
José Carlos de Araújo Almeida Filho por estar participando de
tudo isso e, ainda, a oportunidade de acompanhar o seu trabalho
diariamente, o que é um enorme privilégio e aprendizado.
Parabéns pelo trabalho lindo que vem desenvolvendo, e por estar
propiciando a evolução do Direito.
O tema do congresso organizado pelo Instituto Brasileiro de
Direito Eletrônico já nos provoca a nítida sensação de que
devemos estar cada vez mais atentos a um novo Direito, que
surge e emerge com uma visão multidisciplinar, acompanhando
a própria evolução social e tecnológica: Responsabilidade Social
e Conexões Humanas.
A Internet revolucionou as relações sociais. Em verdade, a
Internet promoveu, verdadeiramente, outra revolução industrial.
A tecnologia tem este viés de modificar o mundo e as relações.
E, nada mais oportuno, do que trabalharmos com a ideia de
conexões humanas.
Os trabalhos apresentados demonstram a preocupação de seus
autores com o tema proposto e são dotados de qualidade
científica.
O título do livro, não poderia deixar de se assemelhar ao tema do
congresso, traduzindo a temática central da maioria dos textos,
que é o da ciência processual e das preocupações com o processo
eletrônico.
Temas que se apresentam angustiantes no dia-a-dia do
profissional do Direito estão traduzidos nesta obra com muita
propriedade, inclusive trazendo algumas das novidades mais
recentes do direito da Internet.
Percebemos que existe uma angústia em relação a prazos, por
exemplo. A partir de uma perspectiva que a Lei 11.419/2006
insere, conceitos em relação à intimação foram modificados.
Melhor explicando, a intimação passa a ser alvo de novos
debates, e, certamente, provocará na academia a necessidade de
revermos a forma de comunicação dos atos processuais.
Antes, não estávamos preocupados com a ideia de publicização
da intimação, ou se esta seria mediata ou imediata. Contudo, esta
obra provocará este novo passo para uma releitura, obrigatória,
dos atos de comunicação processual.
A preocupação com a publicidade do processo também se
apresenta no livro. O tema não é novo, porque vem sendo
debatido desde a promulgação da Lei 11.419/2006.
Recentemente tivemos a edição da Lei 12.965/2014, intitulada
como Marco Civil da Internet e considerada um exemplo por
outros países. O Marco Civil regula Direitos e deveres na
Internet, com valorização dos Direitos Humanos. Tema este,
inclusive, que vem sendo alvo de pesquisas pelo IBDE.
O livro não poderia se omitir quanto ao tema.
Quando estamos diante de uma sociedade informatizada, em um
ambiente virtual e, portanto, desterritorializado, porque as
conexões não necessariamente estão obedecendo a barreiras
geofísicas, começamos a nos preocupar com proteção de dados e
a criminalidade em virtude das conexões cada vez mais rápidas e
em vários pontos do mundo.
Proteger dados informáticos e, muitas vezes, pessoais é uma
preocupação que deve estar na mente de todo o pesquisador, de
todo o profissional do Direito, porque, especialmente quando
estamos passando do processo físico para o processo totalmente
informatizado, a privacidade, a cada dia mais, deve ser protegida.
Assim, admitimos, pela grande publicidade que o processo
brasileiro consagra, que, diversamente de outros países, nosso
processo é dotado de uma excessiva publicidade. O que propicia
uma violação à intimidade dos “atores” envolvidos nas relações
jurídicas.
O estudo do Marco Civil, portanto, não está dissociado da
temática do Direito Processual. Ao contrário, é de extrema
importância que passemos a analisar, inclusive, o Direito ao
Esquecimento,
que,
recentemente
teve
uma
expressiva
ampliação após o resultado de julgamento pela Corte de Justiça
da União Europeia.
O Direito está, sim, quebrando paradigmas. E, por esta razão,
admitimos de extrema importância esta obra.
Fruto de pesquisas em centros acadêmicos do Brasil, Processo e
Conexões Humanas traz a todos, de forma clara e com textos
relevantes, uma preocupação com a sociedade.
A questão dos crimes praticados pela Internet também é alvo de
estudo neste ensaio que se apresenta como uma obra
indispensável para pensarmos em alguns pontos: primeiro, o
IBDE traz uma novidade, que é a de produzir um livro a partir
dos artigos apresentados para o congresso de Direito eletrônico;
segundo, porque teremos a possibilidade, a partir dos textos, de
produzir nossos próprios textos, ampliando ou criticando os aqui
publicados, ou seja, estabelecendo um verdadeiro diálogo entre
todos os participantes. Finalmente, atendendo à temática do VI
Congresso Internacional de Direito Eletrônico, esta obra
reproduz, sem dúvida, o que seria Responsabilidade Social e
Conexões Humanas.
A proposta é pensar e repensar o Direito como ciência apta a
pacificar os conflitos sociais. Pensar e repensar o Direito, com o
fim de analisar, quantificar e divulgar os resultados das
pesquisas.
Sabemos que a pesquisa no Direito já foi muito criticada, em
passado próximo. Mas, assim como este livro, especialmente
com a participação de professores da Universidade Federal
Fluminense, percebemos que o Direito vem sendo pensado em
conjunto com a sociologia, a antropologia, a filosofia, e,
ampliando este horizonte, com as novas tecnologias postas a
serviço do homem.
O mais importante, é lembrar Chaplin e afirmar que não somos
máquinas. Somos homens. E, como homens, pensamos, criamos
e provocamos uma revolução no pensamento da sociedade.
Espero que esta obra seja um marco no que diz respeito à difusão
de conhecimento para outros congressos. Sim, porque com a
publicação de um livro proporcionamos uma maior divulgação
das pesquisas.
Parabéns a todos os participantes do VI Congresso Internacional
de Direito Eletrônico, por se mostrarem preocupados com a
evolução não apenas do Direito, mas de toda uma sociedade.
Helena Costa Salgueiro d'Ottenfels
Advogada em Petrópolis. Associada de Almeida & Gomes
Advogados Associados.
Petrópolis, novembro de 2014
APRESENTAÇÃO
Apresentamos o livro Processo e Conexões Humanas, a partir
dos artigos e de palestras que foram apresentados no VI
Congresso Internacional de Direito Eletrônico, promovido pelo
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico, entre os dias 05 a 07 de
novembro, na cidade de Petrópolis.
Admitimos ser esta uma forma de estimular os eventos e que a
produção acadêmica tenha uma maior visibilidade, ou seja, a
partir do momento em que não apenas publicamos os textos nos
anais do evento, ampliamos a divulgação da pesquisa científica
no Direito através de um livro.
Este modelo se deu, em grande parte, à aceitação que estamos
percebendo em relação ao Direito Eletrônico. Em um passado
não muito distante, a academia e os profissionais estavam
afastados da ideia de um direito que trabalhasse com tecnologia.
Desde 2002, quando fundamos o IBDE, percebemos que havia
uma grande resistência.
Paulatinamente, contudo, a curiosidade pelo tema foi
contagiante. E nada melhor para a pesquisa do que a curiosidade.
A partir, então, de marcos como processo eletrônico, a
regulamentação de algumas espécies de crimes eletrônicos, o
monitoramento eletrônico como medida cautelar penal, e,
finalmente, o Marco Civil da Internet, propulsionaram a
pesquisa.
Mas, admitimos, ainda é incipiente a pesquisa na área do Direito
Eletrônico, e, por que não dizer, a ideia de não haver uma
especialidade, mas que todas as áreas do Direito passem a
valorizar as novas tecnologias. Ao que tudo indica, pelos textos
inseridos neste livro, percebemos esta evolução. Partimos da
ideia de um Direito Eletrônico, para a sua inserção nos demais
ramos do Direito.
Com isto, não estamos afirmando que o IBDE deixará de existir
ou de utilizar a denominação Direito Eletrônico. Ao contrário,
tudo o quanto se vivencia nestes dias de congresso e pelos textos
que apresentamos, somente nos fortalece a ampliar o instituto e
os eventos em todos os rincões deste nosso lindo país.
A partir de agora, não temos mais dúvidas de que o marco está
fundado e devidamente delimitado, ampliando suas fronteiras
para toda a América Latina.
Não poderíamos deixar de registrar, nesta apresentação, nossos
agradecimentos a todos que participaram desta produção.
Agradecemos à FIRJAN, patrocinadora oficial do evento. Nossos
patrocinadores Tribuna de Petrópolis e Sermograf, agradecemos
por todo o empenho. Ao Município de Petrópolis e à Fundação
de Cultura, que nos apoiou durante o evento.
BANK foi um parceiro sem precedentes, produzindo todo o
material gráfico, e, por fim, a editoração desta obra.
O Laboratório Fluminense de Estudos Processuais da UFF, que,
sem medo de errar, deu um grande passo na pesquisa do processo
eletrônico, além dos demais atributos deste grande corpo de
pesquisadores de uma das mais importantes universidades do
mundo.
Agradecemos, em verdade, a todos, sem exceção, que acreditam
no trabalho que desenvolvemos desde 2002.
Que nosso trabalho seja o de todos. E que todos os trabalhos
sejam, sempre, dignos do mais alto respeito.
José Carlos de Araújo Almeida Filho
Presidente do IBDE. Novembro de 2014
ÍNDICE SISTEMÁTICO
Prefácio ................................................................................................ v
Apresentação ....................................................................................... x
I. INTIMAÇÃO VIA PORTAL OU POR DIÁRIO DA JUSTIÇA
ELETRÔNICO? UMA ANÁLISE DOS ARTIGOS 4º E 5º DA LEI
11.419/2006. José Carlos de Araújo Almeida Filho.
.............................................................................................................. 1
II. A LEI 11.419/2006 E SUAS IMPLICAÇÕES PARA O EXERCÍCIO DA
ADVOCACIA À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA. Angelo
Setaro
Soares
Masullo
e
Isadora
Grumbt
Najjar.................................................................................................. 21
III. O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE NO PROCESSO JUDICIAL
LETRÔNICO E O DIREITO À PRIVACIDADE. Jurema Schwind
Pedroso Stussi e Cibele Carneiro da Cunha Macedo Santos
............................................................................................................ 40
IV. OBSOLESCÊNCIAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM
RAZÃO DO PROCESSO ELETRÔNICO. Silvano Ghisi.
............................................................................................................ 58
V. O MARCO CIVIL E A PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS:
COERÊNCIAS COM OS PLS 4060/2012 E 3558/2012. Marco A. R.
Cunha e Cruz e Jéffson Menezes de Sousa. ...................................... 78
VI. MODELOS DE REGULACION DE PROTECCION DE DATOS
PERSONALES. Énfasis en el modelo adoptado por Colombia. Claudia
Milena Botero Giraldo. ......................................................................108
VII. A DEFESA CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR E A LEI N°
12.414/2011 (CADASTRO POSITIVO): BANCO DE DADOS,
PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS E RELAÇÕES DE CONSUMO.
Afonso Carvalho de Oliva e Marco A. R. Cunha e Cruz..................... 130
VIII. INTIMIDADE E PRIVACIDADE NA INTERNET EM FACE DO
MARCO CIVIL (LEI 12.965/14). Marcelo Xavier de Freitas
Crespo...............................................................................................159
IX. OS DESAFIOS DAS NOVAS TECNOLOGIAS NO ÂMBITO DAS
RELAÇÕES PROCESSUAIS. Lucas Bafi Ferreira Pinto................. 187
X. REPRESENTAÇÕES SOCIAIS E A VIOLÊNCIA DE GÊNERO NAS
REDES SOCIAIS. Salete Casali Rocha e Daniela E. Urio Mujahed
...........................................................................................................206
XI. DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL, FRATERNIDADE E
CONSUMISMO VIRTUAL. Tatiana Fernandes Dias da Silva e Ana
Paula Bustamante .............................................................................231
XII. O DIREITO AO ESQUECIMENTO FRENTE AOS MECANISMOS
DE BUSCA DENTRO DA INTERNET. Guilherme Tomizawa ............247
Processo e Conexões Humanas
INTIMAÇÃO VIA PORTAL OU POR DIÁRIO DA JUSTIÇA
ELETRÔNICO? UMA ANÁLISE DOS ARTIGOS 4º E 5º DA LEI
11.419/2006.
José Carlos de Araújo Almeida Filho 1
RESUMO: Trabalhamos, no presente texto, a duplicidade de
intimação no processo judicial eletrônico, ou seja, se a mesma se
dá de acordo com o art. 4º ou de acordo com o art. 5º, da Lei
11.419/2006. Trazemos, com a finalidade de desenvolver o texto,
um caso prático, a fim de demonstrar a propriedade da
investigação.
PALAVRAS-CHAVE: processo eletrônico; intimação
ABSTRACT. We work in this text, the duplicity of the electronic
judicial intimation process, ie, whether it occurs in accordance
with art. 4 or in accordance with art. 5 of Law 11,319 / 2006.
Bring, in order to develop text, a case, in order to demonstrate
the property of research.
KEY WORDS: electronic procedure; intimation
INTRODUÇÃO
Ainda que o método de análise não seja o melhor, temos
observado, através das redes sociais, que há um desconforto dos
profissionais da advocacia no que tange à intimação realizada nos
termos da Lei 11.419/2006. Contudo, a análise tem sido realizada
em diversos grupos de discussão, que tratam da informatização
judicial do processo, o que não deixa de ser um indicador para a
pesquisa. Também, no que diz respeito às conclusões em relação
ao problema da intimação ficta do art. 5º da lei do processo
1
Professor de Direito Processual da Universidade Federal Fluminense
(UFF), lecionando a disciplina de Processo Eletrônico. Presidente do
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico. Membro fundador do
Laboratório Fluminense de Estudos Processuais da UFF. Mestre em
Direito e doutorando no PPGSD da UFF.
1
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
eletrônico, os grupos de debate na Internet apontam este
desconforto e a intenção do Poder Judiciário em eliminar o Diário
da Justiça.
Ao analisarmos a norma, podemos observar que há, no
mínimo, uma antinomia interna, como tantas outras 2 que se
observam.
O objetivo deste estudo é desmitificar a ideia de uma
intimação ficta, a ser realizada através do portal do Poder
Judiciário, como forma de intimação pessoal.
Com o fim de tratar da questão relativa a uma possível
intimação ficta, tratamos da intimação pessoal e analisamos
algumas decisões já proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça,
em relação às modalidades de intimação.
Admitimos, finalmente, que a Lei 11.419/2006, deveria
ser reformulada, e, por certo, o Código de Processo Civil, cujo
projeto de lei tramita desde 2010, não deu a devida atenção a
questões de extrema importância, especialmente quando se está
diante de um dos grandes problemas do processo, ou seja, o
prazo.
E assim admitimos porque são vários os dispositivos da
Lei 11.419/2006, que deveriam ser revogados e reformulados.
I. DA INTIMAÇÃO
Com o advento da Lei 11.419/2006, passamos a perceber
que determinados conceitos do Direito Processual passaram a ter
mais importância, especialmente quando a norma em análise
possui uma terminologia não muito jurídica, ou, em outras
palavras, com termos equivocados, de má técnica legislativa. É o
caso, por exemplo, do art. 10, que, ao invés de tratar do protocolo,
afirma que o advogado poderá distribuir, sem intervenção (do
Poder Judiciário), a petição inicial. Sem dúvida, um erro grave.
Ao mesmo passo, percebemos a confusão relativa à
intimação e sua publicidade, através da exteriorização através do
Diário Oficial – agora, Diário da Justiça Eletrônico.
2
Cf. tratamos anteriormente. ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo
Almeida. Processo Eletrônico e Teoria Geral do Processo Eletrônico.
A informatização judicial no Brasil. 4ed., 2011. Forense, RJ.
2
Processo e Conexões Humanas
Intimação é o ato pelo qual se dá ciência aos sujeitos do
processo, nos termos do art. 234 do CPC, “pelo qual se dá ciência
a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe
de fazer alguma coisa”. Conforme ressalta Leonardo Greco 3, a
intimação não se aplica aos juízes e aos auxiliares permanentes.
A fim de desenvolver a hipótese deste estudo, é
importante analisarmos a intimação pessoal, uma vez que o § 6o,
do art. 5º, da Lei 11.419/2006, afirma que as intimações
realizadas pelo portal, serão consideradas pessoais, para os
efeitos legais.
Como há um debate, em especial com a intenção do
Poder Judiciário em suprimir o Diário da Justiça eletrônico, é
importante destacar a natureza da intimação pessoal.
Antes, contudo, é importante destacar que a hipótese
prevista no art. 4º da lei, pretendia a eliminação do Diário da
Justiça em meio físico, ou seja, em papel. Isto porque quando da
edição da Lei 11.419/2006, não se poderia imaginar que todos os
tribunais, sem exceção, fossem adotar o DJe. O certo é que os
tribunais eliminaram o papel e passaram a utilização o Diário da
Justiça eletrônico.
Analisemos a intimação pessoal.
I.A. DA INTIMAÇÃO PESSOAL
Diante da dicotomia entre os artigos 4º e 5º da lei, já que
ambos tratam de comunicação do ato processual,
especificamente, da intimação, é importante elaborarmos uma
distinção entre a intimação e sua publicidade.
Por intimação pessoal, temos certo que é aquela realizada
à parte, ao Ministério Público e à Defensoria Pública. Pode ser
que o advogado, quando tenha ciência inequívoca, seja intimado
pessoalmente. Tal ocorre quando tem vista dos autos, em cartório
ou fora dele.
Neste caso, deverá o escrivão certificar que o advogado
teve acesso aos autos, e, portanto, foi do ato processual
cientificado. Contudo, quando se está diante de um procedimento
3
GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. Introdução ao
Direito Processual Civil. Vol. I, 2. Ed. Forense, RJ: 2010.
3
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
informatizado, a regra do art. 5º cria uma ficção jurídica que não
se pode admitir, mas que pode ter uma explicação.
Ao que tudo indica, nunca nos demos conta de que as
intimações realizadas na pessoa do advogado não podem ser
consideradas pessoais, porque, de fato, a comunicação do ato
processual, em relação a determinadas condutas processuais,
deve ser realizada à parte e não ao advogado constituído.
Trazemos, como exemplo do que afirmamos, a súmula
410 do STJ:
A prévia intimação pessoal do devedor
constitui condição necessária para a
cobrança
de
multa
pelo
descumprimento de obrigação de fazer
ou não fazer.
A partir da necessária intimação da parte, parece-nos
claro que a intimação realizada na pessoa do advogado não é
pessoal, mas já se constitui em uma ficção jurídica de que o
advogado, representando a parte, teve ciência do ato processual.
Por outro lado, quando se afirma que o Ministério
Público e a Defensoria Pública serão intimados pessoalmente,
assim se dá porque seria impossível, diante do excesso de
demandas que temos em andamento, dar ciência do ato através
do Diário da Justiça. Desta forma, serão os órgãos intimados
pessoalmente. Neste caso, entendemos que é a ciência para a
prática do ato a ser efetivada pelo Ministério Público – quando
parte –, para que se manifeste como fiscal da lei, e, no caso da
Defensoria Pública, para que o assistido tenha ciência da prática
do ato.
À exceção do Ministério Público, quando parte no
processo, não podemos entender que esta intimação seja
considerada pessoal, mas através do representante. Não se trata
de uma intimação que poderemos conceituar como direta à parte,
mas através de um representante, para a parte.
Por intimação pessoal, a fim de evitar maiores confusões,
esta deverá ocorrer na pessoa do demandado.
Um exemplo na jurisprudência acerca da diferença entre
a intimação pessoal e a intimação na pessoa do defensor:
4
Processo e Conexões Humanas
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE
INTIMAÇÃO
PESSOAL
DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
RÉU SOLTO. NULIDADE NÃO
CONFIGURADA.
INTIMAÇÃO,
VIA IMPRENSA OFICIAL, DO
DEFENSOR.
SUFICIÊNCIA.
ARTIGO 392, II, DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.
I - Consoante o entendimento desta
Corte e literalidade da lei - art. 392, II,
do Código de Processo Penal - no caso
de réu solto, é suficiente a intimação de
seu defensor constituído, via imprensa
oficial, da sentença condenatória.
II - A decisão agravada não merece
reparos, porquanto proferida em
consonância com a jurisprudência
desta Corte Superior.
III - Agravo Regimental improvido.
(AgRg no RHC 40.667/SP, Rel.
Ministra REGINA HELENA COSTA,
QUINTA TURMA, julgado em
26/08/2014, DJe 29/08/2014)
Portanto, não temos dúvida de que intimação pessoal é
aquela realizada na pessoa do demandante, seja por correio, seja
por oficial de justiça. A intimação realizada ao advogado não é
pessoal, mas uma intimação mediata.
Contudo, a forma pela qual os tribunais estão
cientificando os advogados poderá chegar ao cúmulo de violar o
amplo direito de defesa e o contraditório.
I.B. INTIMAÇÃO PESSOAL: MEDIATA E IMEDIATA
Desta forma, podemos, então, admitir que há duas
modalidades de intimação pessoal, ou seja, a mediata e a
5
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
imediata. Ao admitirmos que o advogado será intimado
pessoalmente, teremos uma intimação mediata, porque, em
verdade, a não ser atos de natureza processual, devem ser
efetivados na pessoa das partes. A imediata seria a intimação da
parte, sem o intermédio do advogado.
Ainda que o CPC preveja que a intimação, nas
localidades aonde não haja Diário Oficial 4 se realize
pessoalmente ao advogado (art. 237), o certo é que a regra está
prevista no art. 238, e, desta forma, a intimação pessoal é aquela
efetuada na pessoa do demandante:
Art. 238. Não dispondo a lei de outro
modo, as intimações serão feitas às
partes, aos seus representantes legais e
aos advogados pelo correio ou, se
presentes em cartório, diretamente
pelo escrivão ou chefe de secretaria
A intimação, desta forma, é meio de comunicação do ato
processual destinado à parte – intimação imediata. E, em
havendo advogado constituído nos autos, por regra, a intimação
far-se-á através deste – intimação mediata.
O Novo CPC, ao tratar da intimação da Defensoria
Pública e de seus assistidos, reforça a nossa ideia de que a
intimação pessoal pode ser mediata e imediata:
Art. 186. A Defensoria Pública gozará
de prazo em dobro para todas as suas
manifestações processuais.
(...)
§ 2º A requerimento da Defensoria
Pública, o juiz determinará a intimação
pessoal da parte patrocinada quando o
ato
processual
depender
de
providência ou informação que
somente por ela possa ser realizada ou
prestada.
4
O CPC é de 1973, e, por certo, tal previsão não se presta aos dias
atuais.
6
Processo e Conexões Humanas
(...)
No caso da Defensoria Pública, o ato deverá ser
realizado, pessoalmente, na pessoa do assistido quando depender
dele para a prática do ato em questão. Tem-se, portanto, no
conceito de intimação pessoal, uma necessária distinção, que
preferimos chamar de mediata e imediata.
Com o intuito, finalmente, de elidir a ideia de uma
intimação ficta, criada no art. 5º, da Lei 11.419/2006, devemos
lembrar que o jus postulandi persiste nos Juizados Especiais (Lei
9099/95) e na Justiça do Trabalho. Desta forma, a se admitir a
intimação pelo portal, como sendo o meio de intimação das
partes, estaremos eliminando a ideia de a parte ser intimada pelo
correio (regra) ou por oficial de justiça, fazendo vigorar uma
intimação, que, por certo, demanda a contratação de um
certificado digital.
Novas questões acerca de acesso à justiça, que
admitíamos superadas, poderão surgir, a partir da ideia deturpada
do art. 5º.
II. PROBLEMAS ATUAIS EM RELAÇÃO À INTIMAÇÃO PESSOAL
DO ARTIGO 5º DA LEI 11.419/2006
As duas jurisprudências abaixo colacionadas
demonstram o grave risco de termos a intimação realizada por
portal, como sendo considerada pessoal, até mesmo porque em
matéria de recurso especial, segundo a orientação jurisprudencial
(Súmula 07), a questão será de reexame de provas. Sem dúvida,
manifestamos, aqui, severas críticas quanto a este
posicionamento, porque, se estamos diante de possível nulidade,
com prejuízo à parte, não podemos adotar uma jurisprudência
defensiva, ao ponto de não serem apreciadas questões
importantes nesta fase de informatização em nosso país.
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
EM AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
RECURSO
INTEMPESTIVO. INTERPOSIÇÃO
ALÉM DO QUINQUÍDIO LEGAL.
TERMO A QUO.
7
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO DE
JUSTIÇA
ELETRÔNICO.
RECORRENTE QUE FIRMA QUE A
INTIMAÇÃO FOI REALIZADA
NOS MOLDES DO ART. 5º DA LEI
N.
11.419/2006.
FALTA
DE
EVIDÊNCIA.
EXTRATO
COLACIONADO
QUE
NÃO
PROVA O ALEGADO.
1. Nos termos do art. 4º da Lei n.
11.419/2006, a publicação em Diário
de Justiça eletrônico substitui qualquer
outro meio e publicação oficial, para
quaisquer efeitos legais, à exceção dos
casos que, por lei, exigem intimação ou
vista pessoal.
2. Apesar de o recorrente alegar que a
intimação eletrônica não ocorreu na
data em que publicada a decisão no
Diário de Justiça eletrônico, mas em
momento subsequente - por intermédio
de portal específico, na forma do art. 5º
da Lei n. 11.419/2006 -, não logrou
provar o alegado.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 469.738/RJ, Rel.
Ministro
SEBASTIÃO
REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado
em 20/03/2014, DJe 10/04/2014)
PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL.
MANDADO
DE
SEGURANÇA. PROCEDIMENTO
DE TOMADA DE CONTAS.
INTIMAÇÃO
VIA
DIÁRIO
ELETRÔNICO.
QUESTÃO
DECIDIDA
MEDIANTE
INTERPRETAÇÃO DE NORMAS
DO REGIMENTO INTERNO DO
8
Processo e Conexões Humanas
TRIBUNAL
DE
CONTAS
ESTADUAL.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA
DE COTEJO ANALÍTICO.
1. É inviável o conhecimento do
recurso especial quando decidido o
acórdão recorrido por fundamentação
embasada
exclusivamente
em
interpretação de normas infralegais.
2. É distinta a intimação feita por meio
eletrônico em portal próprio, na forma
do art. 5º da Lei n.º 11.419/06, daquela
realizada mediante publicação em
Diário Eletrônico.
3. Aferir se houve ou não intimação
pessoal na forma do art. 5º da Lei n.º
11.419/06 (por meio eletrônico em
portal próprio) exige o reexame do
contexto fático-probatório dos autos,
tendo em vista ter a Corte de origem se
limitado à apreciação da legalidade da
intimação via Diário Eletrônico.
Incidência do óbice da Súmula 7/STJ.
4. O conhecimento da divergência
jurisprudencial
pressupõe
demonstração, mediante a realização
do devido cotejo analítico, da
existência
de
similitude
das
circunstâncias fáticas e do direito
aplicado nos acórdãos recorrido e
paradigmas, nos moldes dos arts.
541 do CPC e 255 do RISTJ.
5. Recurso especial não conhecido.
(REsp 1354877/RS, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe
14/10/2013)
A questão passa por aspectos pragmáticos. E assim
afirmamos porque, acaso haja uma perda de prazo, por exemplo,
9
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
poder-se-ia afirmar que sendo o processo totalmente eletrônico,
a intimação deveria ocorrer nos moldes do art. 5º. Por outro lado,
nos termos do art. 4º, em havendo Diário da Justiça eletrônico,
não se olvida que ele supre qualquer outro meio de intimação.
Reforçamos nossas críticas quanto à jurisprudência
defensiva, porque, no caso, a partir do momento em que houver
uma pacificação quanto a obrigatoriedade de publicação por
meio do Diário da Justiça eletrônico, as controvérsias se
dissiparão.
Por outro lado, a prática tem demonstrado que as partes
podem ser surpreendidas com as duas modalidades de
comunicação do ato processual. A respeito do tema, fomos
consultados por um advogado que teve, exatamente, este
problema, ou seja, ainda que o processo fosse totalmente
eletrônico, vinha o mesmo recebendo as publicações através do
DJe. A partir de um determinado momento, passa a receber as
intimações através do portal, e, por esta razão, em tese, teria
perdido um prazo, de extrema importância, porque não foi
regularmente intimado da sentença prolatada, tendo sido
intimado fictamente nos termos do art. 5º.
Analisemos a situação.
II.A. A ANÁLISE DE UM CASO CONCRETO
A consulta que nos foi solicitada 5, dizia respeito a um
processo eletrônico, no qual as intimações estavam sendo
publicadas no DJe. A partir da prolação da sentença, as
publicações passam a ser publicadas – se é que se pode admitir
tal prática publicação –, através do portal.
Em um primeiro momento, admitimos, neste caso, o
elemento surpresa, ou seja, a parte (no caso, o advogado), vinha
sendo intimada pelo órgão oficial, e, em determinado momento,
exatamente quando da prolação da sentença, passa a ser intimado
pelo portal.
O ideal do processo é a pacificação dos conflitos. Desta
forma, se não houver uma segurança quanto à forma de
intimação, os recursos serão manejados, vez por outra, em
virtude da aplicação equivocada da Lei 11.419/2006. Ou seja,
5
Originais em nosso poder.
10
Processo e Conexões Humanas
uma vez implantado o DJe, este é o meio de publicização do ato
intimação.
Podemos, até, afirmar que o portal viola ao art. 93, IX,
da Constituição, por inexistência de publicidade.
Em relação ao caso trazido para exame, a fundamentação
da peça de impugnação, conclui:
“Nos termos do art. 4º, § 2o , da Lei
11.419, de 2006, verifica-se que:
§ 2o A publicação eletrônica na forma
deste artigo substitui qualquer outro
meio e publicação oficial, para
quaisquer efeitos legais, à exceção dos
casos que, por lei, exigem intimação ou
vista pessoal. E, intimação pessoal,
aquela que deve ocorrer na pessoa da
parte, do Ministério Público ou em
casos defendidos pela Defensoria
Pública O que significa dizer que, a
partir do momento em que há Diário da
Justiça Eletrônico, não se pode cogitar
de uma pseudo intimação, a ser
admitida, inclusive, como ficta.
A regra, portanto, a ser aplicada, é a do
art. 4º e não a do art. 5º, até porque,
repita-se, nestes autos, já houve
intimações pelo DJe.
De fato, não fosse a norma em questão,
ou seja, a Lei 11.419/2006, que prevê a
publicação no DJe como a válida, em
caso de duplicidade de intimação,
deve-se afirmar que o impugnante foi
prejudicado e induzido em erro, posto
ter havido publicações naquele órgão.
A respeito, já decidiu o STJ:
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO
DO
ART.
535
DO
CPC.
11
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
DEFICIÊNCIA
NA
FUNDAMENTAÇÃO.
SÚMULA
284/STF. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO
DO NOME E ENDEREÇO DE
ADVOGADO.
PETIÇÃO
DO
AGRAVADO REQUERENDO SUA
HABILITAÇÃO
NOS
AUTOS.
SUPRIMENTO (ART. 524, III, DO
CPC).
PRECEDENTES.
TEMPESTIVIDADE.
RECURSO
INTERPOSTO
PELA
VIA
ELETRÔNICA.
FALHA
NO
SISTEMA
ELETRÔNICO.
REEXAME
DO
CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA
SÚMULA 7/STJ. ALÍNEA "C". NÃO
DEMONSTRAÇÃO
DA
DIVERGÊNCIA.
(...) 4. Quanto à tempestividade do
Agravo de Instrumento interposto pelo
ora agravado, a Corte local, no caso
concreto, rejeitou a preliminar sob a
seguinte motivação: De fato, o recurso
foi interposto primeiramente perante o
juízo agravado, em função de existir no
sítio do SISTEMA PROJUDI
(processo judicial eletrônico) um ícone
que possibilitava a interposição
eletrônica do recurso para o 2º grau, o
que induziu o agravante ao erro,
conforme alegado por ele em suas
razões, por se tratar de processo
judicial eletrônico. Alertado de que
havia se equivocado, o agravante
corrigiu
seu
erro,
interpondo
novamente o recurso, perante o órgão
adequado, com prejuízo, contudo, do
prazo recursal, que já estava esgotado.
(...) entendo justo que o recurso do
agravante
seja
considerado
12
Processo e Conexões Humanas
tempestivo, evitando, assim, que seja
prejudicado por falha do sistema (fls.
194-195, e-STJ). 5. In casu, a instância
de origem decidiu a controvérsia
fundamentada no conjunto fáticoprobatório dos autos. Assim, para
infirmar a conclusão assentada no
acórdão regional, seria necessário o
reexame dos autos, o que encontra
óbice na Súmula 7/STJ. (AGARESP
201202724118,
HERMAN
BENJAMIN, STJ - SEGUNDA
TURMA, DJE DATA:22/05/2013
..DTPB:.)
Em sua obra, Processo Eletrônico e
Teoria Geral do Processo Eletrônico.
A informatização judicial no Brasil
(Forense, 5aed, 2014), José Carlos de
Araújo Almeida Filho afirma:
“Com a criação do Diário da Justiça
na modalidade eletrônica, além de se
reduzirem os custos com o
processamento dos feitos e impingir
maior celeridade ao processo, uma vez
que os Tribunais poderão criar sistema
de certificação digital nos autos –
sempre pela ICP-Brasil –, as
informações prestadas nos sítios serão
dotadas
de
credibilidade.
Credibilidade é o termo mais
apropriado, porque a jurisprudência,
como vimos no item anterior, não
conferia tal adjetivo aos seus sítios.
Nos termos do parágrafo 2º do art. 4º,
a publicação no Diário da Justiça
eletrônico substitui qualquer outro
meio, Ressalva-se, contudo, a
intimação pessoal.
(...)
13
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Frise-se, então, que o prazo para a
prática de qualquer ato processual em
virtude de intimação por Diário, será
contado a partir da publicação na
modalidade eletrônica. Contrario
sensu, acaso optante pelo Processo
Eletrônico e a publicação ocorrer nesta
modalidade, ou seja, on-line, a
publicação posterior não poderá
validar o ato e, com isto, sobrepor-se
aos efeitos da preclusão, porque o que
se pretende é a celeridade processual.
Mas o Processo Eletrônico pode ser
total ou parcialmente realizado desta
forma. O parágrafo 2º do art. 4º poderia
suprimir qualquer discussão acerca do
meio realizado, ou seja, a comunicação
eletrônica dispensa qualquer outra
modalidade de comunicação.”
Não se olvida, pois, que a não
comunicação do ato processual por
meio do Diário da Justiça Eletrônico,
culmina com sua nulidade, violandose, assim, ao disposto no art. 4º,
parágrafo segundo, da Lei 11.419, de
2006.”
A falta de técnica legislativa da Lei 11.419/2006,
provocou, sem qualquer dúvida, uma dicotomia interna, em
relação às formas de exteriorização do ato processual.
Entendemos que o art. 5º somente pode ser aplicado acaso não
haja Diário da Justiça eletrônico.
Por outro lado, não somos favoráveis à eliminação do
DJe, porque, como já afirmamos, seria uma violação ao princípio
da publicidade.
Admitimos que estas considerações e as experiências
vivenciadas por uma grande parcela dos advogados 6, deva ser
6
É importante destacar que o método de análise, como afirmado na
introdução, pode não ser o mais ortodoxo, uma vez ter sido procedido
14
Processo e Conexões Humanas
levada em consideração pelo Poder Judiciário, especialmente em
face da redação do art. 18, da Lei 11.419/2006, que permite a
regulamentação pelo Poder Judiciário.
III. A INTIMAÇÃO NO PROCESSO ELETRÔNICO DEVE
OBEDECER AO COMANDO DO ARTIGO 4º, DA LEI 11.419/2006
Analisadas as questões práticas e as novas modalidades
de intimação trazidas com a Lei 11.419, de 2006, em um primeiro
momento é preciso reforçar uma crítica ao Novo CPC. Ao que
tudo indica, os legisladores não se preocuparam com a
informatização, elaborando um novo código que nasce – se bem
que ainda não foi, sequer, votado – ultrapassado. As questões
envolvendo as novas tecnologias e o direito apresentam-se
expurgadas de nosso cenário jurídico, não se sabendo o real
motivo para um desprezo legislativo acerca do tema.
O Novo CPC poderia, sem qualquer dúvida, solucionar
as questões até então apresentadas, pacificando o entendimento
acerca da publicização dos atos processuais. Até mesmo porque,
a intimação ficta não pode ser considerada forma de
exteriorização e comunicação do ato processual, porque não está
acessível a todos. Em outro ponto, podemos afirmar que a
idealização de cadastro junto ao Poder Judiciário não é uma
faculdade, mas a única forma de se trabalhar no processo
eletrônico.
Como detalhamos julgados anteriormente, admitimos
importante as decisões emanadas do STJ, no que tange à dispensa
de qualquer outra forma de comunicação do ato processual, a
partir do momento em que haja a edição do DJe.
através de comentários e insatisfações manifestados em redes sociais.
Contudo, muitos dos relatos, foram extraídos de grupos de advogados
que vivenciam a prática do processo eletrônico. Por outro lado,
adotamos, aqui, experiências já experimentadas e outros relatos
contidos em listas de discussões, com a presença de todos os atores do
processo. A conclusão, portanto, é a de que o DJe não pode ser
eliminado e que o art. 5º não pode ser adotado como regra,
15
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
PROCESSUAL
CIVIL.
INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO.
RECURSO INTEMPESTIVO.
1. Não se conhece do agravo
regimental
interposto
intempestivamente, nos termos do art.
4º, §§ 3º e 4º da Lei nº 11.419/06.
2. O teor dessa norma expressa que a
publicação do DJe, à exceção dos
casos que exigem intimação ou vista
pessoal, dispensa qualquer outro meio
e publicação oficial para a produção
dos efeitos legais.
Agravo regimental não conhecido.
(AgRg no AREsp 439.297/PR, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em
11/03/2014, DJe 18/03/2014)
PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO
FISCAL - BLOQUEIO DE ATIVOS
FINANCEIROS PELO SISTEMA
BACENJUD
INTIMAÇÃO
PESSOAL DO REPRESENTANTE
DA FAZENDA ESTADUAL PRERROGATIVA PREVISTA NO
ART. 25 DA LEI 6.830/1980 - NÃO
APLICAÇÃO DA LEI 11.419/2006.
1. A intimação dos membros da
Fazenda do Estado deve ser feita
pessoalmente, nos termos do art. 25 da
Lei de Execuções Fiscais.
2. O § 2° do art. 4° da Lei 11.419/2006,
que trata da informatização do
processo judicial, estabelece que a
publicação em Diário de Justiça
eletrônico substitui qualquer outro
meio e publicação oficial, à exceção
dos casos que, por lei, exigem
intimação ou vista pessoal.
16
Processo e Conexões Humanas
3. Recurso especial provido.
(REsp 1284869/SP, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe
14/08/2013)
A fim de caminharmos para uma conclusão, temos a
convicção de que a intimação pelo Diário da Justiça eletrônico é
o modelo admitido pelo legislador, não podendo coexistirem
duas formas de comunicação dos atos processuais, inclusive a
fim de garantir a segurança jurídica.
Não duvidamos, por outro lado, que uma ideia de
duplicidade de intimação foi fruto da coexistência, no ano de
2006, do processo físico com a transmutação para o processo
informatizado. E, ainda, a coexistência do Diário de Justiça e do
Diário da Justiça eletrônico. Desta forma, pretendeu o legislador,
adotar o modelo eletrônico ao invés do formato em papel.
Contudo, em que pese nosso conhecimento em relação
ao processo legislativo, o certo é que não podemos permitir a
coexistência de duas formas de intimação no processo eletrônico.
E, a partir do momento em que a redação do parágrafo segundo,
do art. 4º, é bem clara, prevalece a publicação pelo DJe,
independentemente de qualquer outra.
CONCLUSÃO
Pesquisamos atos processuais por meios eletrônicos
desde 2002. Com a tramitação do PL 5828/2001, muitas
inserções foram procedidas, sem que, à época, houvesse uma
maturidade na tramitação dos processos por meio informatizado.
Sabemos, sim, que a Lei 10.259/2001 já se encontrava
em vigor, com previsão de atos por meios eletrônicos, em seu art.
8º. Contudo, a experiência nos apontou que apenas o TRF da 4ª
17
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Região adotou o sistema, que, à época, era conhecido como eproc.
A partir das experiências com o e-proc, e, levando-se em
consideração que o Poder Público era intimado, inclusive por email, pretendeu-se inserir a prática na Lei 11.419/2006, mas com
consequências catastróficas. Assim afirmamos porque não é
possível coexistir duas modalidades de intimação, pouco
importando se o processo é eletrônico ou físico.
Ainda que seja totalmente eletrônico o processo, deverá
a intimação se proceder por meio do Diário da Justiça eletrônico.
Esta é a conclusão, a partir do texto legal. Relativamente à
prática, temos observado que há muitos advogados perdendo
prazos em virtude da confusão que se provoca quando se está
diante da malsinada intimação ficta, processada pelo portal.
A ideia do legislador, por certo, foi comparar a vista dos
autos com seu acesso por meio eletrônico. Mas, a infelicidade ao
transcrever o artigo e permitir uma intimação ficta, é de tal forma
prejudicial que não pode prevalecer.
Por esta razão que sempre tecemos nossas críticas ao
Novo CPC, que não se preocupou com a informatização. Quem
sabe, agora, não seja o momento de se dar uma atenção, antes que
o mesmo seja votado no Congresso?
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Processo Civil. V. I. 5. ed. São Paulo: RT, 2002.
_____. Sentença Civil. Liquidação e Cumprimento. São Paulo:
RT, 2006.
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à 2ª Fase da Reforma do Código de Processo Civil. 2. ed.
São Paulo: RT, 2002.
_____;_____; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves
Comentários à Nova Sistemática Processual Civil – 2. São
Paulo: RT, 2006.
20
Processo e Conexões Humanas
A LEI 11.419/2006 E SUAS IMPLICAÇÕES PARA O EXERCÍCIO DA
ADVOCACIA À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA
Angelo Setaro Soares Masullo 1
Isadora Grumbt Najjar 2
RESUMO: O presente artigo busca trazer as consequências
práticas e teóricas, de forma breve e objetiva, que surgem com o
advento da Lei 11.419/2006 e do Processo Eletrônico em relação
a regulamentação feita pelos diversos Tribunais no Brasil e suas
incompatibilidades, bem como as mudanças oriundas da nova
sistemática de contagem do prazo processual, trazendo correlato
a cada tema o entendimento da jurisprudência pátria em conjunto
com uma interpretação crítica sobre o assunto, com o objetivo de
aprimorar o debate e construir um Processo Eletrônico que,
priorizando seus usuários e destinatários e com respeito as
garantias constitucionais, ajude a dar celeridade e eficiência ao
Poder Judiciário nacional.
PALAVRAS-CHAVE: Lei 11.419/2006. Processo Eletrônico.
Incompatibilidade da regulamentação dos Tribunais. Prazos
processuais.
ABSTRACT: The present article aims to convey practical and
theoretical consequences, in a brief and objective manner, that
appear with the advent of the Law 11.419/2006 and the
Electronic Process in relation to the regulation made by several
courts in Brazil and its incompatibilities, as well as the changes
derived from the new counting system of procedural delay,
presenting a correlate to each theme the understanding of the
national jurisprudence together with a critical interpretation of
this subject, aiming at improving the debate and constructing an
Eletronic Process that, prioritizing its users and recipients and
1
Advogado; bacharel em Direito pela UFF; pós-graduando em Direito
Processual Civil pela Universidade Candido Mendes; e residente
jurídico da Procuradoria Geral do Município de Niterói/RJ.
2
Graduanda em Direito pela UFF; monitora da disciplina Processo
Eletrônico; e estagiária do Departamento de Contencioso da
Financiadora de Estudos e Projetos - Finep.
21
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
with respect to the constitutional guarantees, contribute in giving
rapidity and efficiency to the national Judiciary.
KEY-WORDS: Law 11.419/2006. Electronic Process.
Incompatibility of courts regulation. Procedural delay.
INTRODUÇÃO E CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES.
A tecnologia avança no dia a dia trazendo sempre
novidades e novas formas de fazer as tarefas cotidianas de
maneira mais rápida, eficaz e econômica. Carros, celulares,
computadores evoluem rapidamente buscando mais praticidade
e conforto aos seus destinatários finais. Todos os novos
instrumentos tecnológicos são desenvolvidos em prol de facilitar
as necessidades do homem.
Ocorre que da mesma forma como esta ciência evolui, as
relações jurídicas também vão ganhando novos sentidos, novas
velocidades, novos paradigmas. Contratos são acordados em
segundos entre pessoas em lados opostos do mundo, assim como
os próprios computadores são capazes de realizar operações sem
a necessidade de auxílio humano. Correndo ao lado disto está o
Direito, as legislações e o Poder Judiciário, que tem o dever de
seguir essa onda evolutiva e estar preparado para dirimir novos
conflitos que surgem, sem precedentes e muitas vezes nunca nem
imaginados serem possíveis de existir.
O processo judicial eletrônico surge como resultado
dessa busca do Poder Judiciário em evoluir junto com a
sociedade, usando a tecnologia como aliada em conseguir aquilo
que todos buscamos em novas tecnologias: eficiência, celeridade
e praticidade. As criticas aos Tribunais no Brasil são intensas no
sentido da demora em prover a tutela jurisdicional. A Emenda
Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, trouxe,
inclusive, para o rol de garantias fundamentais do artigo 5º, em
seu inciso LXXVIII, o direito a razoável duração do processo e
aos meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Desse mesmo modo, a Lei nº 11.419, de 19 de dezembro
de 2006, surge como última lei que regulamenta a informatização
do processo judicial como um todo, instrumento que visa dar
celeridade ao trâmite judicial, dispondo sobre o processo
22
Processo e Conexões Humanas
eletrônico, a comunicação dos atos processuais, transmissão de
peças processuais virtuais, entre outras medidas. Enfatiza José
Carlos de Araújo Almeida Filho que “é preciso, neste momento,
com a vigência da Lei do Processo Eletrônico, que os meios
eletrônicos sejam dotados para a pacificação de conflitos e
provoquem uma celeridade no processo.” 3
Todavia, apesar do avanço que representa, problemas
ainda surgem de sua implementação principalmente para a
pratica da advocacia, classe a qual mais sofre com os percalços
advindos do processo eletrônico.
Assim sendo, ponto essencial que surge e precisa ser
enfrentado para avançar no objetivo básico de celeridade
processual e a devida valorização da advocacia como função
essencial a justiça, que lhe é característica constitucional, é a falta
de unidade na regulamentação atualmente aplicada ao processo
judicial eletrônico, principalmente no que diz respeito aos atos
de comunicação por meio eletrônico e a nova sistemática dos
prazos processuais.
I. DIVERSIDADE E DISPARIDADE DA REGULAMENTAÇÃO DO
PROCESSO ELETRÔNICO.
Esta é uma questão que causa grande dificuldade para o
exercício da advocacia, sobretudo a privada: a discrepância da
regulamentação do processo eletrônico pelos Tribunais Brasil
afora.
Cada tribunal possui um regramento, um sistema, uma
forma de disponibilização de seus julgados. Isso significa, para o
advogado, perder tempo (e muitas vezes um prazo peremptório)
consultando sistemas dos diversos tribunais diariamente.
Para um país da extensão do Brasil, que conta com
noventa e um tribunais 4, esse árduo trabalho é quase que
humanamente impossível de ser administrado pelo advogado que
não conta com o aparato dos grandes escritórios.
3
ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo Eletrônico e
teoria geral do processo eletrônico: a informação judicial no Brasil
– Rio de Janeiro. Ed. Forense, 2011. Pg. 162.
4
Número de Tribunais no Brasil. Disponível em:
http://direito.folha.uol.com.br/blog/nmero-de-tribunais-no-brasil
23
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
O Conselho Nacional de Justiça emitiu a Resolução nº
185, de 18 de dezembro de 2013, com o fito de regulamentar, em
âmbito nacional, o Sistema Processo Judicial Eletrônico - PJe
como sistema de processamento de informações e prática de atos
processuais, estabelecendo os parâmetros para sua
implementação e funcionamento. Tal resolução tem o condão de
uniformizar a implantação do processo eletrônico no Poder
Judiciário como um todo, trazendo como fundamento a
necessidade de uniformização, de controle dos gastos e,
principalmente, celeridade e eficiência da prestação
jurisdicional, conforme expresso em seu preâmbulo, in verbis:
CONSIDERANDO
as
diretrizes
contidas na Lei n. 11.419, de 19 de
dezembro de 2006, que dispõe sobre a
informatização do processo judicial,
especialmente o disposto no art. 18,
que autoriza a regulamentação pelos
órgãos do Poder Judiciário;
CONSIDERANDO os benefícios
advindos da substituição da tramitação
de autos em meio físico pelo meio
eletrônico, como instrumento de
celeridade e qualidade da prestação
jurisdicional;
CONSIDERANDO a necessidade de
racionalização da utilização dos
recursos orçamentários pelos órgãos
do Poder Judiciário;
CONSIDERANDO o contido no
Acórdão TCU 1094, que, entre outras
medidas, recomenda que o Conselho
Superior da Justiça do Trabalho - CSJT
fiscalize "as medidas a serem adotadas
pelos órgãos integrantes da Justiça do
Trabalho, de modo a evitar o
desperdício
de
recursos
no
desenvolvimento de soluções a serem
descartadas quando da implantação
dos projetos nacionais, orientando
24
Processo e Conexões Humanas
acerca da estrita observância dos
termos
do
Ato
Conjunto
CSJT.TST.GP.SE
9/2008,
especialmente em seus arts. 9º e 11,
zelando pela compatibilidade das
soluções de TI adotadas no âmbito da
Justiça do Trabalho, bem como se
abstendo da prática de contratações
cujo objeto venha a ser rapidamente
descartado, podendo resultar em atos
de
gestão
antieconômicos
e
ineficientes", com envio de cópia ao
Conselho Nacional de Justiça;
CONSIDERANDO as vantagens
advindas da adoção de instrumentos
tecnológicos
que
permitam
a
adequação do funcionamento do Poder
Judiciário aos princípios da proteção
ambiental;
CONSIDERANDO a necessidade de
regulamentar a implantação do sistema
Processo Judicial Eletrônico - PJe nos
órgãos do Poder Judiciário, de modo a
conferir-lhe uniformidade;
CONSIDERANDO a edição da
Resolução nº. 94 do Conselho Superior
da Justiça do Trabalho - CSJT, de 23
de março de 2012, e suas posteriores
alterações, que regulamentou o PJe-JT
no
âmbito
daquela
justiça
especializada;
CONSIDERANDO a Resolução n.
202, de 29 de agosto de 2012, do
Conselho da Justiça Federal, que
"Dispõe sobre a implantação do
Sistema Processo Judicial Eletrônico PJe no âmbito do Conselho e da Justiça
Federal de primeiro e segundo graus";
CONSIDERANDO o Acordo de
Cooperação Técnica n. 029/2012,
25
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
celebrado entre o Conselho Nacional
de Justiça e o Conselho da Justiça
Federal, detalhando as obrigações dos
partícipes quanto à customização,
implantação e utilização do PJe no
âmbito da Justiça Federal;
CONSIDERANDO a Resolução n.
23393/2013, aprovada pelo Tribunal
Superior
Eleitoral
na
Sessão
Administrativa de 10 de setembro de
2013, que regulamentou o Processo
Judicial Eletrônico - PJe na Justiça
Eleitoral;
CONSIDERANDO a adesão de
grande número de Tribunais de Justiça
ao Sistema PJe, por meio do Acordo de
Cooperação n. 043/2010;
CONSIDERANDO as atribuições do
Conselho Nacional de Justiça,
previstas no art. 103-B, § 4º, da
Constituição Federal, especialmente
no que concerne ao controle da atuação
administrativa e financeira e à
coordenação
do
planejamento
estratégico do Poder Judiciário,
inclusive na área de tecnologia da
informação,
CONSIDERANDO a deliberação do
Plenário do Conselho Nacional de
Justiça na 181ª Sessão Ordinária,
realizada em 17 de dezembro de
2013; 5
5
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 185, de 18
de dezembro de 2013. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/atosadministrativos/atos-da-presidencia/resolucoespresidencia/27241resolucao-n-185-de-18-de-dezembro-de-2013.>
Acesso
em
28/09/2014. 39.
26
Processo e Conexões Humanas
Contudo, tal realidade ainda está longe de ser
concretizada, seja pela vasta gama de Tribunais a migrar
concordando com a nova diretriz estabelecida pelo CNJ, seja
pelos recursos a serem despendidos. Os Tribunais que já haviam
implantado sistema próprio devem agora “jogar no lixo” todo
investimento já feito e gastar novamente milhões de reais para
adequar ao novo sistema.
Desse modo, enquanto não é implementado o sistema
PJe introduzido pelo CNJ, importante se faz expor alguns
entendimentos jurisprudenciais nos Tribunais Superiores sobre
as controvérsias encontradas, que são consequências dessa
diversidade de regulamentação do processo eletrônico, com foco
na comunicação por meio eletrônico dos atos processuais e, por
conseguinte, a nova contagem dos prazos processuais.
I.A. A COMUNICAÇÃO DAS INTIMAÇÕES NA LEI 11.419/2006:
A DUPLICIDADE DE INTIMAÇÃO E SUAS CONSEQUÊNCIAS.
Uma das questões polêmicas envolvendo o processo
eletrônico é a possibilidade de duplicidade de intimação: pelo
Diário de Justiça eletrônico (DJe) e pelo portal do processo
eletrônico dos Tribunais.
O caput do art. 4º da lei 11.419/2006 6 prevê a
possibilidade de criação, pelos Tribunais, de Diários de Justiça
na modalidade eletrônica, enquanto seu §2º 7 diz que a publicação
por ele efetuada substituirá qualquer outro meio de publicação
oficial.
Entretanto, a mesma lei, em seu art. 5º, prevê que “as
intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos
que se cadastrarem na forma do art. 2º desta Lei, dispensando-se
a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico”.
6
“Art. 4o Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico,
disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para
publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a
eles subordinados, bem como comunicações em geral.”
7
“§ 2o A publicação eletrônica na forma deste artigo substitui
qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais,
à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal.”
27
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Dessa maneira, a Lei 11.419/2006, deixou brecha que
permite que haja intimação tanto pelo DJe, quanto pelo portal de
processo eletrônico de cada Tribunal, ou seja, duplicidade de
intimação.
Constatada essa possibilidade, pode-se afirmar que,
mesmo que sejam publicadas no mesmo dia em ambos os
lugares, tal duplicidade influenciará na contagem do prazo.
No caso, por exemplo, de duplicidade de intimação
ocorrendo em dias diferentes, há o entendimento pacífico do
Superior Tribunal de Justiça 8 de que o termo inicial do prazo terá
como referência a disponibilização que aconteceu primeiro.
Caso o advogado tome como referência a segunda
publicação para contagem de prazo para, por exemplo, interpor
recurso de apelação, fatalmente terá seu recurso considerado
intempestivo.
No entanto, quando há publicação em momentos
diferentes, mas com diferença em seu teor, será o caso de uma
falsa duplicação, tendo em vista que se estará diante de uma
verdadeira republicação, tendo aqui como termo inicial o
primeiro dia útil seguinte à última publicação.
Outra hipótese é a de publicação somente da parte
dispositiva do decisum, e posterior disponibilização de seu
inteiro teor. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal já se
pronunciou 9 no sentido de que o dia a ser considerado para
contagem de prazo é o da disponibilização no DJe.
Cabe aqui ressaltar que, os autos do processo em que
houve tal entendimento eram físicos, portanto, o inteiro teor da
decisão poderia ser consultado mediante diligência do advogado
ao fórum. Caso o processo fosse eletrônico, outra solução não
poderia ser dada se não a de que a data da disponibilização na
internet seria a referência para início de contagem do prazo,
tendo em vista que o procurador não teria meios para recorrer da
decisão, por não ter acesso aos fundamentos da decisão.
8
EDcl no REsp 1296420/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 05/05/2014
9
ARE 671838 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-159
DIVULG 13-08-2012 PUBLIC 14-08-2012.
28
Processo e Conexões Humanas
I.B. A COMUNICAÇÃO DAS INTIMAÇÕES NA LEI 11.419/2006:
A INTIMAÇÃO SOMENTE PELO PORTAL DE PROCESSO
ELETRÔNICO É MEIO MATERIALMENTE EFICAZ DE CONFERIR
PUBLICIDADE AO ATO PROCESSUAL?
Causa de imensa preocupação é a hipótese em que o
tribunal somente faz suas intimações mediante o portal do
processo eletrônico, como é feito, por exemplo, no Tribunal
Regional Federal da 5ª Região.
A possibilidade da perda de um prazo é preocupação
constante na vida de um advogado. Tal preocupação aumenta
ainda mais quando a intimação somente é feita através do portal,
que, ainda que não tenha sido acessado, considera que foi feita
intimação pessoal após 10 dias da disponibilização, conforme
prevê o art. 5º da Lei 11.419/2006 10.
Tal sistemática é perigosa principalmente para o
advogado que não está acostumado a lidar com a regulamentação
10
Art. 5o As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal
próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2o desta Lei,
dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico.
§ 1o Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando
efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos
autos a sua realização.
§ 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, nos casos em que a consulta se
dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no
primeiro dia útil seguinte.
§ 3o A consulta referida nos §§ 1o e 2o deste artigo deverá ser feita em
até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob
pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data
do término desse prazo.
§ 4o Em caráter informativo, poderá ser efetivada remessa de
correspondência eletrônica, comunicando o envio da intimação e a
abertura automática do prazo processual nos termos do § 3o deste artigo,
aos que manifestarem interesse por esse serviço.
§ 5o Nos casos urgentes em que a intimação feita na forma deste artigo
possa causar prejuízo a quaisquer das partes ou nos casos em que for
evidenciada qualquer tentativa de burla ao sistema, o ato processual
deverá ser realizado por outro meio que atinja a sua finalidade,
conforme determinado pelo juiz.
§ 6o As intimações feitas na forma deste artigo, inclusive da Fazenda
Pública, serão consideradas pessoais para todos os efeitos legais.
29
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
desses tribunais (como no caso de advogado registrado em um
Estado X, que atua eventualmente em outros Estados da
Federação).
Isso porque, em muitos casos, o advogado é
surpreendido com a decisão já transitada em julgado, pois não
está habituado a acessar diariamente aquele portal, por não ser o
ambiente no qual costuma atuar.
Desse modo, o advogado necessita consultar diariamente
diversos sítios eletrônicos de Tribunais para verificar se um
processo seu está com alguma intimação pendente, o que
demanda tempo e trabalho em tarefa repetitiva e que não poderá
ser delegada, visto que a consulta ao portal dá-se mediante login
e senha pessoal.
O mesmo artigo 5º traz, em seu §4º, a possibilidade de
envio de correspondência eletrônica, comunicando o envio de
intimação e a abertura automática do prazo, aos que
demonstrarem interesse no serviço. Trata-se do sistema
conhecido como push.
Tal serviço poderia, de fato, suprir o problema de o
advogado ser pego de surpresa, não fosse por um detalhe: ele tem
caráter meramente informativo, ou seja, não oficial. Isso significa
que o procurador não pode confiar tão somente no recebimento
do e-mail pelo push para informar-se acerca de suas intimações,
pois, se o sistema falhar, ele não terá o seu prazo devolvido.
Esse é o entendimento do STJ, conforme se extrai do
seguinte julgado 11:
PROCESSUAL
CIVIL
?
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
INTEMPESTIVOS ? FALHA NO
SISTEMA
PUSH
?
DESINFLUÊNCIA ? AUSÊNCIA DE
OFICIALIDADE ? PRECEDENTE
DA CORTE ESPECIAL.
1. Manifesta a intempestividade, o
recurso não comporta conhecimento.
11
EDcl no AgRg no REsp 671.462/PR, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe
21/10/2009
30
Processo e Conexões Humanas
2. In casu, o acórdão embargado foi
publicado no Diário de Justiça em
2.5.2007, com escoamento do prazo de
5 dias para a interposição dos
embargos na data de 7.5.2007. Os
presentes
embargos
foram
protocolados apenas na data de
4.6.2007,
intempestivamente,
portanto, porque passados 27 dias do
termo final.
3. O "sistema push", o qual provê o
envio de correspondência eletrônica
com informações sobre o andamento
dos processos previamente cadastrados
pelo usuário, carece de qualquer
caráter de oficialidade, sendo certo que
as informações nele veiculadas são de
natureza meramente informativa.
Precedente da Corte Especial: AgRg
nos EREsp 514412/DF Rel. Min. Luiz
Fux, DJ 20.8.2007.
Embargos de declaração nãoconhecidos.
Assim, no fim, tal sistema não serve ao que se propõe:
facilitar o acompanhamento de processos, tendo em vista que
será sempre preciso que o advogado verifique diariamente o
portal de todos os Tribunais que não utilizam o DJe.
Além do inconveniente de não receber as intimações por
nenhuma outra forma que não seja acessando o portal, tal sistema
de intimações traz outro problema para os patronos e os
jurisdicionados: a falta de publicidade necessária dos atos
processuais.
Ao somente disponibilizar as decisões através do portal,
a própria parte terá o seu direito de acompanhar o processo
dificultado, tendo em vista que, para o cidadão comum, não lhe
é familiar o ambiente processual eletrônico.
De forma mais contundente, impede-se que um terceiro
interessado na demanda tome conhecimento de seu regular
31
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
processamento, e de decisões que possivelmente possam lhe
afetar.
Neste sentido, Wesley Roberto de Paula discorre sobre a
importância do Diário da Justiça Eletrônico para a publicidade
dos atos processuais:
A Lei de Informatização do Processo
Judicial (LIP), em seu art. 4º, permite a
criação de Diários da Justiça
Eletrônicos a serem disponibilizados
via internet com assinatura eletrônica.
A medida mostra-se altamente
valorativa à garantia da publicidade,
vez que a existência desses veículos na
forma impressa inviabiliza o acesso a
grande parcela da população ao seu
conteúdo. 12
O texto constitucional é claro ao prever como direito
fundamental a publicidade dos atos processuais, ressalvando
apenas os casos em que a defesa da intimidade e o interesse social
exigirem. 13
Dessa maneira, ao dispensar a publicação no órgão
oficial, o art. 5º da Lei 11.419/2006 afronta o princípio
constitucional da publicidade dos atos processuais, vez que,
sendo a intimação somente disponibilizada no portal, a
informação somente chega aos advogados daquela demanda.
Acerca da publicidade e necessidade de publicação dos
atos processuais, vale transcrever as lições de Cassio Scarpinella
Bueno:
12
PAULA, Wesley Roberto de. Publicidade no processo judicial
eletrônico: busca da indispensável relativização - São Paulo. Ed.
LTr, 2009. Pg. 39.
13
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando
a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
32
Processo e Conexões Humanas
A publicidade, tal qual exigida
constitucionalmente, tem sentido
duplo. [...] A segunda é no sentido de
que todas as decisões, para serem
entendidas como tais, devem ser
publicadas, isto é, tornadas públicas,
tudo o que caracteriza o “processo” – e
o “processo”, sempre é bom destacar, é
método de manifestação do Estado – é
público, e, como tal tem que estar
disponível para quem quer que seja. 14
Nesse sentido, temos que essa maneira exclusiva de
disponibilização é mais uma maneira de restringir direitos do que
um mecanismo para garanti-los.
I.C. A COMUNICAÇÃO DAS INTIMAÇÕES NA LEI 11.419/2006:
IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DE PETIÇÃO FÍSICA EM
PROCESSO ELETRÔNICO
INSTÂNCIAS.
EM
ALGUMAS
COMARCAS
E
Outra questão causada pela discrepância entre as normas
de regulamentação do processo eletrônico é a da possibilidade ou
não de peticionamento físico a depender do entendimento de
cada Tribunal.
Pegando como exemplo o Estado do Rio de Janeiro e a
Justiça Federal de 1ª e 2ª instância, constata-se que naquela,
mesmo no processo que tramita por meio eletrônico, são aceitas
petições físicas no balcão do protocolo, enquanto que na
instância acima, no Tribunal Regional Federal da 2ª região 15, não
14
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito
processual civil: teoria geral do direito processual civil, 1 – 6ª edição
revista, atualizada e ampliada. São Paulo. Ed. Saraiva, 2012. Pg. 169.
15
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. Resolução
Nº TRF2-RSP-2014/00006 de 14 de março de 2014. Disponível em:
<http://www10.trf2.jus.br/processoeletronico/wpcontent/uploads/sites/31/2014/04/Res-AgravoTRF2RSP201400006.pdf>. Acesso em 27/08/2014
33
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
são aceitas petições físicas de Agravo de Instrumento referentes
a processos eletrônicos.
Vejam bem, trata-se de 1ª e 2ª instâncias do mesmo
Tribunal. Não há sentido nessa diferenciação que somente serve
para confundir o advogado.
Além disso, a negativa de protocolo físico de petições em
processo eletrônico pode causar prejuízo ao advogado e à parte
representada no caso de, por exemplo, problemas no computador
de seu escritório ou uma falta de luz.
Poderia ser levantada a solução de que o advogado pode
ir a qualquer lan house com um pen drive contendo sua petição,
juntamente com seu token, e realizar de lá o protocolo. No
entanto, essa possibilidade está longe de ser realidade. Isso
porque, para que o advogado proceda com o protocolo eletrônico
é preciso que se realize a instalação de diversos programas.
Pode parecer tarefa simples, mas, para o advogado que
não conta com um setor de informática para auxiliá-lo (realidade
da grande maioria dos profissionais da advocacia), isso pode
levar um dia inteiro.
Ou seja, retirar a possibilidade de protocolo físico de
petição em processo eletrônico, no momento atual, em que não é
tão simples encontrar todo o aparato necessário para o protocolo
eletrônico, é manter o advogado em constante risco de perda de
prazo, gerando prejuízo não só para ele, mas principalmente para
a parte por ele representada.
I.D. IMPLICAÇÕES DA LEI 11.419/2006 NA CONTAGEM DO
PRAZO PROCESSUAL: A EXTENSÃO DO HORÁRIO PARA
PROTOCOLO DE PETIÇÃO PARA AS 24 HORAS DO ÚLTIMO DIA
DO PRAZO.
Já em relação às novidades da contagem dos prazos
processuais, segundo o parágrafo único do art. 3º 16 e o §1º do art.
16
Art. 3o Consideram-se realizados os atos processuais por meio
eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário, do
que deverá ser fornecido protocolo eletrônico.
Parágrafo único. Quando a petição eletrônica for enviada para atender
prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as
24 (vinte e quatro) horas do seu último dia.
34
Processo e Conexões Humanas
10 17, ambos da Lei 11.419/2006, os atos processuais que forem
praticados por meio eletrônico serão considerados tempestivos se
enviados até às 24 horas do último dia do prazo estipulado.
Tal previsão traz consigo alguns questionamentos. O
primeiro deles é o erro de redação dos artigos. Ora, se a petição
for protocolada às 24 horas, por certo não será mais no último dia
de prazo, mas sim no dia seguinte ao mesmo.
A redação mais adequada, seria, então, a previsão de
tempestividade para os atos praticados até às 23:59 do último dia
de prazo.
Outro problema é o da desigualdade entre os processos
que tramitam por meio físico e os que tramitam por meio
eletrônico. Poderemos ter a situação de dois cidadãos ajuizando
ações idênticas, em comarcas diferentes, só que um poderá ter
horas de prazo a mais do que o outro somente porque uma
comarca utiliza o processo eletrônico e outra não.
Cabe ressaltar que nem mesmo é preciso que o processo
tramite em órgãos diferentes para se ter tal situação de
desigualdade, pois, na maioria deles, processos físicos e
eletrônicos tramitam simultaneamente. E mais, dentro de um
único processo podemos ter prazos diversos para autor e réu. É
só pensarmos na hipótese em que uma parte é cadastrada no
portal do tribunal e, portanto, usufrui de dez dias para acessá-lo
e que, só a partir desse acesso ou tacitamente após os dez dias,
será dado inicio ao seu prazo, ao passo que a outra parte, não
cadastrada, será intimada por DJe e terá seu prazo iniciado
imediatamente no dia após a publicação.
Outra, e talvez mais grave, questão é a da
inconstitucionalidade dos referidos artigos, tendo em vista que a
17
Art. 10. A distribuição da petição inicial e a juntada da contestação,
dos recursos e das petições em geral, todos em formato digital, nos
autos de processo eletrônico, podem ser feitas diretamente pelos
advogados públicos e privados, sem necessidade da intervenção do
cartório ou secretaria judicial, situação em que a autuação deverá se dar
de forma automática, fornecendo-se recibo eletrônico de protocolo.
§ 1o Quando o ato processual tiver que ser praticado em determinado
prazo, por meio de petição eletrônica, serão considerados tempestivos
os efetivados até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia.
35
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
competência para legislar acerca de procedimentos processuais é
concorrente da União, Estados e Distrito Federal 18.
Sendo assim, a competência da União para legislar sobre
procedimentos processuais limita-se ao estabelecimento de
normais gerais, o que não é o caso da imposição de horário de
protocolo de petição, que é regramento específico, de
competência constitucional dos Tribunais 19.
I.E. IMPLICAÇÕES DA LEI 11.419/2006 NA CONTAGEM DO
PRAZO PROCESSUAL: TEMPESTIVIDADE DE RECURSO
INTERPOSTO ANTES DA DATA CONSIDERADA COMO A DA
PUBLICAÇÃO.
Com a nova sistemática de contagem de prazo contida
nos §§ 3º e 4º do artigo 4º 20 da Lei 11.419/2006, criou-se uma
ficção jurídica onde se considera como data da publicação o
primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização no DJe.
Assim, pode-se dizer que se “ganhou” um dia a mais no
prazo para recorrer, pois, apesar do advogado já poder ter
conhecimento da decisão no dia da disponibilização do julgado,
o mesmo só será considerado publicado em momento posterior.
Nesse sentido, podemos cogitar a hipótese de se interpor
recurso antes da data da publicação.
18
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
(...) XI - procedimentos em matéria processual;
19
Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com
observância das normas de processo e das garantias processuais das
partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos
respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;
20
Art. 4o (...) § 3o Considera-se como data da publicação o primeiro
dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da
Justiça eletrônico.
§ 4o Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir
ao considerado como data da publicação.
36
Processo e Conexões Humanas
Entretanto, teoricamente, esbarrar-se-ia nos enunciados
418 21 da Súmula do STJ e 434 22 da Súmula do TST, os quais
consideram extemporâneo o recurso interposto antes da data da
publicação do acórdão recorrido.
Porém, acertadamente, o entendimento dos tribunais
superiores, notadamente do STJ 23 e TST 24, é no sentido de que,
se o advogado deu-se por ciente por meios lícitos
(disponibilização no DJe, por exemplo) do teor da decisão a ser
impugnada, não há que se falar em extemporaneidade do recurso.
Outro não poderia ser o entendimento, tendo em vista
que ao advogado já é facultado tomar ciência da decisão antes de
sua publicação, começando desse momento o prazo para recurso.
Assim, ao interpor recurso antes da data considerada
como a de publicação da decisão vergastada, quando a decisão
atacada já se encontra disponibilizada, é presumido que o
advogado tomou conhecimento da mesma por meios lícitos,
devendo ter como única consequência a antecipação do termo
inicial da fluência do prazo para recurso.
21
Admissibilidade - Recurso Especial - Antes da Publicação do
Acórdão dos Embargos de Declaração. É inadmissível o recurso
especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de
declaração, sem posterior ratificação.
22
RECURSO. INTERPOSIÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO
ACÓRDÃO IMPUGNADO. EXTEMPORANEIDADE. (Conversão
da Orientação Jurisprudencial nº 357 da SBDI-1 e inserção do item II à
redação) - Res. 177/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.02.2012
I) É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o
acórdão impugnado. (ex-OJ nº 357 da SBDI-1 – inserida em
14.03.2008)
II) A interrupção do prazo recursal em razão da interposição de
embargos de declaração pela parte adversa não acarreta qualquer
prejuízo àquele que apresentou seu recurso tempestivamente.
23
AGRESP 200801229639, MARIA ISABEL GALLOTTI, STJ QUARTA TURMA, DJE DATA:22/04/2013 ..DTPB:.
24
TST - RR: 11350620115180141 1135-06.2011.5.18.0141, Relator:
Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 08/08/2012, 1ª Turma.
37
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
I.F. IMPLICAÇÕES DA LEI 11.419/2006 NA CONTAGEM DO
PRAZO PROCESSUAL: FALHA NO SISTEMA E PRORROGAÇÃO
DE PRAZO.
Dispõe o §2º do art. 10 25 da Lei 11.419/2006 que, em
caso de impossibilidade de envio de petição eletrônica por
indisponibilidade do Sistema por motivos técnicos, o prazo ficará
prorrogado para o dia útil seguinte à resolução do problema.
Acertou o legislador ao prorrogar para o primeiro dia útil
seguinte ao da resolução do problema, de forma a não deixar o
advogado à mercê de problemas técnicos do sistema do próprio
tribunal, onde ele, o procurador, não tem ingerência para
solucionar o problema.
Cabe ressaltar que, mesmo que a indisponibilidade dure
apenas alguns instantes, o prazo deverá ser prorrogado.
Entender de outra maneira seria o mesmo que estabelecer
horário de trabalho de 24 horas para o advogado.
Explica-se: se o sistema falhar em uma determinada hora
do último dia de prazo, o advogado terá que, a partir dessa hora,
ficar tentando até às 23:59h daquele dia, pois, se assim não
procedesse e o sistema voltasse ao ar, o prazo seria perdido.
Assim, mais acertada é a opção do legislador, sendo o
prazo prorrogado ainda que o sistema fique indisponível por
poucos instantes.
II. CONSIDERAÇÕES FINAIS.
Assim, após a análise dos pontos acima, resta claro que
muitos avanços ainda são necessários para que o processo
judicial eletrônico alcance sua verdadeira função de ajudar na
celeridade e eficiência processual sem deixar de lado garantias
fundamentais como o devido processo legal, a isonomia
processual, a publicidade dos atos processuais e a ampla defesa.
Não se pode admitir que atos não revestidos por segredo de
justiça não sejam publicitados. Não se pode admitir que pela falta
de estrutura dos Tribunais em disponibilizar meios adequados
25
§ 2o No caso do § 1o deste artigo, se o Sistema do Poder Judiciário
se tornar indisponível por motivo técnico, o prazo fica automaticamente
prorrogado para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema.
38
Processo e Conexões Humanas
para que os advogados enviem petições eletrônicas, estes sejam
impedidos de exercer seu ofício. Não se pode admitir que partes
tenham seus prazos para recorrer, contestar ou se manifestar de
qualquer forma privilegiados por ter cadastro em portal do
Tribunal.
Dessa forma, o processo eletrônico é sim um avanço para
tentar minimizar o tempo de tramitação de um litigio no Poder
Judiciário, mas deve-se estar atento as garantias fundamentais de
todos os cidadãos e, principalmente, o sistema precisa se
aperfeiçoar para que os advogados, principais usuários desse
sistema, não sejam excluídos dele ou, para que assim não seja,
precisem ter grande capital para investir. O acesso à justiça deve
ser garantido pelo Poder Judiciário, para que seja possível que a
tutela jurisdicional seja efetiva, alcançando a almejada paz social.
III. REFERÊNCIAS.
Referências Doutrinárias
ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo Eletrônico
e Teoria Geral do Processo Eletrônico: a informação judicial
no Brasil, 4ª Ed., Rio de Janeiro, Forense, 2011.
ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada
Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do
Processo, 28ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2012
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito
processual civil: teoria geral do direito processual civil, 1 – 6ª
edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo. Ed. Saraiva,
2012.
MARTINS, Leonardo Pereira. Da utilização de meios
eletrônicos de comunicação e documentação em juízo.
Possibilidades
e
perspectivas.
Disponível
em:
<http://jus.com.br/revista/texto/3420>. Acesso em: 28/09/2014.
PAULA, Wesley Roberto de. Publicidade no processo judicial
eletrônico: busca da indispensável relativização - São Paulo.
Ed. LTr, 2009.
______.
39
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Referências Legislativas
BRASIL. Lei nº 9800 de 26 de Maio de 1999. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9800.htm>. Acesso
em: 27/09/2014.
BRASIL. Lei nº 11419 de 19 de Dezembro de 2006. Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2006/lei/l11419.htm>. Acesso em: 27/09/2014.
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C
3%A7ao.htm>. Acesso em: 27/09/2014.
BRASIL. Código de Processo Civil - Lei nº 5.869 de 11 de
Janeiro
de
1973.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>.
Acesso em: 27/09/2014.
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO.
Resolução Nº TRF2-RSP-2014/00006 de 14 de março de 2014.
Disponível
em:
<http://www10.trf2.jus.br/processoeletronico/wpcontent/uploads/sites/31/2014/04/Res-AgravoTRF2RSP201400006.pdf>. Acesso em 27/08/2014
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 185, de
18
de
dezembro
de
2013.
Disponível
em:
<http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-dapresidencia/resolucoespresidencia/27241-resolucao-n-185-de18-de-dezembro-de-2013.> Acesso em 28/09/2014.
40
Processo e Conexões Humanas
O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE NO PROCESSO JUDICIAL
ELETRÔNICO E O DIREITO À PRIVACIDADE
Jurema Schwind Pedroso Stussi1
Cibele Carneiro da Cunha Macedo Santos2
RESUMO: Trata o presente trabalho de uma indagação acerca do
princípio da publicidade, garantido constitucionalmente e sua
aplicabilidade no processo civil brasileiro e mais recentemente,
no processo judicial eletrônico. Procura-se levantar a questão
sobre a sua prevalência em face do direito, também fundamental,
à privacidade, levando-se em conta a obrigatoriedade de sua
observância pelos órgãos do Poder Judiciário. O princípio da
publicidade é um dos norteadores da Administração Pública.
Inicia-se um questionamento sobre qual o direito deve ter
preponderância sobre o outro. Em outros termos: até que ponto
pode, a Administração, expor o jurisdicionado e a sua intimidade
sob o pretexto de respeito à norma constitucional. Há limites?
Quais são? A quem o princípio obriga e em que medida? Pode
ser um intimidador ao acesso à justiça? Sem a pretensão de
responder a estas questões, abre-se a discussão acerca dos
direitos individuais frente às obrigações exigíveis do Estado.
Ganha, este tema, especial relevância no novo cenário do
processo judicial eletrônico.
1
Doutoranda do Programa de Pós Graduação em Sociologia e Direito
da Universidade Federal Fluminense, Mestre em Políticas Sociais pelo
Programa de Estudos Pós-graduados em Política Social da
Universidade Federal Fluminense, Professora Adjunta do
Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da
Universidade Federal Fluminense.
2
Doutoranda do Programa de Pós Graduação em Sociologia e Direito
da Universidade Federal Fluminense, Mestre em Direito das Relações
Sociais pela PUC/SP. Professora Assistente da Universidade Federal
Fluminense.
40
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
PALAVRAS CHAVE: Acesso à justiça. Princípio da publicidade.
Direito à privacidade.
RÉSUMÉ: Cet article traite d'une question sur le principe de la
publicité, garanti par la Constitution et son application dans la
procédure civile brésilienne et, plus récemment, dans les
procédures judiciaires électroniques. Il cherche à soulever la
question de sa prévalence dans le visage de la loi, aussi critique,
la vie privée, en tenant compte de l'exigence de son respect par
le pouvoir judiciaire. Le principe de la publicité est l'un des
directeurs de l'administration publique. Démarre une question sur
laquelle la loi doit prévaloir sur l'autre. En d'autres termes: dans
quelle mesure peut l'Administration exposé l’intimité des
citoyens sous la couverture du respect de l'ordre constitutionnel.
Y at-il des limites? Que sont-ils? Dont le principe force et dans
quelle mesure? Peut-être un accès intimidant à la justice? Sans
tenter de répondre à ces questions, il ouvre la discussion sur les
droits individuels contre les obligations requises à l’État. Gagne,
ce sujet d'une importance particulière, dans le nouveau scénario
d’une procédure judiciaire électronique.
MOTS-CLÉS: accès à la justice. Principe de la publicité. Droit à
la vie privée.
SUMÁRIO: Introdução. I. Os Direitos Fundamentais. II. O
Princípio da Publicidade na Constituição Federal e no Código de
Processo Civil.
III. Privacidade e Publicidade. IV.
Considerações Finais. V. Referências
INTRODUÇÃO
Em um Estado Democrático de Direito é imprescindível
que o acesso à informação, entendido aqui sob o aspecto mais
geral, seja assegurado de forma ampla. Desde aquela informação
obtida por meio da imprensa à qual se deve garantir liberdade,
como também livres para informar devem ser a escola, o cinema,
a literatura, as artes em geral.
41
Processo e Conexões Humanas
Se para o cidadão o acesso à informação é um direito
exigível do Estado, para este, torna-se um dever. A democracia é
incompatível com uma Administração que atue em segredo, com
sigilo, com o ato praticado sem que seja posto à disposição para
o conhecimento de todos os cidadãos. Não se pode imaginar um
Estado que se reconheça como democrático sem que haja
transparência para que o cidadão acompanhe se seus atos são
praticados em conformidade com a lei.
Essa transparência, no Brasil, vem coroar o Estado
(re)surgido nos primeiros anos de 1980 e desenhado pelo
Constituinte de 1988. O princípio da publicidade, um dos que
regem a Administração, ao lado de outros insculpidos no artigo
37, da Constituição Federal é que impõe, ao Estado Brasileiro, a
transparência, em todos os níveis de Poder e, sendo assim, tanto
Executivo como Legislativo e Judiciário, estão vinculados ao
mandamento.
Longe de esgotar o tema, e mesmo sem esta pretensão, o
presente texto pretende trazer questões acerca do princípio da
publicidade no processo judicial. Discutindo sua aplicação no
processo civil, busca-se uma reflexão sobre o seu alcance e
finalidade. Deve, o princípio da publicidade, ser aplicado de
forma absoluta ou remece ser relativizado? Quais as suas
limitações, se existem? Interfere positiva ou negativamente
nhoque tange ao acesso à justiça? Em confronto com o direito
fundamental à privacidade, em relação às partes litigantes, qual
dos dois deverá ceder?
A atividade do Poder Judiciário vem passando por um
processo de visibilidade amplíssimo, que tem lugar diariamente,
em inúmeras matérias jornalísticas que dão notícias sobre
andamentos de processos judiciais e transmitem julgamentos, ou
partes destes, muitas vezes até mesmo de forma um tanto
espetacular, emitindo e formando opiniões, como também pela
recente modalidade do processo judicial eletrônico, previsto na
lei 11.419/2006. A popularização da rede mundial de
computadores, que permite ao usuário o acesso quase que
irrestrito e imediato ao conteúdo publicado em qualquer parte do
globo, bem como as redes sociais, que são importante veículo de
42
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transmissão de informação e verdadeiros fóruns de discussões
sobre todo e qualquer assunto, nos faz sentir que a privacidade
foi de fato relativizada.
Alguns tribunais já possuem canais próprios de televisão
e transmitem diretamente seus julgamentos, o que não deve ser,
em princípio, uma novidade nefasta. Mas quando pensamos em
processo judicial eletrônico, estamos diante da publicidade de
questões afetas ao círculo de intimidade e privacidade daqueles
que buscaram proteção do Judiciário para seu direito violado, nos
termos da garantia constitucional de acesso à Justiça. Em alguns
casos podemos pensar que a publicidade pode gerar prejuízos
ainda maiores. 3
Assim, temos que refletir sobre a proporcionalidade
entre os direitos constitucionais à publicidade e à privacidade.
I. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais são classificados pela doutrina 4
em dimensões (gerações) cumulativas. Os de primeira geração
são voltados para a liberdade individual, não intervenção do
Estado, igualdade formal, direitos civis e políticos, podendo
citar-se como exemplos de instrumentos importantes a
Declaração de Direitos do Povo da Virgínia (1776) Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão (França, 1789), muito
importante para a inclusão dos direitos e liberdades fundamentais
nas constituições do séc. XIX.
3
Como exemplo podemos pensar numa Ação Civil que discute a
responsabilidade civil por erro médico. Enquanto a decisão não transita
em julgado, o que pode levar anos, fica a dúvida para aqueles que
buscam informações na internet, prejudicando assim, o exercício da
profissão daquele médico que exerce seu direito à ampla defesa e
aguarda um pronunciamento favorável. Perdendo sua clientela, ele
poderia pedir indenização ao Estado, por ter publicizado uma situação
sub judice?
4
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma
teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª
Ed. Editora Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2010.
43
Processo e Conexões Humanas
Os de segunda geração são os chamados direitos
econômicos, sociais e culturais, buscando garantir as liberdades
por intermédio do Estado e não apenas perante o Estado. Tratase dos direitos às prestações positivas estatais, quais sejam: o
direito à assistência social, à saúde, à educação, ao trabalho, etc.,
à igualdade material. O termo social nesse momento deve ser
entendido como busca da Justiça Social. Surgem no séc. XX, nas
constituições do pós-guerra.
Já os de terceira geração são os denominados de direitos
de fraternidade ou de solidariedade e visam à proteção de grupos
humanos, como, por exemplo, a família. Enfim, os de quarta e
quinta dimensões que são aqueles ligados à biotecnologia,
informação, e o direito à paz, respectivamente. Quanto a essas
últimas dimensões (quarta e quinta), a doutrina não é pacífica, é
possível encontrá-los na terceira dimensão.
Todas elas são cumulativas, porque apesar de evolutivas,
uma não exclui a outra, mas ao contrário, complementam-se.
Os direitos fundamentais, na verdade, representam a
concretização do princípio da dignidade humana e, nessa
perspectiva, deve-se consagrar um sistema de direitos
fundamentais isento de lacunas e que sirva de fundamento para
uma ordem justa.
Na situação que colocamos, percebemos que a
publicidade dos processos judiciais pode gerar injustiças e
prejuízos irreparáveis, não só por ofender a privacidade, mas por
colocar em “praça pública” a idoneidade dos envolvidos no
litígio, possibilitando julgamentos antecipados, e em alguns
casos, estimulando práticas criminosas, para aqueles que
acreditam que seja legítimo fazer justiça com as próprias mãos. 5
5
Recentemente, os noticiários informaram uma barbárie contra uma
mulher no Guarujá/SP. Pessoas a agrediram após a divulgação numa
rede social de que ela seria suspeita pelo seqüestro de crianças. Houve
a divulgação de um retrato falado feito pela polícia e isso foi parar nas
redes sociais e houve uma confusão com a fisionomia da vítima. Isso
representou uma execução sumária, uma barbárie, que não teria
acontecido se não tivéssemos tanta publicidade, nesse caso, do próprio
ato do Inquérito, que foi o retrato falado. Notícia disponível em:
http://g1.globo.com/sp/santos-regiao/noticia/2014/05/mulher-mortaapos-boato-em-rede-social-e-enterrada-nao-vou-aguentar.html.
Consultado em 26/09/2014.
44
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Assim, acreditamos estar num impasse: de um lado uma
conquista à publicidade fundamentada na transparência da
atividade do Estado para maior garantia aos jurisidicionados, do
outro lado o direito à intimidade e à privacidade dos indivíduos
que estejam exercendo seu direito de acesso à justiça perante o
Poder Judiciário. Vejam que estamos falando sobre direitos que
não podem ser hierarquizados em grau de importância. Todos
representam uma conquista do Estado Democrático de Direito e
são igualmente relevantes.
Essa localização constitucional é importante para a
adequada interpretação dos referidos direitos, à publicidade dos
atos estatais e à privacidade dos indivíduos, bem como a garantia
de acesso à justiça. Estes devem ser interpretados como norma
de eficácia plena.
A interpretação constitucional deve ser feita de acordo
com princípios específicos, dentre os quais se encontra o
princípio da máxima efetividade. Trata-se de um princípio
invocado especialmente para garantir maior eficácia aos direitos
fundamentais.
Também chamado de princípio da
eficiência ou da interpretação efetiva, o
princípio da máxima efetividade das
normas constitucionais deve ser entendido
no sentido de a norma constitucional ter a
mais ampla efetividade social. 6
E quando falamos em hermenêutica constitucional, não
podemos deixar de citar a vedação ao retrocesso social. Não
estamos a defender um Estado de julgamentos secretos e
sigilosos, nem uma ditadura. Mas as medidas inovadoras de
modernização do judiciário, não podem representar retrocessos
também quanto à privacidade individual, nem servir de obstáculo
para o acesso à justiça. Ou seja, o individuo, não deve ser
desestimulado para ingressar com uma ação judicial, por receio
de ter sua intimidade devassada pelas redes eletrônicas.
6
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª Ed.
Editora Saraiva: São Paulo, 2009, pág. 95.
45
Processo e Conexões Humanas
O postulado da vedação do retrocesso está
diretamente relacionado ao princípio da
segurança jurídica, tendo em vista que os
direitos sociais, econômicos e culturais
devem implicar em certa garantia de
estabilidade das situações ou posições
jurídicas criadas pelo legislador ao
concretizar normas respectivas. (...) No
ordenamento
jurídico brasileiro a
proibição do retrocesso pode ser abstraída,
dentre outros, do princípio da dignidade da
pessoa humana (CF, art. 1º, III), do
princípio da máxima efetividade (CF, 5º,
§1º) e do princípio do Estado democrático
e social de direito (CF, art. 1º). 7Pags. 476
e 478.
Destarte, na nossa opinião, a grande dificuldade é aplicar
a razoabilidade e a proporcionalidade entre essas garantias
constitucionais conquistadas a duras penas, e a evolução do
processo judicial, neste momento, do processo civil, na
modalidade eletrônica.
II. O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE NA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL E NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Ao tratar da Organização do Estado, a Constituição
Federal trata minuciosamente, a partir do artigo 18, da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estabelecendo que
devam seguir as bases estatuídas na Norma Máxima, embora se
lhes assegure autonomia entre si.
O princípio da publicidade vem insculpido na Carta
Magna, como regra geral para toda a Administração Pública no
artigo 37, que o estabelece em termos precisos: “A administração
7
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 4ª Ed. Editora Método:
São Paulo, 2010, pág. 476.
46
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pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência [...]”.
A publicidade não pode ser entendida, portanto, como
uma mera formalidade à qual está obrigada a Administração, mas
sim requisito a ser atendido em respeito à moralidade e
impessoalidade nos atos administrativos que não convalida os
que sejam praticados com irregularidade 8. Sua exigibilidade está
diretamente ligada ao direito do cidadão de exercer fiscalização
em relação aos atos praticados pelas pessoas investidas em
funções administrativas.
A publicidade, como princípio de
administração pública (CF, art. 37, caput),
abrange toda a atuação estatal, não só sob
o aspecto de divulgação de seus atos como,
também,
de
propiciação
de
conhecimento da conduta interna de
seus agentes.(grifo nosso) 9
Em relação ao processo judicial, o princípio aparece
enunciado no inciso IX do caput do artigo 93, que determina sua
observância estrita em todas as audiências sob o rigor da pena de
nulidade. Em sua redação inicial havia ressalva para se permitir
o sigilo quando o interesse público o exigisse. 10 Com a Emenda
Constitucional nº 45, de 2004, o inciso recebeu nova
8
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros:
São Paulo, 1993, p. 86
9
MEIRELLES, op. Cit. P.87.
10
A redação original do inciso IX, do caput do artigo 93, é “todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei,
se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados
atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;”(grifo
nosso)
47
Processo e Conexões Humanas
redação 11para acrescentar que o sigilo que visa à proteção do
direito à intimidade da parte não pode prejudicar o interesse
público à informação.
O princípio da publicidade, no que concerne ao processo
judicial, também é consagrado no Código de Processo Civil, no
artigo 155, mas de forma muito mais ampla, preceituando
taxativamente que a publicidade abarca todos os atos
processuais, excetuando os casos em que o sigilo deva ser
observado quando o exigir o interesse público e naquelas ações
em que são discutidas questões de família e outras que, por
decisão do julgador, devam tramitar em segredo de justiça.
O parágrafo único do mesmo artigo 155 do CPC, procura
estabelecer algum limite à publicidade quando restringe o acesso
aos autos dos processos às partes e seus procuradores,
resguardando, no entanto, o direito de terceiro de obter certidões
desde que venha a demonstrar a existência de interesse jurídico
na sua obtenção 12.
Em se tratando dos princípios gerais do direito
processual, o da publicidade desempenha papel de extrema
relevância no que diz respeito ao direito de se ter um instrumento
de controle sobre o exercício da função jurisdicional ao permitir
que o povo tenha acesso direto aos atos e audiências conforme o
declaram CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO.
11
Atualmente, o inciso IX, do caput do artigo 93 da Constituição
Federal tem a seguinte redação: “todos os julgamentos dos órgãos do
Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados
atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservação do direito a intimidade do interessado no sigilo
não prejudique o interesse público à informação;”
12
Assim se lê no artigo 155, do Código de Processo Civil “ Os atos
processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os
processos: I – em que o exigir o interesse público; II – que dizem
respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta
em divórcio, alimentos e guarda de menores. Parágrafo único. O direito
de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes
e a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico,
pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bom como de
inventário e partilha resultante do desquite.”
48
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
O princípio da publicidade do processo
constitui uma preciosa garantia do
indivíduo no tocante ao exercício da
jurisdição. A presença do público nas
audiências e a possibilidade do exame dos
autos por qualquer pessoa representam o
mais seguro instrumento de fiscalização
popular sobre a obra dos magistrados,
promotores públicos e advogados. Em
última análise, o povo é o juiz dos juízes. 13
Como já assinalado acima, é a publicidade o meio
fornecido pelo ordenamento jurídico que permite que os demais
princípios que regulam a atividade administrativa em geral, e do
Poder Judiciário em especial, possam ser fiscalizados. Longe de
criticá-lo, vale acentuar sua importância e indispensabilidade
especialmente na atuação do Poder Judiciário. 14 O que se
pretende, no presente trabalho é iniciar uma reflexão sobre a
forma de pensar e de aplicar o princípio no processo civil
brasileiro 15.
Apesar da permissão alargada existente no caput do
artigo 155, seu parágrafo único procura restringir o acesso aos
autos às partes litigantes e seus procuradores. No entanto,
13
Cintra, Antonio Carlos et ali, Teoria Geral do Processo. Malheiros:
São Paulo, 2011, p.75.
14
Em aulas ministradas nas disciplinas de Teoria Geral do Processo e
Processo de Conhecimento na Faculdade de Direito da Universidade
Federal Fluminense, ao tratar do princípio da publicidade, costuma-se
chamar a atenção dos discentes para sua extrema relevância, tendo em
vista que o Judiciário é o único dos três Poderes da República que não
tem seus membros eleitos pelo povo e nem exercem suas atividades por
mandato o que dificulta, ou até mesmo impede, o controle sobre seus
atos se não houver publicidade dos mesmos.
15
O projeto do novo Código de Processo Civil em relação ao princípio
da publicidade, reproduz, basicamente, o artigo 5º, LX e 93, IX da
Constituição Federal e também o artigo 155 do CPC, com algumas
alterações.
49
Processo e Conexões Humanas
encontra-se, no mesmo Código de Processo Civil, norma que
concede acesso aos autos de qualquer processo judicial a
qualquer pessoa inscrita nos quadros da Ordem dos Advogados
do Brasil, ainda que não seja procurador constituído por qualquer
das partes. É o que se apreende do contido no artigo 40, CPC,
que confere a qualquer advogado o direito de “I- examinar em
cartório de justiça e secretaria de tribunal, autos de qualquer
processo [...]”. Tal dispositivo combinado com o que vem
estabelecido pelo inciso XIII, do artigo 7º, da Lei nº8.906, de
1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos
Advogados do Brasil, amplia de forma bastante importante o
acesso aos atos processuais praticados em quaisquer feitos
judiciais, já que estabelece como direito do advogado consultar
qualquer processo mesmo sem procuração nos autos 16, conforme
anota Perlingeiro (2012) 17.
A restrição do parágrafo único do artigo 155, ao que
parece, restou inócua, caindo no vazio, pois, permitir o exame a
qualquer advogado, nos dias que correm, é praticamente o
mesmo que franquear vistas de todos os processos judiciais, com
exceção daqueles que tramitam em segredo de justiça, a uma
população considerável de pessoas 18.
16
Lei n° 8.906/1994, artigo 7° “São direitos do advogado: [...] XIII –
examinar em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou
da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em
andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a
sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamento;”
17
PERLINGEIRO, Ricardo. O Livre Acesso à Informação, as Inovações
Tecnológicas e a Publicidade Processual. Revista de Processo, 2012.
18
Em consulta ao sítio do Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil é possível acessar o quadro quantitativo de inscritos. Para
demonstrar, assinala-se apenas o quantitativo de inscrições principais,
não considerados, aqui, as inscrições suplementares e de estagiários,
perfazendo um total nacional de 830.940 inscritos, sendo que 252.905
no estado de São Paulo, 127.091 no estado do Riode Janeiro, 84.519 em
Minas Gerais, 60.164 no Rio Grande do Sul e 47.118 no estado do
Paraná, para só anotar os cinco estados da federação com maior
população
de
advogados.
Dados
disponíveis
em
http://www.oab.org.br/institucionalconselhofederal/quadroadvogados,
acessado em 30/09/2014
50
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
No entanto, ao que parece, uma excessiva exposição
pode gerar consequências deletérias que podem mesmo chegar a
atingir o direito ao acesso à justiça, na medida em que o cidadão
possa vir a se sentir acuado frente à possibilidade de ver sua
intimidade devassada diante à realidade da rede mundial de
computadores (ALMEIDA FILHO, 2013) 19.
III. PRIVACIDADE E PUBLICIDADE
Se a intimidade, a privacidade, são alvos de proteção
constitucional, com o destaque conferido pelo artigo 5º da
Constituição
Federal,
pode
haver
relativização
independentemente da vontade de seu titular?
O indivíduo tem assegurado o direito à privacidade,
como garantia individual, fundamental, prevista na Constituição
Federal que coloca à sua disposição mecanismos de reparação
quando violado, nos seguintes termos: “Art. 5º, X- são
invioláveis a intimidade, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação”.
José Afonso da Silva 20 lecionando acerca dos direitos
fundamentais faz uma análise precisa das várias terminologias
utilizadas para a sua designação, concluindo pela maior
propriedade na utilização da expressão “direitos fundamentais do
homem”. Ensina que por direito se deva perceber como a
positividade que assegura o seu cumprimento por todos, sem
distinção; por fundamentais o entendimento claro de que
constituem o mínimo indispensável para a existência humana; e
do homem não em uma referência de gênero, mas sim à pessoa
19
ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo, STUSSI, Jurema Schwind
Pedroso e NOBLAT, Francis. Publicidade e Informatização Judicial do
Processo: Uma quetão sobre o acesso à Justiça. II CONINTER, Belo
Horizonte, 2013.
20
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.
Malheiros. São Paulo, 2009
51
Processo e Conexões Humanas
humana, à Humanidade. E continua, agora fundamentado em
Pérez Luño,
a expressão direitos fundamentais do
homem [...] não significa esfera privada
contraposta à atividade pública, como
simples limitação ao Estado ou
autolimitação deste, mas limitação
imposta pela soberania popular aos
poderes constituídos do Estado que dela
dependem. (grifos do original)
Nos tempos que correm, a vulgarização do uso da
internet expõe em maior ou menor grau a intimidade das pessoas.
Muitas das vezes, é bem verdade, por livre vontade das próprias
que buscam tal exposição com a divulgação de dados pessoais,
fotos e até mesmo com relatos dos seus movimentos mais
corriqueiros nas redes sociais. Algumas outras tantas vezes, no
entanto, a exposição se dá pela prática de invasões feitas por
terceiros, quer por desconhecerem o sentido do direito à
privacidade quer por, mesmo o conhecendo, desejarem submeter
alguém ao ridículo, escudando-se muitas das vezes no anonimato
que traz dificuldades à reparação de um possível dano que
venham a causar.
Mas e quando essa exposição desautorizada é praticada
pelo poder público em nome do princípio da publicidade?
Ainda seguindo as lições de José Afonso da Silva
inferimos que o direito à privacidade, fundamental que é, e como
tal reconhecido pelo constituinte originário, não pode ser
disposto senão pelo seu titular. Só o sujeito deste direito pode
abrir mão de seu exercício e de sua exigibilidade, equivale dizer
que não se permite que dele se disponha por quem quer que seja.
Os direitos fundamentais têm como uma de suas
características a inalienabilidade e a irrenunciabilidade. São,
portanto direitos
52
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
intransferíveis, inegociáveis, porque não
são de conteúdo econômico-patrimonial.
Se a ordem constitucional os confere a
todos, deles não se pode desfazer, porque
são indisponíveis; [...] não se renunciam
direitos fundamentais. Alguns deles
podem até não ser exercidos, pode-se
deixar de exercê-los, mas não se admite
sejam renunciados. (p.181) 21.
Ora, se nem mesmo o titular do direito pode a ele
renunciar e se apenas ele e somente ele pode deixar de exercitálo, como entender que o Estado possa fazê-lo em seu nome e sem
sua autorização? Em nome de atender a um mandamento
constitucional imposto à Administração Pública, pode o Estado
relativizar um direito fundamental individual?
Por uma outra forma de ver, pode-se apontar que o
direito à intimidade, sendo elencado no artigo 5° da Constituição
Federal, é direito fundamental. Como tal, a par do direito à
propriedade, à liberdade, à vida, à segurança, historicamente, é
assegurado ao cidadão como proteção à atuação, por vezes,
abusiva do Estado 22 que, conforme anota Luís Roberto Barroso,
os direitos individuais
contêm limitações ao poder político,
traçando a esfera de proteção jurídica do
indivíduo em face do Estado. Os direitos
individuais impõem, em essência, deveres
de abstenção aos órgãos públicos,
21
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.
Malheiros. São Paulo, 2009.
22
BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de
suas normas. Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira.
Renovar, Rio de Janeiro, 2002. p.101.
53
Processo e Conexões Humanas
preservando a iniciativa e a autonomia dos
particulares.
Ocorre que o direito à privacidade não vem sendo
observado no que tange ao processo judicial. E com a instituição
do processo eletrônico agrava-se a situação posto que o acesso é
permitido a todos os atos e documentos do processo. Assim, tanto
no processo físico como no processo eletrônico, o direito à
privacidade vem sendo relativizado com a disponibilização e
consequente acesso indiscriminado aos atos processuais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A norma processual do artigo 155, com a finalidade de
resguardar os interesses privados, faz ressalva à publicidade dos
atos nos casos de ações que versem sobre casamento, filiação,
divórcio, alimentos, guarda de menores. Nestes processos, “pelo
respeito que merecem as questões de foro íntimo” 23 as audiências
não serão públicas e sim, necessariamente restritas à presença das
partes e seus advogados. Mas através da internet, é possível
visualizar os demais atos, resguardado apenas os nomes das
partes. Então que “segredo” é esse? Cada vez mais a internet
torna publico o que não deveria ser. Esse é um fato, que parece
ser incontestável. Então como proteger aqueles que exercem seus
direitos fundamentais?
O mesmo artigo 155 elenca outro caso em que os atos
processuais não terão publicidade, em seu inciso I, que são
aqueles “em que o exigir o interesse público”.
O interesse privado, não pode e não deve sobrepor-se ao
interesse público e isso é inerente ao Estado Democrático de
Direito. Mas aqui, falamos de um interesse privado, discutido em
23
Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, vol. I,
53ªEdição. Forense, Rio de Janeiro, 2012. p. 243
54
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Juízo, ou seja, sob os cuidados do Poder Estatal no exercício
jurisdicional. Portanto, enquanto os fatos estiverem sub judice,
eles merecem um cuidado maior.
O princípio da publicidade na Administração Pública
consagrado na Carta Magna brasileira é também inerente às
democracias. Mas com a modernização do Judiciário através da
implantação do processo judicial eletrônico (apelidado pelos
operadores do direito como PJe), precisamos achar as respostas
para as seguintes indagações acerca da extensão de sua
aplicabilidade, por exemplo: A quem ele é dirigido? Quem está a
ele vinculado? Tem aplicação de forma absoluta a todos os atos
da Administração? Estão os administrados também obrigados a
cumpri-lo mesmo em suas atividades privadas que,
momentaneamente venham a ter curso em um processo judicial?
Sem a pretensão de dar as respostas, mas ao menos,
iniciando uma reflexão sobre o tema, indaga-se a quem esse
princípio se dirige. De pronto podem ser identificados dois
sujeitos relacionados: um, o Estado, já que ligado diretamente às
atividades Públicas e o outro, o cidadão, que é o recebedor destas
atividades. Nesse caso, o princípio obriga e vincula as atividades
da Administração Pública. É a ele que se dirige o mandamento
inafastável de atuar com transparência, dando publicidade de
seus atos para que não pairem dúvidas sobre a lisura
imprescindível na função estatal. É, ao fim e ao cabo, a
publicidade que permite ao cidadão verificar se são respeitados
os demais princípios constantes do caput do art. 37, da
Constituição Federal. Sem publicidade não há como identificar
se os atos administrativos foram praticados em conformidade
com a lei, de maneira impessoal, de acordo com a moral e se seus
objetivos foram atingidos com eficiência.
Mas se esse princípio, em alguma medida, restringir o
exercício de outro direito, que seria o de acesso à justiça, em
razão da ofensa à privacidade, ele deve ser relativizado. É o que
pensamos.
55
Processo e Conexões Humanas
REFERÊNCIAS
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Schwind Pedroso Stussi, NOBLAT, Francis. Publicidade e
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56
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
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Civil. Forense. Rio de Janeiro. 53ªedição. 2012.
57
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
OBSOLESCÊNCIAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM
RAZÃO DO PROCESSO ELETRÔNICO
Silvano Ghisi 1
RESUMO: O processo judicial eletrônico é uma realidade
irreversível no sistema jurídico brasileiro, especialmente porque
traz benefícios econômicos e maior rapidez na resolução das
demandas submetidas ao Poder Judiciário. A realização de atos
processuais pelas partes, magistrados, membros do Ministério
Público, auxiliares da justiça, e quaisquer outras pessoas que
intervenham de algum modo nos processos judiciais, ganhou
novas características diante dos sistemas de processo eletrônicos,
levando a maneiras diferentes de se pensar e conduzir o processo.
A maior mudança foi da passagem dos tradicionais “autos
físicos”, representados pelos atos processuais praticados em
escritos sobre papel, para os “autos digitais”, consistentes em
arquivos eletrônicos que conservam todas as informações e
atividades processuais de determinada demanda. Estas
circunstâncias desaguam na prematura obsolescência de várias
regras contidas no Código de Processo Civil brasileiro vigente, à
míngua de qualquer alteração legislativa, tendo em vista a
desnecessidade ou impossibilidade de realização prática de
algumas providências processuais que foram pensadas apenas em
razão de processos materializados em autos em papel.
PALAVRAS-CHAVE:
Processo;
Processo
Eletrônico;
Obsolescências.
RESUMEN: El proceso judicial electrónico es una realidad
1
Advogado, Bacharel em Direito graduado em 2006 pela Faculdade de
Direito de Francisco Beltrão, mantida pelo Centro Sulamericano de
Ensino Superior. Pós-Graduando em Direito e Processo do Trabalho
pelo CESUL (2007). Especialista em Direito pela Escola da
Magistratura do Paraná – Núcleo de Francisco Beltrão (2008). Docente
da Faculdade de Direito de Francisco Beltrão nas disciplinas de Direito
Processual Civil e Estágio Supervisionado I, II e IV. Mestrando em
Direito Constitucional: Dimensões materiais e eficaciais dos direitos
fundamentais, pela UNOESC (2013/2014).
58
Processo e Conexões Humanas
irreversible en el sistema jurídico brasileño, sobre todo porque
trae beneficios económicos y resolución más rápida de las
demandas presentadas ante el Poder Judicial. La realización de
actos procesales por las partes, los jueces, los fiscales, los
funcionarios judiciales, y toda persona que participe de alguna
manera en los juicios, ha adquirido nuevas características antes
de que el proceso de los sistemas electrónicos, dando lugar a
diferentes formas de pensar y conducir el proceso. El cambio más
importante fue el câmbio de los "autos físicos" tradicionales,
representadas por los actos procesales en escrito en el papel, por
los "autos digitales", que consiste en archivos electrónicos que
conservan toda la información y las actividades procesales de las
demandas. Estas circunstancias desembocan en la obsolescencia
prematura de diversas normas contenidas en el Código de
Procedimiento Civil vigente, sin cualquier cambio legislativo, en
vista de la imposibilidad de practicar la realización de
determinados actos procesales que se pensaba sólo debido
proceso incorporado en autos de papel.
PALABRAS CLAVE: Proceso; Proceso electrónico; Código de
Procedimiento Civil; Obsolescencia.
SUMÁRIO: Introdução; I. Conflitos Sociais, Jurisdição e
Processo. II. Processo, Procedimento e Atos Processuais. III.
Processo Judicial Eletrônico no Brasil. IV. Obsolescências no
Código de Processo Civil. V. Conclusão. VI. Referências.
INTRODUÇÃO
Diante da evolução dos agrupamentos humanos e a
consolidação de sociedades, a figura do Estado se fortaleceu e
passou a deter o império da Lei e o monopólio da Justiça, de tal
forma que a resolução dos conflitos entre indivíduos saiu dos
domínios das próprias partes interessadas, passando ao EstadoJuiz a incumbência de regular as contendas e definir o interesse,
ou direito, prevalente. Para que os conflitos fossem levados ao
conhecimento do Estado-Juiz surgiu o processo judicial, um
sistema de atos e regras predefinidos por lei pelos quais qualquer
pessoa poderia submeter seu dilema à apreciação estatal e dali
receber uma resposta.
Com efeito, o processo é uma abstração, pois
59
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
concretamente o que se vê são os atos materiais que lhe
constituem, chamados de atos processuais, nos moldes previstos
em lei. Estes atos processuais se consubstanciavam amiúde em
atos materializados em escritos em papel, dando origem aos autos
processuais. Nessa raia, as normatizações da prática de atos
processuais pelos códigos de processo civil, e aqui em especial o
Código de Processo Civil brasileiro vigente (Lei 5.869/1973)
partiram da premissa de atos praticados em papel para criar as
regras sobre sua prática e funcionamento.
Contudo, as inovações das tecnologias de informação,
notadamente informática e comunicações, pressentidas nas duas
últimas décadas, levaram a se pensar em formas de praticar
aqueles mesmo atos processuais agora por meios eletrônicos,
eliminando a feitura de atos em papel, o que contribuiria para a
celeridade processual, já que a morosidade do processo judicial
é uma das visíveis mazelas da justiça brasileira.
Essa perspectiva deu azo a várias legislações para criar e
regular o processo judicial eletrônico, e sua implantação em
concreto passou a demonstrar que inúmeras regras do Código de
Processo Civil brasileiro se tornaram obsoletas porque pensadas
apenas para atos em papel. Verifica-se, assim, insidiosa
ocorrência de alterações involuntárias nas regras do Código de
Processo Civil brasileiro em razão do processo eletrônico.
Estas alterações são objeto deste estudo, que aborda os
fins do processo judicial, a regulamentação da prática de atos
processuais, e a realização destes atos por meios eletrônicos,
examinando alguns sistemas de processo eletrônico de destaque
no Poder Judiciário brasileiro.
I.
CONFLITOS SOCIAIS, JURISDIÇÃO E PROCESSO
A convivência humana em agrupamentos de qualquer
natureza e dimensão, tenham estes poucos ou incontáveis
indivíduos, inescapavelmente conduz a frequentes conflitos de
opiniões e interesses, especialmente porque mesmo reunidos em
grupos, comunidades ou sociedade que partilhem interesses
afins, cada indivíduo conserva anseios particulares. A colisão de
interesses particulares entre indivíduos, ou de interesses de um
indivíduo confrontantes com o do grupo em que inserido, resulta
em conflitos sociais.
60
Processo e Conexões Humanas
Nos primórdios das sociedades humanas a resolução
destes conflitos era feita diretamente pelas partes, prevalecendo
o mais fortes. A evolução social, com a criação dos Estados e a
centralização nestes dos poderes de dizer o direito, prévia e
genericamente válido, na forma das leis para a nação, e de dizer
o direito aplicável no caso concreto, na forma de uma Justiça,
retirou dos indivíduos a possibilidade de dirimirem seus conflitos
autonomamente.
O Estado, passando assim à figura do Estado-Juiz, atraiu
para si o poder de dizer o direito, encampando o monopólio da
jurisdição. De consequência, como os indivíduos por si, e entre
si, não mais poderiam legitimamente promover a resolução dos
seus conflitos, precisavam recorrer ao Estado-Juiz para que o
fizesse, sendo necessária a existência de mecanismos prévio,
claros e seguros, para tanto. Segundo DIDIER JUNIOR (2008,
p. 65),
A jurisdição é a função atribuída a terceiro
imparcial (a) de realizar o Direito de modo
imperativo
(b)
e
criativo
(c),
reconhecendo/efetivando/protegendo
situações jurídicas (d) concretamente
deduzidas (e), em decisão insuscetível de
controle externo (f) e com aptidão para
tornar-se indiscutível (g).
Com efeito, o Estado-Juiz precisa assegurar aos
indivíduos o acesso à justiça, ou seja, meios sérios de levar seus
reclamos aos órgãos jurisdicionais, participar do iter processual
(fazer pedidos, produzir provas, ser ouvido, etc.), e obter uma
resposta estatal, traduzida na prestação jurisdicional, e que esta
seja pronunciada em tempo razoável. O acesso à justiça, na visão
de CAPPELLETTI e GARTH (2002, p. 5), “pode ser encarado
como um requisito fundamental – o mais básico dos direitos
humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que
pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”.
O processo judicial, portanto, presta-se a este desiderato.
É reconhecido como um mecanismo para a realização da justiça,
já que oferta às partes os meios e condições para levarem o
conflito ao conhecimento do Estado-Juiz e dele exigir uma
resposta. Segundo MEDINA (2011, p. 22), “a controvérsia, a ser
61
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
solucionada à luz do ordenamento jurídico, emerge da sociedade,
motivo pelo qual o processo deve ter a aptidão para realizar
materialmente os direitos subjetivos amoldando-se as variações
sociais”.
A relevância do processo como instrumento propiciador
da justiça levou a reconhecer que um devido processo legal, com
regras pré-estabelecidas, onde se permita ao jurisdicionado o
acesso ao Poder Judiciário, bem como os meios de exercício do
contraditório e ampla defesa, configuram direitos fundamentais
do indivíduo, assim plasmados no art. 5º, XXXV e LV, da
Constituição Federal de 1988.
II. PROCESSO, PROCEDIMENTO E ATOS PROCESSUAIS
O processo, portanto, é uma abstração, de modo que os
indivíduos envolvidos visualizam os atos que lhe perfazem. A
forma pela qual o processo é materializado é chamada de
procedimento, segundo distinção que faz a doutrina
processualista:
Do ponto de vista político, o processo é
visto como instrumento de que dispõem o
Estado e as partes para buscar solução
pacificadora dos conflitos, servindo de
meio, portanto, para a realização de
objetivos afeiçoados ao Estado de Direito.
Já o procedimento (na praxe, muitas vezes
também designado ‘rito’), embora esteja
ligado ao processo, com esse não se
identifica. O procedimento é o mecanismo
pelo qual se desenvolvem os processos
diante dos órgãos da jurisdição.
Processo e procedimento, na verdade,
segundo expressiva doutrina, somados
compõem a relação jurídica processual (o
primeiro como dado substancial e o
segundo como aspecto formal, de ordem
estrutural, pois é por meio dele – do
procedimento – que o processo se
desenvolve) com toda a sua complexa
sequência de atos, entre si interligados, de
forma a proporcionar condições para a
62
Processo e Conexões Humanas
existência do provimento jurisdicional que
ponha fim à lide (WAMBIER e
TALAMINI, 2011, p. 188).
Nesse plano, o funcionamento do procedimento
pressupõe a prática de inúmeros atos materiais definidos em lei
que conduzam ao final a uma resposta estatal para o conflito
havido entre indivíduos. Logo, tem-se, por exemplo, o ato que
inicia o processo (petição inicial), o ato que dá ciência à parte
adversa sobre a existência do processo (citação), o ato de resposta
(contestação), o ato que permite ao magistrado atestar a
veracidade das alegações das partes (provas), e muitos outros,
segundo cada lei processual incidente à demanda judicial.
Por ser o procedimento uma série concatenada de atos
coordenados tendentes a um fim, qual seja a obtenção da resposta
estatal a um conflito, a maneira de praticar aqueles atos precisa
ser padronizada. Nos sistemas de direito positivo e escrito, assim
o caso brasileiro, a materialização destes atos processuais deu-se
a rigor por sua realização em escritos em papel. Os atos
processuais no ordenamento jurídico pátrio tiveram, desde há
muito, o papel como suporte, e a junção de vários atos
processuais com esta característica forma os denominados autos.
O modo, tempo, e forma da prática dos atos processuais
são estabelecidos por lei, e no processo civil brasileiro estão
principalmente, ainda que não exclusivamente, entre os art. 154
a 161 do Código de Processo Civil.
Analisando o referido código processual, quando se
enfoca o modo e a forma da prática dos atos processuais, inferese que em sua quase totalidade o legislador partiu de uma
premissa básica para conformar tais regulações, qual seja a de
que os atos processuais seriam praticados em escritos em papel,
originando “autos físicos”. E nenhuma repreensão há de ser feita
no particular, pois à época da edição do Código de Processo Civil
vigente, reconhecidamente moderno e dinâmico, não se
imaginavam as transformações tecnológicas que seriam
experimentadas na vida social hodierna.
Com efeito, no início deste século, experimentou-se uma
veloz transformação das relações socais em virtude das
tecnologias da informação, especialmente de informática e
comunicações, sobretudo pela evolução tecnológica, seu
63
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
barateamento, e a ampliação de acesso às pessoas. Esta
disponibilidade de tecnologias levou a se pensar que os atos
processuais até então praticados por escritos em papel pudessem
transmudar-se em atos realizáveis por meios eletrônicos.
Assim passou-se a cogitar e defender o processo
eletrônico, um fator que traria benesses ao processo judicial, já
que reduziria os custos, imprimiria maior celeridade processual,
e atenderia à preocupação ambiental por reduzir o uso de papel.
Nessa toada, foi produzida farta legislação visando à prática de
atos processuais por meios eletrônicos.
III. PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO NO BRASIL
A possibilidade de se praticar atos processuais por meios
eletrônicos no ordenamento jurídico brasileiro teve sua
regulamentação incipiente com a Lei 9.800/1999, norma que
permitiu a transmissão de peças processuais via fac-símile,
porém com a exigência da posterior apresentação da via original
em cartório, no prazo de 05 (cinco) dias.
Dois anos mais tarde sobreveio a Medida Provisória
2.200-2/2001, que regulou a utilização de tecnologias de
assinatura digital e certificação digital no país, a partir de técnicas
refinadas de criptografia com chaves públicas e privadas2,
pressuposto tecnológico básico para assegurar a segurança,
autoria e integridade de atos e documentos produzidos e
transmitidos por intermédio de sistemas eletrônicos, na medida
que impede qualquer alteração no conteúdo dos documentos após
o protocolo realizado nos sistemas de processo eletrônico.
Em 2004 o Supremo Tribunal Federal editou a Resolução
287, permitindo a utilização de sistema de correio eletrônico para
a prática de atos processuais no âmbito daquele tribunal. Mas
2 “Criptografia (do grego kryptós, "escondido", e gráphein, "escrita") é
uma forma sistemática utilizada para esconder a informação na forma
de um texto ou mensagem incompreensível. Essa codificação é
executada por um programa de computador que realiza um conjunto de
operações matemáticas, inserindo uma chave secreta na mensagem. O
emissor do documento envia o texto cifrado, que será reprocessado pelo
receptor, transformando-o, novamente, em texto legível, igual ao
emitido, desde que tenha a chave correta” (Instituto Nacional de
Tecnologia da Informação, 2012).
64
Processo e Conexões Humanas
seguindo a lógica da Lei 9.800/1990, exigia que os documentos
originais fossem protocolizados no prazo de 05 (cinco) dias.
Demonstrando apreço pelo processo eletrônico, sua
segurança e confiabilidade, o Tribunal Superior do Trabalho
editou, no ano de 2005, a Instrução Normativa 28, criando o
Sistema Integrado de Protocolização e Fluxo de Documentos
Eletrônicos da Justiça do Trabalho (e-Doc), pelo qual petições e
documentos poderiam ser transmitidos para qualquer órgão da
Justiça do Trabalho, inclusive tribunais, dispensando a posterior
apresentação das vias originais. Este sistema, para assegurar a
autoria dos atos, fez uso das técnicas de assinatura e certificação
digital prevista pela Medida Provisória 2.200-2/2001.
Em 2006 a Lei 11.280 acrescentou um parágrafo único
ao art. 154 do CPC, conferindo aos Tribunais a faculdade de
implantar mecanismos para a prática e comunicação de atos
processuais por meios eletrônicos, desde que atendessem a
requisitos de autenticidade, integridade e validade jurídica,
devendo ser preparados para dialogar com as tecnologias de
assinatura e certificação digital, reguladas pela Medida
Provisória 2.200-2/2001.
Ainda no ano de 2006 sobreveio a Lei 11.419,
cognominada de Lei do Processo Judicial Eletrônico, dispondo
sobre a prática de atos processuais por meios eletrônicos, criação
e implantação de sistemas de processos inteiramente eletrônicos,
e comunicação oficial dos atos processuais por meio de Diário da
Justiça Eletrônico. Com efeito, a Lei 11.419/2006, ao autorizar
que todos os atos processuais pudessem se dar por formas
eletrônicas, iniciou a transição dos “autos físicos” para os “autos
digitais”.
A partir dos impulsos normatizadores acima elencados,
vários sistemas de processo eletrônico foram elaborados em
diversas instâncias do Poder Judiciário brasileiro. Nesse
contexto, convém destacar o sistema e-PROC, do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região, criado em 2004, sendo o primeiro
sistema de processo totalmente eletrônico, abolindo os “autos
físicos” tradicionais.
Em 2005 a Justiça do Trabalho criou o sistema e-DOC,
permitindo a transmissão de atos processuais por meio
eletrônico, via Internet, para qualquer instância trabalhista, com
abrangência nacional. Neste caso, porém, o sistema era de mera
65
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
transmissão, pois os atos processuais recebidos no órgão de
destino seriam impressos e juntados aos “autos físicos” do
processo pertinente. O sistema dispensava a necessidade de
juntada das petições e documentos originais nos autos,
utilizando-se da tecnologia de assinatura e certificação digitais
da Medida Provisória 2.200-2/2001 para assegurar a integridade
e autoria dos atos praticados.
O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (Santa
Catarina) produziu em 2007 o sistema STDI, apto a receber atos
processuais (petições e documentos) via Internet para juntada nos
“autos físicos” no âmbito daquela jurisdição trabalhista. A
diferença para o sistema e-Doc da Justiça do Trabalho, antes
comentado, é que o STDI não exigia uso de assinatura e
certificação digital, bastando cadastro prévio no sistema e acesso
mediante login e senha.
Em 2009 o Conselho Nacional de Justiça – CNJ iniciou
a implantação do sistema Projudi (Processo Judicial Digital),
criado e ofertado aos Tribunais Estaduais para operação dos
processos nas justiças comuns. A primeira fase abrangeu os
Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei 9.099/1995) e
posteriormente a Varas da Justiça Comum. Todavia não foi um
sistema obrigatório, sendo faculdade de cada tribunal estadual
optar por sua adoção, criar um sistema próprio, ou não utilizar
sistemas de processo eletrônico.
Em 2011 o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região
desenvolveu o sistema chamado Escritório Digital, e aos poucos
implantou em todas as varas do trabalho de sua jurisdição e
também no âmbito do Tribunal Regional. O sistema substituiu
completamente os “autos físicos” por “autos digitais”, desde a
petição inicial das demandas. Para conferir segurança,
integridade e autenticidade, adotou assinatura e certificação
digital, nos moldes da Medida Provisória 2.200-2/2001.
Também em 2011 o Conselho Nacional de Justiça,
passou a vislumbrar que o Projudi estava se tornando defasado e
não receptivo às inovações tecnológicas necessárias ao processo
eletrônico. Com isso, e no intuito de uniformizar a prática de atos
processuais por meios eletrônicos em todas as instâncias e órgãos
judiciais do país, elaborou o sistema PJe (Processo Judicial
Eletrônico), atualmente em fase de expansão pelo território
nacional.
66
Processo e Conexões Humanas
Todos estes esforços do Poder Judiciário em busca de
soluções de processo eletrônico demonstram o apreço por esta
ferramenta, na medida em que tem como benefícios a
economicidade, a celeridade, a transparência e os reflexos na
preservação ambiental.
IV. OBSOLESCÊNCIAS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
A mudança do processo judicial, da materialização em
escritos em papel para arquivos eletrônicos, impôs uma nova
maneira de se pensar, conduzir e realizar o processo.
Consequentemente, algumas regras processuais contidas no
Código de Processo Civil brasileiro perderam sua justificativa
diante do esvaziamento da premissa dos “autos físicos”. A
análise de dispositivos processuais pontuais dá o tom da
obsolescência de várias regras.
Principiando este exame, toma-se os art. 15 3 e 161 4 do
CPC que conferem ao magistrado a prerrogativa de determinar
que sejam riscadas expressões lançadas nos escritos do processo.
O ato é factível nos escritos em papel, porém nos atos processuais
eletrônicos em que não é possível qualquer alteração no
documento após seu protocolo, em razão das tecnologias de
criptografia necessárias para garantir a autoria e segurança, o
riscamento de que trata o dispositivo em tela fica prejudicado.
Outras medidas técnicas, ou jurídicas deverão ser
implementadas, inexistindo, por ora, qualquer normatização a
respeito.
3
“Art. 15. É defeso às partes e seus advogados empregar expressões
injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de
ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las” (CPC)
[grifou-se].
4
“Art. 161. É defeso lançar, nos autos, cotas marginais ou
interlineares; o juiz mandará riscá-las, impondo a quem as escrever
multa correspondente à metade do salário mínimo vigente na sede do
juízo” (CPC) [grifou-se].
67
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Os art. 166 5 e 167 6 do CPC versam sobre a formação e
organização sequencial dos autos processuais, dizendo sobre as
condutas a serem adotadas pelo escrivão, ou outro serventuário
da justiça. Prevêem os dispositivos atos de autuação, numeração,
identificação e lançamento de informações sobre partes, natureza
da demanda, data de início, numeração e rubricamento de folhas.
Como evidente, são atitudes possíveis nos escritos em papel, nos
autos físicos, mas não nos processo eletrônicos, pois ali as
informações sobre partes, natureza da demanda, já fornecidas
pelas partes quando do cadastro processual da ação. Número de
registro e data de início são gerados pelo próprio sistema
informático. Também é desnecessária a numeração de páginas,
pois no processo eletrônico amiúde a sequência de atos é
controlada por “eventos”, em ordem cronológica precisa, no
nível dos segundos. E a rubrica nas folhas também é
desnecessária em virtude do procedimento de assinatura digital
que valida todos os documentos presentes em um determinado
evento (instante da realização). Ademais, os autos não são mais
formados pelo escrivão, e sim gerados e gerenciados pelo sistema
informatizado do processo judicial.
Já no tocante à contagem dos prazos processuais, o art.
184 do CPC prevê, nos seus dois incisos, a prorrogação para o
próximo dia útil quanto “for determinado o fechamento do
fórum” (inciso I) ou “o expediente forense for encerrado antes da
hora normal” (inciso II). Nitidamente a regra parte do
pressuposto da possibilidade de acesso às instalações físicas onde
esteja instalado o juízo em que tramita o processo. Mas para o
processo eletrônico a norma se torna inoperante, já que neste os
atos processuais poderão ser praticados indistintamente, esteja ou
não aberto ao público o prédio do juízo, já que podem ser
praticados até as 24 horas do último dia do prazo (art. 10, § 1º,
Lei 11.419/2006). Nesse passo, oportuno registrar que se o
5
“Art. 166. Ao receber a petição inicial de qualquer processo, o
escrivão a autuará, mencionando o juízo, a natureza do feito, o número
de seu registro, os nomes das partes e a data do seu início; e procederá
do mesmo modo quanto aos volumes que se forem formando” (CPC)
[grifou-se].
6
“Art. 167. O escrivão numerará e rubricará todas as folhas dos
autos, procedendo da mesma forma quanto aos suplementares” (CPC)
[grifou-se]
68
Processo e Conexões Humanas
sistema de processo eletrônico se tornar indisponível por motivo
técnico, haverá prorrogação do prazo para o próxima dia útil após
a resolução do problema (art. 10, § 2º, Lei 11.419/2006).
Prevê o art. 191 7 do CPC que naqueles processos em que
litisconsortes tiverem advogados distintos, ser-lhes-á concedido
prazo em dobro pra contestar, recorrer e praticar demais atos
processuais ordinários. Percebe-se que a regra provoca certo
retardamento processual, pois duplica o tempo que as partes têm
para praticar atos que lhe competem. A justificativa da medida
está insitamente ligada à existência de autos físicos, pois o
objetivo do artigo em tela é permitir aos advogados dos
litisconsortes o fácil manuseio dos autos, para o que precisarão
de mais tempo. Com o processo eletrônico deixa de existir a
carga de autos, isto é, a retirada dos “autos físicos” do cartório do
juízo por uma das partes de modo torná-lo inacessível aos demais
envolvidos na causa.
Como no processo eletrônico os autos estão disponíveis
a qualquer das partes ininterruptamente, a existência de
litisconsortes, no número que for, não trará qualquer prejuízo ao
acesso dos autos processuais. Assim, o prazo em dobro previsto
neste artigo perde sua ratio essendi, como já defende o CNJ 8.
Contudo, por se tratar de garantia processual aos litigantes, fazse necessária alteração legislativa para suprimir esta benesse
processual, já tendo ocorrido pronunciamento judicial nesse
sentido 9.
7
“Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores,
ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e,
de modo geral, para falar nos autos” (CPC).
8
“Não há mais a necessidade de uma tramitação linear do processo, o
qual, podendo estar em vários lugares ao mesmo tempo, retira qualquer
justificativa para a concessão de prazos em dobro em determinadas
situações” (CNJ, 2013).
9
“O escopo do dispositivo [art. 191] é o de garantir a ampla defesa e o
contraditório, mormente porque, sendo o prazo comum, de regra, os
procuradores só teriam vista dos autos em cartório, podendo retirá-los
somente após prévio ajuste e por petição, como previsto no § 2º, do art.
40, do CPC. II. A despeito de não se vislumbrar prejuízo aos
litisconsortes, mormente porque, no processo eletrônico, os
procuradores teriam simultaneamente disponível a integralidade das
peças dos autos, devem às partes ser conferido prazo em dobro, vez que
69
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Os art. 195 10 e 196 11 do CPC também foram
inegavelmente construídos sob a premissa dos autos físicos, já
que cuidam de hipóteses em que o advogado retiver consigo os
autos processuais por prazo superior ao previsto em lei.
Conforme exposto no exame do artigo anterior, no processo
eletrônico desaparece o expediente de carga dos autos, na medida
em que o acesso a eles é feito via sistema eletrônico, na
integralidade e em qualquer momento, com a característica
adicional de não torná-los indisponíveis ou inacessíveis à parte
contrária ou a qualquer outro envolvido ou interveniente da
demanda. É dizer que no processo eletrônico não existe carga de
autos, e de consequência não há como falar em prazo para
restituição de autos pelo advogado. Esta inferência demonstra a
obsolescência dos dispositivos do CPC em comento, e também
evidencia a perda da pertinência da norma do Estatuto da
Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil que considera
infração profissional punível com advertência, a retenção
abusiva de autos processuais (art. 34, XXII, c/c art. 37, Lei 8.906
/1994).
Ao versar sobre carta precatória para realização de
exame pericial em documento, o art. 202, § 2º 12, do CPC, dispõe
que o original será enviado ao juízo deprecado, permanecendo
a Lei nº 11.419, de 19 de dezembro 2006, que dispôs sobre a
informatização do processo judicial, não revogara ou afastara a
incidência do art. 191, do CPC, tampouco criara qualquer exceção à
aplicação deste dispositivo no processo eletrônico” (TRF 2ª Região AI 0015332-92.2012.4.02.0000 - Rel. Des. Sergio Schwaitzer - DEJF
06/12/2012).
10
“Art. 195. O advogado deve restituir os autos no prazo legal. Não o
fazendo, mandará o juiz, de ofício, riscar o que neles houver escrito e
desentranhar as alegações e documentos que apresentar” (CPC) [grifouse].
11
“Art. 196. É lícito a qualquer interessado cobrar os autos ao
advogado que exceder o prazo legal. Se, intimado, não os devolver
dentro em 24 (vinte e quatro) horas, perderá o direito à vista fora de
cartório e incorrerá em multa, correspondente à metade do salário
mínimo vigente na sede do juízo” (CPC) [grifou-se].
12
“Art. 202. São requisitos essenciais da carta de ordem, da carta
precatória e da carta rogatória: (...). § 2º. Quando o objeto da carta for
exame pericial sobre documento, este será remetido em original,
ficando nos autos reprodução fotográfica” (CPC) [grifou-se].
70
Processo e Conexões Humanas
uma fotocópia no juízo deprecante. No processo eletrônico os
documentos são encaminhados de forma digitalizada já nos autos
do processo originário, no juízo deprecante, de sorte que o
original ficará em poder das partes (art. 11, § 3º, Lei
11.419/2006). Assim, ainda que o magistrado possa determinar
que a parte, ou quem detiver o original, apresente no local da
realização da prova pericial, não há se falar em reprodução
fotográfica deste original para conservação nos autos originais,
pois ali já estará a versão digitalizada do documento.
O art. 223 13 do CPC cuida da citação da parte
demandada, prevendo que esta deverá receber um comunicado
oficial oriundo do juízo, informando prazo para resposta e suas
consequências, e instruindo com cópia da petição inicial e do
despacho do juiz. Notadamente que a citação nunca será
dispensada, pois é pressuposto básico de validade do processo
adrede a permitir o devido processo legal. Entretanto, o
acompanhamento da petição inicial e despacho do juiz se torna
desnecessário, na medida em que os sistemas de processo
eletrônico devem permitir a consulta pública destes documentos
pelas partes, a partir da informação de dados como o número do
processo ou nome da parte. Se o processo eletrônico tem como
uma das justificativas eliminar a produção de atos em papel, não
parece sensato que neste momento se reverta a lógica
transformando atos genuinamente eletrônicos em papel.
O art. 385 do CPC trata da equivalência de valor
probatório de originais e cópias, e especialmente seus parágrafos
1º e 2º contemplam regras interessantes. O § 1º 14 prevê que
sempre que for incluída uma fotografia no processo, terá que ser
juntado o respectivo negativo, o passo que o § 2º 15, exige que em
caso de fotografia publicada em jornal se junte aos autos o
13
“Art. 223. Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou chefe da
secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho
do juiz, expressamente consignada em seu inteiro teor a advertência a
que se refere o Art. 285, segunda parte, comunicando, ainda, o prazo
para a resposta e o juízo e cartório, com o respectivo endereço” (CPC)
[grifou-se].
14
“Art. 385. (...).§ 1º. Quando se tratar de fotografia, esta terá de ser
acompanhada do respectivo negativo” (CPC) [grifou-se].
15
“Art. 385. (...). § 2º. Se a prova for uma fotografia publicada em
jornal, exigir-se-ão o original e o negativo” (CPC) [grifou-se].
71
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
original e o negativo. O negativo das fotografias não é elemento
facilmente presente nesta época de máquinas fotográficas
digitais, celulares e tablets, em que o momento capturado é
conservado de imediato em arquivos eletrônicos. A previsão de
juntada de negativo, nessa senda, torna-se impraticável pela
própria inexistência de negativo das fotografias.
A argúcia que a questão desperta é assim examinada por
MARINONI e ARENHART (2007, p. 350):
(...) a fotografia digital não possui
negativo, já que ela é gravada diretamente
em meio lógico, dispensando o filme
fotográfico. Desse modo, nota-se que a
regra em questão não se presta a lidar com
esta nova realidade, sendo necessário
encontrar um outro preceito capaz de
disciplinar seu uso.
O Código Civil tentou dar tratamento ao
tema (ainda que de forma genérica), ao
prever, em seu arr. 225, que ‘as
reproduções
fotográficas,
cinematográficas,
ou
registros
fonográficos e, em geral, quaisquer outras
reproduções mecânicas ou eletrônicas de
fatos ou de coisas fazem prova plena
destes, se a parte, contra quem forem
exibidos, não lhes impugnar a exatidão’. O
preceito, que repete em linhas gerais a
regra do art. 383 do Código de Processo
Civil, não se encontra em condições de
reger a matéria, já que sua aplicação é
restrita à hipótese em que não surja
controvérsia a respeito da integridade da
prova.
Noutro passo, na regulamentação da interposição de
recursos às decisões judiciais, o art. 506, parágrafo único, do
CPC, prevê que a petição recursal será protocolada em cartório,
ou segundo norma especial de organização judiciária. Porém, em
sede de processo eletrônico desparece o ato de protocolamento
junto ao cartório do juízo, pois a parte interessada efetua o
protocolo das petições diretamente no sistema processual, já
72
Processo e Conexões Humanas
“dentro” dos autos do processo.
Pela sistemática recursal pátria, os recursos a rigor são
interpostos junto à autoridade judiciária prolatora da decisão
recorrida, que após recebê-lo e oportunizar o contraditório à parte
adversa, encaminhará os autos processuais ao órgão judicial
superior competente para o julgamento do recurso. Em autos
“físicos”, este envio consiste, a rigor, na remessa por correio dos
autos completos de um lugar para outro, gerando despesas
postais. Por esta razão o art. 511 do CPC 16 prevê que no ato de
interposição do recurso a parte deverá efetuar o recolhimento de
portes de remessa e retorno, isto é, valores de despesas postais
para envio dos autos ao órgão julgador superior e também para
seu retorno à origem após julgado. O processo eletrônico
dispensa a remessa dos autos por via postal, na medida em que
qualquer dos órgãos judiciários envolvidos pode ter acesso à
integralidade dos autos em segundos, com a execução de alguns
comandos no sistema informatizado que gere o processo.
Ao regular especificamente o recurso de Agravo de
Instrumento, o art. 525 do CPC fixa um conjunto de peças
processuais que devem ser anexadas à petição recursal, e seu
parágrafo único ressalta a necessidade de comprovar o
recolhimento de porte de retorno. Quanto a este último requisito,
aplicam-se as observações alhures feitas para o art. 506,
parágrafo único, do CPC. Com relação à exigência de juntada de
peças processuais, essenciais (art. 525, I, CPC) e facultativas (art.
525, II, CPC), requisitos que se não cumpridos ou cumpridos
deficientemente acarretam o não conhecimento do recurso, a
possibilidade de acesso à integralidade dos autos por qualquer
órgão do Poder Judiciário a que vinculado o processo também
torna desnecessária a providência.
Já no processo executivo, o art. 614, I, do CPC,
determina que o título executivo original deverá ser encartado
nos autos já com a petição inicial. A exigência se explica para
evitar a circulação do título de crédito, protegendo interesses de
terceiros de boa-fé. Todavia, no processo eletrônico, mesmo
16
“Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente
comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo
preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de
deserção” (CPC) [grifou-se].
73
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
executivo, constará dos autos uma cópia do título original, de
forma que a exigida juntada do original com a petição inicial se
mostra impraticável. Soluções paliativas têm sido adotadas para
impedir a circulação do título quando objeto de execução via
processo eletrônico: ou a parte é intimada para apresentá-lo ao
cartório que a conservará ou então aporá carimbo que menciona
a vinculação a uma execução em curso, conforme orientação do
Enunciado 126 do FONAJE 17.
Em sede de Embargos à Execução, o art. 736, parágrafo
único, do CPC, determina que a petição de Embargos seja
instruída com cópias processuais relevantes, cautela
desnecessária em processos eletrônicos, na medida em que,
distribuídos por dependência e autuados em apenso ao processo
executivo principal (art. 736, parágrafo único, do CPC), serão
conhecidos e apreciados pelo mesmo juízo. Logo, este juízo terá
acesso integral aos autos da execução, de modo rápido e em
poucos comandos, não havendo razão plausível para repetir
peças processuais nos autos de Embargos.
Os art. 866 18 e 872 19 do CPC estão inseridos,
respectivamente, nas seções que tratam das medidas cautelares
de Justificação e Protesto. Ambos prevêem que ultimados os atos
processuais cabíveis em juízo, os autos serão entregues à parte
demandante. A regra perde o sentido diante da constatação de
que no processo eletrônico não existem autos físicos e que
qualquer das partes tem acesso ao inteiro teor destes a qualquer
momento, podendo gerar cópia para sua conservação. Logo, a
entrega dos autos às partes, como contido nestes dispositivos,
perde sua pertinência.
V. CONCLUSÃO
17
Enunciado 126, FONAJE: “Em execução eletrônica de título
extrajudicial, o título de crédito será digitalizado e o original
apresentado até a sessão de conciliação ou prazo assinado, a fim de ser
carimbado ou retido pela secretaria”.
18
“Art. 866. A justificação será afinal julgada por sentença e os autos
serão entregues ao requerente independentemente de traslado,
decorridas 48 (quarenta e oito) horas da decisão” (CPC) [grifou-se].
19
“Art. 872. Feita a intimação, ordenará o juiz que, pagas as custas, e
decorridas 48 (quarenta e oito) horas, sejam os autos entregues à parte
independentemente de traslado” (CPC) [grifou-se].
74
Processo e Conexões Humanas
O estudo aqui empreendido permitiu rememorar que o
processo judicial é o instrumento para a realização da justiça
posto à disposição da sociedade pelo Estado, na medida em que
este detém o monopólio da jurisdição e deve resolver os conflitos
entre particulares fornecendo uma resposta estatal. Nessa toada,
no ordenamento jurídico brasileiro o acesso à justiça e o devido
processo legal, são direitos fundamentais, o que mostra a
relevância da jurisdição.
A busca pela prestação jurisdicional do Estado-Juiz
pressupõe um caminho predeterminado, conhecível e acessível a
todos. Este caminho é composto pelas regras processuais
predeterminadas em lei, sobremodo refletidas pelo Código de
Processo Civil e legislação extravagante que regula processo e
procedimentos.
As regras dadas pela lei em torno da prática de atos
processuais foram pensadas e construídas a partir da premissa de
autos processuais “físicos”, isto é, materializados em escritos em
papel. A implantação dos sistemas de processo eletrônico
modificou a forma de se conduzir e efetivar o processo judicial,
tornando muitas regras expressas do Código de Processo Civil
vigente impertinentes, inaplicáveis e obsoletas, por absoluta
desnecessidade ou impraticabilidade diante das funções e
características dos sistemas de processo eletrônico.
Assim, com o advento do processo eletrônico, à míngua
de qualquer alteração legislativa, depara-se com manifestas
obsolescências de regras contidas no Código de Processo Civil
brasileiro provocadas pelo advento do processo eletrônico.
VI. REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição Federal da
República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro
de 1988. Organização do texto: Alexandre de Moraes. 36 ed. São
Paulo: Atlas, 2012. (Coleção manuais de legislação).
_______. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código
de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 12 jan.
1973.
_______. Lei n. 9.800, de 26 de maio de 1999. Permite às partes
75
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
a utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de
atos processuais. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 27 maio
1999.
_______. Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001.
Institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICPBrasil, transforma o Instituto Nacional de Tecnologia da
Informação em autarquia, e dá outras providências. Diário
Oficial da União, Brasília, DF, 25 ago. 2001.
_______. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil.
Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF,
11 jan. 2002.
_______. Lei 11.280, de 26 de fevereiro de 2006. Altera os arts.
112, 114, 154, 219, 253, 305, 322, 338, 489 e 555 da Lei no 5.869,
de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, relativos à
incompetência relativa, meios eletrônicos, prescrição,
distribuição por dependência, exceção de incompetência, revelia,
carta precatória e rogatória, ação rescisória e vista dos autos; e
revoga o art. 194 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 fev.
2006.
_______. Lei n º. 11.419, de 19 de dezembro de 2006. Dispõe
sobre a informatização do processo judicial; altera a Lei nº 5.869,
de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil; e dá outras
providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 dez.
2006.
_______. STF. Resolução nº 287, de 14 de abril de 2004. Sistema
e-STF. Institui o e-STF, sistema que permite o uso de correio
eletrônico para a prática de atos processuais, no âmbito do
Supremo
Tribunal
Federal.
Disponível
em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 jul. 2013.
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Eletrônico
(PJe),
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Disponível
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76
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_______. Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI).
Perguntas Frequentes: Sobre Certificação Digital, 11 ago. 2012.
Disponível
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<http://www.iti.gov.br/perguntasfrequentes/1743-sobre-certificacao-digital>. Acesso em: 15 jul.
2013.
_______. TRF 2ª Região - AI 0015332-92.2012.4.02.0000 - Rel.
Des. Sergio Schwaitzer - DEJF 06 dez. 2012. Disponível em:
<http://www.trf2.jus.br>. Acesso em: 12 jul. 2013.
_______. TST. Instrução Normativa nº 28, de 07 de junho de
2005. Sistema e-Doc. Dispõe sobre o Sistema Integrado de
Protocolização e Fluxo de Documentos Eletrônicos da Justiça do
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CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça.
Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio
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DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria
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MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz.
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MEDINA, José Miguel Garcia. Código de Processo Civil
comentado: com remissões e notas comparativas ao projeto do
novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de Processo Civil: Teoria geral do processo e
processo de conhecimento. v. 1. 12 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011.
77
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
O MARCO CIVIL E A PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS:
COERÊNCIAS COM OS PLS 4060/2012 E 3558/2012
Marco A. R. Cunha e Cruz 1
Jéffson Menezes de Sousa 2
RESUMO: O objetivo deste artigo se centra em estudar a
coerência protetiva dos dados pessoais entre o Marco Civil e os
PLs 4060/2012 e 3558/2012. Foi utilizado o método dedutivo,
subsidiado por pesquisa bibliográfica e documental, com a
sucessão de 02 etapas. Na primeira, examina-se o discurso
científico, para situar os conceitos “proteção de dados pessoais”
e “autodeterminação informativa”. Na segunda, é analisado o
marco normativo, para interpretar qual a denominação legal dada
ao objeto de estudo e o tratamento conferido a partir da análise
dos pontos convergentes e divergentes entre a lei 12.965/2014 e
os PLs 4060/2012 e 3558/2012. As principais conclusões são: (i)
é mais adequado, no Brasil, utilizar a expressão “proteção de
dados pessoais”, e (ii) a lei 12.965/2014 e os PLs 3558/212 e
4060/2012 convergem quanto ao consentimento inequívoco do
titular para o armazenamento de dados pessoais, retificação,
exclusão ou bloqueio na manutenção e/ou transmissão dos dados
pessoais e aplicação da jurisdição nacional, no tocante à questão
da territorialidade, e a incoerência entre eles reside na
responsabilização daqueles que tratam os dados pessoais.
PALAVRAS-CHAVE: Marco Civil da Internet. Autodeterminação
Informativa. Internet. Dados Pessoais.
ABSTRACT: This article aims to study the protective coherence
of personal data between the Brazilian Civil Rights Framework
for the Internet and PLs 4060/2012 and 3558/2012. For such, it
was used the deductive method, subsided by bibliographical and
documental research, in a sequence of two steps. Firstly, the
examination of the scientific speech in order to situate “personal
data protection” and “informative self-determination” concepts;
1
Doutor em Direito Constitucional, Pesquisador Direito | Alfa-GO.
[email protected]
2
Bacharelando em Direito, bolsista PROBIC | Universidade
Tiradentes–[email protected]
78
Processo e Conexões Humanas
and, secondly, analysis of the normative framework with a view
to interpreting which legal denomination is given to the object of
study and its treatment from an analysis of convergent and
divergent aspects between the legal documents mentioned above.
The main conclusions are: (i) it is more appropriated to use the
expression “personal data protection” in Brazil; and (ii) such
legal documents converge between the unambiguous consent of
the holder for storing, rectification, exclusion or blockage of the
maintenance and/ or transmission of personal data and the
application of the national jurisdiction, concerning the
territoriality matter; and their incoherence is related to the
responsibility of those who deal with the personal data.
KEYWORDS: Brazilian civil rights framework for the internet.
Informative Self-determination. Internet. Personal data.
SUMÁRIO: Introdução. I. Breves notas sobre a construção do
direito à proteção dos dados pessoais (discurso científico) II. A
proteção de dados pessoais no marco normativo brasileiro
(discurso normativo). III. O Marco Civil e a proteção de dados
pessoais: coerências com os PLs 4060/2012 e 3558/2012 IV.
Conclusões. V. Referências.
INTRODUÇÃO
A atual discussão da proteção de dados pessoais cobra
cada vez mais relevância. Não se exaurem as notícias sobre tal
temática e as mais recentes são que (i) o recém-lançado o iPhone
6 da Apple deve dificultar o repasse de dados para agências de
inteligência mesmo quando houver autorização judicial, segundo
reportagem do jornal The New York Times, pois cada usuário terá
um código único com a criptografia de e-mails, imagens e
contatos 3; (ii) é uma multinacional, apontada como auxiliar da
Agência de Segurança Nacional norte-americana (NSA), que
3
REVISTA CONSULTOR JURÍDICO. Novo iPhone protege usuário
contra busca de dados no aparelho. 28 set. 2014a. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2014-set-28/iphone-bloqueia-acessogrampo-autorizacao-judicial>. Acesso em: 30 set. 2014.
79
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
desenvolve o programa usado pelas operadoras de telefonia do
Brasil para fazer interceptações telefônicas quando há
autorização judicial. Há suspeitas de que o conteúdo das
interceptações seja franqueado ao governo estadunidense durante
as investigações e antes mesmo que a Justiça tenha conhecimento
de seu conteúdo 4.
Com efeito, a busca de formas de controle e de acesso a
informações/dados pessoais sobre o indivíduo se justifica pela
necessidade que os entes públicos e privados requerem para o
desenvolvimento social e econômico ou para a segurança do
Estado. Foi e é imperiosa, pois, uma reposta jurídica tanto para
garantir direitos aos titulares como para responsabilizar os abusos
cometidos. E é sobre isso que versa o objeto deste escrito: a forma
como a proteção dos dados pessoais foi tratada no Marco Civil e
a sua coerência com os PLs 4060/2012 e 3558/2012.
Em 2013, foi-se publicizado que a Casa Civil está
examinando proposta que cria o Conselho Nacional de Proteção
de Dados. A Câmara dos Deputados está analisando o Projeto de
Lei 3558/12, apensado ao Projeto de Lei 4060/12, que disciplina
a proteção de dados pessoais e a utilização de sistemas
biométricos e tipifica os crimes de modificação de dados em
sistema de informações. É cediço que a publicação da Lei
12.965/2014 (Marco Civil) imprimiu novo tônus protetivo aos
dados pessoais, mas por ser uma lei geral, não é este o seu foco
específico.
Além da intenção legislativa, é fato que está se formando
uma doutrina brasileira que quer consolidar a existência de um
novo direito da personalidade. Apesar da discussão sobre a
efetividade, emerge um embate não declarado acerca da
nomenclatura deste direito, se entendido como “direito à
proteção de dados pessoais” ou “autodeterminação informativa”.
Esta problematização pode ser ilustrada pela ilação de Ricardo
Vilas Bôas Cueva que escreveu um interrogante texto “Há um
4
REVISTA CONSULTOR JURÍDICO. Sistema da Polícia Federal
pode estar repassando aos EUA grampos feitos no Brasil. 27 set.
2014b. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-set-27/euapodem-estar-acessando-autorizacao-grampos-feitos-brasil>.
Acesso
em: 30 set. 214.
80
Processo e Conexões Humanas
direito à autodeterminação informativa no Brasil?” 5 e de Danilo
Doneda que publicou o artigo “A proteção dos dados pessoais
como um direito fundamental” 6.
Neste sentido, o objeto deste artigo se centra em estudar
o direito à proteção de dados pessoais/o direito à
autodeterminação informativa. O objetivo é estudar, ante uma
revisão de literatura, a coerência protetiva dos dados pessoais
entre o Marco Civil e os PLs 4060/2012 e 3558/2012. Foi
utilizado o método dedutivo, subsidiado por pesquisa
bibliográfica e documental, com a sucessão de 02 etapas. Na
primeira, examina-se o discurso científico, para situar os
conceitos “proteção de dados pessoais” e “autodeterminação
informativa”. Na segunda, é analisado o marco normativo, para
interpretar qual a denominação legal dada ao objeto de estudo e
o tratamento conferido a partir da análise dos pontos
convergentes e divergentes entre a lei 12.965/2014 e os PLs
4060/2012 e 3558/2012. Após, serão oferecidas as conclusões.
I. BREVES NOTAS SOBRE A CONSTRUÇÃO DO DIREITO À
PROTEÇÃO DOS DADOS PESSOAIS (DISCURSO CIENTÍFICO)
“Digitalizar uma informação consiste em traduzi-la em
números” 7. A sugestiva constatação de Pierre Lévy leva a
meditar sobre suas inflexões jurídicas relacionadas ao objeto
deste escrito. É certo que na década de 80 sobre o capitalismo
incidiu uma reestruturação organizacional e econômica
fomentada por uma nova tecnologia da informação: a Internet 8.
Nada obstante, esta tecnologia encontra também seu suporte com
5
CUEVA, R. V. B. Há um direito a autodeterminação informativa no
Brasil? In: MUSSI, J.; SALOMÃO, L. F.; MAIA FILHO, N. N. (Org.).
Estudos jurídicos em homenagem ao Ministro Cesar Asfor Rocha.
Ribeirão Preto: Migalhas, 2012, v.3, p. 220-241.
6
DONEDA, D. A proteção dos dados pessoais como um direito
fundamental. Espaço Jurídico Journal of Law, Joaçaba-SC, v. 12, n.
2, p. 91-108, jul./dez. 2011.
7
LÉVY, Pierre. Cibercultura. São Paulo: Ed. 34, 1999. (Coleção
TRANS), p. 50.
8
CASTELLS, M. A sociedade em rede. 7. ed. São Paulo: Paz e Terra,
2003, p. 98.
81
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
o manejo dos dados pessoais, evidenciado após os impulsos
tecnocráticos do pós-guerra que, na década de 1960, com a
informática, inspiraram projetos como o estadunidense National
Data Center e o francês SAFARI. Tais projetos posteriormente
fundamentaram as iniciativas legislativas e originaram as
discussões doutrinárias.
Averígua-se uma das primeiras reações no conceito de
privacy a que foi proposta por Allan Westin em 1967, que a
define como sendo o direito dos indivíduos, grupos ou
instituições para determinar por si mesmos, quando, como e com
qual extensão a informação acerca deles pode ser ou não
comunicada 9. Ainda, André de Carvalho Ramos 10 indica que em
1974 Mclauglin e Vaupel publicaram o texto em que apontam o
risco à intimidade e de discriminação pela existência dos “credit
bureaus” sobre o comportamento do consumidor, cujas
informações eram vendidas para fornecedores e direcionavam
crédito e outras decisões.
Neste contexto, a resposta legislativa sobre a proteção
dos dados pessoais pode ser categorizada em fases. A inicial se
caracteriza pelo rigor na criação dos arquivos informatizados,
com princípios de proteção amplos e abstratos, centrados na
atividade do processamento de dados, com regras dirigidas aos
agentes do processamento 11. Tratou-se, na verdade, dos bancos
de dados e não de privacidade 12. Diante da ampliação dos centros
de processamento de dados, as leis se tornaram obsoletas, o que
gerou ineficácia de um controle baseado em normas que
estabeleciam minuciosamente alguns aspectos do funcionamento
dos bancos de dados. A lei do Land Hesse, de 07.10.1970, na
9
LOPÉZ DÍAZ, E. El derecho al honor y el derecho a la intimidad:
jurisprudencia y doctrina. Dykinson, Madrid: 1996, p. 188.
10
RAMOS, A. C. O pequeno irmão que nos observa: os direitos dos
consumidores e os bancos de dados de consumo no Brasil. Revista de
Direito do Consumidor(RT), São Paulo, ano 14, n°53, p.39-53,
jan./mar. 2005.
11
LIMBERGER T. Da evolução do direito a ser deixado em paz, à
proteção dos dados pessoais. Revista do Direito (UNISC), v. 30, p.
138-160, 2008.
12
DONEDA, D. A proteção dos dados pessoais como um direito
fundamental. Espaço Jurídico Journal of Law, Joaçaba-SC, v. 12, n.
2, p. 91-108, jul./dez. 2011.
82
Processo e Conexões Humanas
Alemanha é a primeira a regular a proteção dos dados
informatizados de titularidade pública 13. A lei posterior, de
27.01.1977 disciplinou os arquivos públicos e privados.
A segunda fase se compõe de normas menos austeras
para a criação de arquivos e fundamentadas na proteção dos
dados pessoais como uma liberdade negativa e não mais no
fenômeno computacional 14. Percebeu-se que o fornecimento de
dados pessoais pelos cidadãos tinha se tornado indispensável
para a sua efetiva participação na vida social. Tanto os entes
privados como os públicos utilizavam frequentemente os dados
pessoais para seu funcionamento, motivo pelo qual o exercício
puramente individual desta liberdade era fundamental para a
própria socialização dos indivíduos. Como exemplos expoentes
se cita a lei francesa de 06.01.1978, a lei suíça de 1981, a lei da
Islândia de 26.05.1981 e a de Luxemburgo de 30.03.1979. Urge
registrar a positivação no texto constitucional espanhol de 1978
(art. 18.4).
O convênio de Estrasburgo, de 28.01.1981, inicia a
terceira fase, de pretensão de unificação do direito europeu. É
marcada pela tentativa de garantir os direitos e de não obstar o
desenvolvimento da informática. Preocupa-se em garantir a
liberdade de fornecer ou não os dados pessoais. Reconhece-se
que tal rito envolve a participação do individuo na sociedade e
leva em consideração o contexto no qual lhe é solicitado que
revele seus dados, estabelecendo meios de proteção para as
ocasiões em que sua liberdade de decidir é limitada. Assim estão
a lei do Reino Unido de 12.07.1984, a lei alemã de 20.12.1990, a
13
ATHENIENSE, A. As transações eletrônicas e o direito de
privacidade. Fórum Administrativo: Direito Público, Belo Horizonte,
v. 2, n. 19, p. 1170-1177, set. 2002.
14
LIMBERGER, Têmis. A informática e a proteção à intimidade.
Revista de Direito Constitucional e Internacional, v.8, n.33, p.110124, out./dez 2000.
83
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
lei de Portugal de 20.04.1991, a lei espanhola de 31.10.1992 e a
de 13.12.1999 e a lei italiana de 31.12.1996 15.
Danilo Doneda 16 identifica uma quarta geração das leis
que se caracteriza por tentar suprir as desvantagens do enfoque
individual existente, além de disseminar o modelo das
autoridades independentes, criar normas conexas específicas
para alguns setores (saúde, crédito, consumo). Adverte que se
vislumbra um modelo de proteção de dados pessoais com a
leitura da Diretiva 95/46/CE, da Diretiva 2000/58/CE e da Carta
dos Direitos Fundamentais da União Europeia de 7/12/2000 (art.
8°).
Inobstante a importância da citada produção normativa,
é consenso sustentar que a principal contribuição para a
configuração jurídica da “autodeterminação informativa” é a
decisão de 15 de dezembro de 1983 do Tribunal Constitucional
alemão, sobre a Lei do Censo da população
(Volkszählungsgesetz). O teor deste julgado concebeu a
“autodeterminação
informativa”
(RechtaufinformationelleSelbstimmung), como a autonomia que
a pessoa tem de determinar quem, o que, e em que ocasião (wer,
was, wann, beiwelchenGelegenheit) pode conhecer e/ou utilizar
dados que lhe afetam. O reconhecimento do direito à
autodeterminação informativa decorreu da interpretação
constitucional realizada pelo Bundesverfassungsgericht (art. 1.1
c/c art. 2.1, da Lei Fundamental), sobre o livre desenvolvimento
da personalidade, o direito geral da personalidade e a dignidade
da pessoa humana 17.
É neste contexto que, ciente de que na CF-88 não consta
literalmente a expressão “direito à autodeterminação
15
LIMBERGER, Têmis. Da evolução do direito a ser deixado em paz,
à proteção dos dados pessoais. Novos Estudos Jurídicos,v. 14, n. 2, p.
27-53, 2º Quadrimestre 2009.
16
DONEDA, op. cit., p. 98.
17
CUEVA, R. V. B. Há um direito a autodeterminação informativa no
Brasil? In: MUSSI, J.; SALOMÃO, L. F.; MAIA FILHO, N. N. (Org.).
Estudos jurídicos em homenagem ao Ministro Cesar Asfor Rocha.
Ribeirão Preto: Migalhas, 2012, v.3, p. 230.
84
Processo e Conexões Humanas
informativa” ou “direito à proteção de dados pessoais”, cabe
questionar como fez Ricardo Vilas Bôas Cueva 18 “Há um direito
à autodeterminação informativa no Brasil?”. O autor conclui que
sim, com a ressalva da ausência de disposição normativa que
robusteça tal direito.
Com efeito, foi se formando uma doutrina brasileira que
opina pela existência de um direito à proteção de dados pessoais 19
18
Ibid.
Cf. ATHENIENSE, op. cit.; BARRIENTOS-PARRA, J. D.;
BORGES MELO, E. C. O Direito à Intimidade na Sociedade Técnica:
rumo a uma política pública em matéria de tratamento de dados
pessoais. Revista de Informação Legislativa, ano 45, v. 180, p. 197214,out./dez. 2008; DONEDA, D. Da privacidade à proteção dos dados
pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, DONEDA, D. Iguais mas
separados: o Habeas Data no ordenamento jurídico brasileiro e a
proteção de dados pessoais. Cadernos da Escola de Direito e Relações
Internacionais (UniBrasil), v. 9, p. 14-32, 2008, DONEDA, D. A
proteção dos dados pessoais como um direito fundamental. Espaço
Jurídico Journal of Law, Joaçaba-SC, v. 12, n. 2, p. 91-108, jul./dez.
2011; DRUMMOND, Victor. Internet, privacidade e dados pessoais.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003; GEDIEL, J. A. P; CORRÊA, A. E.
Proteção jurídica de dados pessoais: a intimidade sitiada entre o estado
e o mercado. Revista da Faculdade de Direito (UFPR), Curitiba, v.
47, p. 141-153, 2008; GUERRA, S. C. S. O direito à privacidade na
internet: uma discussão da esfera privada no mundo globalizado. Rio
de janeiro: América Jurídica, 2004; LIMBERGER, T. A informática e
a proteção à intimidade. Revista de Direito Constitucional e
Internacional, v.8, n.33, p.110-124, out./dez 2000, LIMBERGER T.
Da evolução do direito a ser deixado em paz, à proteção dos dados
pessoais. Revista do Direito (UNISC), v. 30, p. 138-160, 2008,
LIMBERGER, Têmis. Da evolução do direito a ser deixado em paz, à
proteção dos dados pessoais. Novos Estudos Jurídicos,v. 14, n. 2, p.
27-53, 2º Quadrimestre 2009; MATOS, A. N. S. Privacidade e honra
nas relações de consumo: uma análise a partir dos bancos de dados e
da cobrança vexatória. Curitiba, PR: Universidade Federal do Paraná,
Setor de Ciências Jurídicas e Sociais, 2007. Dissertação de Mestrado,
Universidade Federal do Paraná, 2007. Disponível em:
<http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080/dspace/bitstream/handle/1884/11634/
%28Microsoft%20Word%20-%20DISSERTA.pdf?sequence=1>.
Acesso em 30 set. 2014.; MENDES, L. S. F. Transparência e
privacidade: violação e proteção da informação pessoal na sociedade
19
85
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
ou de um direito à autodeterminação informativa 20. Percebe-se
que alguns autores manejam com fungibilidade as duas
de consumo. Brasília, DF: Universidade de Brasília, 2008. Dissertação
de Mestrado, Universidade de Brasília, 2008. Disponível
em:<http://repositorio.bce.unb.br/bitstream/10482/4782/1/DISSERTA
CAO%20LAURA.pdf>. Acesso em 30 set. 2014.; PEZZI, A. P. J. A
necessidade de proteção dos dados pessoais nos arquivos de consumo:
em busca da concretização do direito à privacidade. São Leopoldo, RS:
Universidade do Vale do Rio dos Sinos, 2007. Dissertação de Mestrado
(Universidade do Vale do Rio dos Sinos), 2007. Disponível em:
<http://dominiopublico.mec.gov.br/download/teste/arqs/cp042824.pdf
>. Acesso em 30 set. 2014.; PINHEIRO, C. R. Cadastro Positivo: a
possibilidade de acesso ao crédito como um dos caminhos para o
desenvolvimento social. Rio de Janeiro: RJ, 2012. Dissertação de
Mestrado, Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, 2012.
Disponível
em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/9792/C
aroline%20da%20Rosa%20Pinheiro.pdf?sequence=1>. Acesso em 30
set. 2014.; REINALDO FILHO, D. A privacidade na Sociedade da
Informação. In: REINALDO FILHO D. (Coord.). Direito da
Informática, temas polêmicos. Bauru, SP: Edipro, 2002, p. 25-40;
RUARO, R., RODRIGUEZ, D., FINGER, B. O direito à proteção de
dados pessoais e a privacidade. Revista da Faculdade de Direito da
UFPR,
n°
53,
p.
45-66,
2011.
Disponível
em:
<http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/view/30768/1987
6>. Acesso em 30 set. 2014.; WATFE, C. G. C. A internet e a violação
da intimidade e privacidade. Maringá. PR: Centro Universitário de
Maringá, 2006. Dissertação de Mestrado, Centro Universitário de
Maringá,
2006.
Disponível
em:
<http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?se
lect_action=&co_obra=59555>. Acesso em 30 set. 2014.
20
Cf. CARVALHO, A. P. G. O consumidor e o direito à
autodeterminação informacional: considerações sobre os bancos de
dados eletrônicos. Revista de direito do consumidor (RT), ano 12,
n.46, p. 77-119, abril/jun. 2003; CUEVA, op. cit.; MAIA, F. J. F. O
habeas data e a tutela da dignidade da pessoa humana na vida privada.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória-ES, n. 12, p.
269-303, jul./dez. 2012; NAVARRO, A. M. N. P. O Direito
Fundamental à Autodeterminação Informativa. In: NASPOLINI
SANCHES, S. H D. F.; DUARTE, F.; ALENCAR, M. L. P. (Coord.).
CONPEDI/UFF. (Org.). Direitos fundamentais e democracia II. XXI
Congresso Nacional do CONPEDI. FUNJAB, 2012, p. 429-458;
SATO, S. T. Os bancos de dados cadastrais de proteção ao crédito após
86
Processo e Conexões Humanas
expressões, sem diferenciar um aspecto técnico-jurídico que dois
autores espanhóis fazem.
Antonio Enrique Pérez Luño aposta na metamorfose do
direito à intimidade para incluir a proteção de dados pessoais em
seu âmbito de proteção. Advoga que o conceito de intimidade
emergiu do filosófico foro interno, intrassubjetivo, estático, da
interioridade ao foro externo, dinâmico, prático, da alteridade,
respeitadas suas implicações intersubjetivas. À delimitação
conceitual do direito à intimidade, antes referido como a
faculdade de se isolar, adicionou-se, portanto, o poder de controle
sobre as informações/dados pessoais. Tal dilatação conceitual se
conecta a capacidade de interação da pessoa humana, assumindo
esta uma postura de sujeito socializado, que não renuncia,
igualmente, a sua individualidade 21.
Pablo Lucas Murillo de la Cueva afirma que o direito à
autodeterminação informativa se constrói a partir da noção de
intimidade 22, mas é autônomo em relação a esta, por ser um novo
direito fundamental que inclui a proteção de dados pessoais.
Defende o tratamento diferenciado destes dois direitos, para que
os problemas específicos que suscitam a informática invoquem a
defesa jurídica dos dados pessoais desde uma posição de
a sanção da Lei 8.078/90 e o cadastro positivo. Nova Lima, MG:
Faculdade de Direito Milton Campos. Dissertação de Mestrado,
Faculdade de Direito Milton Campos, 2010. Disponível em:
<http://www.mcampos.br/posgraduacao/Mestrado/dissertacoes/2010/s
aratoshiesatoosbancosdedadoscadastraisdeprotecaoaocredito.pdf>.
Acesso em 30 set. 2014.; SOUZA, V. R. C. O acesso à informação na
legislação brasileira. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro,
v. 19, p. 161-181, 2011.
21
PÉREZ LUÑO, A-E. Informática y libertad: Comentario al artículo
18.4 de la Constitución. Revista de estudios políticos, nº 24, p. 31-54,
1981; PÉREZ LUÑO, A-E. Derechos Humanos, Estado de Derecho
y Constitución. Madrid: Tecnos, 2005; PÉRE LUÑO, A-E. La
protección de los datos personales del menor en internet. Anuario
Facultad de Derecho (Universidad de Alcalá), n 2, p. 143-175, 2009.
22
MURILLO DE LA CUEVA, P. L. El derecho a la
autodeterminación informativa. Tecnos: Madrid, 1990, p. 25.
87
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
independência sistemática com relação a outros perfis da
intimidade 23.
Emergem, pois, dois aspectos distintos da vigente
estrutura do direito à intimidade: ad se – ad alteros/interioridade
– alteridade que podem ser identificados com a faculdade de se
obstar a intromissão na sua vida privada e familiar e de se impedir
o acesso, a divulgação e a alteração de informações pessoais 24.
Este direito deve ser encarado numa dupla perspectiva 25: (a) uma
subjetiva, que se refere à capacidade dos seus titulares gozarem
de capacidade jurídica para se defenderem da utilização abusiva
de informações pessoais por parte do Estado; e (b) uma objetiva,
que impõe ao Estado a defesa contra violações de terceiros a este
23
Cf.: MURILLO DE LA CUEVA, P. L. La primera jurisprudencia
sobre
el
derecho
a
la
autodeterminación
informativa.Datospersonales.org: La revista de la Agencia de
Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, ISSN-e 1988-1797,
Nº.
1,
2003.
Disponível
em:
<http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&cid=110926
5815854&esArticulo=true&idRevistaElegida=1109265601339&langu
age=es&pag=1&pagename=RevistaDatosPersonales%2FPage%2Fho
me_RDP&siteName=RevistaDatosPersonales>. Acessoem: 2 maio
2013; MURILLO DE LA CUEVA, P. L. La construcción del derecho
a la autodeterminación informativa. Revista de estudios políticos, nº
104, p. 35-60, 1999; MURILLO DE LA CUEVA, P. L. La protección
de los datos de carácter personal en el horizonte de 2010, Anuario de
la Facultad de Derecho (Universidad de Alcalá), nº. 2, p. 131-142,
2009; MURILLO DE LA CUEVA, P. L. Perspectivas del derecho a la
autodeterminación informativa. IDP: revista de Internet, derecho y
política = revista d'Internet, dret i política, nº. 5, 2007. Disponível em:
<http://www.uoc.edu/idp/5/dt/esp/lucas.pdf>. Acessoem: 2 maio 2013;
MURILLO DE LA CUEVA, P. L. Derechos fundamentales y avances
tecnológicos: Los riesgos del progreso. Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, nº. 109, p. 72-110, 2004.
24
FARIÑAS MATONI, L. M. El derecho a la intimidad. Madrid:
Editorial Trivium, 1983.
25
CASTRO, C. S. O direito à autodeterminação informativa e os novos
desafios gerados pelo direito à liberdade e à segurança no pós 11 de
Setembro. In: Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional:
Derecho constitucional para el siglo XXI, 8., 2006, Sevilla (Epaña)/
Universidad de Sevilla, Actas..., Navarra: Aranzadi, 2006, p. 16391661.
88
Processo e Conexões Humanas
direito, quer ele denominado de proteção de dados pessoais, quer
ele chamado de “autodeterminação informativa”.
Para agregar esta problematização doutrinária, cumpre
aduzir que o marco normativo brasileiro, em comparação com
outros sistemas jurídicos, ainda é incapaz de atender as demandas
sobre a proteção dos dados pessoais ou sobre a autodeterminação
informativa. Nada obstante, com a publicação do Marco Civil
(Lei 12.965/2014), e em que pese não ser a proteção dos dados
pessoais o seu objeto principal, é necessário saber se a sua
redação é coerente com os dois projetos de lei que versam
especificamente sobre esta temática. Estas observações serão
elencadas no tópico a seguir.
II. A PROTEÇÃO DOS DADOS PESSOAIS NO MARCO
NORMATIVO BRASILEIRO (DISCURSO NORMATIVO)
Em que pese seu advento ser antes dos aludidos impulsos
tecnocráticos, com uma interpretação evolutiva e indivisível dos
direitos humanos (art. 5° da Declaração e Programa de Ação de
Viena de 1993), pode-se vislumbrar a proteção dos dados
pessoais no art. 12 da Declaração Universal dos Direitos
Humanos de 1948 (DUDH), no art. 17 do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos (PIDCP) 1966 (Decreto nº 592, de
06/07/1992) e no art. 11 do Pacto de San José da Costa Rica
(PSJCR) de 1969 (Decreto n° 678, de 6/11/1992). Não destoante
deste sentido é a exortação do item 45 da Declaração de Santa
Cruz de La Sierra, documento final da XIII Cumbre IberoAmericana de Chefes de Estado e de Governo, firmada pelo
Brasil em 15 de novembro de 2003, onde se lê que:
Estamos também conscientes de que a
protecção de dados pessoais é um
direito fundamental das pessoas e
destacamos a importância das
89
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
iniciativas
reguladoras
iberoamericanas para proteger a privacidade
dos cidadãos, contidas na Declaração
de Antigua, pela qual se cria a Rede
Ibero-Americana de Protecção de
Dados, aberta a todos os países da
nossa Comunidade.
O reconhecimento da proteção de dados pessoais pode
ser defendido, se adotada a posição de Pérez Luño pela
conjugação do âmbito de proteção do inciso III, do art. 1°
(dignidade da pessoa humana); do inciso X (vida privada) e do
inciso LXXII (habeas data), do art. 5º da CF-88. Também pode
ser reconhecido tal direito, dentro da perspectiva autônoma
defendida por Murillo de la Cueva, com a inteligência do art. 5º,
§ 2º, da CF-88, como direito fundamental atípico 26.
Nada obstante, é mais que certo que o hermeneuta
constitucional não pode ignorar a dimensão política, a abertura e
a densidade que estão presentes em qualquer dispositivo
normativo inserto na Constituição. 27Ademais, a interpretação
constitucional deve ser contextualizada e feita em condições
social, ideológica, econômica e historicamente determinadas,
além de impregnadas de valores, que geram os usos linguísticos
dos que deve partir qualquer atribuição de significado. 28 É por
26
GOUVEIA, J. B. Os direitos fundamentais atípicos. Aequitas
Editorial Notícias: Lisboa, 1995, passim.
27
CANOTILHO, J. J. G.; MACHADO, J. E. M. “Reality shows” e
Liberdade de Programação. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.
PÉREZ ROYO, J. Curso de Derecho Constitucional. rev. Manuel
Carrasco Durán. Madrid: Marcial Pons, 2005. CADEMARTORI, L. H.
U.; DUARTE, F. C. Hermenêutica e Argumentação
Neoconstitucional. 1.ed. São Paulo: Atlas, 2009.
28
PÉRE LUÑO, A-E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitución. Madrid: Tecnos, 2005. NUNES JÚNIOR, V. S.
Interpretação constitucional. In: DE LUCCA, N.; MEYER-PFLUG, S.
R.; BAETA NEVES, M. B. (Org.). Direito Constitucional
Contemporâneo: Homenagem ao professor Michel Temer. São Paulo:
Quartier Latin, 2012, p. 301-311.
90
Processo e Conexões Humanas
isso que ao teor do que foi exposto é forçoso concluir que, apesar
de não se equiparar aos moldes normativos europeus da
“autodeterminação informativa”, pode-se falar em um direito
fundamental à proteção de dados pessoais 29 no Brasil.
Esta
afirmação
não
incorre
em
um
“jusfundamentalismo”, como já advertiu Vieira de Andrade 30 em
seu relevante texto “Os direitos fundamentais do século XXI”,
pois está de acordo com a coerência espiritual do conjunto
normativo dos direitos fundamentais. Isso porque ao comentar
esta coerência, o constitucionalista lusitano ilustra com palavraschave o itinerário e a evolução histórica para a inclusão no
catálogo de novos direitos fundamentais: (a) a acumulação, pois
em cada momento histórico se formulam novos direitos, típicos
do seu tempo, que se somam aos antigos ou até se acrescentam
sob novos aspectos; (b) a variedade, que é potencializada pela
acumulação, mas justificada porque os direitos fundamentais não
são estruturalmente uniformes e têm diversas dimensões
normativas; (c) a abertura, que resulta da despretensão de um
catálogo constitucional exauriente, por aceitar a existência de
direitos não escritos ou de faculdades implícitas e pela
expectativa de que surjam novos direitos ou novas dimensões de
direitos antigos conforme as ameaças e as necessidades de
proteção dos bens pessoais nas circunstâncias de cada época.
De fato, como demonstrado no tópico anterior, o direito
à proteção de dados pessoais se enquadra neste iter, pois se
apresenta como mais uma proteção da “dignidade da pessoa
contra os perigos que resultam das estruturas do poder na
29
DONEDA, D. A proteção dos dados pessoais como um direito
fundamental. Espaço Jurídico Journal of Law, Joaçaba-SC, v. 12, n.
2, p. 91-108, jul./dez. 2011.
30
ANDRADE, V. Os direitos fundamentais do século XXI. In:
Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional: Derecho constitucional para el siglo XXI, 8.,
2006, Sevilla (Epaña)/
Universidad de Sevilla, Actas..., Navarra: Aranzadi, 2006, p. 1.0511078.
91
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
sociedade [...] contra a explosão dos fenômenos de tratamento
automatizado, conexão, transmissão e utilização de dados
pessoais.” 31
Sem embargo, com a “progressão geracional” legislativa
descrita no tópico anterior é importante ressaltar que a
Convenção de Strasbourg e as Guidelines da Organização para a
Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)
propuseram princípios básicos (Fair Information Principles) que
passaram a serem encontrados em várias normativas sobre
proteção de dados pessoais 32: (a) princípio da publicidade (ou da
transparência), pelo qual a existência de um banco de dados com
dados pessoais deve ser de conhecimento público; (b) princípio
da exatidão, os dados armazenados devem ser fiéis à realidade;
(c) princípio da finalidade, pelo qual qualquer utilização dos
dados pessoais deve obedecer à finalidade comunicada ao
interessado antes da coleta de seus dados; (d) princípio do livre
acesso, pelo qual o indivíduo tem acesso ao banco de dados no
qual suas informações estão armazenadas; (e) princípio da
segurança física e lógica, pelo qual os dados devem ser
protegidos contra os riscos de seu extravio, destruição,
modificação, transmissão ou acesso não autorizado 33.
Podem ser lidos no artigo 43 da Lei 8.078, de 11/09/1990
(CDC): no §4° (princípio da publicidade); no §3° (princípio da
exatidão); no caput e no §1° (princípio do livre acesso); no §3º
(princípio da segurança física e lógica). O princípio da finalidade
pode ser lido via interpretação sistemática e teleológica destes
enunciados normativos. Raciocínio parecido pode ser visto na
Lei nº 12.414, de 09/06/2011 (Lei do Cadastro Positivo-LCP) e
no seu regulamento, o Decreto 7.829 de 17/10/2012 (Dec. 7.829).
Numa interpretação dialógica, pode-se ler o (a) princípio da
publicidade no art. 4°, da LCP e no Capítulo I do Dec. 7.829; o
(b) princípio da exatidão no art. 3° §§1° e 2°, da LCP e no art. 6°
do Dec. 7.829; o (c) princípio da finalidade no art. 7º, da LCP, e
no Capítulo V do Dec. 7.829; o (d) princípio do livre acesso no
31
ANDRADE, op. cit., p. 1052-1055.
DONEDA, D. A proteção dos dados pessoais... op. cit., p. 100.
33
DONEDA, D. ibdem.
32
92
Processo e Conexões Humanas
art. 3° § 1°, art. 5° e art. 6°, da LCP, e no Capítulo V do Dec.
7.829; e o (e) princípio da segurança física e lógica nos artigos
7°, 8°, 9° e 11, da LCP e nos Capítulos V e VI, do Dec. 7.829.
Por oportuno, importantes são a Lei n° 12.527, de
18/11/2011 (Lei de Acesso à Informação - LAI) e o Decreto
7.724, de 16/05/2012 (Dec. 7.724). A LAI inclui “dado” no
conceito de informação (art. 4°, I), e conceitua informação
pessoal como sendo “aquela relacionada à pessoa natural
identificada ou identificável” (art. 4°, IV). O Dec. 7.724 diz que
informação pessoal é a “relacionada à pessoa natural identificada
ou identificável, relativa à intimidade, vida privada, honra e
imagem” (art. 3°, V). O inciso III, do artigo 6º da LAI protege a
informação pessoal “observada a sua disponibilidade,
autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso”. A LAI
no Capítulo IV (Das restrições de acesso à informação) dedica a
Seção V para a proteção das informações pessoais. O Dec. 7.724
direciona o Capítulo VII para este fim. As duas normas
responsabilizam o agente público ou militar que divulgar ou
permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à
informação pessoal (art. 32, IV, da LAI; art. 65, IV, do
Dec.7.724). Além disso, a LAI prevê que os órgãos e entidades
públicas respondem diretamente pelos danos causados em
decorrência da divulgação não autorizada ou utilização indevida
de informações pessoais, cabendo a apuração de
responsabilidade funcional nos casos de dolo ou culpa,
assegurado o respectivo direito de regresso. Aplica-se também
este enunciado à pessoa física ou entidade privada que, em
virtude de vínculo de qualquer natureza com órgãos ou entidades,
tenha acesso a informação pessoal e a submeta a tratamento
indevido (art. 34).
Ainda que o inciso I, do art. 4°, da LAI inclua “dado”
dentro do conceito de “informação”, a preferência da
terminologia “proteção de dados pessoais” e não
“autodeterminação informativa”, pode ser defendida porque
“dado” seria uma informação em estado potencial (préformação), e “informação” alude a algo além da representação
93
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
contida no dado (cognição) 34. Nesta linha, Rodolfo Daniel Uicich
(1999) distingue entre (a) dado anônimo: dado estatístico ou
geral que não personaliza nem permite a personalização; (b) dado
nominativo, referente a uma pessoa determinada, (b1) dado
nominativo direto, quando permite a identificação sem
necessidade de nenhum processo, (b2) dado nominativo indireto,
quando permite a identificação com processamento de dados; (c)
dado nominativo sensível, afeta ou pode afetar intimidade; (d)
dado nominativo não sensível, é pessoal, está destinado a ser
público (documento de identidade).
Há leis setoriais donde se extrai a proteção de dados
pessoais, tais como as Leis nº 9.296/96 e nº 10.217/01, que
dispõem sobre a interceptação telefônica e a gravação ambiental
e que tratam também dos dados aí envolvidos; a Lei
Complementar nº 105/01, sobre o sigilo das operações de
instituições financeiras e outras providências; a Lei nº 9.613/98
(modificada pela Lei n° 12.683/12), referente à lavagem de
dinheiro; e o Código Civil, que em seus artigos 12 a 21 protege
os direitos da personalidade. Ainda, cumpre anotar a Lei nº
12.737, de 30/11/2012 (Lei Carolina Dieckmann) que dispõe
sobre a tipificação criminal de delitos informáticos e acrescenta
ao Código penal os artigos 154-A e 154-B. Registra-se, ademais,
a Lei 9.507/97, que regula o direito de acesso a informações e
disciplina o rito processual do habeas data. Todavia, a exceção
do artigo 7°, na maioria de seus artigos trata de aspectos
processuais revelando pouco sobre o conteúdo semântico sobre
o tema.
Em trâmite no Congresso, dois dos principais projetos de
lei merecem foco: o PL-4.060/2012 dispõe sobre o tratamento de
dados pessoais e está apensado ao PL-3.558/2012 que versa sobre
a utilização de sistemas biométricos. Sobre a coerência destes e
que está redigido no Marco Civil é que agora se passa a expor.
34
Ibid., p. 94.
94
Processo e Conexões Humanas
III. O MARCO CIVIL E A PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS:
COERÊNCIAS COM OS PLS 4060/2012 E 3558/2012
A ideia embrionária da Lei 12.965/2014 procede do PL
2126/2011, que surgiu no X Fórum Internacional do Software
Livre em 2009, como reação ao PL 84/99 que buscava,
primordialmente, tipificar condutas na Internet. A Secretaria de
Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça (SAL-MJ) em
parceria com Centro de Tecnologia e Sociedade da Fundação
Getúlio Vargas (CTS-FVG) criaram um texto com potência
colaborativa da chamada WEB 2.0 35, posto em discussão on-line
no site Cultura Digital 36 em outubro de 2009. Em 45 dias, 800
comentários foram acolhidos e incorporados ao texto inicial. Foi
submetido à discussão novamente por pouco mais de 50 dias,
com 1200 comentários que formaram uma terceira redação,
organizada e reunida pelo CTS/FGV e SAL-MJ. Após,
encaminhou-se a redação final ao Congresso Nacional. Ao
mesmo tempo em que a discussão on-line tomava dimensões
maiores, debates presenciais e audiências públicas, organizados
pela SAL-MJ, aconteciam em todo o Brasil para divulgar o
Marco Civil e obter a opinião de diversos setores da sociedade 37.
Até a sua publicação, várias considerações foram feita e
algumas alterações substanciais realizadas, as quais aqui não
cabem análise tão depurada. Entretanto, é inegável afirmar que é
um texto fundamentalmente principiológico. Foi dividido em
seis partes principais: (i) fundamentos, princípios e objetivos; (ii)
35
SOUZA, C. A. P.; MACIEL, M.; FRANCISCO, P. A. Marco civil na
Internet: uma questão de princípio. In: FALCÃO, J.; FABRIS, L.;
BOTTINO, T. [et. all]. Cadernos FGV DIREITO RIO: educação e
Direito. Rio de Janeiro, FGV DIREITO RIO, 2011, p. 116.
36
MARCO CIVIL. Minuta de anteprojeto de lei para debate
colaborativo,
2010.
Disponível
em:
<http://culturadigital.br/marcocivil/debate/>. Acesso em 30 set. 2014.
37
FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS. Centro de Tecnologia e
Sociedade da Escola de Direito do Rio de Janeiro. Relatório de
políticas de Internet: Brasil 2011. São Paulo: Comitê Gestor da
Internet no Brasil, 2012, p. 19-23.
95
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
direitos e garantias dos usuários; (iii) responsabilidades dos
provedores; (iv) guarda de registros por provedores de Internet;
(v) neutralidade de rede; (vi) a atuação do Poder Público. A lei
12.965/2014, pois, apresentou-se como a lei possível, e não a lei
ideal, seguida de críticas e elogios, decorrente dos distintos
interesses envolvidos em cada um de seus temas, o que deixa a
cargo da doutrina e da jurisprudência o exame de sua efetividade,
nos seus diversos pontos (BITELLI, 2014).
Quanto ao tratamento especificamente do direito à
proteção de dados pessoais, a lei 12.965/2014 o situou como um
dos princípios que disciplina o uso da internet no Brasil (art. 3º,
III). Logo no seu art. 7.º, VII e X, dispôs sobre utilização de dados
pessoais fixando que só poderá ocorrer se os titulares
manifestarem consentimento livre, expresso e informado, o qual
poderá ser revogado a qualquer momento pelo próprio indivíduo,
que tem direito à exclusão definitiva de todos os dados pessoais
que tiver fornecido ao site. A lei cuidou de prever o direito dos
indivíduos de consentir ou não com a transferência a terceiros de
seus dados pessoais.
A guarda e a disponibilização de dados pessoais teve
amparo no art. 10 ao constar que tais condutas devem atender à
preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.
Acrescentando a discussão, tramitam no Congresso
Nacional dois projetos de lei que merece nossa atenção, são eles:
PL 4060/2012 que dispõe sobre o tratamento de dados pessoais,
e dá outras providências, de autoria do Deputado Milton Monti e
o PL 3558/2012 que dispõe sobre a utilização de sistemas
biométricos, a proteção de dados pessoais e dá outras
providências, de autoria do Deputado Arman Vergílio.
Considerando no que ambos versam sobre matéria comum,
convém examinar a coerência protetiva entre eles no tocante à
proteção de dados pessoais que resulta na Lei 12.965/2014.
A determinação de que é indispensável o consentimento
inequívoco do titular para o armazenamento de dados pessoais é
compartilhado no art. 4º, § 1º, PL 3558/2012, no art. 12, PL
4060/2012 e no art. 7º, VII, IX, Lei 12.965/2014. Nesta última
96
Processo e Conexões Humanas
acrescentando que em aplicações de internet é vedada a guarda
de dados pessoais que sejam excessivos em relação à finalidade
para a qual foi dado consentimento pelo seu titular (art. 16, II).
Quanto à retificação, exclusão ou bloqueio na
manutenção e/ou transmissão dos dados pessoais, os projetos de
lei, bem como na Lei 12.965/2014 coadunam no mesmo sentido
prevendo dispositivos que garantem ao indivíduo a retificação e
livre permissão ao cancelamento quanto ao acesso aos seus dados
pessoais (art. 6º, PL 3558/2012; art. 15, parágrafo único, PL
4060/2012; art. 7º, X, Lei 12.965/2014).
Há também uma convergência quanto à aplicação da
jurisdição nacional, no tocante à questão da territorialidade, pois
no art. 11 da Lei 12.965/2014 há imposição de que deverão ser
obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos
à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das
comunicações privadas e dos registros quando qualquer operação
de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de
dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e
de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos
ocorra em território nacional, ainda que as atividades sejam
realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior, desde que
oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante
do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil.
O artigo 4o, do PL 4060 estabelece que sua aplicação aos
tratamentos de dados pessoais realizados em território nacional,
por pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, ainda
que o correspondente banco de dados, representado por arquivos,
registros ou quaisquer outras bases de processamento, esteja,
permanente ou provisoriamente, armazenado em território
estrangeiro. E o artigo 3o, do PL 3558/2012 estatui que toda
pessoa com domicílio no país, seja física ou jurídica, privada ou
pública, tem direito à proteção de seus dados pessoais gerados
em território brasileiro, ainda que armazenados no exterior.
A grande incoerência surge no tocando a
responsabilização daqueles que tratam os dados pessoais, em
que pese, cada projeto de lei e a própria legislação terem adotado
critérios e definições distintas à cerca da matéria. O projeto de lei
97
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
3558/2012 prevê no seu artigo 7º, §2º, a responsabilidade
objetiva estabelecida na legislação civil, por considerar que a
proteção de dados pessoais é uma atividade de risco, inobstante
não fazer referência a provedores de aplicações de Internet, e
centrar-se na infrações administrativa que violam as regras
jurídicas de uso e proteção ou vulneram a privacidade dos dados
pessoais obtidos mediante a utilização de sistema biométricos
(art. 7º, caput).
O projeto de lei 4060/2012, relativiza o instituto da
responsabilidade ao passo que invoca de maneira genérica o
princípio da lealdade e boa fé (art. 9º) no tratamento de dados
pessoais. Determina apenas que os responsáveis devem adotar
medidas tecnológicas aptas a reduzir ao máximo o risco (art. 11).
Não prevê sanções quando infringidas as suas determinações
quanto ao trato de dados, e, por outro lado, garante o direito dos
responsáveis pelo tratamento de dados pessoais de compartilhálos, inclusive para fins de comunicação comercial, com empresas
integrantes de um mesmo grupo econômico, parceiros
comerciais ou terceiros que ajam em conjunto (art. 14), e, ainda,
que ao término ou bloqueio do tratamento dos dados pessoais,
possa conservá-los ou compartilhá-los com terceiros para
finalidades históricas, estatísticas ou de pesquisa científica (art.
16). Retira, desta forma, certa autonomia do titular dos dados em
questão.
Por sua vez, a lei 12.965/2014, trata da responsabilidade
quanto à manutenção dos registros de conexão (art. 13, § 1º)
determinando que não pode ser transferida inadvertidamente a
terceiros. E ainda, na provisão de conexão, onerosa ou gratuita,
veda a guarda dos registros de acesso a aplicações de internet.
Atribui ao administrador de sistema autônomo
respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo,
em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um)
ano, nos termos do regulamento. Faculta à autoridade policial ou
administrativa ou o Ministério Público um requerimento cautelar
para que os registros de conexão sejam guardados por prazo
superior a um ano, mas pontua que a autoridade requerente terá
o prazo de 60 (sessenta) dias, contados a partir do requerimento,
98
Processo e Conexões Humanas
para ingressar com o pedido de autorização judicial de acesso aos
registros.
Nada obstante, disciplina que em qualquer hipótese, a
disponibilização ao requerente dos registros está sob reserva de
jurisdição e que as sanções pelo descumprimento ao disposto na
Lei considerarão a natureza e a gravidade da infração, os danos
dela resultantes, eventual vantagem auferida pelo infrator, as
circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a
reincidência.
Nos artigos seguintes, dispõe que o provedor de
aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e
que exerça essa atividade de forma organizada,
profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os
respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob
sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6
(seis) meses, nos termos do regulamento. A guarda dos registros
de acesso a aplicações de internet, desde que se trate de registros
relativos a fatos específicos em período determinado, pode ser
ordenada por autoridade judicial, por tempo certo, a os
provedores de aplicações de internet.
O artigo 16 regula que na provisão de aplicações de
internet, onerosa ou gratuita, é vedada a guarda dos registros de
acesso a outras aplicações de internet sem que o titular dos dados
tenha consentido previamente, respeitado o disposto no art. 7o;
ou de dados pessoais que sejam excessivos em relação à
finalidade para a qual foi dado consentimento pelo seu titular.
Fixa que a opção por não guardar os registros de acesso
a aplicações de Internet não implica responsabilidade sobre
danos decorrentes do uso desses serviços por terceiros (art. 17) e
ainda exime o provedor de conexão a internet de
responsabilização civil por danos decorrentes de conteúdo
gerado por terceiros (art. 18).
CONCLUSÕES
99
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Apesar da sua incontestável importância, a proteção de
dados pessoais é ainda um tema a ser melhor desenvolvido no
Brasil. O exame realizado sobre os dois discursos (científico,
normativo) demonstra que é necessária certa habilidade jurídica
para que o cidadão tenha ciência deste direito e invoque sua
proteção jurisdicional. Esta manifesta dificuldade de ubiquidade
científica e normativa do direito à proteção de dados pessoais
contrasta com o próprio logos do bem jurídico que se quer
proteger: a informação/dados pessoais.
Com efeito, sobre o discurso científico, apesar de
não haver a distinção técnico-científica levantada por Pérez Luño
e Murillo de la Cueva, é de se concluir ser mais coerente a
expressão “direito à proteção de dados pessoais”. Por um lado,
por ser mais abrangente, pois inclui a proteção de informações
pessoais. Por outro, a “autodeterminação informativa” é utilizada
em sistemas jurídicos com proteção jurídico-normativa
consolidada (a exemplo de Portugal, Espanha e Alemanha). A
importação desta expressão, por não corresponder à realidade
jurídica brasileira, pode levar a um juízo de negação teórica e
prática deste direito.
Com a leitura do discurso normativo, é forçoso
convergir que apesar de não se equiparar aos moldes
estrangeiros, pode-se falar em um direito fundamental à proteção
de dados pessoais (art. 1°, III c/c art. 5º, X, LXXII, CF-88). Tal
direito pode ser lido na legislação esparsa (Lei 8.078/1990, Lei
nº 12.414/2011, Decreto 7.829/2012, Lei n° 12.527/2011,
Decreto 7.724/2012, Lei nº 9.296/1996, Lei nº 10.217/2001, Lei
Complementar nº 105/2001, Lei nº 9.613/1998, Lei n°
12.683/2012, Lei 10.406/2002, Lei nº 12.737/2012, Lei
9.507/1997).
Ainda no tocante ao discurso normativo brasileiro, a Lei
12.965/2014 – Marco Civil da Internet, com seu texto
fundamentalmente principiológico, em que pese ter situado o
direito a proteção de dados pessoais como um dos princípios que
disciplina o uso da internet no Brasil, deixa a cargo da doutrina e
da jurisprudência o exame de sua efetividade. Representa um
grande avanço na consolidação deste direito ao passo que
100
Processo e Conexões Humanas
salvaguardou o direito à preservação da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem, bem como fixou a exigência da
manifestação consciente e livre, expressa e informada do titular
quanto a disponibilização de seus dados pessoais, e até a exclusão
definitiva destes.
Quanto ao exame do Marco Civil da Internet em
contraponto com os projetos de lei 3558/212 e 4060/2012, estes
apresentam coerência protetiva aos dados pessoais nos seguintes
aspectos: (i) consentimento inequívoco do titular para o
armazenamento de dados pessoais, (ii) retificação, exclusão ou
bloqueio na manutenção e/ou transmissão dos dados pessoais e
(iii) aplicação da jurisdição nacional, no tocante à questão da
territorialidade. A incoerência entre a lei 12.965/2014 e os PLs
reside na responsabilização daqueles que tratam os dados
pessoais, em que pese a lei ter isentado o provedor de conexão à
internet de responsabilização civil por danos decorrentes de
conteúdo gerado por terceiros, o PL 3558/212 prever a
responsabilidade objetiva estabelecida na legislação civil,
enquanto que o PL 4060/2012 relativiza o instituto da
responsabilidade ao passo que invoca de maneira genérica o
princípio da lealdade e boa-fé.
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107
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
MODELOS DE REGULACION DE PROTECCION DE DATOS
PERSONALES. ÉNFASIS EN EL MODELO ADOPTADO POR
COLOMBIA
Claudia Milena Botero Giraldo1
RESUMEN: En la actualidad, la protección de datos personales
ha tomado un gran auge en diversos países, en los cuales se han
establecido regímenes que intentan resolver en parte la
problemática del tratamiento indiscriminado de grandes
volúmenes de información que se recopilan en diferentes
trámites, transacciones o comunicaciones que se realizan, la
mayoría de ellos, a través de medios electrónicos.
ABSTRACT: At present, the protection of personal data has
taken a boom in several countries, which have established
regimes to partially solve the problem of indiscriminate treatment
of large volumes of information collected in different procedures,
transactions or communications that most of them are carried out
by electronic means.
PALAVRAS-CHAVES:
Protección de datos personales
Data protection
I. INTRODUCCIÓN
Cada día las personas están tomando más conciencia
sobre la protección de sus datos personales, los cuales son
recolectados en diferentes trámites, transacciones o actividades
de cualquier índole.
Es de anotar que la proliferación de datos personas en
todos los ámbitos se ha debido en gran manera al auge del
1
Abogada / Magister en Derecho Empresarial / Especialista en Derecho
Comercial. Especialista en Derecho de las Telecomunicaciones y del
Comercio Electrónico
108
Processo e Conexões Humanas
Internet, el comercio electrónico, el fenómeno de las redes
sociales, entre otros aspectos relacionados con tecnología e
información, que han permitido que los datos estén al alcance de
un “clic”.
Los gobiernos, preocupados por esta situación, han
impulsado iniciativas para regular el tratamiento indiscriminado
de los datos personales, logrando que en la actualidad muchos
países en el mundo ya cuenten con una legislación sobre esta
materia.
Este artículo tiene por objeto hacer una breve revisión de
los modelos de regulación de protección de datos personales en
el mundo, haciendo especial énfasis en el modelo colombiano y
destacando sus principales características.
1. ANTECEDENTES
DERECHO A LA
PERSONALES
DE LA REGULACIÓN DEL
PROTECCIÓN DE DATOS
Los antecedentes del derecho a la protección de datos
personales, surgen en torno al derecho a la intimidad, incluido en
la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU) de
1948, mencionando en su artículo 12 que “Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra tales injerencias o ataques”.
El Diccionario de la Real Academia Española define la
intimidad como la “zona espiritual íntima y reservada de una
persona o de un grupo, especialmente de una familia”.
Gils Carbó afirma que las leyes sobre tratamiento de
datos personales nacieron en Europa para frenar el avance del
poder público, por eso se desarrollaron principalmente en países
109
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
que habían transitado cruentos períodos de persecución política
y discriminación 2.
Diversos tratadistas 3 coinciden en afirmar que la primera
ley de protección de datos fue dictadas en Alemania en el año
1970, a los pocos años Suecia dictó su primera ley “Data Act”,
luego la Privacy Act nortemaricana en el año 1974 y así poco a
poco fueron surgiendo otras normas relativas al tratamiento de
datos personales.
2. MODELOS DE REGULACIÓN DE PROTECCIÓN DE
DATOS PERSONALES
Diferentes formas o modelos de regulación jurídica están
adoptando los países con la finalidad de proteger los datos
personales del mal uso o tratamiento de los mismos.
Por un lado tenemos: (i) el modelo norteamericano que
se destaca por contener leyes sectoriales en materia de protección
de datos; y, por el otro, (ii) el modelo europeo que contempla
leyes generales y sectoriales, con una autoridad de control.
Al respecto, el profesor Remolina Angarita destaca como
diferencias de uno y otro, que el sistema europeo concibe la
protección de datos como un derecho fundamental, mientras que
el enfoque norteamericano sobre esta materia no considera la
protección de datos como un derecho fundamental, sino como un
derecho del consumidor 4.
2.1. MODELO NORTEAMERICANO O SECTORIAL
2
Alejandra M. Gils Carbó. Régimen Legal de las bases de datos y
habeas data. Pág. 3. Ed. La Ley (2001).
3
Alejandra Gils Carbó, Miguel A. Ekmekdjian y Pizzolo, entre otros
(estos últimos citados por Freddy Osssio Onofre en Protección de
Datos Personales. Pág. 60. Ed. M.V. (2009).
4
Nelson Remolina Angarita. Tratamiento de datos personales.
Aproximación internacional y comentarios a la Ley 1581 de 2012.
Pág.19. Ed. Legis (2013).
110
Processo e Conexões Humanas
El primer modelo mencionado, está orientado a la
protección de los datos personales en ámbitos especiales en las
cuales se puede presentar un mayor riesgo en el tratamiento
automatizado de datos personales que puede tener efectos
perjudiciales para los titulares de los datos. Estados Unidos es
uno de los países que ha implementado leyes de carácter
sectorial, v. gr. en temas fiscales.
Como lo afirma Palazzi 5, Estados Unidos se limitó a la
aprobación de leyes de protección de datos personales,
adoptando un enfoque casuístico y muy cauto, legislando sólo en
ciertos sectores 6 y promoviendo la autorregulación como una
supuesta alternativa eficiente a la regulación estatal.
La legislación norteamericana propende por la
protección de la libre circulación de información, siendo la
excepción su control. Es de anotar que en el sector privado han
cobrado importancia las buenas prácticas que han acogido las
empresas de adoptar códigos de autorregulación, en especial de
actividades industriales.
Resulta de interés mencionar los denominados Safe
Harbor Privacy Principles, traducido al español como Principios
de Puerto Seguro, que deben observar las empresas o entidades
estadounidenses para obtener el visto bueno de la Unión Europea,
que permita garantizar un nivel de privacidad similar al europeo
y pueda de esta forma presentarse transmisiones o transferencias
de datos de los países miembros de la Unión Europea sin
restricciones ni sanciones.
2.2. MODELO EUROPEO O GENERAL
5
Pablo A. Palazzi. La transmisión Internacional de Datos Personales y
la Protección de la Privacidad. Pág. 25. Ed. Ad-Hoc. (2002)
6
Los Estados Unidos protegen la privacidad en sectores tales como:
registros estatales, informes crediticios, registros de conducción,
registros sobre alquileres de video, información sobre suscriptores de
televisión por cable, entre otros.
111
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Este modelo tiene como objetivo la protección general
de los datos personales, frente a su tratamiento indiscriminado en
los sectores público y privado. A inicios de la década del 70 los
países europeos comenzaron a promulgar leyes en esa materia.
25 años después, la Unión Europea decidió unificar estas
legislaciones mediante Directiva 95/46/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos
datos 7.
Gran parte de los países latinoamericanos han acogido
este modelo, el cual concibe el derecho a la privacidad como un
derecho humano, siendo la protección de datos esencial para
proteger ese derecho a través de un régimen bien articulado y de
práctica aplicación.
3. EL MODELO ADOPTADO EN COLOMBIA EN
MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
En Colombia existe un modelo híbrido sobre protección
de datos personales, el cual comprende la Ley 1581 de 2012,
conocida como Ley General de Protección de Datos Personales;
y la Ley 1266 de 2008 o Ley de Habeas Data que es una ley
sectorial enfocada en la regulación del tratamiento del dato
personal crediticio, financiero, comercial y de servicios.
3.1. ANTECEDENTES DEL RÉGIMEN JURÍDICO
SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
Para describir y explicar el régimen jurídico vigente en
Colombia en materia de protección de datos personales, es
necesario remitirse al artículo 15 de la Constitución Política el
cual establece, en su primer inciso, dos derechos autónomos
7
Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del
24/10/1995 relativa a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de
estos datos, publicada en Diario Oficial, no. l. 281, 23/11/1995, pp. 31
y ss.
112
Processo e Conexões Humanas
como son el derecho a la intimidad y el derecho al habeas data,
los cuales han sido objeto de desarrollo jurisprudencial por parte
de la Corte Constitucional 8.
3.1.1. EL DERECHO A LA INTIMIDAD
Sobre el derecho a la intimidad, el artículo 15 de la
Constitución estipula que todas las personas tienen derecho a su
intimidad personal y familiar y agrega que el Estado debe
respetarlos y hacerlos respetar. Al respecto, la Corte
Constitucional reiteradamente ha señalado que el derecho a la
intimidad permite y garantiza a los asociados, el poder contar con
una esfera o espacio de vida privada no susceptible de la
interferencia arbitraria de las demás personas, que al ser
considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el
derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o
núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin más
limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento
jurídico 9.
La doctrina, a su vez, ha definido este derecho como el
espacio de personalidad de los sujetos que no puede llegar a ser
por ningún motivo, salvo por su propia elección, de dominio
público 10.
Tradicionalmente, como lo sostiene Gils Carbó 11, el
ejercicio del derecho a la intimidad implicaba la exclusión de las
demás personas de la esfera privada. Sin embargo, los avances
tecnológicos llevaron a cambiar esta visión individualista de la
8
Entre las sentencias que marcan la evolución jurisprudencial sobre la
relación entre el derecho a la intimidad y el derecho al habeas data, se
pueden consultar la T-414/92, T-022/93, SU-082/95, T-176/95 y T261/95.
9
Corte Constitucional. Sentencia T-517. (M.P. Alejandro Martínez
Caballero; 21 de Septiembre de 1998).
10
Eduardo Novoa Monreal. Derecho a la vida privada y libertad de
información: Un conflicto de derechos. Pág. 49. Ed. Siglo XX. (1971).
11
Alejandra M. Gils Carbó. Régimen Legal de las Bases de Datos y
Hábeas Data. Pág. 13. Ed. La Ley. (2001).
113
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
protección de la intimidad, dando paso a un nuevo enfoque en el
que el acceso lícito a información sobre las personas constituye
una expresión más de la libertad en una sociedad moderna y
democrática.
3.1.2. AUTODETERMINACIÓN INFORMÁTICA
Consiste en la facultad de disponer de la información, de
preservar la propia identidad informática, es decir, de permitir,
controlar o rectificar los datos concernientes a la personalidad del
titular de los mismos y que, como tales, lo identifican ante los
demás 12.
En criterio de la Corte Constitucional colombiana, la
autodeterminación informática es uno de los elementos que
componen la temática general del habeas data y que consiste en
las facultades que tiene un titular para autorizar o controlar la
conservación, uso y circulación de sus datos personales.
3.1.3. EL DERECHO AL HABEAS DATA
En cuanto al derecho al habeas data 13, establece el
mencionado artículo 15 de la Constitución Política que todas las
12
Corte Constitucional. Sentencia 414. (M.P. Ciro Angarita Barón: 16
de junio de 1992).
13
En principio, el derecho al habeas data fue considerado como una
manifestación del derecho a la intimidad. Sin embargo, esta garantía
estaba marcada por un matiz individualista destinada a proteger un
espacio privado sin posibilidades de injerencias ajenas o del Estado, y
por tanto, las limitaciones propias del derecho a la intimidad no son
suficientes para responder a las necesidades del flujo de la información
moderna. Por el contrario, se está ante el nacimiento de un nuevo
derecho, el de habeas data, en el que la privacidad “no implica
sencillamente la falta de información sobre nosotros por parte de los
demás, sino más bien el control que tenemos sobre las informaciones
que nos conciernen” Lusky, L., “Invasion of Privacy: a Clarification of
Concepts. Palazzi por su parte, considera que el habeas data es una
herramienta del derecho procesal constitucional que contempla
derechos de acceso, rectificación y corrección de los datos sobre la
persona y sus bienes, incluyéndose en algunos supuestos la posibilidad
114
Processo e Conexões Humanas
personas tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de
datos y en archivos de entidades públicas y privadas 14.
Varios fallos de la Corte Constitucional han interpretado
el derecho al habeas data en forma generosa, precisando el
carácter, contenido y alcance del habeas data 15, señalando que su
núcleo esencial estriba en la defensa del derecho a la
autodeterminación informática, en cuya virtud la persona a la
cual se refieren los datos que reposan en un archivo público o
privado está facultada para autorizar su conservación, uso y
circulación 16.
El derecho al habeas data 17, que como se mencionó es
conocido también como el derecho a la autodeterminación
de supresión de la información. En ciertos casos este derecho de acceso
es visto como una extensión del derecho a la privacidad, como sucede
en Guatemala, Nicaragua y Paraguay; en otros es una nueva acción
constitucional, como ocurre en la Argentina, Brasil, Perú y Venezuela.
(Pablo A. Palazzi. La transmisión Internacional de Datos Personales y
la Protección de la Privacidad. Pág. 95. Editorial AD-HOC. (2002).
14
Las constituciones de Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay,
Perú, Ecuador y Venezuela, entre otros, también incluyen principios
constitucionales, relacionados con habeas data y privacidad.
15
Pablo A. Palazzi. La transmisión Internacional de Datos Personales
y la Protección de la Privacidad. Pág. 66. Editorial AD-HOC. (2002).
16
Corte Constitucional. Sentencia SU-082. (M.P. Jorge Arango
Mejía; 1º de Marzo de 1995).
17
De acuerdo con la sentencia C-1011 de 2008, la Corte nuevamente
reconoció la autonomía del derecho al habeas data y lo conceptualizó
así: “El hábeas data confiere, (…), un grupo de facultades al individuo
para que, en ejercicio de la cláusula general de libertad, pueda controlar
la información que de sí mismo ha sido recopilada por una central de
información. En ese sentido, este derecho fundamental está dirigido a
preservar los intereses del titular de la información ante el potencial
abuso del poder informático.”
115
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
informativa o informática 18, a juicio de la Corte, está compuesto
por 19:
1. El derecho de las personas a conocer la información que
sobre ellas está recogida en bases de datos 20, lo que conlleva
el acceso a las bases de datos donde se encuentra dicha
información.
2. El derecho a incluir nuevos datos con el fin de que se provea
una imagen completa del titular.
3. El derecho a actualizar la información, es decir, a poner al
día el contenido de dichas bases de datos.
4. El derecho a que la información contenida en bases de datos
sea rectificada o corregida, de tal manera que concuerde con
la realidad.
5. El derecho a excluir información de una base de datos, bien
porque se está haciendo un uso indebido de ella, o por simple
voluntad del titular, salvo las excepciones previstas en la
normativa.
3.1.4. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
La protección de datos personales también se desprende
del artículo 15 de la Constitución Política, el cual prescribe en su
inciso 2º que “en la recolección, tratamiento y circulación de
datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en
la Constitución”.
18
Esta denominación viene siendo utilizada para referirse a la facultad
de toda persona para ejercer control sobre la información personal que
le concierne y, en particular, sobre aquellos datos que son almacenados
mediante medios informáticos (Herminia Campuzano Tomé. Vida
Privada y Datos Personales. Pág. 54. Editorial Tecnos. 2000).
19
Corte Constitucional. Sentencia C-1011. (M.P. Jaime Córdoba
Triviño; 16 de Octubre de 2008).
20
El literal b) del artículo 3º de la Ley 1581 de 2012, define base de
datos como el conjunto organizado de datos personales que sea objeto
de tratamiento.
116
Processo e Conexões Humanas
Algunos autores 21 distinguen entre “derecho de la
protección de datos” y “derecho a la protección de datos”; el
primero se refiere al conjunto de normas y principios que son
utilizados para la salvaguarda de los derechos de las personas que
pueden verse afectadas por el tratamiento de sus datos22; mientras
que el segundo es definido como la facultad conferida a la
persona para actuar por sí misma y para exigir del Estado la
protección de sus derechos que pueden verse afectados con
ocasión del acceso, registro o transmisión a terceros de sus datos
personales. Otros, como Puccinelli 23, consideran que la
protección de datos personales es un derecho fundamental de las
personas, un derecho de nueva generación que forma parte de lo
que la doctrina ha denominado cuarta generación de derechos
humanos, la cual se encuentra especialmente vinculada con las
nuevas tecnologías y con la globalización, con la libertad de
expresión en la red y la libre circulación de información, con el
acopio vertiginoso de información, con el manejo o
manipulación de la información y también con la
democratización en el acceso a la información.
Por su parte, De La Calle Restrepo, se refiere a la
protección de datos como “la parte del derecho que estudia las
normas o principios orientados a proteger los derechos de las
personas que se pueden ver afectados por la administración, en
cualquiera de sus formas (recolección, acopio, tratamiento,
21
Ana Brian Nougreres. De la protección de datos personales y la
cooperación internacional. Anuario de Derecho Informático Nº VI.
Montevideo. (2006).
22
En este mismo sentido, Nelson Remolina Angarita se refiere al
término data protection para designar el conjunto de normas y
principios que regulan el tratamiento de datos personales en todas sus
etapas (recolección, almacenamiento, circulación, publicación y
transferencia nacional e internacional). Nelson Remolina ET AL.
Internet Comercio Electrónico & Telecomunicaciones. Grupo De
Estudios en Internet Comercio Electrónico & Telecomunicaciones.
Pág. 101. Ed. Legis. (2002).
23
Oscar Puccinelli. El Habeas Data en Indoiberoamérica. Pág. 65. Ed.
Temis. (1999).
117
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
divulgación u otras actividades), de la información que le
concierne a dicho titular de parte de otros organismos o personas
y las normas y principios que buscan regular y fijar directrices
para el ejercicio de los derechos de las empresas, organizaciones
o personas que administran dicha información o que la usan para
fines legítimos” 24.
Con las anteriores definiciones, se puede advertir que no
existe una conceptualización unificada en torno al término
“protección de datos personales”, ya que por algunos es
concebido como un derecho; y por otros como un régimen
jurídico aplicable al tratamiento de datos personales.
Sin embargo, teniendo en cuenta las consideraciones de
la Corte Constitucional, al afirmar que el derecho fundamental
del habeas data tiene como finalidad la protección de los datos en
un mundo globalizado, en el que el acceso a la Sociedad de la
Información y el conocimiento es cada vez mayor, protección
esta que responde, además, a la importancia que tales datos
revisten para la garantía de otros derechos como la intimidad, el
buen nombre, el honor y la honra 25, se puede decir, entonces, que
la protección de datos personales nace como una garantía
tendiente a asegurar la aplicación práctica del derecho al habeas
data.
3.1.5. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN
En contraste con los derechos a la intimidad, habeas data y
protección de datos personales, se encuentra el derecho a la
información, consagrado en el artículo 20 de la Constitución
Política, el cual establece en su primer inciso que “se garantiza a
toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y
opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial,
y la de fundar medios masivos de comunicación”.
24
José Miguel De La Calle Restrepo. Autodeterminación Informativa
y habeas data en Colombia. Pág. 127. Ed. Temis. (2009).
25
Corte Constitucional. Sentencia T-260. (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; 29 de Marzo de 2012).
118
Processo e Conexões Humanas
El derecho a la información lo ha explicado la
jurisprudencia constitucional, como la propensión innata del
hombre hacia el conocimiento de los seres humanos con los cuales
se interrelaciona y de su entorno físico, social, cultural y
económico, lo cual le permite reflexionar, razonar sobre la
realidad, adquirir experiencias e incluso transmitir a otros la
información y el conocimiento recibidos 26.
Agrega la Corte Constitucional, que el contenido del
derecho a la información trasciende e implica la posibilidad de
recibir, buscar, investigar, almacenar, procesar, sistematizar,
analizar, clasificar y difundir informaciones, concepto éste
genérico que cubre tanto las noticias de interés para la totalidad
del conglomerado como los informes científicos, técnicos,
académicos, deportivos o de cualquier otra índole y los datos
almacenados y procesados por archivos y centrales
informáticas 27.
Con el avance de la tecnología que facilita el acceso a la
información, en la actualidad se brinda una gran relevancia al
derecho que tienen las personas a conocer información sobre
diversos aspectos.
Como sostiene De La Calle Restrepo, “así como se ha
dado una notable evolución del concepto de intimidad, lo que ha
permitido el nacimiento del derecho a la autodeterminación
informativa o libertad informática, así mismo ha evolucionado
significativamente la libertad de información, libertad que en la
actualidad es también más amplia y compleja que en el pasado”28
Lo anterior, precisa el mismo autor, ha llevado a la
doctrina y al legislador a analizar y aplicar ambos derechos de
forma conjunta y a hacer un mayor esfuerzo por armonizar los
26
Corte Constitucional. Sentencia SU-056. (M.P. Antonio Barrera
Carbonell; 16 de Febrero de 1995).
27
Corte Constitucional. Sentencia C-073. (M.P. José Gregorio
Hernández; 1996).
28
De La Calle Restrepo. Ob. cit., pág. 25.
119
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
intereses en juego, ante lo cual los países han optado por expedir
regulaciones especiales que permitan establecer directrices bajo
las cuales debe funcionar cualquier actividad relacionada con el
manejo de información personal, de tal forma que se amparen los
derechos fundamentales de las personas titulares de datos
personales, pero también los intereses y derechos de los usuarios
o destinatarios de la información.
3.2. NORMATIVIDAD SOBRE
PROTECCIÓN
DE
DATOS
COLOMBIA
HABEAS DATA Y
PERSONALES
EN
Hasta hace poco el derecho al habeas data, en Colombia,
estaba circunscrito al desarrollo jurisprudencial del mismo 29 y a
la Ley 1266 de 2008 o llamada Ley de Habeas Data 30.
Ante la necesidad de contar con una legislación más amplia al
respecto 31, el Congreso colombiano expidió la Ley estatutaria
1581 de 2012, por la cual se dictan disposiciones generales para
la protección de datos personales, cuyo ámbito de aplicación
abarca los datos personales registrados en cualquier base de datos
que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de
naturaleza pública o privada 32.
29
Algunas sentencias de la Corte Constitucional referidas a este
derecho (antes de la expedición de la Ley 1266 de 2008), son: T414/92; SU-008/93; T-197/94, T-303/98, T-307/99; T-142/00; T578/01; T-1085/01 y T-257/02, entre otras.
30
Esta ley debe ser analizada teniendo en cuenta la sentencia de la Corte
Constitucional C - 1011 de 2008 que la declaró exequible con algunas
precisiones que hizo esa alta corporación; e igualmente la
complementan los Decretos Reglamentarios Nos. 1727 de 2009 y 2952
de 2010.
31
En Colombia también se cuenta desde el año 2009, con la Ley 1273,
conocida como ley de delitos informáticos, la cual adicionó al Código
Penal, el título VII BIS denominado “De la Protección de la
información y de los datos”, que incluye el artículo 269 F, que penaliza
la violación de datos personales.
32
La Corte Constitucional emitió el 6 de Octubre de 2011, la sentencia
de constitucionalidad C-748 de la citada Ley, cuyo texto fue dado a
conocer el 25 de Julio de 2012.
120
Processo e Conexões Humanas
La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de
la Delegatura para la Protección de Datos Personales, ejerce la
vigilancia tendiente a garantizar que en el tratamiento de datos
personales se respeten los principios, derechos, garantías y
procedimientos previstos en las mencionadas leyes.
3.2.1. LEY 1266 DE 2008 - LEY DE HABEAS DATA
La Ley 1266 de 2008 es catalogada como una ley
sectorial que regula parcialmente el derecho fundamental al
habeas data, concentrada en las reglas para la administración de
datos personales de naturaleza financiera, crediticia, comercial,
de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica
naturaleza, destinados al cálculo del riesgo crediticio, razón por
la cual no puede considerarse como un régimen jurídico que
regule, en su integridad, el derecho al habeas data.
Esta ley aplica a todos los datos de información personal
registrados en un banco de datos, sean estos administrados por
entidades de naturaleza pública o privada, define el concepto de
dato personal 33 y lo clasifica en público, semiprivado y privado,
entre otros aspectos.
Los principios que incluye esta ley para la administración
de datos son 34:
- Principio de veracidad o calidad de los registros o datos. La
información contenida en los bancos de datos debe ser veraz,
completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible. Se
prohíbe el registro y divulgación de datos parciales, incompletos,
fraccionados o que induzcan a error;
33
Es cualquier pieza de información vinculada a una o varias personas
determinadas o determinables o que puedan asociarse con una persona
natural o jurídica. Los datos impersonales no se sujetan al régimen de
protección de datos de la ley.
34
Art. 4º Ley 1266 de 2008.
121
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
- Principio de finalidad. La administración de datos personales
debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo con la
Constitución y la ley. La finalidad debe informársele al titular de
la información previa o concomitantemente con el otorgamiento
de la autorización, cuando ella sea necesaria o en general siempre
que el titular solicite información al respecto;
- Principio de circulación restringida. La administración de datos
personales se sujeta a los límites que se derivan de la naturaleza
de los datos, de las disposiciones de la ley y de los principios de
la administración de datos personales especialmente de los
principios de temporalidad de la información y la finalidad del
banco de datos.
Los datos personales, salvo la información pública, no podrán ser
accesibles por Internet o por otros medios de divulgación o
comunicación masiva, salvo que el acceso sea técnicamente
controlable para brindar un conocimiento restringido sólo a los
titulares o los usuarios autorizados conforme a la ley;
- Principio de temporalidad de la información. La información
del titular no podrá ser suministrada a usuarios o terceros cuando
deje de servir para la finalidad del banco de datos;
- Principio de interpretación integral de derechos
constitucionales. Esta ley se interpretará en el sentido de que se
amparen adecuadamente los derechos constitucionales, como son
el hábeas data, el derecho al buen nombre, el derecho a la honra,
el derecho a la intimidad y el derecho a la información. Los
derechos de los titulares se interpretarán en armonía y en un
plano de equilibrio con el derecho a la información previsto en el
artículo 20 de la Constitución y con los demás derechos
constitucionales aplicables;
- Principio de seguridad. La información que conforma los
registros individuales constitutivos de los bancos de datos a que
se refiere la ley, así como la resultante de las consultas que de
ella hagan sus usuarios, se deberá manejar con las medidas
técnicas que sean necesarias para garantizar la seguridad de los
122
Processo e Conexões Humanas
registros evitando su adulteración, pérdida, consulta o uso no
autorizado;
- Principio de confidencialidad. Todas las personas naturales o
jurídicas que intervengan en la administración de datos
personales que no tengan la naturaleza de públicos están
obligadas en todo tiempo a garantizar la reserva de la
información, inclusive después de finalizada su relación con
alguna de las labores que comprende la administración de datos,
pudiendo sólo realizar suministro o comunicación de datos
cuando ello corresponda al desarrollo de las actividades
autorizadas en la ley y en los términos de la misma.
3.2.2. LEY 1581 DE 2012 – LEY GENERAL DE
PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
La Ley 1581 de 2012 constituye el marco general de la
protección de los datos personales en Colombia, que al coexistir
con la Ley 1266 de 2008, ha dado paso a un sistema híbrido de
protección en el que confluyen una ley de principios generales 35
con otras regulaciones sectoriales 36, que deben leerse en
concordancia con la ley general, pero que introduce reglas
específicas que atienden a la complejidad del tratamiento de cada
tipo de dato 37.
El 27 de Junio de 2013, la Ley 1581 de 2012 fue
reglamentada a través del Decreto 1377, en aspectos tales como
la autorización del titular de información para el tratamiento de
sus datos personales, las políticas de tratamiento de los
35
Hace referencia a la Ley 1581 de 2012.
Principalmente la Ley 1266 de 2008.
37
Corte Constitucional. Sentencia C-748. (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; 6 de Octubre de 2011).
36
123
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
responsables 38 y encargados 39, el ejercicio de los derechos de los
titulares de información, las transferencias de datos personales y
la responsabilidad demostrada frente al tratamiento de datos
personales.
La Ley General de Protección de datos establece una
serie de principios para el tratamiento de datos personales 40, que
se detallan a continuación:
- Principio de legalidad en materia de tratamiento de datos: Según
este principio, el tratamiento41 de datos personales es una
actividad reglada que debe sujetarse a lo establecido en la Ley
1581 de 2012 y en las demás disposiciones que la desarrollen 42.
- Principio de finalidad: se refiere a que el tratamiento de datos
personales debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo con
la Constitución y la Ley, la cual debe ser informada al titular.
- Principio de libertad: el tratamiento sólo puede ejercerse con el
consentimiento, previo, expreso e informado del titular 43. Los
datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa
38
El literal e) del artículo 3º de la Ley 1581 de 2012, define al
responsable del Tratamiento como: persona natural o jurídica, pública
o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decida sobre la base
de datos y/o el Tratamiento de los datos.
39
Encargado del Tratamiento es la persona natural o jurídica, pública o
privada, que por sí misma o en asocio con otros, realice el Tratamiento
de datos personales por cuenta del Responsable del Tratamiento (literal
d) del artículo 3º de la Ley 1581 de 2012).
40
Art. 4º Ley 1581 de 2012
41
Se refiere a cualquier operación o conjunto de operaciones sobre
datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso,
circulación o supresión (literal g) del artículo 3º de la Ley 1581 de
2012).
42
Literal a) del artículo 4º de la Ley 1581 de 2012.
43
Persona natural cuyos datos personales sean objeto de tratamiento
(Literal f) del artículo 3º Ley 1581 de 2012).
124
Processo e Conexões Humanas
autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve
el consentimiento 44.
Sobre el particular, la Ley 1581 de 2012 establece en su
artículo 10º, los casos en los que no es necesaria la autorización
del titular para el tratamiento de los datos y aclara que quien
acceda a los datos personales sin que medie autorización previa
deberá en todo caso cumplir con las disposiciones contenidas en
dicha ley.
- Principio de veracidad o calidad: La información sujeta a
tratamiento debe ser veraz, completa, exacta, actualizada,
comprobable y comprensible. Se prohíbe el tratamiento de datos
parciales, incompletos, fraccionados o que induzcan a error.
- Principio de transparencia: En el tratamiento debe garantizarse
el derecho del titular a obtener del responsable del tratamiento o
del encargado del tratamiento, en cualquier momento y sin
restricciones, información acerca de la existencia de datos que le
conciernan. Este principio lo ha explicado la jurisprudencia 45
como el derecho del titular de acceder, en cualquier momento a
la información que sobre él reposa en una base de datos 46.
44
Este principio no fue incluido expresamente en la Ley 1266 de 2008,
sin embargo, en la sentencia T-729 de 2002, en la cual se recopilan
todos los principios de creación de la jurisprudencia, la Corte
Constitucional se refirió al principio de libertad, mencionando que los
datos personales sólo pueden ser registrados y divulgados con el
consentimiento libre, previo y expreso del titular, de tal forma que se
encuentra prohibida la obtención y divulgación de ellos de manera
ilícita (ya sea sin la previa autorización del titular o en ausencia de
mandato legal o judicial).
45
Corte Constitucional. Sentencia C-748. (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. 6 de octubre de 2011).
46
Sin embargo, debe precisarse que la información que debe ofrecerse
al titular de los datos debe ser cualificada y por tanto cuando procese
datos personales, el responsable o encargado del tratamiento de datos
debe ofrecer, como mínimo, la siguiente información a la persona
afectada: (i) información sobre la identidad del controlador de datos,
125
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
- Principio de acceso y circulación restringida: el tratamiento de
los datos personales se sujeta a los límites que se derivan de la
naturaleza de los datos personales, de las disposiciones de la ley
y la Constitución. En este sentido, éste sólo podrá hacerse por
personas autorizadas por el titular y/o por las personas previstas
en la ley. Los datos personales, salvo la información pública, no
podrán estar disponibles en Internet u otros medios de
divulgación o comunicación masiva, salvo que el acceso sea
técnicamente controlable para brindar un conocimiento
restringido sólo a los titulares o terceros autorizados conforme a
la ley.
- Principio de seguridad: La información sujeta a tratamiento por
el responsable del tratamiento o encargado del tratamiento, se
debe manejar con las medidas técnicas, humanas y
administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los
registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o
acceso no autorizado o fraudulento.
En el análisis de constitucionalidad de la Ley 1581 de
2012, la Corte enfatiza que de este principio se deriva la
responsabilidad que recae en el administrador del dato.
Agrega que el afianzamiento del principio de responsabilidad ha
sido una de las preocupaciones actuales de la comunidad
internacional, en razón del efecto “diluvio de datos” 47, a través
del cual día a día la masa de datos personales existente, objeto de
tratamiento y de ulterior transferencias, no cesa de aumentar.
(ii) el propósito del procesamiento de los datos personales, (iii) a quien
se podrán revelar los datos, (iv) cómo la persona afectada puede ejercer
cualquier derecho que le otorgue la legislación sobre protección de
datos, y (v) toda otra información necesaria para el justo procesamiento
de los datos (Sentencia C-748 de 2011).
47
El término es utilizada por el Dictamen 3/2010 sobre el principio de
responsabilidad, emitido por el Grupo de Protección de Datos de la
Unión Europea.
126
Processo e Conexões Humanas
- Principio de confidencialidad: Todas las personas que
intervengan en el tratamiento de datos personales que no tengan
la naturaleza de públicos están obligadas a garantizar la reserva
de la información, inclusive después de finalizada su relación con
alguna de las labores que comprende el tratamiento, pudiendo
sólo realizar suministro o comunicación de datos personales
cuando ello corresponda al desarrollo de las actividades
autorizadas en la ley 1581 de 2012 y en los términos de la misma.
CONCLUSIONES
Es una realidad que nos encontramos frente a la
problemática del tratamiento indiscriminado de datos personales
en todos los ámbitos y que los gobiernos están haciendo
esfuerzos por promover iniciativas que tiendan a regular dicho
tratamiento en aras de proteger los derechos de los titulares de
los datos.
Hemos visto que los principales referentes de regulación
han sido el modelo norteamericano y el modelo europeo, pero su
adopción dependerá en cierta medida de los aspectos culturales,
jurídicos y tecnológicos propios de cada país, pero lo que no se
puede dejar de un lado es la necesidad de garantizarle a cada
persona el ejercicio de los derechos que tiene sobre sus datos y
en lo posible evitar un mal uso de los mismos.
Colombia ha logrado complementar la regulación del
derecho al habeas data con la expedición de la Ley 1581 de 2012,
conocida como Ley General de Protección de Datos Personales,
que coexiste con la Ley 1266 de 2008 que se trata de una ley
sectorial enfocada al dato personal comercial, crediticio,
financiero y de servicios.
A pesar de que ya han transcurrido casi dos años desde
la expedición de la Ley General de Protección de Datos
Personales, muchas entidades públicas y privadas a las cuales les
aplica la ley, se encuentran en la actualidad en proceso de
implementación de las medidas técnicas y jurídicas que permitan
dar cumplimiento a los requerimientos de la misma.
127
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
La Superintendencia de Industria y Comercio, autoridad
en protección de datos personales en Colombia, ha estado
adelantando jornadas de sensibilización de la normatividad sobre
protección de datos, pero también tiene dentro de sus funciones,
una importante labor de supervisión y control estando facultada
para imponer sanciones que van desde un monto considerable de
multa hasta el cierre de las operaciones que involucren el
tratamiento de datos personales. Para este fin y en aras de dar
publicidad a la existencia de bases de datos de carácter personal
y servir de herramienta de supervisión para la efectiva protección
de los derechos de los titulares, dicha Superintendencia se
encuentra en proceso de implementación del Registro Nacional
de Bases de Datos, el cual se encuentra reglamentado por el
Decreto 886 de 2014 y en el cual se tendrán que inscribir las bases
de datos que contengan datos personales cuyo tratamiento
automatizado o manual se realice por personas naturales o
jurídicas, de naturaleza pública o privada, en el territorio
colombiano o fuera de él, en este último caso, siempre que al
responsable del tratamiento o al encargado del tratamiento le sea
aplicable la legislación colombiana en virtud de normas y
tratados internacionales.
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129
Processo e Conexões Humanas
A DEFESA CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR E A LEI N° 12.414/2011
(CADASTRO POSITIVO): BANCO DA DADOS, PROTEÇÃO DE DADOS
PESSOAIS E RELAÇÕES DE CONSUMO
Afonso Carvalho de Oliva *
Marco A. R. Cunha e Cruz **
RESUMO
É inegável a importância dos dados pessoais na atualidade. Impactam
decisivamente nas relações sociais, econômicas, jurídicas e políticas. E
não estão imunes desta relevância os bancos de dados que concentram
informações das relações de consumo. O presente artigo tem como
objetivo o estudo da Lei nº 12.414/2011 (“Cadastro Positivo de
Crédito”) e de sua relação com a proteção constitucional do
consumidor. A análise baseia-se na ineficácia social desta lei (direito
posto) quando comparada com as expectativas de proteção do
consumidor brasileiro e de criação de leis com base no desenvolvimento
social (direito pressuposto). É apresentado um breve histórico da Lei nº
12.414/2011, com a análise comparativa entre o que foi posto à
população e o que se esperaria de uma lei de cunho consumerista. Após,
é feita uma breve análise da proteção constitucional do consumidor,
demonstrando o atual estado de desconexão existente entre a Lei nº
12.414/2011 e a referida proteção – que deve ser entendida de forma
ampla e não apenas limitada – e os dispositivos legais específicos para
a proteção consumerista. Em seguida, apresenta-se um diálogo entre a
desconexão da Lei nº 12.414/2011 com a proteção constitucional do
consumidor e o artigo "A desigualdade e a subversão do estado de
direito", de autoria de Oscar Vilhena Vieira, apresentando-se uma
comparação da subversão lá tratada, que se reflete na própria Lei do
Cadastro Positivo de Crédito. Outrossim, apresenta-se uma revisão das
três categorias sociais apresentadas por Vieira, invisíveis, demonizados
*
Mestrando em Direitos Humanos | Unit-SE, Especialista em Direito do
Consumidor, Professor Universitário | Faculdade Pio Décimo | Faculdade de
Negócios de Sergipe (FANESE), Advogado e Presidente da Comissão de
Direito Eletrônico da OAB/SE. [email protected].
**
Doutor em Direito Constitucional | Universidad de Sevilla, Pesquisador
Acadêmico
Direito
|
Alfa
(Faculdades
Alves
Faria-GO).
[email protected]
130
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
e imunes, comparando-os com os atores sociais influenciados pela Lei
do Cadastro Positivo de Crédito.
PALAVRAS-CHAVE: Banco de Dados. Proteção do Consumidor.
Ineficácia Social. Direitos Fundamentais.
ABSTRACT
Nobody can deny the importance of the personal data nowadays, once
databases impacts on the social, economic, legal and political
relationships. Besides, those are not immune to this relevancy,
specifically when it comes to information about consumer relations.
The present paper aims to study the Law n..12.414/2011 (“Positive
Credit Register”) and its relationship with the constitutional safeguards
of consumers. The examination is based on the social inefficacy of the
law when compared to the expectation of the Brazilian consumer
protection and the creation of laws based on the social development
(law presupposition). It presents a brief background of Law nº.
12.414/2011 with the comparative analysis between what was laid to
the population and what would be expected from an essentially
consumerist law. In continue, it is made a brief analysis of the
consumers constitutional protection, demonstrating the present state of
disconnection between the Law nº. 12.414/2011 and the referred
protection, which must be understood extensively and not only limited
to the specific legal dispositions for the consumerist protection. Then,
a dialogue will be developed between the disconnection of Law nº.
12.414/2011 and the constitutional protection of consumers to the paper
“A Human Right to be Free from Poverty: Its Role in Politic”, authored
by Oscar Vilhena Vieira, in which there is a comparison of subversion
presented there, which is reflected in the Positive Credit Register Law
itself, as well as it presents a review of the three social categories risen
by Vieira, invisible, demonized and immune, by comparing them with
the social actors affected by the Positive Credit Register.
KEYWORDS: Database. Consumer Protection. Social Inefficacy.
Fundamental Rights.
131
Processo e Conexões Humanas
INTRODUÇÃO
É inegável a importância dos dados pessoais na atualidade, uma
vez que. impactam decisivamente nas relações sociais, econômicas,
jurídicas e políticas. E não estão imunes desta relevância os bancos de
dados que concentram informações das relações de consumo. Neste
sentido, o presente artigo visa analisar a (des)conexão existente entre a
Lei nº 12.414/2011 (“Lei do Cadastro Positivo de Crédito”) e a proteção
constitucional do consumidor, traçando posteriormente um diálogo com
o artigo "A desigualdade e a subversão do estado de direito", de autoria
de Oscar Vilhena Vieira. Busca-se, como linha argumentativa,
apresentar uma crítica à referida Lei, em razão da falta de racionalização
social para sua elaboração.
Defende-se que a “Lei do Cadastro Positivo” foi pensada e
criada por um poder afastado do desenvolvimento social, razão pela
qual se verifica sua total ineficácia no plano fático, comprovada pela
baixa adesão da população aos bancos de dados criados, bem como a
ausência dos resultados prometidos quando da edição da Medida
Provisória, posteriormente convertida na Lei em análise.
A metodologia do presente estudo é eminentemente
bibliográfica, tendo-se realizado um levantamento histórico da criação
da Lei no 12.414/2011. Observando-se seus antecedentes históricos e a
motivação para o surgimento do texto legal, posiciona-se como uma
crítica acerca de sua apresentação midiática e da indução do
consumidor em erro – crítica fundada na diferenciação entre o direito
posto pelo Estado e o direito pressuposto pela sociedade brasileira.
Na primeira parte, discute-se sobre o impacto da informática e
sua “apropriação” dos dados pessoais, os reflexos econômicos, sociais
e jurídicos dos arquivos de consumo para ultimar uma divergência
sobre o (mal) chamado “Cadastro Positivo de Crédito”. Ato contínuo,
passa-se a uma breve análise acerca da defesa constitucional do
consumidor, demonstrando-se a necessidade de reconhecimento desta
proteção como um direito fundamental, que não pode ficar restrito à
legislação protetiva representada pelo Código de Defesa do
Consumidor.
Em seguida, fundamenta-se acerca da ineficácia social da “Lei
do Cadastro Positivo de Crédito”, partindo do conceito de ineficácia
132
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
social apresentada por Luís Roberto Barroso e por José Afonso da Silva,
concatenando o estudo com a Teoria Crítica dos Direitos Humanos, de
Herrera Flores, para demonstrar a necessidade do reconhecimento dos
processos culturais de criação do Direito, o que não foi respeitado
quando da criação da mencionada Lei.
Voltando-se para a lição de Eros Grau sobre o direito posto e o
direito pressuposto, demonstra-se, por fim, a forma como o poderio
econômico influencia na tomada de decisões do Poder Público, o qual
deixa de buscar a igualdade fática para a população, utilizando-se, tãosomente, do conceito de igualdade formal. Tenta-se, com isso,
demonstrar uma imparcialidade na aplicação da lei. O resultado, em
verdade, é a continuação da desigualdade preexistente e, lançando-se
mão da lição de Bauman, a perpetuação do poder econômico a
transformar o consumidor brasileiro em uma mercadoria a ser utilizada
para a maximização dos lucros dos grupos econômicos.
No último tópico, realiza-se uma comparação entre a crítica
apresentada à Lei nº 12.414/2011 e o artigo "A desigualdade e a
subversão do estado de direito", de autoria de Oscar Vilhena Vieira,
primeiramente para demonstrar que a subversão do Estado de Direito
pode ser verificada in concreto com a “Lei do Cadastro Positivo de
Crédito”, uma vez que esta não representa um reclamo social, mas se
direciona, como está, para grupos econômicos. Tal constatação pode
distorcer o Estado de Direito, relacionando os atores sociais
influenciados pela lei em análise nas categorias apresentadas pelo autor
em seu artigo.
Tem-se como principal objetivo a apresentação de um
pensamento crítico acerca de uma lei que, após 3 anos de publicada, não
alcançou os objetivos que foram expostos quando de sua criação e que
também não foi objeto de análise pela doutrina brasileira quanto aos
seus efetivos objetivos. Conforme análise realizada, percebe-se que a
lei abre caminhos para diversos abusos contra os consumidores
brasileiros, em claro desrespeito ao princípio constitucional da proteção
do consumidor brasileiro.
É de se salientar, ainda, que não se trata de um estudo exaustivo
sobre a matéria, mas de linhas gerais para um posterior aprofundamento
do tema, haja vista sua complexidade, a demandar profunda análise
133
Processo e Conexões Humanas
epistemológica sobre o caso, intercalando conceitos sobre a privacidade
dos dados pessoais, a autodeterminação informacional e a própria
proteção do consumidor.
1. INFORMÁTICA, DADOS PESSOAIS E A LEI Nº
12.414/2011: o (mal) chamado “Cadastro Positivo de
Crédito”
A retórica midiática acerca da “Lei do Cadastro Positivo” – Lei
nº 12.414/2011 (LCP) – busca apresentá-lo como uma forma de garantir
uma posição de superioridade do consumidor perante as instituições
financeiras, ao criar um banco de dados que seriam utilizados para
garantir uma diminuição nas taxas juros dos “bons pagadores” quando
da celebração de contratos de financiamento bancários. Esta questão foi
explorada na exposição de motivos que fundamentou a criação da
Medida Provisória de número 518/2010, posteriormente convertida na
lei ora analisada. Em seu tópico de número dois, é apresentado o
fundamento de que a criação dos cadastros positivos poderia
efetivamente resultar em redução no risco da concessão de crédito aos
consumidores brasileiros, representando um ganho não apenas para os
comerciantes como para os próprios consumidores.
Ainda em sua exposição de motivos, em seu tópico de número
três, acrescenta-se que a criação do cadastro seria de utilidade ainda
maior aos consumidores de baixa renda, uma vez que estes são, em
regra, vistos como “investimento de alto risco”, razão pela qual, em
geral, sofrem com as mais altas taxas de juros. Assim, aos que possuam
um bom histórico de crédito seriam concedidas menores taxas de juros.
Todavia, é necessário aprofundar a análise do referido diploma
legal para que se façam descortinar algumas incoerências entre o que
foi posto e o que fora pressuposto quando da apresentação da referida
norma. Ponto crucial para o presente debate reside na diferenciação que
se apresenta ao compararmos a nomenclatura midiática, “Lei do
Cadastro Positivo de Crédito”, com o seu objeto, disposto em seu artigo
1º, “disciplina a formação e consulta a bancos de dados com
informações de adimplemento”. Enquanto sua nomenclatura midiática
trata de “cadastro”, o verdadeiro objeto da norma versa sobre “banco de
dados”.
134
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Muito embora ambos os termos guardem similitude entre si,
não podemos confundi-los por sinônimos; a natureza deles pode-se ter
como semelhante, porém, a forma de “abastecimento” e sua finalidade
são por demasiado diversas, o que macula gravemente a retórica que se
busca dar à norma em análise. E esta importante diferenciação
transcende à proteção jurídica do objeto da lei: o uso dos dados pessoais
nas relações de consumo.
Victor Drummond (2003) observa que dado é uma informação
em sua dimensão mais reduzida, isolada, destacada. Estará excluída de
todo e qualquer contexto interpretativo que lhe possa atribuir algum
valor. Quando há contextualização (primária), pode-se conferir a um
dado pessoal característica de relevante. Não destoa desse sentido
Danilo Doneda (2011), que afirma que “dado” seria uma informação
em estado potencial (pré-formação), e “informação” alude a algo além
da representação contida no dado (cognição). A confluência de dados,
ainda que sem muita importância, gerando um banco que os reúna,
informatize e sistematize, pode vir a traçar o perfil de pessoas. O tipo
de tratamento que se dará aos dados pode ser primordial para o
funcionamento de um banco de dados, bem como atentatório para a
inviolabilidade da vida privada dos consumidores.
Neste sentido, o benefício maior da informática é o
armazenamento de conhecimento e de informações e a consequente
transmissão destes dados de maneira célere. O maior risco: os direitos
que podem ser violados, principalmente o direito à intimidade. O direito
à intimidade evoluiu de um aspecto negativo a um positivo (DONEDA,
2006; LIMBERGER, 2000). Surgiu como o direito a não ser
incomodado, até se configurar como um direito a exigir prestações
concretas. In casu, o direito à intimidade e a informática apresentam,
pois, dois âmbitos: um negativo e um positivo. O primeiro caracterizase com relação a resguardo geral de dados. O segundo, pelo direito de
acesso e pela possibilidade de ver controlado o seu destino. A função
da intimidade, portanto, no âmbito informático não é apenas a proteção
da vida privada (que não seja violada) por meio da má utilização de seus
dados. Pretende-se evitar, igualmente, que o consumidor seja
transformado somente em números de um banco de dados.
Um abrangente conceito de banco de dados é elaborado por
Ana Paula Gambogi Carvalho (2003), que os considera, em sentido
135
Processo e Conexões Humanas
amplo, como toda compilação de informações, obras e outros materiais
organizados de forma sistemática e ordenados segundo determinados
critérios e finalidades específicas, feitas por pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, sob a forma de fichas, de registros ou de cadastros,
por processo manual, mecânico ou eletrônico, para uso próprio ou
fornecimento a terceiros, de forma a facilitar o seu acesso e manuseio.
A importância dos bancos de dados na atualidade ganha relevo
com a exigência de informações das quais tanto o Estado como o
mercado necessitam. No contexto brasileiro, a massificação das
relações acentuou a dificuldade de os sujeitos participantes de um
negócio jurídico se identificarem e, por consequência, de avaliarem o
grau de confiabilidade e a capacidade creditícia da parte interessada.
Entretanto, os bancos de dados vêm sendo utilizados para fins diversos,
que vão desde o arquivamento de informações simples, como o nome e
o endereço do usuário, para facilitar a sua identificação nas relações
com fornecedores de bens e serviços, até a combinação de dados mais
complexos para se traçar um perfil detalhado do usuário, de seus
hábitos, gostos e preferências. A utilização de dados pessoais pode
servir a variados propósitos, como publicitários, políticos e até
persecutórios, podendo, pois, gravar de ilicitude o seu uso desvirtuado.
Na sociedade do consumo, que tem como um de seus pilares a
publicidade lucrativa, os dados dos consumidores podem ser dotados de
um valor econômico (LIMBERGER, 2000). Podem servir de diretriz na
hora de serem formuladas campanhas de marketing e estratégias de
venda direcionadas, capazes, por conseguinte, de alcançar resultados
mais efetivos. A necessidade de proteger o consumidor origina-se no
valor econômico e em uma suposta comercialização dos dados
referentes à sua personalidade. Tais informações podem revelar
aspectos de comportamento, preferências e até contornos psicológicos,
detectando hábitos de consumo que guardam relevância para o mercado
(LIMBERGER, 2000; VIEIRA, 2002).
Em sede legislativa sobre banco de dados, a Lei nº 5.534, de 14
de novembro de 1968, no seu art. 1º, obriga o cidadão a prestar as
informações solicitadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia
136
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
e Estatística (IBGE) para a execução do Plano Nacional de Estatística 1.
Afirma que as informações prestadas terão caráter sigiloso, serão
usadas exclusivamente para fins estatísticos, e não poderão ser objeto
de certidão, nem, em hipótese alguma, servirão de prova em processo
administrativo, fiscal ou judicial, excetuado, apenas, no que resultar de
infração a dispositivos da lei 2. O restante do texto normativo trata sobre
as infrações e sobre o procedimento de recolhimento e execução das
multas, nada relatando sobre os bancos de dados, públicos ou privados.
A mesma mensagem pode ser encontrada no art. 6º, da Lei
5.878, de 11 de maio de 1973, a qual modificou a Lei 5.534/68 3. Essa
Lei, em seu artigo 2º, aduz que constitui objetivo básico do IBGE
assegurar informações e estudos de natureza estatística, geográfica,
cartográfica e demográfica necessários ao conhecimento da realidade
1
O Decreto-lei 161, de 13 de fevereiro de 1967, institui a criação do IBGE, mas
tal dispositivo trata, na maioria do seu texto, sobre questões orgânicas, não
se referindo às normas informadoras dos bancos de dados.
2
Conferir também a Lei Nº 6.183 de 11 de dezembro de 1974.
3
O Decreto 73.177, de 20 de novembro de 1973, regulamenta a Lei nº 5.534,
de 14 de novembro de 1968, modificada pela Lei nº 5.878, de 11 de maio de
1973, de que dispõe sobre a obrigatoriedade da prestação de informações
necessárias ao Plano Nacional de Estatísticas Básicas e ao Plano Geral de
Informações Estatísticas e Geográficas. Tal disposição normativa repete a
mensagem de sigilo sobre os dados coletados e, em seu corpo, regula o
procedimento de multa à não prestação de informações.
O Decreto Nº 77.624, 17 de maio de 1976, dispõe sobre a utilização, pelo
IBGE, de dados informativos de origem governamental na produção de
informações e estudos de interesse do planejamento econômico e Social e da
segurança nacional. Não há novidade normativa sobre o tema, destacandose o art. 2º que diz que caberá ao IBGE a expedição das normas que forem
necessárias à uniformização de conceitos ao uso de classificação comum e à
manutenção de metodologia uniforme de coleta, com vistas à
compatibilização dos registros com os princípios da legislação em vigor sobre
os Sistemas Estatístico e Cartográfico Nacionais e o Plano Geral de
Informações Estatísticas e Geográficas. E no parágrafo 2º aduz que as normas
a que se referem ao artigo serão desdobradas em projetos específicos e
elaboradas pelo IBGE, em articulação com os órgãos, entidade e fundações
interessados. Tal dispositivo, portanto, confere ao IBGE poderes para definir
os princípios informadores da coleta e proteção de dados dos administrados.
137
Processo e Conexões Humanas
física, econômica e social do País, visando especificamente ao
planejamento econômico e social e à segurança nacional.
Sobre os bancos de dados na Internet, Alexandre Atheniense
(2002) cita o Art. 3º, parágrafo segundo da Lei 7.232/84, que dispõe
sobre a Política Nacional de Informática e dá outras providências: “a
estruturação do banco de dados será regulada em lei específica”.
Infelizmente esta lei específica nunca foi publicada. A Lei 8.159 de
08/01/1991 dispõe sobre a gestão de arquivos públicos estatais. Nada
que regule os princípios ou os requisitos para a criação de bancos de
dados. Na verdade, a aludida Lei tem a intenção de disciplinar os
arquivos públicos estatais que visam ao interesse cultural brasileiro,
dando poderes ao Arquivo Nacional para a gestão e o recolhimento dos
documentos produzidos e recebidos pelo Poder Executivo Federal 4.
O Código Defesa do Consumidor (CDC), Lei 8.078 de 11 de
setembro de 1990, é atualmente o principal texto legal no Brasil a
regular expressamente os bancos de dados, ainda que de forma restrita
às relações de consumo. BESSA (2003), traçando um contexto
histórico, relata que os bancos de dados de proteção ao crédito surgiram
com o objetivo de oferecer informações àqueles que pretendiam
conceder empréstimo em dinheiro a alguém, parcelar o preço ou
simplesmente adiar o pagamento para data futura. As informações se
referem aos aspectos teoricamente úteis para permitir uma melhor
avaliação dos riscos de se conceder crédito à referida pessoa.
O crédito possui quatro características básicas: confiança,
prazo, interesse ou juro e risco. Por estes motivos, o fornecedor
constitui-se no legítimo interessado em obter algumas informações do
próprio consumidor e de terceiros, com a finalidade específica de
avaliar os riscos do negócio. A concessão de crédito ampara-se na
crença de que o beneficiado irá, no futuro, cumprir as obrigações
4
Regulamentando esta lei foram emitidos vários decretos. Os vigentes são: o
Decreto 4.073, de 03 de janeiro de 2002, que dispõe sobre a política nacional
de arquivos públicos e privados; o Decreto 4553 de 27 de dezembro de 2002,
que disciplina a salvaguarda de dados, informações, documentos e materiais
sigilosos, bem como das áreas e instalações onde tramitam. Na mesma linha
de intenção da Lei (como não poderia ser diferente), os Decretos não
declaram normas ou princípios claros aplicáveis aos bancos de dados.
138
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
assumidas. Baseia-se especialmente no conhecimento de informações
referentes à conduta do candidato ao crédito. Quanto mais
conhecimentos se têm da pessoa, maior o crédito que se dá a ela. A
própria palavra crédito provém do latim creditum, confiança,
empréstimo.
Ressalta BESSA (2003) que a concessão de crédito era
demorada, trabalhosa e complexa. O candidato a crédito preenchia um
longo cadastro de informações, entre elas indicando o armazém onde
realizava as compras, o seu alfaiate e, eventualmente, outras lojas onde
comprava a crédito. A loja, por sua vez, possuía um quadro de
funcionários com a função chamada de informante, que percorriam,
diária e pessoalmente, os locais indicados em busca de informações
sobre o crédito da pessoa. O setor crediário dessas lojas pioneiras
possuía cadastro de grande número de pessoas, o que fazia com que
ficassem, no início de cada manhã, apinhados de informantes de outras
lojas em busca de dados e informações dos clientes já por ela
cadastrados.
Intuiu-se, naturalmente, que a coleta de informações seria mais
ágil, eficaz e barata se exercida por entidade voltada, com
exclusividade, para tal fim. Em julho de 1955, 27 comerciantes
reuniram-se em Porto Alegre, na sede da associação de classe, para
fundar o “Serviço de Proteção ao Crédito”. Não havia objetivo
lucrativo: a intenção era somente resguardar os interesses dos
associados, possibilitando-lhes, com o conhecimento das informações,
analisar melhor os riscos da concessão de crédito a determinada pessoa.
Hoje há diversas empresas que exploram economicamente o setor de
proteção ao crédito, investindo em novas tecnologias.
Voltando a atenção ao CDC, é certo que o texto não faz
distinção expressa quanto à sua incidência em relação a bancos de dados
públicos ou privados. Os dados podem ser classificados em: a) públicos,
relevantes para toda a sociedade, atendendo a sua divulgação ao direito
de informar e de ser informado: acidentes, crimes, eleições, gastos
públicos; b) pessoais de interesse público: nome, domicílio, estado
civil, filiação; e c) sensíveis: determinados tipos de informação que,
caso conhecidas e processadas, prestam-se a uma potencial utilização
discriminatória ou particularmente lesiva (pensamentos, opiniões
políticas, situação econômica, raça, religião, vida conjugal e sexual).
139
Processo e Conexões Humanas
O CDC considera arquiváveis, independente da vontade do seu
titular, somente os dados não sensíveis, pois relacionam-se diretamente
com o funcionamento da sociedade de consumo. São dados relevantes
para a caracterização da idoneidade financeira do consumidor.
Nada obstante, a referência do art. 43, quando afirma que
entidades de caráter público não têm a ver com a classe ou a natureza
jurídica da administradora do banco de dados. Entende-se que o caráter
público denota que os bancos de dados de consumo atuam em uma seara
permeada pelo interesse público, não havendo que se falar em exclusão
ou atenuação dos deveres impostos às entidades arquivistas. Seu
funcionamento e administração apresentam interesse para a sociedade.
O armazenamento dos dados sobre os consumidores não interessa
apenas ao proprietário do arquivo, como também às pessoas nele
inscritas.
No que se refere à proteção de dados dos consumidores, não se
pode olvidar que a Convenção de Strasbourg e as Guidelines da
Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico
(OCDE) propuseram princípios básicos (Fair Information Principles)
que passaram a ser encontrados em várias normativas sobre proteção de
dados pessoais (DONEDA, 2011). Neste sentido, podem ser lidos no
artigo 43 do CDC: no §4° (princípio da publicidade); no §3° (princípio
da exatidão); no caput e no §1° (princípio do livre acesso); no §3º
(princípio da segurança física e lógica). O princípio da finalidade pode
ser lido via interpretação sistemática e teleológica destes enunciados
normativos.
Raciocínio parecido pode ser visto na LCP e no seu
regulamento, o Decreto 7.829 de 17/10/2012 (Dec. 7.829). Numa
interpretação dialógica, pode-se ler o (a) princípio da publicidade no
art. 4°, da LCP e no Capítulo I do Dec. 7.829; o (b) princípio da exatidão
no art. 3° §§1° e 2°, da LCP e no art. 6° do Dec. 7.829; o (c) princípio
da finalidade no art. 7º, da LCP, e no Capítulo V do Dec. 7.829; o (d)
princípio do livre acesso no art. 3° § 1°, art. 5° e art. 6°, da LCP, e no
Capítulo V do Dec. 7.829; e o (e) princípio da segurança física e lógica
nos artigos 7°, 8°, 9° e 11, da LCP e nos Capítulos V e VI, do Dec.
7.829.
140
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Sobre o armazenamento dos dados, “arquivo de consumo” é o
gênero do qual fazem parte os bancos de dados e os cadastros de
consumidores. Os arquivos de consumo auxiliam na dinâmica das
relações consumeristas, de modo que informações que não cumprem
este propósito, que não acresçam qualquer benefício ao fim, não devem
ser objeto de arquivamento sem expressa autorização. De todos os
modos, os dados devem ser expostos de forma objetiva e transparente,
isentos de avaliações subjetivas ou passionais, que invadam a
privacidade do indivíduo.
A característica comum entre os bancos de dados e os cadastros
de consumidores é que coletam e armazenam informações de terceiros
para uso em operações de consumo. Todavia, os bancos de dados têm
aleatoriedade da coleta; organização permanente; transmissibilidade
extrínseca e inexistência de autorização do conhecimento do
consumidor. Nos cadastros de consumo, por sua vez, a permanência das
informações é acessória, já que o registro não é um fim em si mesmo,
estando a manutenção dos dados vinculada ao interesse comercial atual
ou futuro. Não há aleatoriedade, pois o universo subjetivo que move o
arquivista coincide com aquele da sua própria atuação empresarial. Os
cadastráveis tendem a ser bem delimitados, normalmente associados a
um grupo pequeno de consumidores, efetivos ou potenciais. Há
preponderante benefício ao arquivista, concluindo-se pela
transmissibilidade interna ou intrínseca.
Com relação à diferenciação dos arquivos de consumo,
Leonardo Roscoe Bessa (2011, pp. 77-78) aduz que:
(...) a distinção (...) se faz a partir da fonte e
do destino da informação. Os bancos de
dados, em regra, coletam informações do
mercado para oferecê-las ao próprio mercado
(fornecedores). No cadastro, a informação é
obtida diretamente do consumidor para o uso
de um fornecedor específico, a exemplo do
que ocorre em diversos estabelecimentos
comerciais quando se solicitam dados
pessoais (nome, endereços postal e
eletrônico, telefone, data de aniversário, entre
outros), independentemente de a compra ser
141
Processo e Conexões Humanas
à vista ou mediante crediário. No Cadastro,
objetiva-se estreitar o vínculo com alguns
consumidores, intensificando a comunicação
sobre ofertas, promoções e outras vantagens,
de modo a fidelizá-los a uma marca ou
estabelecimento. (...) Nos bancos de dados,
(...) os dados são coletados para posterior
disseminação entre inúmeros fornecedores
com visas a alguma necessidade do mercado.
De logo, percebe-se que as finalidades são bastante diversas:
enquanto o simples “cadastro” busca, tão-somente, estreitar o vínculo
existente entre o consumidor e um fornecedor específico, que recebeu
estes dados diretamente de seu consumidor cadastrado, o banco de
dados é criado por meio do repasse de informações oriundas de um
terceiro ente na relação, que coleta os dados, em regra, com a anuência
do consumidor, repassando-os para o mercado de consumo, de modo
que outras empresas possam deles se utilizar para direcionar vendas ou
analisar e melhor prever o comportamento de seus consumidores.
Percebe-se, também, que a nomenclatura “Cadastro Positivo”
foi acompanhada de uma enorme campanha midiática, sempre
induzindo o consumidor a entender que, ao fornecer seus dados para as
empresas mantenedoras dos bancos de dados, estes refletiriam uma
melhor situação de concessão de crédito, sempre com termos que
sugerem a ideia de valorização do consumidor. Podemos exemplificar
a criação de sítios eletrônicos com os seguintes endereços:
http://www.consumidorpositivo.net/,
http://cadastropositivoserasa.com.br/,
https://www2.boavistaservicos.com.br/consu
midorpositivo/.
Dessa forma, fica clara a indução do consumidor, ao apresentar
uma campanha midiática diversa da fundamentação legal prevista pela
lei nº 12.414/2011. Essa indução semântica abre caminho para a
discussão jurídica sobre o necessário respeito à proteção constitucional
do consumidor, sobre a ineficácia social do diploma legal em análise,
permitindo realizar um paralelo entre a atual sociedade consumista,
142
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
com consumidores sendo transformados em mercadorias, e a situação
de desigualdade que leva à subversão do Estado de Direito, no sentir de
Oscar Vilhena Vieira.
2. BREVES
APONTAMENTOS
DA
CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR
DEFESA
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seu artigo 5º,
inciso XXXII, a proteção constitucional do consumidor, reforçando-a
no artigo 170, inciso V, ao eleger a defesa do consumidor como
princípio básico sobre o qual se funda a ordem econômica brasileira.
A proteção constitucional do consumidor é complementada por
meio do CDC, que foi inspirado em modelos normativos de outros
países, como o Projet de Code de la Consommation, a Resolução
39/248 da ONU; a Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios de España (Ley 16/1984); a Lei 29/81, de Portugal; a Ley
Federal de Protección al Consumidor, de 05.02.1976, do México; a Loi
sur la Protection du Consommateur, de 1979, Québec; as Diretivas
84/450 (publicidade) e 85/374 (responsabilidade civil pelos acidentes
de consumo); o Federal Trade Commision Act; o Consumer Product
Safety Act; o Truth Lending Act; o Fair Credit Reporting Act; e o Fair
Debt Collection Practices Act.
Um traço marcante no CDC é o seu caráter principiológico, que
norteia o labor do intérprete. O caput do art. 4º refere-se à importância
do respeito à dignidade, saúde, segurança e aos interesses econômicos
do consumidor, bem como à melhoria da qualidade de vida, à
transparência e à harmonia nas relações de consumo. O inciso I do art.
4º indica que a necessidade de proteção do consumidor decorre de sua
vulnerabilidade. Aliado a este há mais sete incisos que expõem os
princípios desta lei. O art. 6º proclama em 9 incisos alguns dos direitos
básicos do consumidor.
O CDC traça diretrizes básicas, buscando dar uma maior
desenvoltura à proteção constitucional, ao apresentar definições acerca
das relações de consumo, além de conceituar consumidor e fornecedor.
O CDC, então, traz princípios, direitos e deveres para todas as partes
envolvidas nas relações consumeristas.
143
Processo e Conexões Humanas
Todavia, a proteção constitucional do consumidor não pode
jamais ficar restrita ao CDC, pois se apresenta como direito e garantia
fundamental, no seu mais amplo raio semântico. Tal proteção há de se
imiscuir em toda e qualquer relação consumerista, principalmente na
publicação de novas leis que tangenciam o tema, como é a lei objeto
deste texto, de modo a garantir que não fujam da necessária proteção a
ser conferida ao consumidor.
Ao serem analisados, de forma detida, os preceitos
apresentados pela LCP, é notório que não se busca uma efetivação da
proteção constitucional do consumidor. Em que pese apresente, em seu
bojo, diversas regulamentações sobre a forma de captação e de cessão
dos dados, peca ao não explicitar, de forma definitiva, quais os usos que
surgirão dos dados coletados. Em realidade, o que se pode inferir da
“Lei do Cadastro Positivo de Crédito” é que se reveste em mais uma
forma de proteção ao fornecedor de produtos ou de serviços,
complementando o escopo da previsão do artigo 43 do CDC – Bancos
de Dados de Proteção ao Crédito.
Esta redação da LCP tende a guardar denotação claramente
negativa, uma vez que pode apenas registrar dados referentes à falta de
pagamento, por parte dos consumidores, referente aos bens e serviços
por estes adquiridos, não sendo suficiente para formar um perfil de
consumo. Não obstante, ao fomentar-se a criação de um “cadastro
positivo”, no qual serão registrados todos os pagamentos realizados
pelos consumidores, pode-se complementar seus perfis, sabendo-se o
que consomem, o que é pago e o que não é pago.
O déficit protetivo da mencionada “Lei do Cadastro Positivo de
Crédito” também contraria a melhor leitura dos Direitos Humanos. Isso
porque o ato de consumir, segundo Ricardo Henrique Weber (2013,
p.75), nunca ostentou o destaque na sociedade como na atualidade.
Neste sentido, a proteção constitucional do consumidor destina-se a
atuar no exercício de proteção da pessoa que pratica o consumo,
impondo limites ao livre mercado.
É importante pensar na proteção constitucional do consumidor
como forma de desenvolvimento de direitos humanos a serem
efetivamente protegidos pelo poder público e não como um direito
disponível, a ser tutelado da forma que melhor convenha aos detentores
144
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
do poderio econômico. Neste sentido é o entendimento de Herrera
Flores (2009, p.195), ao afirmar que “os direitos humanos como
produtos culturais antagonistas se situam no meio dessas propostas,
evitando em todo momento ficar reduzidos a meras pautas jurídicas de
decisão judicial ou elevar-se aos céus estrelados da ‘indecisão’
humana”. Enfim, não se pode permitir que a legislação brasileira seja
utilizada em claro descompasso com a proteção constitucional do
consumidor, sendo esta amesquinhada em favor dos interesses
econômicos dominantes do mercado de consumo.
3. DA INEFICÁCIA SOCIAL DA LEI Nº 12.414/2011 –
CADASTRO POSITIVO DE CRÉDITO
Em abril de 2014, o IDEC – Instituto Brasileiro de Defesa do
Consumidor – divulgou notícia em sua revista, na qual, após
investigação, constatou-se a ineficácia social da “Lei do Cadastro
Positivo”, representada pelo total desconhecimento dos termos da lei,
de sua utilidade e da forma de implementação, e por uma fatia ínfima
de usuários que, sabendo do que se trata “Cadastro Positivo de Crédito”,
efetivamente procederam ao seu cadastramento.
A maior parte da população brasileira desconhece a existência
do “Cadastro Positivo de Crédito” e, ainda assim, entre os que o
conhecem, existem diversas dúvidas acerca do seu funcionamento, de
como se dará a proteção dos dados pessoais armazenados nestes bancos
de dados, etc. Não se verifica também, até o momento, nenhum
benefício imediato ao consumidor, que continua sem poder usufruir de
melhores taxas de juros ante a autorização de acesso aos seus dados
pessoais.
Não se questiona, no presente estudo, a validade jurídica da
LCP, haja vista ser a mesma emanada de órgão competente,
promulgada, publicada e, posteriormente, regulamentada, encontrando
aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, tanto que já se
verifica a criação dos bancos de dados lá previstos. Indaga-se, neste
texto, sobre sua eficácia social, ou efetividade, adotada a concepção de
Luís Roberto Barroso (2013, p.65):
145
Processo e Conexões Humanas
[...] que se refere, como assinala Miguel
Reale, ao cumprimento efetivo do direito por
parte de uma sociedade, ou ao
“reconhecimento” (AnerKennun) do direito
pela
comunidade
ou,
mais
particularizadamente, aos efeitos que uma
regra suscita através do seu cumprimento.
Em tal acepção, eficácia social é a
concretização do comando normativo, a
sua força operativa no mundo dos fatos.
(grifo nosso)
Ou seja, ao ser avaliada a eficácia social, ou efetividade, da
LCP, percebe-se o distanciamento existente entre os preceitos
normativos, o princípio da proteção constitucional do consumidor e o
conhecimento efetivo, pela população, acerca da “Lei do Cadastro
Positivo de Crédito”, bem como de sua utilidade. Não se pode aceitar
que uma lei possua tamanho distanciamento social. Trata-se, em
realidade, de uma lei criada sem a necessária fundamentação social
(pressuposto), baseando-se, tão-somente, em poderes econômicos, que
buscam um maior controle sobre a população consumidora.
Nesse sentir, é irrefutável socorrer-se, mais uma vez, dos
argumentos de Herrera Flores (2009), que pugna pela necessidade de se
entender o direito como um produto cultural da sociedade em que é
aplicado. Nessa linha, podemos constatar o descompasso entre o direito
pressuposto pela Sociedade e o direito posto pelo Estado. São as
palavras de Eros Roberto Grau (1991), ao delinear o descompasso
anteriormente apontado: “Legítimo será o Direito posto que
consubstancie forma de desenvolvimento das forças sociais produtivas;
ilegítimo, aquele que consubstancie entrave ao seu desenvolvimento”.
O direito posto ora estudado (Lei do Cadastro Positivo de Crédito) é
ilegítimo, pois em nada representa o direito pressuposto (produto
cultural das relações de consumo baseadas na proteção constitucional
do consumidor).
O direito pressuposto pela sociedade alinha-se no sentido de
questionar a atual forma do mercado de consumo, segundo a qual, em
nome de uma suposta insegurança do mercado, apresentam-se taxas de
juros cada vez maiores, envolvendo o consumidor numa verdadeira
146
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
“espiral de crédito e juros”, cujo fim somente se vislumbra com seu
superendividamento, padecendo por completo ante os deleites do poder
econômico dominante, que passa a definir o destino desse consumidor.
Percebe-se que, da forma posta, o direito em questão não busca
restabelecer a igualdade entre as partes envolvidas nas negociações de
crédito, já tão severamente abaladas ante a discrepância econômica
existente. O Estado fomenta, com isso, o desenvolvimento da
desigualdade enquanto fator primordial do Estado de Direito, utilizando
a lei para garantir o desequilíbrio. Garantindo-se a desigualdade,
permanece a possibilidade de prevalência dos grupos políticoeconômicos. O Estado de Direito passa, então, a servir de ferramenta
para a concretização das necessidades dos grupos de poder, travestindo
de lei a vontade, tentando mostrá-la como algo necessário para a
população.
Sobre esse fato reforça FARIA (1994, p.18): “Com a
progressiva concentração oligopolista dos setores produtivos, forjando
mecanismos próprios para a auto-resolução de seus conflitos; com a
transformação do Executivo num poder simultaneamente provedor,
interventor, regulador e planejador [...]”. Ainda sobre o deturpação do
Estado de Direito pelos poderes econômicos, Campilongo (in FARIA,
1994, p.37) admite que os grupos privados com peso nas negociações
políticas – “algumas vezes, os ‘novos atores’; geralmente, os velhos
beneficiários de uma estratificação social iníqua – ‘flexibilizam’ os
ordenamentos e atribuem às normas, não raras vezes, significados
absolutamente diversos dos originais”.
Neste mesma linha de subversão interpretativa das normas
jurídicas, Alaôr Caffé Alves (2011), reforça a função ideológica do
Direito, com a qual, por meio das ferramentas postas pelo próprio
Estado de Direito, promove-se a desigualdade, apelando justamente
para uma igualdade formal na criação do Direito. Isso porque, na
racionalização instrumental do Direito, as formas ideológicas de
neutralidade, abstração e impessoalidade, todas elas encontradas na
estrutura da LCP, pendem por dissimular os antagonismos sociais
(Fornecedores-mercado x Proteção Constitucional do Consumidor),
promovendo a ocultação hegemônica das relações internas de
dominação política e de exploração econômica. Por isso, Caffé Alves
(2011, p. 26) observa que a função ideológica do Direito é "uma forma
147
Processo e Conexões Humanas
de controle social, onde se legitimam as relações sociais profundamente
desiguais".
Esse raciocínio se subsume na integralidade com a gênese da
LCP. Constam como antecedentes no Legislativo o Anteprojeto de Lei
n° 5.870/2005 e o Projeto de Lei (PL) 638/98. Este foi aprovado na
Câmara dos Deputados (CD) e nominado no Senado Federal (SF) de
Projeto de Lei n° 85 (PLS 85/26.05.2009). Registra-se ainda o PL
405/2007 (CD), que incluía um §6° no art. 43 da Lei 8.078/90 (CDC).
Foi este aprovado pelo Senado Federal e enviado à sanção, mas restou
vetado (art. 66, § 1°, CF-88). A MP-518, de 30.12.2010 (art. 62, CF88), foi editada pelo Executivo em substituição a tal projeto, e, após
emendas do Congresso Nacional, foi convertida na Lei n° 12.414/2011
(COSTA, 2012, p. 25-30).
Além de questionáveis os requisitos constitucionais da MP-518
in casu (relevância e urgência), sua edição reforça o déficit de
legitimação democrática que transcende à sua lei de conversão: a Lei
12.414/2011. Utilizando a linha de pensamento de Caffé Alves (2011),
a legalidade abstrata e o procedimento de sua constituição (ou melhor,
de sua auto-constituição) racional e impessoal, são critérios de
legitimidade do poder. O Estado, ao aplicar regras iguais a pessoas
economicamente desiguais, não faz outra coisa senão reafirmar as
desigualdades reais.
A desigualdade real, in casu, subsidiada nas relações estruturais
assimétricas e antagônicas (Fornecedores-mercado x Consumidores)
forjou uma expressão ideológica da igualdade jurídico-formal (a LCP).
Infere-se, pois, que o direito posto (Lei do Cadastro Positivo de Crédito)
foi proposto por um poder asséptico nos limites estabelecidos pelo
sistema normativo racional-formal, de forma a defender uma suposta
eficácia social do direito posto, uma vez que foi criado por meio dos
representantes eleitos nos moldes do Estado de Direito – representantes
das forças sociais que, efetivamente, mostram-se desconsideradas
quando da positivação do direito em análise.
A “Lei do Cadastro Positivo de Crédito”, estabelecida no nível
hegemônico do Estado, demonstra o seu ineficaz resultado,
operacionalizando o sistema de mercado e a possibilidade da
exploração econômica, mantendo essa operacionalização revestida sob
148
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
um manto de legalidade fundada em uma racionalidade estatal, inerente
à própria condição do Estado de Direito, sendo capaz de explicar e
justificar toda a realidade do direito (Alves, 2011, p.27).
Ademais, submergem, no plano das aparências, as relações
econômico-sociais antagônicas, reforçando a desigualdade fática e
econômica já existente, precisamente no sentido de mantê-las e de
reproduzi-las por meio de acesso aos dados pessoais dos consumidores,
de modo a aprofundar o conhecimento dos fornecedores acerca de seus
consumidores, não só como modo de oferecer outros produtos e
serviços que possam se “encaixar” no perfil de consumo apresentado,
como também de efetivar e de potencializar a transformação dos
consumidores em mercadorias dos fornecedores, como adverte
Zygmunt Bauman (2008, p.74):
Bombardeados de todos os lados por
sugestões de que precisam se equipar com um
ou outro produto fornecido pelas lojas se
quiserem ter a capacidade de alcançar e
manter a posição social que desejam,
desempenhar suas obrigações sociais e
proteger a autoestima – assim como serem
vistos e reconhecidos por fazerem tudo isso –
, consumidores de ambos os sexos, todas as
idades e posições sociais irão sentir-se
inadequados, deficientes e abaixo do padrão
a não ser que respondam com prontidão a
esses apelos.
Assim, fica claro o movimento econômico que vem se
desenhando no sentido de, cada vez mais, orientar o mercado a dominar
todas as informações/dados dos consumidores, utilizando como
fundamento um suposto poder asséptico do Estado, que age nos limites
de suas competências legislativas, sempre baseando-se em movimentos
que possam garantir uma suposta igualdade de tratamento legislativo.
Em realidade, a ilegitimidade do direito posto é
consubstanciada ao revelar-se como um verdadeiro entrave ao
desenvolvimento creditício da população brasileira, uma vez que
representa mais uma forma de classificação e de estratificação da
149
Processo e Conexões Humanas
sociedade, o que será explorado, a seguir, em um estudo comparativo
com a obra de Oscar Vilhena Vieira, no qual, para que haja “pleno”
poderio creditício, é necessário que se conceda acesso a toda sua vida
de consumo econômico, de modo a não pairar dúvida quanto à
segurança da concessão de crédito àquele consumidor.
4. A
(DES)CONEXÃO
ENTRE
A
DEFESA
CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR E A LEI N°
12.414/2011: um diálogo com Oscar Vieira Vilhena
O artigo "A desigualdade e a subversão do Estado de direito",
de autoria de Oscar Vilhena Vieira, analisa a forma como as diferenças
socioeconômicas são capazes de subverter preceitos básicos do Estado
de Direito, em especial, o conceito de igualdade, sendo tal fato
ressaltado pela criação de três categorias de cidadãos: invisíveis,
demonizados e imunes.
Em que pese o fato de Vieira (2007) reconhecer a subversão do
Estado de Direito com base no conceito econômico da sociedade, é
possível aprofundar a desigualdade por ele apresentada, demonstrando
como a mesma subversão pode ser observada especificamente no
tratamento dispensado pelo Estado quando da proteção do consumidor.
De fato, as categorias traçadas por Vieira podem ser lidas no trato
existente entre os consumidores, os fornecedores de produtos e serviços
e a relação destes com a “Lei do Cadastro Positivo de Crédito”.
O texto de Vieira (2007) divide-se em duas partes. Na primeira,
realiza-se uma análise da concepção do Estado de Direito e das razões
que levam tanto os governantes quanto os governados a seguirem as
leis. Já na segunda parte, é apresentada uma análise da subversão do
Estado de Direito, culminando com a criação das três espécies
explicitadas anteriormente.
Vieira (2007, pp. 31-32), utilizando a definição de Hayek,
conceitua o Estado de Direito como uma união dos seguintes elementos:
(a) a lei deveria ser geral, abstrata e
prospectiva, para que o legislador não
pudesse arbitrariamente escolher uma pessoa
150
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
para ser alvo de sua coerção ou privilégio; (b)
a lei deveria ser conhecida e certa, para que
os cidadãos pudessem fazer planos – Hayek
defende que esse é um dos principais fatores
que contribuíram para a prosperidade no
Ocidente; (c) a lei deveria ser aplicada de
forma equânime a todos os cidadãos e agentes
públicos, a fim de que os incentivos para
editar leis injustas diminuíssem; (d) deveria
haver uma separação entre aqueles que fazem
as leis e aqueles com a competência para
aplicá-las, sejam juízes ou administradores,
para que as normas não fossem feitas com
casos particulares em mente; (e) deveria
haver a possibilidade de revisão judicial das
decisões discricionárias da administração
para corrigir eventual má aplicação do
Direito; (f) a legislação e a política deveriam
ser também separadas e a coerção estatal
legitimada apenas pela legislação, para
prevenir que ela fosse destinada a satisfazer
propósitos individuais; e (g) deveria haver
uma carta de direitos não taxativa para
proteger a esfera privada.
Todavia, na união acima apresentada, em conclusão
apresentada por Vieira (2007), seguida no mesmo sentido por Alves
(2011), é que o Estado de Direito acaba se tornando refém dos interesses
políticos dominantes, que exaltam apenas as virtudes que sejam
favoráveis ao grupo no poder, tal como anteriormente demonstrado,
utilizando-se de umas suposta assepsia do poder legiferante para
garantir a subsistência da desigualdade.
Demonstra ainda Vieira (2007, p.35) que “a aplicação
imparcial da lei, como virtudes internas do Estado de Direito, estão
diretamente associadas à noção de igualdade perante a lei obtida pela
expansão da cidadania” (sic). Tal entendimento busca legitimar a
aplicação do direito e a obrigatoriedade do respeito à lei, demonstrando
à população que foram elas criadas em consonância com uma força
maior, de modo a ficar claro que não estão adstritas às vontades de
151
Processo e Conexões Humanas
grupos economicamente dominantes. Porém, a aplicação imparcial da
lei não é suficiente para garantir a igualdade, como reforça o autor
(2007, p.36) “a igualdade formal proporcionada pela linguagem dos
direitos não se converte em acesso igualitário ao Estado de Direito ou à
aplicação imparcial das leis e dos direitos”.
Ao analisar a “Lei do Cadastro Positivo de crédito”, percebe-se
claramente a existência das características apontadas por Vilhena
Vieira: a discrepância entre o valor social de uma norma e dos interesses
econômicos existentes em planos não aparentes da mesma lei. Vieira
(2007, p.40) seguindo Rousseau, apresenta como “causa do declínio da
democracia [...] a distorção na aplicação de leis gerais feita por
magistrados que tendem a defender seus próprios interesses privados
em detrimento da vontade geral expressa pela lei”, desaguando na
efetiva desigualdade entre as partes tuteladas, reforçada pela
desigualdade econômica, que “mitiga a compreensão e o conhecimento
de conceitos jurídicos básicos; ela subverte a aplicação das leis e o uso
da coerção; e por fim atua contrariamente às construções de
reciprocidade, tanto em termos morais, quanto em termos de mútua
vantagem.” (VIERA, 2007, p.40).
Reforça-se o caráter desigual da “Lei do Cadastro Positivo”
quando se reconhece que a lei não passaria pelo teste de generalidade
de Hayek (VIEIRA, 2007, p.41), uma vez que, como anteriormente
demonstrado, não advém de um plano de valoração social e busca
claramente beneficiar um determinado grupo econômico, inclusive,
pela sua própria origem, que remonta a uma Medida Provisória do
Poder Executivo e não a uma proposição do Poder Legislativo
devidamente legitimado.
Oscar Vilhena Vieira (2007) apresenta três categorias
diferentes de cidadãos expostos à pobreza ou exclusão social e
econômica: os “invisíveis”, aqueles cujo sofrimento não causa qualquer
nenhuma reação social ou política dos demais grupos; os
“demonizados”, aqueles considerados como inimigos públicos, os
quais, por essa razão, não merecem proteção do Estado de Direito; e os
“imunes”, que podem ser entendidos como aqueles que violam
sistematicamente os direitos humanos, envolvidos em atos de
corrupção, ou mesmo aqueles que possuem alguma vantagem
econômica.
152
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Ao aplicar essas três categorias com os atores sociais presentes
na relação de consumo e na utilização da “Lei do Cadastro Positivo de
Crédito”, os invisíveis seriam a coletividade dos consumidores que, uma
vez incluídos na sociedade consumista, passam a ser vistos, tãosomente, como mais uma mercadoria à disposição dos fornecedores e
que estariam dispostos a permitir livre acesso a seus dados pessoais em
troca de inclusão nessa sociedade; os demonizados, aqueles
consumidores que lutam contra o sistema posto, negando-se a serem
parte dos cadastros de consumo, não permitindo o acesso aos seus dados
pessoais; e os imunes, que seriam as empresas, que se colocam em
patamar de superioridade superestrutural, em razão do seu poderio
econômico, sendo capazes, inclusive, de influenciar na criação de
normas específicas para proteção dos seus interesses, de modo a
subverter o Estado de Direito.
Seriam invisíveis todos os consumidores que nada questionam
acerca de seu papel na sociedade consumista, aqueles que efetivamente
já estão ali incluídos. Cada vez mais, esses consumidores são levados a
compartilhar mais informações pessoais, garantindo o acesso pelos
fornecedores a todos os seus dados. Como leciona Germaine (apud
BAUMAN, 2008, p.21): “na era da informação, a invisibilidade é
equivalente à morte”, ou seja, ao mesmo tempo em que se tornam
visíveis por abrirem mão de suas informações mais íntimas, os
consumidores passam a adotar o papel de invisibilidade, haja vista não
serem mais levados em consideração quando da formulação das
políticas públicas das relações de consumo, passando a serem peças
meramente.
Já os demonizados seriam aqueles que buscam combater a
lógica do direito posto, no momento em que lutam e tentam se manter
à margem da sociedade consumista estabelecida, buscando não abrir
mão de todos os seus dados pessoais, de modo a terem algum controle
sobre as suas decisões. Entretanto, são de imediato marginalizados,
tidos como não dignos de receberem o mesmo tratamento dos invisíveis,
que apenas concordam em seguir com as ordens postas para a “Lei do
Cadastro Positivo de Crédito”, cuja participação não é obrigatória, frisese. Tornam-se demonizados aqueles que optam por se manterem fora
destes bancos de dados, sendo vistos como párias que possuem algo a
esconder, estando sujeitos a pagar taxas de juros mais altas do que
153
Processo e Conexões Humanas
aqueles que optam por ceder seus dados pessoais para uso dos
fornecedores de produtos e serviços.
Por fim, temos a personificação dos imunes nas empresas que se
utilizam dos bancos de dados de histórico de crédito, sejam os positivos,
objeto do presente estudo, sejam os negativos, já regulamentados pelo
Código de Defesa do Consumidor, pois estes sistematicamente
conspurcam a proteção constitucional do consumidor. Para tanto,
utilizam-se de sua posição de superioridade econômica, capaz de se
refletir até mesmo nos caminhos legislativos adotados pelo Estado de
Direito, que, em nome de uma suposta igualdade de tratamento, acaba
por reforçar a ideia da desigualdade, de modo a sempre garantir as
maiores vantagens aos imunes. Por meio da “Lei do Cadastro Positivo
de Crédito”, em nome de uma suposta igualdade entre consumidores e
fornecedores, em razão do que poderiam ser concedidas maiores
vantagens econômicas aos consumidores, reforça-se a desigualdade
inerente àqueles que não desejam expor seus dados pessoais de
consumo perante aqueles que não questionam a eficácia da lei e acabam
por abrir mão de informações essenciais sobre sua vida de consumo.
CONCLUSÕES
Conforme explicitado, o presente texto não exaure o estudo
sobre a matéria, extremamente ampla e com influências em algumas
áreas do conhecimento (Direito, Economia, Política, Filosofia e
Sociologia). É necessário um pensamento crítico em relação aos atos
aparentemente inocentes e até benéficos lançados pelo Poder Público,
pois, como se buscou demonstrar nesse breve estudo, muitas vezes,
acabam por revelar severas violações ou restrições a direitos
fundamentais, na medida em que servem a objetivos escusos dos
poderes econômicos, mitigando a proteção constitucional do
consumidor.
Todavia, desta parcial análise impende trazer algumas
conclusões :
(i) muito embora seja apresentada por um poder legítimo, a Lei
nº 12.414/2011 não representa um reclamo da população brasileira,
sendo posta em defesa de interesses econômicos alheios aos
154
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
consumidores, o que faz com que apresente um déficit de legitimação
social;
(ii) a “Lei do Cadastro Positivo de Crédito” reforça a
“coisificação” do consumidor brasileiro, transformando-o em
mercadoria dos fornecedores, uma vez que a negociação das suas
informações/dados pessoais, por meio dos bancos de dados de crédito
positivo, representa um rentável negócio;
(iii) A defesa constitucional do consumidor, além de um direito
fundamental (art. 5o, XXXII, CF-88) é um princípio da ordem
econômica do Estado brasileiro (art. 170, V, CF-88). Não se limita
apenas aos preceitos estabelecidos no Código de Defesa do
Consumidor. Esta proteção deve ser pensada não somente em nível
legislativo, mas também em nível principiológico, como fundamento
imanente à sociedade brasileira, norteando todas as tomadas de decisões
por parte do Poder Público no pertinente a este objeto;
(iv) Em pese esta envergadura constitucional, a proteção
constitucional do consumidor sofre grave golpe ao se permitir que os
poderes econômicos definam a forma que o Estado de Direito irá tomar,
uma vez que se prestigiam, ainda que em um plano não aparente, os
interesses dos que possuem maior poder de barganha econômica,
fazendo com que o Estado por meio do Direito mascare os
antagonismos sociais e econômicos; e, por fim,
(v) a visão de Oscar Vilhena Vieira acerca da subversão do
Estado de Direito pode ser observada em diversos atos do Poder
Público, não apenas em atos criminalizadores ou em violações
explícitas aos Direitos Humanos. Compreende um conjunto de decisões
orientadas para o mercado e para as grandes corporações, fazendo com
que os consumidores e o próprio Estado acabem como reféns do
mercado que ajudaram a criar: os invisíveis, os demonizados e os
imunes.
155
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
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158
Processo e Conexões Humanas
INTIMIDADE E PRIVACIDADE NA INTERNET EM FACE DO
MARCO CIVIL (LEI 12.965/14)
Marcelo Xavier de Freitas Crespo 1
RESUMO. Orwell, Kafka, Big Data, Privacidade e Intimidade
são temas correlacionados neste artigo que pretende comentar
aspectos da lei 12.965/14 (Marco Civil da Internet). Desde uma
introdução que contextualiza o leitor na perspectiva Orwelliana
e Kafkiana em que vivemos, discorre-se sobre os fundamentos
inspiradores do Marco Civil e suas principais disposições sobre
a proteção de dados pessoais e da intimidade. Além disso, o texto
questiona e comenta o conceito de dados pessoais, dados de
conexão e dados de acesso a aplicações da Internet, sempre com
vistas às normas protetivas da privacidade e intimidade
veiculadas pelo Marco Civil. Afinal, em um mundo com
contornos kafkianos é fundamental compreender as implicações
da nossa exposição na Internet.
PALAVRAS-CHAVE: Intimidade; Privacidade; Proteção de
dados; Marco Civil
ABSTRACT. Orwell, Kafka, Big Data, Privacy and Intimacy
issues are correlated in this article which aims to discuss aspects
of the Federal Law n.o 12.965/14 (Marco Civil da Internet). From
an introduction that contextualizes the reader in Orwellian and
Kafkaesque perspective in which we live, the article discusses
about the inspiring fundamentals of Marco Civil da Internet and
its main provisions on the protection of personal data and
privacy. Furthermore, the article questions and comments on the
1
Doutor e Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo – FADUSP, possui Pós-graduação em
Direito Penal e também em Segurança da Informação – CERTYRED –
pela Universidade de Salamanca – USAL, leciona Direito Penal,
Processual Penal e Direito Digital em cursos de graduação e pósgraduação, além de atuar como advogado nas áreas criminal, digital e
de compliance.
159
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
concept of personal data, data connection and data access to
Internet applications, all with a view to the protective standards
of privacy and intimacy conveyed by the Marco Civil. After all,
in a world with Kafkaesque contours is crucial to understand the
implications of our exposure on the Internet.
KEYWORDS: Intimacy; Privacy; Data Protection; Digital Bill
of Rights
1.
Orwell, Kafka e Big Data: ou como parecer um
criminoso por tentar ter alguma privacidade na
Internet
Ao buscarmos um adjetivo para descrever o mundo
amplamente conectado e vigiado, “Orwelliano” poderia ser o
primeiro a ser pensado, especialmente em face da fiscalização e
controle de nossas vidas pelo governo e empresas privadas, quase
sempre com a utilização de nossos dados disponíveis na
Internet. 2 No entanto, “Kafkiano” talvez seja ainda mais
adequado porque remete a algo surreal, absurdo e de absoluta
submissão ao imaginário, especialmente quando nos deparamos
com uma força que não se presta para a maneira como se percebe
o mundo. 3
2
O termo "Orwelliano" surgiu para se referir a qualquer reminiscência
do regime ficcional do livro “1984” escrito por Eric Arthur Blair, mais
conhecido pelo pseudônimo de George Orwell e que retrata a difusa
fiscalização e controle de um determinado governo na vida dos
cidadãos, além da crescente invasão sobre os direitos do indivíduo, a
partir da narrativa de Winston Smith, um homem com uma vida
aparentemente insignificante, que recebe a tarefa de perpetuar a
propaganda do regime através da falsificação de documentos públicos
e da literatura a fim de que o governo sempre esteja correto no que faz.
Smith fica cada vez mais desiludido com sua existência miserável e
assim começa uma rebelião contra o sistema.
3
A expressão “Kafkiano” ganhou popularidade especialmente no
vernáculo inglês e significa algo complicado, labiríntico e surreal, como
as situações encontradas nas obras de Franz Kafka, um dos escritores
160
Processo e Conexões Humanas
Uma descrição sobre o contexto “Kafkiano” pode ser
extraída da história de Janet Vertesi, professora na Universidade
de Princeton e que, quando engravidou, decidiu iniciar uma das
mais difíceis missões que se pode ter atualmente: evitar que os
serviços de propaganda inferissem que estava grávida. É que no
mundo conectado da atualidade uma simples aquisição de fraldas
pela Internet seria suficiente para que as máquinas de pesquisa
da Internet, aplicativos de redes sociais e serviços de propaganda
direcionada deduzissem que estava grávida. E Janet não queria
ser importunada pelas propagandas.
O relato de Janet Vertesi compartilhado numa palestra
proferida na conferência “Theorizing The Web 2014”
(Teorizando/Discutindo a Rede 2014) é pertinente porque as
mulheres grávidas são consideradas pelos anunciantes online
como uma das entidades mais valiosas na rede, havendo,
inclusive, alguns cálculos que apontam que os dados de uma
mulher grávida podem valer até quinze vezes mais do que os de
outras pessoas. 4 Isso porque uma mulher grávida está prestes a
embarcar em uma série de decisões de compra que se estende
para a vida de seu filho.
Assim, a história de Janet é sobre o Big Data, mas ao
contrário. 5 É um relato curioso e precioso do que foi necessário
mais influentes do século XX, nascido em Praga, e que publicou obras
como “Metamorfose” (publicado em 1915 e narra o caso de Gregor
Samsa, que após acordar de um pesadelo, vê seu corpo transformado
em um inseto daninho) e “O Processo” (publicado em 1925 e conta o
caso de Josef K., envolto em um obscuro processo sobre um crime que
lhe é desconhecido).
4
Existem algumas calculadoras online que projetam valores,
em tese, referentes aos nossos dados, o que varia conforme o perfil de
cada pessoa. Como exemplo, vide o “How much is your personal data
worth?”
(Quanto
valem
seus
dados
pessoais?)
http://www.ft.com/intl/cms/s/2/927ca86e-d29b-11e2-88ed00144feab7de.html#axzz3ABNVBnKW, acesso em 12.08.14, às
10h03min.
5
Big Data é uma expressão que ganhou popularidade para descrever o
crescimento, a disponibilidade e o uso exponencial de informações
considerando o crescente volume, a variedade e a velocidade de
informações produzidas a todo momento. O Big Data é fundamental
161
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
(e difícil) fazer para evitar ter dados coletados, ser localizada e
encontrar-se inserida em bancos de dados sem seu
consentimento. 6
Para tanto, em primeiro lugar, ela determinou que
ninguém do seu relacionamento fizesse menção à sua gravidez
nas redes sociais e, para que conseguisse isso, telefonou ou
escreveu individualmente para amigos e familiares para lhes dar
a boa notícia, e pediu-lhes para não falassem sobre o assunto.
Apesar dos pedidos, um tio que morava na Austrália enviou-lhe
uma mensagem com felicitações, o que a obrigou a bloqueá-lo e
apagar todos os registros de conversas com ele nas redes sociais.
Após os pedidos de que nada fosse comentado nas
redes sociais, Vertesi passou a usar um serviço online
denominado “TOR” para acessar as páginas que queria visitar na
Internet, tudo com vistas a evitar que fosse rastreada por cookies
e outras faixas digitais normalmente decorrentes do uso de
navegadores tradicionais. 7 Sempre que pode, fez compras offline
e pagando em dinheiro no lugar de usar cartões. Precisou até
mesmo criar uma conta especifica para que suas encomendas
fossem entregues num endereço específico, onde locava um
armário para armazená-las, tudo com vistas a não permitir a
associação das compras consigo mesma. O momento mais
significativo, no entanto, surgiu ao tentar comprar um carrinho
de bebê. Isso porque seu marido tentou o equivalente a
quinhentos dólares em cartões-presente (gift cards) de uma
porque ter informação é sinônimo de ter poder. Assim, se uma empresa
souber como utilizar de forma organizada os dados que tem em mãos,
poderá saber como melhorar seus produtos, serviços ou mesmo como
criar uma estratégia de marketing mais eficiente, além de cortar gastos,
produzir mais e evitar o desperdício de recursos, bem como superar os
concorrentes, por exemplo.
6
Vídeo
da
palestra
disponível
em
http://new.livestream.com/ttwconference/2014studioc/videos/4907325
1, acesso em 12.08.14, às 19h07min.
7
TOR é um software e plataforma de acesso à Internet que protege a
privacidade dos usuários porque impede que registros de navegação e
localização sejam coletados. Vide www.torproject.org, acesso em
12.08.14, às 19h14min.
162
Processo e Conexões Humanas
conhecida loja, mas não obteve êxito porque isso desencadeou
um alerta: os varejistas tem que informar esse tipo de operação
para as autoridades porque pode significar “lavagem” de
dinheiro.
Outro aspecto que torna a conduta de Janet alvo de
desconfiança pelas autoridades norte-americanas é o fato de ter
utilizado o TOR como software de acesso a Internet. Certamente
suas razões para utilizá-los eram legítimas, mas isso é visto pela
Agência de Segurança Nacional dos Estados Unidos – NSA
(National Security Agency) como um indicativo de alguém que
deseja fazer algo ilícito porque o TOR ficou conhecido como
ferramenta para a comercialização ilícita de medicamentos, além
de ser um mercado de Bitcoins. 8 Sob este ponto de vista, aqueles
que não querem deixar vestígios digitais obviamente pretendem
fazer algo errado.
Eis, portanto, a emblemática situação onde o (aparente)
simples desejo de se manter tornou Janet um alvo de investigação
das autoridades porque suas condutas amoldam-se em práticas
indiciárias de ilícito. Assim, a experiência de Vertesi mostra que
se tomarmos medidas para evitarmos ser rastreados, podemos até
mesmo aumentar a probabilidade de que efetivamente sejamos,
o que extrapola o limite Orwelliano, mostrando-se
verdadeiramente Kafkiano.
2.
O registro e guarda dos dados e metadados como
parte de um modelo de negócio
Há tempos o homem tem se esmerado em desenvolver
a tecnologia de forma que as comunicações se tornem cada vez
mais ágeis e constantes. Esse esforço nos trouxe à Era do Big
Data, onde os dados que circulam na Internet mediante o uso de
smartphones e de sistemas de geolocalização (especialmente nas
8
Bitcoin é uma moeda digital criada em 2009 por Satoshi Nakamoto.
A expressão também se refere ao programa projetado para usar a citada
moeda e, ainda, a rede ponto-a-ponto (peer-to-peer) que ele forma. Vide
www.bitcoinbrasil.com.br, acesso em 12.08.14, às 20h01min.
163
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
redes sociais e nos correios eletrônicos) constituem verdadeira
extensão de nós mesmos e, em seu conjunto, algo como uma
inteligência coletiva digital. Algo formidável e inimaginável há
alguns anos atrás.
Reflitamos, a partir desta constatação, como
individualmente considerados lidamos com estes dados para
realizar tomar decisões cotidianas. Quanto poder teria quem
pudesse fazer o mesmo com a Internet aplicada ao mundo
político, financeiro, bélico e, porque não, pessoal? Quanto vale
saber quem será o próximo presidente ou qual time de futebol
tem mais possibilidade de ganhar o campeonato? Por conta disso
é que já se afirmou que os dados pessoais são o novo petróleo.
Ademais, os sistemas são construídos com base em arquiteturas
que permitem a coleta de dados em massa e seu respectivo
monitoramento e, por isso, pode-se dizer que a vigilância é o
atual modelo de negócios da Internet.
A Internet e a tecnologia mudaram as relações sociais,
havendo até mesmo algumas situações incomuns (para não dizer
estranhas) onde, por exemplo, dissidentes sírios usam o
Facebook para organização ao passo que o governo usa o mesmo
produto para prender seus cidadãos.
Nesta perspectiva, o governo já têm uma grande
quantidade de poder e quando se aproveita da tecnologia esse o
poder é bastante ampliado. E nem é preciso que o próprio
governo faça esse monitoramento, já que o modelo de negócios
da Internet impõe que as próprias empresas o façam. Basta a
Administração Pública pegue uma cópia. Veja que o governo não
determinou que as pessoas devem carregar dispositivos de
rastreamento, mas todos nós o fazemos com nossos tablets e
celulares.
A tecnologia mudou a extensão do que a vigilância
pode fazer, e isso pode ser preocupante. Em uma comparação
com o século XIX, momento em que a Revolução Industrial
solenemente ignorou as consequências de sua ampla e rápida
automação gerando sérias questões sobre a poluição,
considerando-se os dias atuais, a privacidade e a segurança estão
164
Processo e Conexões Humanas
sendo ignoradas de forma semelhante em favor de rápida
inovação online na era digital.
Conhecidos provedores de serviços da Internet que tem
estado em voga nos últimos anos e que possuem um número
estrondoso de usuários – o Google e o Facebook, mas não apenas
estes dois – possuem modelos de negócios dependentes da
utilização dos dados pessoais. Mais do que os dados, utilizam os
metadados, que são são muito mais fáceis de armazenar,
pesquisar e analisar do que real conteúdo, além de ter valor muito
superior (não só para as empresas, mas também para as agências
de inteligência). Metadados são informações sobre as
informações, algo como o nome, o artista e o álbum sobre
determinada música, o horário e a posição geográfica de uma
foto, as informações sobre uma conversa online como quais os
participantes, onde se encontram geograficamente e o horário
que isso ocorreu. Os metadados são, portanto,
fundamentalmente, dados de vigilância.
Ao entregar os dados, os usuários têm uma expectativa
de confiança que o Google, Facebook e outros corretores de
dados irão fazer a coisa certa com eles. No entanto, a grande
maioria das pessoas tem dificuldade em saber exatamente quem
tem acesso aos dados que estão gerando em toda a Internet e,
ainda, desconhecem, em absoluto, o quanto isso vale. Não há
números disponíveis no Brasil sobre essa percepção pelos
usuários e se entendem que, nesta perspectiva, geram riqueza em
troca do uso dos serviços da Internet, muitos deles ditos
“gratuitos”. Especialmente quando o serviço se apresenta como
“gratuito” é certo que a contrapartida pela utilização são a
obtenção e armazenamento dos dados pessoais com vistas a
viabilizar o modelo de negócio. E, para exemplificar esse
modelo, podemos citar o recente caso do jornalista que, por
quarenta e oito horas dedicou-se apenas a curtir tudo o que
aparecia na sua timeline do Facebook. 9
9
Timeline é a linha do tempo onde são dispostas as publicações ou posts
(postagens) dos contatos do usuário e também aqueles patrocinados
(publicidade sugerida pel rede social).
165
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Tal experimento demonstrou que isso pode levar o
usuário a uma espécie de ciclo constante de conteúdo
relacionado, isto é, quando se curte algo no Facebook, links
relacionados àquele curtido aparecem na timeline do usuário.
Para por em prática o experimento o jornalista estabeleceu duas
regras: (i) apenas os quatro primeiros itens relacionados seriam
curtidos; (ii) não curtiria notícias de morte. De resto, estava tudo
liberado. Após algum tempo, no celular do jornalista só havia
postagens de marcas e anúncios publicitários, sem presence de
interação dos seus amigos. Isso aconteceu porque a disposição do
conteúdo na timeline não é aleatória, tudo é organizado por um
poderoso algoritmo do Facebook que define o que aparece para
cada um dos usuários com base no histórico de navegação e
supostos interesses.
O algortimo escondeu as atualizações de
pessoas e exibiu apenas propagandas.
Tais considerações põem em discussão o que se
considera uma invasão à privacidade e à intimidade. Isso porque
é comum de que a proteção constitucional à intimidade prevista
no art. 5o, X da Constituição Federal seja dita como
intransponível por intromissões externas. Em geral, a doutrina
difere a vida privada da intimidade afirmando que são conceitos
interligados mas de grandezas distintas, isto é, a vida privada é
mais ampla, englobando em seu conceito a intimidade. Nesta
perspectiva, a intimidade tem relação mais próxima com as
conexões subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações de
familiares e amizade ao passo que a vida privada envolve os
outros relacionamentos, tais como asa relações comerciais, de
trabalho e de estudo. 10
Vê-se, portanto, que as empresas e os governos não
precisam necessariamente das informações reais, como o
conteúdo de uma conversa telefônica ou de mensagens trocadas
em aplicativo da Internet, mas dos metadados. E a consequência
mais nefasta disso pode ser a aplicação da lei nos termos
Kafkianos especialmente em casos inofensivos como o de Janet
Vertesi. Por isso é fundamental regulamentar de alguma forma o
10
Por todos, vide MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 28a
ed. São Paulo: Atlas, 2012, pg. 53-54.
166
Processo e Conexões Humanas
acesso a tais dados e metadados, um dos pontos que o Marco
Civil pretendeu tratar mas não o esgotou.
3.
Os registros de acesso de aplicações
O armazenamento de registros eletrônicos sempre foi
uma questão presente nas discussões do Marco Civil da Internet,
sendo que a redação original do PL n.o 2.126/11 previa as
seguintes situações: a) a obrigatoriedade de armazenamento de
registros de acesso à Internet (o registro do usuário quando este
se conecta à rede) pelo período de um ano; b) a vedação por parte
dos provedores de acesso a Internet de coleta e armazenamento
de registros de acesso à aplicações de Internet (o provedor de
Internet não pode registrar os serviços e aplicações que seus
usuários acessam na Internet); e c) a faculdade de
armazenamento dos registros de aplicações de Internet. À
exceção da última situação, a redação não podia ser questionada.
Dar aos provedores a faculdade de armazenar os
registros dos usuários de aplicações significava que a eles caberia
a plena escolha de fazê-lo ou não. Incialmente poder-se-ia pensar
que o fato de não o fazerem poderia significar a manutenção da
privacidade dos usuários, afinal, quanto menos dados coletados,
menos informações seriam cruzadas e a extração de análises
sobre o comportamento de cada um de nós restaria prejudicada.
No entanto, um modelo de negócios sem o
armazenamento de informações teria um efeito indesejável
bastante significativo. Sem dados seria impossível formar um
conjunto de evidências e provas que permitiria a solução de
crimes praticados com o uso da tecnologia e mesmo os que não
tenham tido a tecnologia como seu principal instrumento. Isso
porque a metodologia de investigação de crimes digitais depende
do registro de dados, especialmente os de conexão para que se
possa identificar sua origem o que, na prática, representa saber
geograficamente onde está o computador utilizado para praticar
o ilícito. É bem verdade que nem sempre a identificação do
computador não significa saber quem foi o autor, o que
167
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
dependeria, ainda, dos métodos tradicionais de investigação.
Mesmo neste caso, o registro dos dados é fundamental para
investigações de cunho criminal.
Portanto, o ideal é que se alcançasse uma solução
balanceada que não impedisse simplesmente a coleta de dados,
mas que, ao mesmo tempo, impusesse alguma restrição ao que
fosse armazenado. Ou seja, um mínimo de registros viabilizaria
a identificação dos usuários, evitando-se, consequentemente,
manifestações anônimas e, ao mesmo tempo, propiciaria a
investigação de ilícitos praticados na rede. Esse conteúdo
mínimo seriam os registros de acesso à aplicações. Não seriam
armazenados, portanto, os registros de navegação do usuário
após seu acesso à aplicação porque isso permitiria identificar
hábitos de uso do serviço, portanto invadindo a individualidade
do usuário nas suas atividades cotidianas. Isso –diga-se –
limitaria de forma significativa o modelo de negócios baseado na
coleta de dados, mas resguardaria um tanto quanto mais a
privacidade dos usuários.
Nessa perspectiva balanceada de armazenamento dos
dados seria necessário, portanto, diferenciar os registros de mero
acesso daqueles que, de alguma forma, pudessem revelar os
hábitos do usuário enquanto conectado à aplicação. 11 Mas aqui
cabem algumas rápidas considerações. Para que houvesse essa
perspectiva balanceada, necessário seria a manutenção:
a) do atual modelo de negócios da Internet (de
registro e guarda de dados/logs);
b) da privacidade e intimidade dos usuários; e
c) do material necessário para compilação de
conjunto probatório para apuração de ilícitos, tais
como:
c.1) os registros de acesso à aplicações de Internet
para a única e exclusiva finalidade de identificação
11
Neste sentido, vide: LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos
provedores de serviços de internet. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005.
P. 228.
168
Processo e Conexões Humanas
da origem da conexão à Internet utilizada para a
prática de ilícitos;
c.2) os registros de navegação nas aplicações de
Internet para fins de monitoramento de navegação
(conteúdo) após determinação veiculada por ordem
judicial.
Em suma, os provedores de serviços devem utilizar os
meios tecnológicos e equipamentos informáticos que permitam a
identificação dos dados de conexão dos usuários de forma que
tais dados sejam disponibilizados de forma atualizada a quem de
direito em caso de serem vítimas de ilícitos civis ou penais.
Concluindo, é necessária a guarda de registros de
acesso a aplicações de Internet que possam identificar a origem
da conexão. Neste sentido, apesar da redação original do projeto
do Marco Civil, precisamente o art. 5o, VIII não fazer essa
previsão, inclusive diferenciando os registros de conexão à dos
de navegação nos aplicativos, a versão final do texto alterou essa
situação, tornando obrigatório o armazenamento de registros de
acesso a aplicações na Internet, além de outras previsões
conforme se verá abaixo.
4.
O Marco Civil – Lei 12.965/14 – e a proteção da
privacidade e dos dados pessoais
O projeto do Marco Civil foi apresentado em 24 de
agosto de 2011 e tramitou no Congresso até o início de 2014
antes de ser aprovado e se tornar Lei Ordinária. Antes de sua
aprovação o projeto recebeu nada menos que trinta e cinco
emendas e um substitutivo, sempre no intuito de adequar
interesses e ajustar imprecisões técnicas e redacionais. Algumas
das mudanças foram justamente referentes à privacidade e
proteção dos dados pessoais e tem íntima ligação com tudo o
169
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
quanto exposto acima. 12 Pode-se dizer, assim, que o Marco Civil
buscou inspiração nos textos da Convenção Europeia de Direitos
Humanos e na Carta de Direitos Fundamentais da União
Europeia que, embora não sejam textos que apresentem detalhes
de como devem ser assegurados, deixam claro que todos tem
direito ao respeito da sua vida privada e também à proteção aos
dados de caráter pessoal. 13
12
Aliás, no que tange a privacidade e proteção de dados pessoais, não
só o projeto do Marco Civil tratava da matéria mas também o
Anteprojeto de Proteção de Dados Pessoais, especialmente após os
fatos mundialmente divulgados sobre a utilização de programas de
vigilância pelo governo dos Estados Unidos da América, algo que teria
extrapolado a vigilância dos cidadãos, para atingir até mesmo a
Presidência da República. Sobre o Anteprojeto de Proteção aos Dados
Pessoais, vide http://www.culturadigital.br/dadospessoais/, acesso em
13.08.14, às 08h46min.
13
Na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no Titulo I –
Direitos e Liberdades, no art. 8o – Direito ao respeito pela vida privada
e familiar – consta o seguinte: “1. Qualquer pessoa tem direito ao
respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua
correspondência. 2. Não pode haver ingerência da autoridade pública
no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista
na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática,
seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública,
para o bem – estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção
das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção
dos direitos e das liberdades de terceiros.” O texto da Convenção
Europeia dos Direitos do Homem encontra-se disponível em
http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf, acesso em
13.08.14, às 08h54min.
Consta da mencionada Carta de Direitos Fundamentais da União
Europeia, no Título II – Das liberdades, no Art. 8o dispõe sobre a
proteção de dados pessoais nos seguintes termos: “1. Todas as pessoas
têm direito à protecção dos dados de carácter pessoal que lhes digam
respeito. 2. Esses dados devem ser objecto de um tratamento leal, para
fins específicos e com o consentimento da pessoa interessada ou com
outro fundamento legítimo previsto por lei. Todas as pessoas têm o
170
Processo e Conexões Humanas
Não se poderia deixar de comentar, ainda, a
inquestionável inspiração n Constituição Federal que trata da
proteção insculpida basicamente no art. 5o, inciso X que dispõe
serem “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação” e o inciso XII
que dispõe ser “inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal” disposições
estas que são fundamentais para interpretar o ordenamento
jurídico em face da notória hierarquia constitucional em face da
legislação ordinária.
Com as devidas inspirações acima mencionadas, o
Marco Civil teve, inicialmente, uma abordagem geral sobre as
questões envolvendo privacidade e a proteção de dados, tratando
do tema na forma de princípios gerais para o uso da Internet. Este
cenário, no entanto, mudou significativamente após o episódio
das revelações feitas por Edward Snowden, o que inspirou o
legislador (certamente com pedido da Presidência da República)
a incluir mais disposições específicas sobre a privacidade e
proteção de dados. 14
direito de aceder aos dados coligidos que lhes digam respeito e de obter
a respectiva rectificação. 3. O cumprimento destas regras fica sujeito a
fiscalização por parte de uma autoridade independente.” O texto da
Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia encontra-se
disponível
em
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0389:0
403:pt:PDF, acesso em 13.08.14, às 09h10min.
14
As revelações de Edward Snowden sobre a espionagem ter afetado
até mesmo a Presidência da República levaram a Polícia Federal
instaurar o IPF n.o 10/2013 (que tramitou pela Delegacia de Repressão
aos Crimes Cibernéticos em Brasília) para investigar os fatos. As
operadoras de telefonia e internet foram chamadas a colaborar
explicando como se dá o funcionamento de suas atividades e, em
especial, se havia alguma ordem ou subordinação do governo norte171
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Antes de ingressar na análise do texto, todavia, é
preciso ressaltar que o Brasil não tem uma lei geral de proteção
de dados, sendo que as disposições existentes são, basicamente,
de três ordens: princípios e direitos dos usuários, especificações
sobre armazenamento dos dados e o acesso aos dados pessoais.
Na redação final o Marco Civil segue com questões
principiológicas parecidas com as inicialmente redigidas,
mantendo-se a omissão conceitual do que sejam “dados
pessoais”, o que parece ter sido feito propositalmente em face da
existência de um Anteprojeto de Proteção de Dados Pessoais. 15
A ausência de uma definição, no entanto, não significa a
impossibilidade de fazê-lo porque é possível inferir o conceito de
decisões jurisprudenciais e da academia como sendo tudo aquilo
que tem relação com cada indivíduo. Por outro lado, o texto foi
suficientemente claro para definir alguns tipos de dados, como os
de conexão e os de acesso às aplicações.
Tendo-se em consideração as explicações acima, o
Marco Civil relacionou os princípios da Internet brasileira (art.
3o) e, neste rol, mencionou expressamente a proteção da
privacidade (inciso II) e a proteção dos dados pessoais, na forma
da lei (inciso III). Uma leitura atenta do texto mostra que as
proteções a privacidade e aos dados pessoais, apesar das
similitudes e de se encontrarem intrinsecamente interligados,
apresentam-se em incisos distintos, o que apresenta a ideia de que
privacidade e dados pessoais são coisas distintas e com escopos
de proteção distintos. Sobre o inciso III e a menção de que a
proteção se dará nos termos da lei, temos que a proteção aos
dados pessoais deverá ser tratada em lei específica, cabendo ao
Marco Civil as disposições especificamente relacionadas às
questões da Internet e suas peculiaridades.
americano referente à captação de dados dos usuários e das autoridades
públicas.
15
O
texto
pode
ser
acessado
em
http://www.acessoainformacao.gov.br/menu-de-apoio/recursos-passoa-passo/anteprojeto-lei-protecao-dados-pessoais.pdf/view, acesso em
13.08.14, às 14h53min.
172
Processo e Conexões Humanas
Justamente nesta perspectiva de proteção da
privacidade acima mencionada que o art. 7o do Marco Civil
enumera os seguintes direitos assegurados aos usuários da
Internet:
“I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada,
sua proteção e indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;
II – inviolabilidade e sigilo do fluxo se suas
comunicações pela Internet, salvo por ordem judicial, na forma
da lei;
III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações
privadas e armazenadas, salvo por ordem judicial;
(...)
VI – informações claras e completas constantes dos
contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o
regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de
acesso a aplicações de Internet, bem como sobre práticas de
gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade;
(...)
VII – não fornecimento a terceiros de seus dados
pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a
aplicações de Internet, salvo mediante consentimento livre,
expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei;
VIII – informações claras e completas sobre a coleta,
uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados
pessoais, que somente poderão ser utilizadas para finalidades
que:
a) justifiquem sua coleta;
b) não sejam vedadas pela legislação;
c) estejam especificadas nos contratos de prestação
de serviços ou em termos de uso de aplicações de
Internet;
173
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
IX – consentimento expresso sobre a coleta, uso,
armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá
ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais;
X – exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver
fornecido a determinada aplicação de Internet, a seu
requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas
as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstos nesta
Lei;
(...)
XIII – aplicação das normas de proteção e defesa do
consumidor nas relações de consumo realizadas na Internet;
Os incisos I a III do art. 7o, em termos gerais, repetem
as garantias sobre privacidade que já eram tratadas na
Constituição Federal no art. 5o, X e XII retro mencionadas, o que
não deixa de ser uma redundância. Talvez se pudesse considerar
uma novidade do inciso III do art. 7o a maior clareza sobre os
limites de proteção à inviolabilidade das comunicações, isto é, no
sentido de que não só o conteúdo da comunicação como também
os dados cadastrais e metadados são merecedores de proteção na
medida em que podem interferir na intimidade. 16 e 17 Ou seja, a
16
Metadados são informações sobre as informações, algo como o nome,
o artista e o álbum sobre determinada música, o horário e a posição
geográfica de uma foto, as informações sobre uma conversa online
como quais os participantes, onde se encontram geograficamente e o
horário que isso ocorreu. Os metadados são, portanto,
fundamentalmente, dados de vigilância.
17
Não se ignora que houve questionamentos sobre o alcance do inciso
XII do art. 5o da Constituição Federal sobre a possibilidade de
interceptação telemática já que o mencionado inciso dispõe ser
“inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último
caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Entendia-se que “no último caso” referia-se à interceptação telefônica
e que, por isso, somente esta era admitida. Neste sentido: GRECO
FILHO, Vicente. Interceptação telefônica. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 17-18; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JR., Roberto. “A
174
Processo e Conexões Humanas
proteção estende-se aos dados armazenados não se limitando os
que se encontram em trânsito.
Verifica-se, ainda, que o inciso VI destina-se
claramente aos regulamentos de privacidade que regem os
serviços oferecidos pela Internet que deverão obrigatoriamente
explanar como se dá a proteção de dados dos usuários e seu
gerenciamento. Esta previsão deve ser interpretada em
consonância com o disposto no inciso XIII que corrobora o
entendimento já pacificado na jurisprudência que as normas de
defesa do consumidor se aplicam às relações de consumo pela
Internet e que, de alguma forma, já haviam sido prescritas no
Decreto 7.962/12, que “Regulamenta a Lei no 8.078 (Código de
Defesa do Consumidor), de 11 de setembro de 1990, para dispor
sobre a contratação no comércio eletrônico.” Até mesmo porque
Permissão Constitucional e a nova lei de interceptação telefônica”,
Boletim do IBCCrim, n. 47, out. 96, p. 2; PITOMBO, Sérgio Marcos
de Moraes. Sigilo nas comunicações. aspecto processual penal, Boletim
IBCCrim São Paulo, nº 49, dez 1996, p. 8; AVOGLIO, Luis Francisco
Torquato. Provas ilícitas – interceptações telefônicas e gravações
clandestinas. 3 ed. São Paulo: RT, 2003, p. 173-174; GRINOVER, Ada
Pellegrini. Liberdades Públicas e Processo Penal: as interceptações
telefônicas. 2. ed. São Paulo: RT, 1982, p. 104.
Aliás, insta salientar que a Lei Geral de Telecomunicações bem
distingue a comunicação telefônica da comunicação de dados. Neste
sentido, o §1º do art. 60 da Lei n. 9.472/97 define que
“Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio,
radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo
eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons
ou informações de qualquer natureza”. No entanto, o parágrafo único
do art. 69 distingue as formas de telecomunicações: “Forma de
telecomunicação é o modo específico de transmitir informação,
decorrente de características particulares de transdução, de transmissão,
de apresentação da informação ou de combinação destas, considerandose formas de telecomunicação, entre outras, a telefonia, a telegrafia, a
comunicação de dados e a transmissão de imagens.” Ocorre que a Lei
9.296/96 já previa a interceptação telemática e esta veio sendo aplicada
na prática desde então. A discussão colocada neste texto, então,
extrapola estas considerações analisar o alcance em face dos
metadados.
175
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
protegendo os dados dos usuários, sua privacidade ficará
resguardada de terceiros que não deveriam ter acesso a elas.
Também devemos ressaltar que uma prática bastante
comum pelas empresas que coletam dados é o compartilhamento
destes com terceiros, seja porque praticam atividades em
parceria, seja pelo próprio modelo do negócio. Neste ponto o
Código de Defesa do Consumidor já determinava que o
consumidor fosse informado todas as vezes em que seus dados
fossem inseridos em base de dados de consumidores, embora não
se impedisse que fossem distribuídos a partir de base de dados já
existentes. Isso permitia o entendimento de que o comércio de
banco de dados era permitido. O Marco Civil, no inciso IX do
art. 7o impede tal prática, a menos que o consumidor tenha
autorizado após consentimento livre, expresso e informado, ou
nas hipóteses previstas em lei.
Uma importante questão, portanto, reside no que pode
configurar o consentimento livre, expresso e informado. Temos
que “livre” remete à ideia de que o usuário não pode ser
compelido a aceitar os termos da contratação. E, neste ponto, o
mais adequado é que cada usuário pudesse se manifestar
individualmente sobre este consentimento, mesmo que a
contratação encontre-se pautada por contrato de adesão, com
cláusulas impostas unilateralmente, sem negociação nem
discussão pelas partes envolvidas. Em outras palavras, deveria o
usuário ter a opção de rejeitar/não aceitar as cláusulas ou até
mesmo o contrato como um todo, desde que seja informado das
consequências possíveis, como, por exemplo, a eventual
impossibilidade de utilizar o serviço todo devido ao modelo do
negócio. Evidentemente isso dependeria, igualmente, da boa-fé
dos provedores de serviços em apresentar, quando possível,
versão limitada de utilização em face a eventual rejeição de
alguma cláusula pelo usuário. Sabe-se, no entanto, que o
dinamismo existente nas relações comerciais da atualidade
dificultariam esta situação. Não obstante, parece-nos a opção
mais garantista quanto aos direitos dos usuários.
Retomando a questão do consentimento informado,
também é preciso nos remete ao disposto no inciso VII, que
176
Processo e Conexões Humanas
determina que o tratamento e o gerenciamento dos dados
pessoais dos usuários só pode ocorrer se houver informação clara
e completa sobre como se dará a coleta, o armazenamento e a
proteção, justificando, ainda, as razões da coleta. Portanto, são
exigências nos mesmos termos daqueles constantes no inciso IX
e, que devem ocorrer de foram similar ao contido no Código de
Defesa do Consumidor no art. 54, §3o (“Os contratos de adesão
escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres
ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao
corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo
consumidor.”).
Conclui-se, quanto ao consentimento livre, expresso e
informado, que se trata daquele em que o usuário não é forçado
a anuir com os termos da contratação e, as cláusulas que
discorrerem sobre qualquer tipo de tratamento de dados
(incluindo-se aí o fornecimento a terceiros) deverão ser redigidas
de forma destacada e, preferencialmente, separadas das demais.
Nesta perspectiva, a utilização dos check boxes não é obrigatória
mas recomendável para o aceite dos termos de uso e privacidade.
Fica claro, portanto, que o Marco Civil exige que as empresas
provedoras de serviços e aplicações na Internet adequem-se,
reescrevendo ou aditando seus termos de uso e privacidade,
detalhando como os dados serão tratados.
Por seu turno, o inciso X parece ter pretendido trazer
ao ordenamento pátrio o conceito de purpose limitation, que é a
limitação do uso dos dados para a finalidade que motivou
originalmente a coleta, determinando-se, ainda, que os mesmos
sejam permanentemente excluídos ao fim do propósito. Ou seja,
pretendeu-se inserir uma cláusula de direito ao esquecimento,
mas embora o texto pareça ter tratado do assunto, não o fez. 18
18
Direito ao esquecimento é algo ainda bastante polemico e discutível
a cada caso porque envolve, em muitas situações, o direito de informar
e o de resguardar a privacidade e intimidade de cada indivíduo.
Recentemente uma decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia
reconheceu o “direito ao esquecimento” no caso de um cidadão
espanhol. Sobre a notícia, vide: Direito ao esquecimento” esquece o
quê: privacidade ou liberdade de expressão?
Disponível em
http://www.publico.pt/mundo/noticia/direito-ao-esquecimento177
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Isso porque o inciso X apenas exige que os dados sejam apagados
com o fim da relação usuário/provedor de serviços. Ou seja,
mesmo que o fim pelo qual os dados foram coletados venha a
cessar, o provedor de serviços poderá continuar a armazenar e
tratar os dados até o momento em que o usuário requisitar a sua
exclusão ou cancelar seu contrato. Na prática, a imensa maioria
dos dados seguirá armazenada vez que muito raramente os
usuários cancelam suas relações com os serviços, quase sempre
deixando-os de utilizar.
Alguns contornos sobre o que sejam os dados podem
ser obtidos pela leitura do inciso VII do art. 7o, que parece não
considerar os registros de conexão e de acesso a aplicações como
dados pessoais, além disso, diferenciando-os (os registros de
conexão e de acesso a aplicações). Este entendimento é reforçado
pelo art. 10 que também diferencia os dados de conexão dos
dados pessoais e o conteúdo das comunicações ao mencionar que
“A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de
acesso a aplicações de Internet de que trata esta Lei, bem como
de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas,
devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da
honra e da imagem das partes direta ou indiretamente
envolvidas.” Veja-se, mais uma vez, que o texto individualiza os
registros de conexão e os dados pessoais, denotando serem
mesmo distintos. Além disso, como nada se menciona sobre os
metadados, parece que o legislador não os quis incluir no âmbito
dos dados pessoais, muito embora, como dito acima, não haja
seque uma definição legal do que sejam dados. Fato é que essa
dicotomia (dados pessoais e registros de conexão) e a omissão
quanto aos metadados acaba por limitar a proteção dos direitos e
garantias dos usuários, devendo ser objeto de melhor
regulamentação.
Ainda sobre os registros e dados pessoais, insta
comentar, ainda, aspectos relacionados à sua proteção, o que se
faz com base nos arts. 3o e 7o. Nestes artigos a lei delineia regras
gerais de proteção e retenção dos registros de conexão, de
esquece-o-que-privacidade-ou-liberdade-de-expressao-1637145,
acesso em 14.08.14, às 12h06min.
178
Processo e Conexões Humanas
aplicações e a requisição destes. Verifica-se, porém, que a regra
geral é que qualquer registro ou dado, a exceção dos dados
cadastrais requisitados por autoridades competentes, somente
pode ser fornecido após ordem judicial específica (incisos II e III,
art. 7o), embora o texto possa levar a entendimento distinto,
talvez pelo fato de ter se transformado numa verdadeira “colcha
de retalhos” após tantos anos de trâmite.
Neste sentido, o art. 10 determina que “a guarda e a
disponibilização dos registros de conexão e de acesso a
aplicações de Internet de que trata esta Lei, bem como de dados
pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem
atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e
da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.”. Ou
seja, o art. 10 reitera os princípios elencados no art. 3o que, por
seu turno, já estavam insculpidos no Código Civil e na
Constituição Federal mas dá a entender que os metadados estão
inseridos no âmbito da privacidade e intimidade.
É justamente o §1o do art. 10 que pode levar ao
entendimento de que não seria necessária ordem judicial para a
obtenção de registro quando determina que “o provedor
responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar
os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou
associados a dados pessoais ou a outras informações que possam
contribuir para a identificação do usuário ou do terminal,
mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste
Capítulo, respeitado o disposto no art. 7o.”.
Além disso, o Marco Civil, apesar de trazer alguns
conceitos no art. 5o, não definiu o que se entende por “servidor”,
o que pode causar questionamentos sobre quem se enquadra
neste conceito. Por exemplo, um comércio qualquer que forneça
Internet wi-fi gratuitamente para seus clientes, pode ser
considerado um provedor de acesso? Um mero proxy? 19 Ou um
servidor de aplicações? Uma leitura compartimentada, sem
19
Proxy é um servidor intermediário que atende as requisições
repassando os dados do cliente à frente. Assim, um usuário
(denominado cliente) conecta-se a ele (proxy) requisitando um serviço
(arquivo, conexão, página web, etc) disponível no outro servidor.
179
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
considerar todo o texto do Marco Civil poderia levar ao
entendimento de que o provedor poderia, ao seu bel-prazer,
fornecer os registros aos quais o caput do art. 10 se refere,
incluídos aí os dados pessoais. Caso se negasse, estaria obrigado
mediante ordem judicial. Justamente por essa razão é que o art.
10 deve ser interpretado conjuntamente com o art. 7o, III e 15,
§3o, que determinam que os registros estáticos só podem ser
fornecidos após ordem judicial específica. Relativamente ao
conteúdo das mensagens, sejam elas estáticas ou estejam em
fluxo, a proteção de dá com base no §2o do art. 10, nos seguintes
termos “O conteúdo das comunicações privadas somente poderá
ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na
forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e
III do art. 7.o.” A exceção encontra-se no §3o que determina que
o disposto no caput do art. 10 não impede o acesso aos dados
cadastrais que identifiquem a qualificação pessoal, filiação e
endereço pelas autoridades administrativas que detenham
competência legal para sua requisição. Este disposto é importante
porque tais dados podem ser necessários a investigações
criminais e que, muitas vezes, eram negadas pelos provedores
sob o fundamento de que eram informações protegidas pelo
sigilo, somente podendo ser fornecidas por ordem judicial. 20
20
Em diversos Estados Brasileiros houve situações em que a Polícia e
o Ministério Público requisitavam, especialmente das operadoras de
telefonia, os dados cadastrais de determinados usuários para que
pudessem investigar diversos crimes. Quase sempre as operadoras
negavam o fornecimento de tais dados, o que forçava o pedido judicial.
Ocorre que alguns juízos entendiam que como se trata apenas de dados
cadastrais, não era preciso a ordem judicial e, sob esse fundamento, a
negavam. Tinha-se, então, uma situação muito complicada para a
Polícia e o Ministério Público. A solução foi a propositura, pelo
Parquet, de Ações Civis Públicas pleiteando que fosse determinado às
operadoras fornecer os dados cadastrais mediante simples requisição.
Em complemento às informações sobre as Ações Civis Públicas, em
2012 adveio a lei 12.683 que alterou a Lei no 9.613, de 3 de março de
1998 e ficou conhecida como “nova lei de lavagem de dinheiro.” No
seu art. 17-B determinou que “A autoridade policial e o Ministério
Público terão acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais do
investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço,
independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça
180
Processo e Conexões Humanas
Assim, reforçando a ideia das provisões dos arts. 3o, 7o
e seu §2o, e consoante já sedimentado na legislação e
jurisprudência, é vedado qualquer acesso ao conteúdo de
comunicações privadas sem ordem judicial prévia, exceto se as
informações disserem respeito apenas a qualificação pessoal,
filiação e endereço, que poderão ser requisitadas pelas
autoridades competentes.
Pois bem. Aliado a essa proteção de que os dados só
podem ser fornecidos por ordem judicial, existe a disposição do
§4o do art. 10 de que determina que o provedor deve informar de
forma clara as medidas e os procedimentos de segurança e sigilo,
respeitados o direito de confidencialidade sobre segredos
empresariais. Há uma grande preocupação das empresas
provedoras de serviços em revelar seus modelos de negócio e
segredos industriais, mas o §4o traz uma possibilidade de
balanceamento sobre as salvaguardas adotadas e a segurança
adotada pelas empresas.
Outra norma importante é a disposta no art. 11, que
determina que “Em qualquer operação de coleta,
armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados
pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de
aplicações de Internet em que pelo menos um desses atos ocorra
em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados
a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos
dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos
registros.” Isto significa dizer que a exemplo de leis estrangeiras
que obrigam seu cumprimento mesmo por empresas de outro
país, o Marco Civil também exige que as empresas estrangeiras
cumpram suas normas ainda que não atuem com foco no público
brasileiro mas admitam-nos como consumidores. Os §§1o e 2o
dispõem, ainda, que as regras aplicam-se “aos dados coletados
em território nacional e ao conteúdo das comunicações, desde
que pelo menos um dos terminais esteja localizado no Brasil”,
ainda que “as atividades sejam realizadas por pessoa jurídica
Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras,
pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de
crédito.”
181
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
sediada no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro
ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico
possua estabelecimento no Brasil.”
Após as revelações de Edward Snowden, o governo
brasileiro tentou obrigar que os provedores de serviço
mantivessem os servidores com dados dos usuários em território
nacional, prática conhecida como “localization” porque
constatou que era impossível, neste momento, aplicar medidas de
contrainteligência suficientes para evitar o monitoramento do
próprio governo brasileiro. No entanto, tal tentativa, feita
repentinamente e sem que se compreendesse melhor as
ferramentas de espionagem norte-americanas não tinha qualquer
garantia de resultado e, porque poderia se tornar inócua, foi
retirada do texto. Então o art. 11 e seus parágrafos foram a
maneira que se entendeu adequada para lidar com a situação.
Ainda no âmbito do art, 11, mas agora do seu §3o, o
Marco Civil determina que os relatórios de transparência (que
normalmente informam o número de requisições de dados,
remoção de conteúdo e ordens judiciais contra os provedores)
deverão conter informações de como o processamento de
registros e dados pessoais destas empresas no Brasil é realizado.
Assim, será possível verificar se estas estão obedecendo a
legislação local e garantindo a privacidade dos seus usuários. No
entanto, conforme dispõe o §4o, tal fiscalização dependerá de
regulamentação por Decreto.
Já o art. 12 e seus incisos trazem sanções aplicáveis aos
provedores caso descumpram as normas previstas nos arts. 10 e
11. As penalidades a serem impostas variam desde advertência
com prazo para adoção de medidas corretivas (I), passando por
multa de até dez por cento do faturamento do grupo econômico
(II) e pela suspensão temporária das atividades (III), até mesmo
culminando na proibição de exercício das atividades (IV).
Por fim o parágrafo único do art. 12 determina que as
filiais, sucursais, escritórios ou estabelecimentos de empresas
estrangeiras estabelecidas no país respondam solidariamente
pelo pagamento da multa imposta no caput. Justifica-se esta
disposição porque é prática comum de várias empresas de
182
Processo e Conexões Humanas
Internet que oferecem seus serviços a usuários localizados no
Brasil e que dispõem de representações estabelecidas em
território nacional, utilizar o argumento de que estas não
poderiam responder por violações de direitos ocasionados nas
plataformas gerenciadas pela empresa matriz. Afirmam, em
suma, que por serem apenas representações comerciais ou
escritórios que lidam com propagandas, não tem qualquer ligação
ou ingerência no serviço provido. Tais argumentos já vinham
sendo derrubados, portanto não aceito pelos tribunais, mas ainda
é utilizado nas defesas das empresas. O parágrafo único pretende
acabar com esta prática e estabelece que qualquer representação
da matriz em território nacional responde solidariamente com a
empresa estrangeira.
5.
Considerações a título de conclusões
A evolução tecnológica é, definitivamente, um
caminho sem volta e que, aliada à criatividade humana e à
dinâmica negocial da sociedade capitalista, sempre desenvolverá
modelos de negócios que poderão ser questionados em face das
suas repercussões nem sempre positivas para os cidadãos. Foi
justamente esse contexto que propiciou o surgimento dos
computadores, dos celulares e dos tablets, tornando a geração de
dados colossal e, nessa perspectiva, fazendo com que o
armazenamento e a gestão desses dados crucial.
O modelo de negócios da Internet impõe, então, que
cada usuário seja mais do que conhecido, praticamente
“dissecado” ao utilizar os provedores de serviços e fornecer
dados durante a essa utilização. Daí a importância dos
metadados, que se inserem num contexto limítrofe de violação
da privacidade e até mesmo da intimidade. O principal problema
disso é que a consequência mais nefasta pode vir a ser a aplicação
da lei em termos Kafkianos, até mesmo colocando pessoas
comuns e que praticam atos cotidianos em uma perspectiva
criminosa, especialmente em casos inofensivos como o de Janet
Vertesi. Por isso é fundamental regulamentar de alguma forma o
acesso a tais dados e metadados, preferencialmente delineando,
183
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
colocando em termos gerais, o que se entende por violação à
intimidade.
Pelo que foi analisado as premissas de vigilância em
massa e do modelo de negócios da Internet tiveram importante
influência na elaboração do texto do Marco Civil e, a despeito
disso, a lei não é clara o suficiente, sendo até mesmo
contraditória e obscura em questões relacionadas à proteção da
privacidade e proteção de dados pessoais. No entanto, atitudes
práticas como um maior detalhamento da regulamentação
relacionada à proteção da privacidade e dos dados pessoais; um
reforço da atuação da Agência Nacional de Telecomunicações na
fiscalização dos provedores; e, possivelmente a edição da lei de
proteção de dados pessoais poderão esclarecer e encerrar as
dúvidas sobre o armazenamento e utilização dos dados pessoais.
Enquanto isso, caberá ao Judiciário e à academia as
interpretações respectivas para caso em concreto até mesmo
porque – como uma “não conclusão” – as inovação tecnológica
e criatividade humana parecem não ter limites, podendo criar
situações imprevisíveis para que se proceda a alguma
regulamentação.
6.
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interceptações telefônicas e gravações clandestinas. 3a ed.
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2014, 25 e 26 de Abril de 2015. Nova Iorque/EUA. Vídeo
disponível
em
http://new.livestream.com/ttwconference/2014studioc/vide
os/49073251, acesso em 12.08.14, às 19h07min.
186
Processo e Conexões Humanas
OS DESAFIOS DAS NOVAS TECNOLOGIAS NO ÂMBITO DAS
RELAÇÕES PROCESSUAIS
Lucas Bafi Ferreira Pinto 1
RESUMO: Não há como negarmos a influência do avanço
tecnológico na vida social. Não é de hoje que percebemos sinais
de que essa "invasão digital" tomou conta das mais distintas áreas
(social, econômica, política, jurídica), nos importando aqui,
primordialmente, a influência dessas novas tecnologias no
âmbito das relações processuais. O presente artigo pretende, de
forma breve, expor o avanço das novas tecnologias no âmbito
processual e sua relação com a questão do acesso à Justiça. Além
disso, serão abordadas algumas vantagens e desvantagens do
processo eletrônico. Por fim, o artigo nos remete à problemática
desse esforço do Judiciário para que tenhamos um processo
eletrônico moderno, da mesma forma que temos o processo
eleitoral mais moderno do mundo.
PALAVRAS-CHAVE: Processo - Justiça - Tecnologia - Processo
Eletrônico
ABSTRACT: There is no denying the influence of technological
advances in the social life. Not today we perceive signs that this
"digital invasion" took account of the different areas (social,
economic, political, legal) matter in here, primarily, the influence
of these new technologies in the context of procedural relations.
This article intends to briefly expose the advancement of new
technologies in the procedural framework and its relation to the
issue of access to justice. In addition, we shall discuss some
advantages and disadvantages of the electronic process. Finally,
the article brings us to the issue of this effort of the judiciary so
that we have a modern electronic process, as we have the most
modern election process in the world.
KEYWORDS: Case - Justice - Technology - Electronic Process
1
Mestrando pela Universidade Católica de Petrópolis
187
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
INTRODUÇÃO
Seria um equívoco falarmos em processo eletrônico e
avanços tecnológicos no âmbito processual sem entendermos o
que está (ou que deveria estar) por trás desses avanços no campo
do direito. É necessário que esses mecanismos possam garantir o
acesso à Justiça e a dignidade humana, conceitos que são
fundamentais em nosso ordenamento jurídico pautado no Estado
Democrático de Direito.
O presente artigo foi desenvolvido durante pesquisa
realizada na disciplina "Processo e Justiça" do programa de
Mestrado da Universidade Católica de Petrópolis e se propõe a
apresentar, de forma breve, um histórico do avanço das novas
tecnologias no campo das relações processuais e relações sociais,
sob uma perspectiva geral. Para tanto, além desse breve histórico,
vamos tecer algumas considerações em relação ao acesso à
Justiça de forma ampla e o enquadramento dessas novas
tecnologias no meio jurídico a partir das "ondas" defendidas por
Mauro Cappelletti e, também, traçar algumas vantagens e
desvantagens do processo eletrônico, que foram retiradas de um
artigo e que são abordadas por outros doutrinadores e operadores
do direito de um modo geral.
Integra o presente artigo, ainda, o questionamento, com
certo tom de desconfiança, em relação ao fato do Brasil possuir
o sistema mais moderno no mundo em matéria de eleição de seus
representantes e todo esse avanço é buscado, sobretudo através
do processo eletrônico, no âmbito do processo judicial e das
relações processuais.
I.
AVANÇO E INFLUÊNCIA DE NOVAS
TECNOLOGIAS NO ÂMBITO PROCESSUAL
Inicialmente, após breve introdução sobre o que propõe
o presente artigo, trazemos a proposição do Prof. José Carlos de
Araújo quando distingue "Ideia de Sociedade e a Sociedade da
Informação", defendendo uma separação pelo fato do avanço
tecnológico, especialmente o caso da internet, que rompe com
um dos elementos constitutivos do Estado: o território. Destacase, ainda, "estamos no território virtual, com quebras de barreiras
188
Processo e Conexões Humanas
geofísicas (através da informática) e comunicações velozes,
quase que imediatas“ (ALMEIDA FILHO, 2007, p. 9).
Essa questão das novas tecnologias no âmbito do
processo decorre do desafio do mundo contemporâneo em
adaptar os avanços tecnológicos às diversidades sociais,
sobretudo após a invasão tecnológica que o mudou sofreu a partir
dos anos 90, com destaque para o avanço promovido pela
internet.
Em uma época na qual a dinâmica das relações
empresariais e a agilidade proporcionada pelos novos meios de
comunicação importam em um número cada vez maior de
processos que clamam por soluções
mais rápidas, é necessário pensar em
reformas legislativas e jurisprudenciais
e, sobretudo, na criação de novas
estruturas
organizacionais
e
planejamentos estratégicos no âmbito
do Poder Judiciário (VALENTINI,
2012, p. 133).
No âmbito da prestação jurisdicional não poderia ser
diferente. O avanço tecnológico no âmbito processual deve estar
acompanhado da
releitura da lógica do processo judicial
para adaptá-lo ao séc. XXI, ou seja,
com a compreensão de que a
padronização
de
procedimentos
possibilita conciliar a celeridade
processual e a segurança jurídica...
(VALENTINI, 2012, p. 134).
Jamais devemos nos esquecer que a celeridade
processual deve ser vista com observância dos outros princípios
189
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
que norteiam a prestação jurisdicional, uma vez que não podemos
ser céleres, porém injustos com aquele que submete seu conflito
para ser solucionado pelo Poder Judiciário. Se assim fizermos,
estaremos desrespeitando a própria dignidade humana, citada no
início deste artigo, quando defendemos a ideia de que os avanços
tecnológicos no campo do direito devem estar a serviço do acesso
a Justiça e da garantia da dignidade humana.
Ao longo do tempo a evolução tecnológica e as grandes
descobertas, têm um impacto, um alcance, cada vez maior na
vida social e na realidade judicial, vejamos, assim, o caso da
internet e a rápida expansão dessa rede mundial de
computadores.
II.
PRINCIPAIS MARCOS DA EVOLUÇÃO
TECNOLÓGICA
NAS
RELAÇÕES
PROCESSUAIS
A popularização da internet ocorreu na década de 1990
“e, desde então, teve lugar uma revolução nos costumes, diante
do impacto causado em todos os setores da vida social.” Essa
nova tecnologia possibilitou amplo acesso à legislação e
jurisprudência “mediante consulta direta nas bases de dados e
informações, sobretudo com o auxílio do Google no ano de
1996” (CARVALHO, 2012, p. 105). Essa ferramenta poderosa
abriu espaço para algo jamais imaginado anteriormente, fazendo
com que as consultas jurisprudenciais, por exemplo, fossem
drasticamente modificadas.
No que tange ao avanço da internet e das tecnologias de
um modo geral na sociedade devemos considerar a questão da
influência desses novos meios no espaço público. No passado
esse espaço era influenciado pela política e pela imprensa escrita
(principalmente os jornais), ao passo que, após essa invasão
tecnológica, as formas de comunicação e interação sofreram
significativas mudanças, nascendo o papel do mundo virtual.
Esse novo ambiente proporcionou o acesso à informação de uma
forma jamais imaginada no passado.
A influencia das novas tecnologias podem ser percebidas
em outras áreas, como no comércio (principalmente o
internacional), educação (como poderíamos imaginar, há
190
Processo e Conexões Humanas
algumas décadas, a educação à distância, tele presencial).
Além disso, para alcançarmos a excelência na prestação
jurisdicional por meios eletrônicos, devemos avançar na pesquisa
para melhor entendermos esse "território virtual", analisando os
efeitos dessas novas práticas nas relações processuais e nos
sujeitos que as integram.
Devemos encarar esse avanço tecnológico como um
movimento irreversível (o que de fato é), como algo positivo, seja
na ampliação ao acesso às informações de um modo geral, seja
na busca de uma melhor efetivação da prestação jurisdicional.
Não há como nos afastarmos da idéia de que essa
invasão tecnológica” na realidade
processual tenha sido causada, em
parte, pela necessidade do Estado em
prestar a atividade jurisdicional de
forma mais eficaz, trazendo um “novo
conceito do tempo razoável do
processo (CARVALHO, 2012, p.
107).
Com a evolução do Estado Democrático de Direito, com
uma ampla proteção e garantia aos cidadãos, foi necessário
estabelecer um Judiciário forte, presente e mais célere. À ciência
do Direito compete acompanhar a evolução da sociedade,
sobretudo a evolução tecnológica, a fim de que possa efetivar a
prestação jurisdicional de forma eficiente.
O que podemos perceber com esse avanço tecnológico é
que não há mais espaço para a resistência e apego aos métodos
tradicionais (antigos) de tramitação processual, uma vez que,
negando a implementação de novas tecnologias nas relações
processuais, estamos negando o direito a uma justiça mais eficaz
e segura aos jurisdicionados.
As ferramentas eletrônicas são acessíveis ao cidadão
médio e estão presentes nos mais diversos lugares, sendo certo
191
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
que esse avanço continua na busca do melhor atendimento aos
integrantes desse novo "território virtual" proporcionado pelas
novas tecnologias, especialmente a internet.
No passo seguinte, vamos abordar, de forma breve, um
histórico desse avanço da tecnologia no âmbito das relações
processuais.
Estabelecemos como marco a promulgação da Lei 8.245
de 1991 - Lei do Inquilinato – que previu no art. 58 a
possibilidade de citação por meio do fac-símile. Percebe-se que,
à época, a inserção desse art. 58 trouxe uma novidade no que se
refere ao uso da tecnologia para prática de atos processuais,
demonstrando que o legislador, no início da década de 90, já
estava atento às modernas tecnologias de comunicação.
No ano de 1999, avançamos com a Lei do Fax – Lei nº
9.800 – permitindo a “transmissão de peças por meio do aludido
sistema ou similar” (ALMEIDA FILHO, 2007, p. 10). A partir
desse momento, passamos a ter a possibilidade de utilizarmos
sistemas de transmissão de dados para a prática de atos
processuais. Ressalta-se aqui a questão polêmica da utilização do
e-mail para a prática de ato processual, que não foi considerado
pela jurisprudência como meio similar ao fax e até hoje há
discussão sobre o tema, prevalecendo na jurisprudência o
entendimento de que o envio de petição por email não é
reconhecido como similar ao fax.
Passadas essas etapas, destaca-se a edição da Lei nº
10.259 de 2001, que instituiu os Juizados Especiais Federais,
garantindo pela primeira vez um processo totalmente eletrônico,
com destaque para o Tribunal Regional Federal da 4ª Região
(Região Sul).
Algumas considerações merecem ser feitas a respeito das
inovações trazidas pela Lei 10.259 de 2001. A proposta do
legislador foi desafogar as varas federais e, também, ampliar o
acesso à Justiça, uma vez que os Juizados Especiais Federais
passaram a julgar casos de menor complexidade, pequenas
violações, podendo ser considerado um importante passo na
busca de um acesso à Justiça.
Importante citar, ainda, que a medida tomada no âmbito
da Justiça Federal foi inspirada nos Juizados Especiais Estaduais,
192
Processo e Conexões Humanas
criados pela Lei 9.099 de 1995, que buscavam, entre outros
objetivos, mitigar o excessivo formalismo na tramitação
processual, impondo mais celeridade à casos de menor
complexidade.
Mesmo com os avanços, a tramitação de um processo no
ordenamento jurídico brasileiro era prejudicada pela morosidade
da Justiça e “grande parte da população, por razões de ordem
social, econômica ou exclusão não tem acesso à prestação
jurisdicional.” (ALMEIDA FILHO, 2007)
Em 2004, destaca-se o texto da Emenda Constitucional
nº 45 que estabeleceu a celeridade processual (duração razoável
do processo) como princípio da administração, estabelecendo
que “meios ultrapassados e ineficientes devem, necessariamente,
ceder a novas práticas administrativas que permitam a entrega
célere e eficaz da prestação jurisdicional” (ALMEIDA FILHO,
2007, p. 23). Podemos extrair algumas considerações a respeito
desses conceitos inseridos pela Constitucional nº 45 de 2004.
Não bastava que a "simples" alteração no texto constitucional
fosse necessária para que se pudesse imprimir mais celeridade à
marcha processual. Para dar efetividade à celeridade processual,
à duração razoável do processo, destacamos a medida do CNJ
(Conselho Nacional de Justiça) ao estabelecer as metas para
julgamentos de processos, de acordo com o ano em que foram
iniciados e a matéria envolvida. Nesse sentido, no intuito de se
imprimir agilidade na tramitação processual, buscando uma
razoável duração na prestação jurisdicional, a Lei nº 11.419 de
2006 ampliou as hipóteses de utilização dos meios eletrônicos
para prática de atos processuais. Podemos afirmar que esse
movimento, que visa aperfeiçoar a prestação jurisdicional,
integra a tendência do chamado sincretismo processual, de modo
a mesclar procedimentos processuais na busca de uma tutela
jurisdicional mais efetiva, para que, através da decisão judicial,
possamos obter resultados sociais práticos.
Não podemos deixar de citar a importante distinção entre
processo e procedimento. Processo, de uma forma geral,
podemos considerar toda a sistemática processual. Dentro dessa
sistemática encontra-se o procedimento, que está relacionado aos
atos praticados, aos instrumentos, mecanismos que compõem
essas sistemática. Essa distinção é importante pois se torna
193
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
necessária a compreensão de que o Processo Eletrônico e
qualquer outra tecnologia utilizada no âmbito processual, deve
ser vista como um procedimento, como um instrumento para a
prática de determinados atos processuais.
De toda sorte, como bem assevera, “só o tempo poderá
dizer se os caminhos escolhidos para implantação e a expansão
foram os corretos e, caso contrário, apontar outras soluções,”
(CAVALCANTE, 2012, p. 117) sempre visando o objetivo de
realização da Justiça.
No mesmo sentido, vale destacar:
Pode-se antever que, em razão deste
seu
poder
modificativo,
ou
especialmente modificador, ou, do que
será alcançado pela simbiose pioneira
dos seus elementos-integrantes, o
processo eletrônico atingirá pilares
maiores que os ligados à composição
em si dos litígios. Irá afetar as próprias
causas geradoras dos conflitos. O
direito (material) terá, abaladas, como
repercussão do fenômeno, suas
estruturas, ligadas diretamente à vida
social. Esse, o poder (mutante) da
tecnologia, da inovação tecnológica,
que irá atuar agora dentro do âmbito
institucional do estado-jurisdição,
sobre traços fundamentais da vida
humana. (BOTELHO, 2006, p. 2)
III. ACESSO À JUSTIÇA E O PROCESSO
ELETRÔNICO
Avançando no desenvolvimento da temática proposta no
presente artigo, vamos tratar, de forma ampla, a questão do
194
Processo e Conexões Humanas
direito processual e o acesso a Justiça, sem perdemos de vista a
contextualização dessas novas tecnologias no âmbito das
relações processuais.
O direito processual, em uma de suas funções, exerce o
papel de pacificar os conflitos, através do qual o Estado
desempenha sua função jurisdicional. A ideia de que a
sistemática processual está a serviço da justiça social encontra-se
presente em nosso ordenamento jurídico-legislativo. Essas ideias
foram defendidas por Cappelleti e Garth, de modo a buscarem
soluções para que tenhamos uma Justiça acessível a todos, ou ao
maior número possível de pessoas.
A questão do acesso à justiça está intimamente ligada aos
acontecimentos sociais e políticos surgidos ao longo tempo e à
democracia. Essa relação consiste justamente na igualdade frente
à proteção de direitos, garantindo, assim, a aplicação de seus
preceitos aos cidadãos de forma indistinta.
Trataremos, brevemente, sobre o acesso à Justiça de
forma ampla, “analisando a função social do processo, com
mecanismos de facilitação de acesso à Justiça" (ALMEIDA
FILHO, 2007, p. 12), como defendiam Cappelletti e Garth.
Não há como falarmos em acesso à justiça, de forma
ampla, e não citarmos Mauro Cappelleti e Bryan Garth. Os
professores italianos apresentam algumas soluções práticas para
os problemas de acesso à Justiça através do que chamam de “três
ondas”:
A chamada primeira onda visa uma assistência judiciária
gratuita, garantindo o acesso à justiça aqueles que necessitam do
amparo jurídico não podem arcar com as custas judiciais e os
honorários. O que se pretende nesse primeiro movimento é que
todos os cidadãos, independente da sua situação econômica,
tenham acesso à tutela jurisdicional.
No movimento da chamada segunda onda, essa tutela dos
direitos é ampliada, uma vez que passou a haver uma
preocupação com a proteção dos interesses difusos e coletivos da
sociedade, ampliando aquela visão individualista proposta no
movimento anterior. Nesse sentido, a fim de exemplificar esse
momento, podemos destacar a ferramenta da Ação Civil Pública.
195
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
No último movimento, considerada a terceira onda, a
visão do acesso e a representação em juízo é vista sob uma nova
concepção, agora de forma ainda mais ampla. Nesse momento,
percebeu-se que a ideia de submissão do conflito para que o
Estado resolvesse, já não era suficiente para a pacificação social,
era preciso um aprimoramento dessa prestação jurisdicional,
melhor aparelhamento do Estado, além de investimentos em
meios alternativos de solução de conflitos.
Sem perder o tema central deste texto, destaca-se que as
novas tecnologias no âmbito do processo judicial, como forma
de ampliação ao acesso à Justiça, estão inseridas na terceira onda,
uma vez que visam aprimorar, dar efetividade à prestação
jurisdicional. É preciso olharmos com novos olhos para a visão
de acesso a Justiça defendida na primeira onda, uma vez que a
grande demanda de conflitos fez com que fosse necessário
pensarmos em novos métodos para garantirmos o direito material
de forma efetiva. Dessa forma, podemos afirmar que o processo
eletrônico e qualquer outra tecnologia utilizada como
instrumento para a prática de um ato processual, visa a prestação
de uma justiça mais simples e acessível ao jurisdicionado.
Podemos afirmar, também, que essa ferramenta tecnológica visa
a facilitação no acompanhamento do trâmite processual de modo
a buscar os parâmetros necessários à razoável duração do
processo.
Não podemos, porém, colocar a efetividade em primeiro
plano, sob pena de colocarmos em risco a prestação jurisdicional
de qualidade, em outras palavras, devemos buscar a celeridade
processual, mas não a qualquer custo, sob pena de praticar
injustiça e violar a dignidade humana.
O processo eletrônico é visto como uma necessidade de
um Poder Judiciário mais eficiente, mais célere, sem perder de
vista a justiça, se apresentando como adequado e eficaz para
enfrentar este novo momento impulsionado pelo avanço
tecnológico no âmbito processual.
Não há dúvida de que a principal mudança é de natureza
cultural, “diante das inúmeras possibilidades propiciadas pelo
progressivo avanço tecnológico. Ninguém pode predizer como
estará o processo judicial nos próximos anos.” (BRANDÃO,
2013, p. 77). Algumas tecnologias já são utilizadas, como
196
Processo e Conexões Humanas
audiências gravadas, sustentação oral à distância, decisões
proferidas de outros países, onde se encontram magistrados em
cursos de aperfeiçoamento, entre outras.
É necessário que todos os usuários/operadores do direito
estejam
preparados e abertos para essa nova
realidade, principalmente para, em
primeiro lugar, não esquecer que, antes
do sistema, está o processo enquanto
série de atos ordenados objetivando a
solução da controvérsia trazida a
apreciação do Poder Judiciário
(BRANDÃO, 2012, p. 121)
IV. ALGUMAS VANTAGENS E ESVANTAGENS
DO PROCESSO ELETRÔNICO
Não podemos deixar de citar, num segundo momento,
que ainda há uma certa resistência à implementação das novas
tecnologias no âmbito do processo judicial, sendo certo que essa
parcela de pessoas, que é contra, é reduzida gradativamente ao
longo do tempo, fazendo com que cada vez mais o processo por
meio eletrônico seja aceito pela comunidade jurídica.
Adiante trataremos das vantagens e desvantagens do
processo eletrônico, que são abordadas pela doutrina e
operadores do direito de um modo geral. Contudo, vamos
abordar, brevemente, algumas críticas que são feitas em relação
ao uso de novas tecnologias no processo judicial. O primeiro
ponto a ser destacado é: “a ideia da inserção de um processo
eletrônico tende a provocar nos mais resistentes a taxação de
elitização do processo – o que não é o caso” (ALMEIDA FILHO,
2007, p. 46). Nesse ponto, não há como negarmos que a crítica
tem certa razão, eis que é notória a dificuldade para
acompanhamento eletrônico de um processo em determinadas
localidades. Essa dificuldade se dá por inúmeras razões, dentre
197
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
elas destacamos a velocidade da internet e a potência do
computador, fazendo com que haja significativo investimento
por parte daquele que opera o processo por meio eletrônico.
Em conexão com essa elitização defendida por alguns,
destacamos a questão da exclusão digital. Esse movimento que
buscou maior acessibilidade à Justiça, sobretudo pela inserção
das ferramentas tecnológicas nas relações processuais, deve ser
estudado com cautela, a fim de que eventuais problemas de
grande vulto possam surgir em decorrência das implementações
dessas ferramentas. Nesse ponto, destacamos, especificamente, a
questão da exclusão digital. Entendemos por exclusão digital,
nesse contexto, aquelas pessoas menos favorecidas que, em
decorrência da situação econômica, cultural, por exemplo, ficam
impedidas de terem acesso à internet. Não se pretende aqui
defender que o processo judicial eletrônico é elitizado por causar
a exclusão dos menos favorecidos. Defendemos que é necessário
ficarmos atentos para que os avanços dos meios tecnológicos na
sociedade e as inovações que buscam aprimorar a qualidade da
prestação jurisdicional, não tenham o efeito contrário em relação
aos mais necessitados. Não podemos permitir que esse avanço
tecnológico acabe por gerar mais uma barreira à obtenção de
informações e garantia do acesso à Justiça. Nesse momento, o
papel do governo, em parceria com os tribunais, é fundamental
de modo à promover políticas de inclusão dos jurisdicionados
que ainda estão à margem do avanço tecnológico.
Outra barreira encontrada, segundo os críticos do
assunto, é em relação à segurança, a integridade dos documentos
anexados ao processo eletrônico. Existem defensores da ideia de
que os dados podem facilmente ser alterados sem deixar vestígio,
facilitando uma possível fraude. Tal argumento é altamente
combatido pelos defensores do processo eletrônico, que alegam
que qualquer adulteração é visível e deixa sua marca. Nesse
ponto, a assinatura digital busca evitar essa violação do
documento, uma vez que, quando há alteração, a assinatura é
excluída, deixando evidente que o documento foi alterado.
Trataremos nos parágrafos seguintes um pouco mais
sobre as críticas dessa invasão tecnológica, sendo importante
destacar que o objetivo do presente artigo é trabalhar esse avanço
no âmbito processual, não somente criticar, eis que o processo
198
Processo e Conexões Humanas
eletrônico é uma realidade inevitável. Devemos lidar da melhor
forma com essa realidade, a fim de extrairmos o que de melhor o
processo eletrônico tem a nos oferecer. Assim, as críticas
presentes ao longo do trabalho devem ser vistas como forma de
ajudar a identificar possíveis falhas e distorções, com objetivo de
evitar que, posteriormente, outras venham a surgir ao longo de
sua implementação em todo o país.
Muito se debate em relação às vantagens ou
desvantagens da implementação do processo judicial totalmente
eletrônico. Discussões a parte, fato é que o processo eletrônico é
uma realidade, ainda em implementação, mas já é uma realidade
em diversas comarcas do Brasil, sobretudo no âmbito da Justiça
Federal comum e do Trabalho, que estão bem avançadas no que
tange à tramitação eletrônica de processo judicial.
Deste modo, cabe-nos analisar alguns pontos positivos e
negativos dessa avanço tecnológico no âmbito processual. A fim
de ilustrar o presente artigo, vale trazer algumas vantagens e
desvantagens apontadas por Gustavo Carvalho Chehab em seu
artigo para a Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª
Região - julho/dezembro do ano de 2012, cujo título é: "O
Processo Judicial Eletrônico da Justiça do Trabalho: vantagens,
desvantagens e algumas novidades"
A primeira vantagem apontada é em relação a ampliação
do acesso à Justiça, eis que o processo fica disponível 24 horas
por dia (ressalvadas as manutenções de rotina, que visam o
melhor funcionamento dos sistemas) e pode ser acessado de
qualquer lugar do mundo, desde que atendidos os requisitos
necessários como internet banda larga, certificado digital, entre
outros. A desvantagem apontada se refere à dificuldade de acesso
aos sistemas PJe nos locais sem internet de alta velocidade e
também para quem não tem condições de adquirir o certificado
digital ou computador que atenda as exigências técnicas mínimas
de acesso ao sistema.
A segunda vantagem que destacamos é a eliminação de
etapas burocráticas da secretaria, como juntada de peças, de
mandado, autuação, numeração de fls., entre outras, o que
permite mais agilidade e praticidade no peticionamento. A
desvantagem é eventual perda de tempo com dificuldades
encontradas durante a operação do sistema, como erros,
199
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
travamentos ao anexar arquivos, etc. Podemos afirmar que essa
desvantagem está entre as mais apontadas pelos profissionais que
já utilizaram o processo eletrônico de forma geral.
A terceira vantagem apontada trata da redução do
desmatamento para a produção de papel utilizado nos processos
judiciais físicos e, ainda, a redução do espaço físico das
instalações das serventias judiciais, com a respectiva diminuição
de obras de construção civil para possibilitar novas instalações.
Como desvantagem destaca-se o aumento do consumo de energia
elétrica, causado pelo aumento do uso de equipamentos
eletrônicos (que não se restringe a computadores).
Como
quarta
vantagem
podemos
destacar,
especialmente na Justiça do Trabalho, a rapidez com que o
processo eletrônico está sendo implantado, o que "torna o PJe-JT
um caminho sem volta, consolidando-o" (CHEHAB, 2012, p.
125). Essa rapidez na implantação do sistema processual
eletrônico "acelera o desenvolvimento de novas funcionalidades
e a correção de bugs" (CHEHAB, 2012, p. 125). Em
contrapartida, destaca-se a dificuldade do "Conselho Superior da
Justiça do Trabalho em atender todas as queixas, unidades e
advogados de maneira célere e eficiente "(CHEHAB, 2012, p.
126). Além disso, não podemos deixar de apontar a deficiência
no treinamento e aperfeiçoamento de advogados, magistrados e
servidores, e ainda, devido à rápida expansão na implantação dos
sistemas, podemos perceber que as equipes da área de tecnologia
da informação estão sobrecarregadas, uma vez que a contratação
de novos servidores não avança no mesmo ritmo da implantação
do sistema, o que acaba sobrecarregado os profissionais da área.
Para reforçar algumas vantagens, destacamos, ainda, a
questão da formação de autos complementares, como no caso do
agravo de instrumento. Não será mais necessária a criação desses
autos, tendo em vista que o processo já estará inteiramente
disponível na internet, entre outras vantagens apontadas por
especialistas do assunto.
Em relação às desvantagens, destacamos a questão do
interrogatório de preso por videoconferência. Grande parte da
doutrina, sobretudo os defensores dos direitos humanos, são
radicalmente contra a utilização dessa ferramenta para interrogar
um acusado, uma vez que a distância entre acusado e magistrado
200
Processo e Conexões Humanas
prejudica a percepção do juiz em relação aos fatos imputados ao
interrogado. Além disso, o interrogatório por videoconferência,
que retira o contato físico do juiz com o interrogado, prejudica a
defesa do réu, segundo a corrente contrária ao uso dessa
ferramenta na sistemática processual penal.
No que tange as vantagens desse avanço tecnológico nas
relações processuais, podemos destacar a efetivação da penhora
online, através do convênio feito entre os tribunais e o Banco
Central do Brasil, resultando na ferramenta chamada Bacen Jud.
Por essa ferramenta poderosa, o magistrado, através da ordem
judicial, requisita informações, bloqueios, desbloqueios e outros,
que são repassadas às instituições financeiras e disponibilizadas
ao juiz que as requereu. Destaca-se também, a ferramenta do
Leilão Eletrônico, trazendo uma nova dinâmica para prática
desse ato, uma vez que possibilita que um arrematante localizado
em outro estado possa arrematar determinado bem que integra o
leilão, o que era difícil quando o leilão somente ocorria na
modalidade presencial.
Importa-nos destacar a crítica feita em relação à falta de
padronização e interação entre os distintos sistemas de tramitação
de processo eletrônico, sendo um dos principais pontos de
resistência dos operadores do direito. Tudo indica que estamos
caminhando no sentido de uma padronização, porém, para que
isso ocorra, diversos órgãos e poderes deverão cooperar. Se
pensarmos sob uma visão ampla e otimista, podemos vislumbrar
no futuro (ainda que distante) uma interação, conexão, entre os
processos eletrônicos judiciais em âmbito internacional.
CONCLUSÃO
Antes de adentramos na parte final do artigo, é
importante destacar, sem nos preocuparmos com o
enquadramento em vantagem ou desvantagem, a questão do
princípio da publicidade no processo eletrônico. O artigo não
aborda os princípios processuais sob a perspectiva do processo
eletrônico, porém vamos trazer algumas considerações acerca do
princípio da publicidade. Podemos perceber que há conflito de
princípios constitucionais, uma vez que o processo que tramita
de forma eletrônica deixa de ser acessível a qualquer pessoa. De
201
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
um lado temos a publicidade do processo, que garante o acesso à
informação e do outro temos a preservação da intimidade das
pessoas. Ocorre que, essa restrição é permitida em alguns casos
uma vez que, por força do art. 93, IX da Constituição Federal, os
atos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e somente em
alguns casos, poderá ser requerido o sigilo, sob pena de violação
do interesse público à informação, como se depreende do próprio
texto da Carta Maior. Assim, o que se pretende, nesse momento,
é que devemos observar o princípio da publicidade dos atos
judiciais com outros olhos, após a implementação das
ferramentas de tramitação eletrônica. Quando há choque de
princípio, um deverá ser mitigado para a prevalência do outro e,
pelo rumo em que o avanço do processo eletrônico está seguindo,
a publicidade dos atos dos órgãos do Poder Judiciário pode sofrer
limitação em face das novas tecnologias, que visam, entre outros
objetivos, a celeridade processual e a segurança na prestação
jurisdicional.
Encaminhando para a parte final do artigo, trazemos a
seguinte indagação proposta por Cesar Marques de Carvalho, a
fim de refletirmos a respeito desse movimento de modernização
do processo judicial brasileiro: “Por que outros países mais
desenvolvidos não adotaram o processo eletrônico e o Brasil
resolveu inovar ?”
Cesar Marques de Carvalho, desembargador do TRT do
Rio de Janeiro (1ª Região), propõe essa indagação no artigo que
escreveu para a Revista (julho/dezembro 2012 - nº 52) do
respectivo Tribunal Regional do Trabalho em que atua.
Esse ponto do artigo visa fazer-nos pensar sobre essa
questão da busca pela modernização do sistema processual
brasileiro. Antes de trazermos a resposta do próprio Cesar
Marques de Carvalho dada à sua indagação, vale ressaltar que o
Brasil, além de um processo judicial moderno, é detentor do mais
moderno sistema de eleição dos representantes democráticos do
povo. Essa modernização nos setores eleitoral e judicial causam
uma certa desconfiança. É notório que o Brasil, de um modo
geral, está atrasado em inúmeros setores, como transporte,
infraestrutura, segurança, saúde, etc. Assim, podemos nos
perguntar: O que faz com que as autoridades se esforcem para
202
Processo e Conexões Humanas
avançarmos em matéria de eleição e processo judicial e deixem
de lado outros setores também importantes?
A justificativa para essa modernização decorre,
justamente, do fato de estarmos atrasados em diversos setores da
sociedade, como infraestrutura, saúde, transporte, educação, etc.
Para tanto, Cesar Marques de Carvalho expõe um breve histórico
do crescimento da imigração no Brasil a partir do século XIX.
Como principais causas desse crescimento de imigrantes, à
época, podemos destacar a ampliação do desenvolvimento da
agricultura no país, a Primeira Guerra Mundial e, ainda, a gripe
espanhola. De fato, o Brasil nesse período era "desprovido de
legislação que tratasse dos direitos de trabalhadores, até por conta
da mão de obra escrava, que, não por coincidência, passou, desde
ali, a ser reduzida" (CARVALHO, p. 106). A Constituição
Imperial de 1824 foi um passo importante para reverter esse
quadro, garantindo a liberdade de trabalho e regulamentando,
entre outras matérias, a contratação de estrangeiros.
Ocorre que tal regulamentação não foi suficiente para
evitar conflitos entre trabalhadores e donos de fazendas e
indústrias. Assim, esses conflitos eram submetidos ao Poder
Judiciário que, "sem estrutura alguma para apreciação das
demandas" (CARVALHO, p. 106), julgava esses conflitos entre
empregados e empregadores. Percebe-se, nesse momento, "um
esboço do que seria a Justiça do Trabalho, com representantes
dos trabalhadores e dos donos da produção, mediados por um
magistrado". (CARVALHO, p. 106).
Posteriormente, no contexto da quebra da Bolsa de
Valores de Nova Iorque, o avanço tecnológico chegava ao Brasil
pelos estrangeiros que aqui desembarcavam e tal fato aliado ao
crescimento das cidades e farta disponibilidade de recursos
naturais, fizeram com que o Brasil se tornasse atraente aos
investimentos estrangeiros. Assim, com esses novos
investimentos financeiros, principalmente na indústria, novos
conflitos seriam submetidos ao Poder Judiciário, sendo
necessária a criação da Justiça do Trabalho.
Avançando para o século XXI, passando pela
globalização, destacamos o avanço político do Brasil. Nesse
contexto, novos aspectos entraram em cena, como a preocupação
com o meio ambiente e poluição, segurança pública, mobilidade
203
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
urbana, entre outros. E porque fazermos essa exposição
histórica? Para defendermos a ideia de que o judiciário não
acompanhou o crescimento da sociedade de uma forma geral e,
paralelamente, faltam investimentos em diversos setores, criando
um campo fértil para novos conflitos que acabam desaguando no
Poder Judiciário.
Nesse sentido, vale trazer a posição de Cesar Marques de
Carvalho sobre a questão:
Em países mais desenvolvidos, o
volume de demandas é muito menor e
há maior rapidez na entrega da
prestação jurisdicional, fatores que
tornam desnecessária a preocupação
com inovações como o processo
judicial eletrônico, o que não ocorria
no Brasil. (CARVALHO, 2012, p.
107)
Uma das maiores dificuldades de investimentos no Brasil
decorria justamente da falta de transparência do Poder Judiciário
e da falta de clareza dos julgados, uma vez que, principalmente
os estrangeiros, não conseguiam entender como era possível a
Constituição Federal estabelecer uma regra, a lei interpretar de
forma diversa, o decreto fixar outros limites e, no fim, o juiz
julgar contrário a tudo isso.
Assim, podemos concluir defendendo a ideia de que esse
movimento de inserção de novas tecnologias no processo judicial
é reflexo da falta de investimento em outros setores da sociedade,
fazendo com que essa falta de investimento gere grande número
de conflitos que terão que ser dirimidos pelo Poder Judiciário,
necessitando, assim, de investimentos para aprimorar a prestação
jurisdicional brasileira.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
204
Processo e Conexões Humanas
ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo Eletrônico
e Teoria Geral do Processo Eletrônico. Editora Forense. 1ª
Edição, 2007.
BOTELHO, Fernando Neto. O Processo Civil Escrutinado (Parte
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disponível
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Brasil,
<
http://www.iabnacional.org.br/IMG/pdf/doc-992.pdf>, acesso
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CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à Justiça.
Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1988.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Vocabulário de Processo Civil,
1ª Edição. Ed. Malheiros, São Paulo, 2009, p. 11.
Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região.
Processo Judicial Eletrônico, nº 52 (jul/dez), 2012.
Revista LTR – Legislação do Trabalho. Edição: março/2013 – nº
77
205
Processo e Conexões Humanas
REPRESENTAÇÕES SOCIAIS E A VIOLÊNCIA DE GÊNERO NAS
REDES SOCIAIS
Salete Casali Rocha 1
Daniela E. Urio Mujahed 2
RESUMO: Este texto objetivou discutir as representações
sociais estabelecidas nas redes sociais no que diz respeito à
violência de gênero. Foi abordado o conceito de representações
sociais, violência de gênero nas redes sociais com o intuito
refletir sobre os danos causados às vítimas quando suas
imagens, vídeos, slogans, ou cenas do cotidiano
descontextualizadas são lançados nas redes sociais com a
intenção de denegrir a imagem ou ferir a honra feminina. O
estudo contemplou o gênero feminino por considerar a parte
mais frágil e exposta da relação. Destacou-se que a mulher, ao
longo da história, foi e continua sendo a parte submissa e de
empoderamento masculino, inclusive nas redes sociais.
Destacou-se que a violência de gênero praticada nas redes
sociais causa danos irreparáveis à mulher que se vê vulgarizada,
desprezada, ameaçada e comentada nas redes sociais e no
mundo real sem condições de exigir reparação do dano. O
direito invocado nem sempre consegue reparar o mal causado.
Palavras-chave: Representações sociais; Violência de Gênero.
Redes sociais.
ABSTRACT: This paper aimed to discuss the social
representations established social networks with regard to
gender violence. he concept of social representations of gender
violence in the social networks in order to reflect on the damage
done to victims when their images, videos, slogans, or scenes of
everyday life are thrown decontextualized in social networks
1
Professora de Antropologia e História do Direito da Faculdade de
Direito de Francisco Beltrão – PR. Mestre em História.
2
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Francisco Beltrão
– PR.
206
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
with the intent to denigrate or was approached hurt the female
honor. The study included female gender by considering the
most fragile and exposed part of the relationship. It was
highlighted that women, throughout history, has been and
remains the submissive male and empowerment, including the
social networking part. It was stressed that gender violence
practiced on social networks cause irreparable damage to the
woman who sees widespread, despised, threatened and
commented on social networks and in real world conditions
without requiring repair of the damage. The right claimed was
not always able to repair the harm caused.
Keywords: Social representations; Gender Violence. Social
networks.
INTRODUÇÃO
Convive-se com profundas e velozes transformações
sociais provocadas pela rápida difusão da Internet nos mais
diversos espaços. De um lado a difusão e o acesso às redes
sociais apresenta-se como benéfico a disseminação da
informação, por outro, favorece o aumento da violência em
todos os setores. A rede destitui as fronteiras fixas do estado
nação, criou novos territórios, globalizou a informação e o
conhecimento bem como virtualizou a vida privada.
A rápida difusão das informações com a rede coloca o
ser humano em contato com as mais diversas realidades sociais.
No entanto, por mais democratizada que se apresente - a rede as questões de direitos ainda não estão resolvidas e diariamente
deparamo-nos com cenas que ferem o direito à vida privada e à
intimidade. Os agressores ficam impune e a mulher impotente
no momento de recorrer a tutela do estado para reparação do
dano.
As representações sociais e a violência de gênero nas
redes sociais aumentam diariamente com a rapidez com que as
imagens, os vídeos, os slogans e as cenas cotidianas são
compartilhadas. E nesta difusão, cada internauta ou grupo de
207
Processo e Conexões Humanas
sujeitos que recebem as imagens e contribuem para sua difusão
interpretam de acordo com o interesse e a leitura que fazem das
cenas.
Assim, pretende-se com a pesquisa discutir quais as
representações sociais e a violência de gênero, no caso a
mulher, disseminadas na rede, bem como, a não punição dos
agressores. As interpretações das imagens lançadas na rede
corroboram para a violência de gênero.
I. AS REPRESENTAÇÕES SOCIAIS
O termo representação social, emprestado da
sociologia durkheimiana e esquecido por muito tempo, foi
retomado por Moscovici, a partir de 1961, com o objetivo de
olhar para os múltiplos fenômenos observados e estudados de
acordo com sua complexidade na proporção individual ou
coletiva, psicológica ou social.
Para Durkheim a representação social é compreendida
como produto de síntese o que lhe concede certa autonomia em
relação a sua base mas, que, ao atingir a coletividade ganha
diferentes ramificações, ou seja, interpretações pois “[...] o
sistema de conceitos que traduz é produto da elaboração
coletiva. O que exprime é a maneira pela qual a sociedade, no
seu conjunto, concebe os objetos da experiência [...] (Durkheim,
1989, p. 513). Quando um determinado ato ou fato ocorre na
intimidade e/ou na vida privada ela assume certa dimensão que
apenas o indivíduo pode interpretar e pensa-la a partir do que
viveu, sentiu ou constatou. Porém, este mesmo ato ou fato ao
entrar no espaço público ou coletivo ganha novas interpretações
e rumos diversos, provocando, na maioria das vezes, danos
irreparáveis.
Para Durkheim (1989) a maneira de pensar e
interpretar o ato ou fato em diferente dimensão no seio social,
pode ser compreendido como
[...] abstrações que só ganhariam
realidade
nas
consciências
particulares, mas representações tão
208
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
concretas quanto aquelas que o
indivíduo pode ter do seu meio social:
elas correspondem à maneira pela
qual esse ser especial, que é a
sociedade, pensa as coisas de sua
própria existência (Durkheim, 1989,
p. 513).
Considerar as representações sociais na violência de
gênero 3 possibilita compreender a maneira como a sociedade,
através do meio virtual, constrói um conjunto de representações
a respeito de
uma determinada realidade através do
compartilhamento de imagens, frases, slogans, cenas de filmes
descontextualizadas, cenas da vida privada e da intimidade e, na
maioria das vezes, para denegrir a imagem profissional, social e
moral da vítima. “As representações sociais orientam a conduta
e a comunicação social e estabelecem uma realidade
sociocultural comum” (Assis, et al, 2004, p. 10).
Neste contexto a Internet, criada para democratizar a
informação e formação, passa a ser utilizada como instrumento
e ferramenta de criminalização.
Neste planeta cibernético as questões
de gênero encontram espaço natural
para se expressarem, nem sempre de
forma adequada ou agradável,
principalmente, quando verificamos
que nós mulheres somos alvo de um
terrorismo milenar por conta das
conquistas nem sempre aceitáveis por
homens e também por mulheres, que
buscam naturalizar e reduzir ao
3
Gênero compreendido como “o elemento constitutivo das relações
sociais, baseadas em diferenças percebidas entre os sexos, e como
sendo um modo básico de significar relações de poder” (Scott, 1990,
p. 15).
209
Processo e Conexões Humanas
biológico as condições de igualdade
entre os sexos (Cascaes, 2010, p. 2).
A sociedade, composta pelos usuários da rede,
proporciona a formação de conceitos e das matizes com as quais
pensam e constroem suas representações compostas por
imagens e linguagens que simbolizam atos e fatos que irão
converter-se em informações de senso comum dando forma
coletiva às cenas da vida privada e da intimidade, remodelando
e reconstituindo elementos particulares em interpretações
coletivas, criminalizando e ridicularizando as vítimas.
As representações sociais construídas, a partir das
redes sociais abertas e irrestritas, fazem parte do cotidiano
humano que devido a liberdade de pensamento e expressão e,
ainda, por atos inconsequentes acabam revelando o seu eu ou de
outra pessoa de maneira incondicional. Quando estas postagens,
inocentes ou não, chegam aos perfis de pessoas mal
intencionadas acabam sendo reproduzidas e compartilhadas
com sentidos diversos destruindo o outro que nem sempre toma
conhecimento de imediato o que dificulta a reparação do dano,
o bloqueio da informação e a identificação do criminoso.
Quem está na rede recebe diariamente spams, piadas,
textos, filmes, power points e imagens enviadas “de autoria
desconhecida indefinida, mas sempre com teores depreciativos
em relação às mulheres, de todas as classes e profissões”
(Cascaes, 2010, p. 2). O gênero feminino torna-se alvo
constante e preferencial dos deboches, das piadas, das charges e
brincadeiras típicas de um universo machista e
predominantemente preconceituoso. Assim, as mulheres são
submetidas ao arsenal imagético e de representações socais sem
poder se defender.
Quando o conjunto de elementos distribuídos na rede
atingem determinados grupos a interpretação e o pensamento
destes
assume diferentes matizes passando da forma
humorística para a forma destrutiva, agressiva e degradante da
imagem feminina. Aquilo que deveria ser partilhado de forma
saudável como parte da vida cotidiana socializada assume o
caráter de agressividade e depreciação da imagem feminina.
210
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
“As representações sociais são uma modalidade específica de
conhecimento que tem por função a elaboração de
comportamentos e a comunicação entre indivíduos
(MOSCOVICI, 1978, p. 19).
O conjunto de elementos que compõem as
representações sociais não são fixas e imutáveis. Assumem
diferentes formas de pensar a realidade a partir do interesse de
cada um. Então uma representação social “[...] é
simultaneamente coisa diferente já que resulta de uma síntese
nova e sui generis em que essas modificações entram como
elementos, mas onde são transformadas pelo simples fato de sua
fusão” (Durkheim, 1988, p. 199).
Em uma representação social encontra-se o
envolvimento de um objeto e de um sujeito, a necessidade de
decifrar, predizer e antecipar atos individuais e coletivos bem
como a absorção da ciência pelo senso comum direcionando a
interpretação para os interesses particulares e coletivos. O
conteúdo que circula na rede pode apresentar
[...]
conteúdo
de
pensamento
cotidiano, e do conjunto de ideias que
dá coerência as nossas crenças
religiosas, ideias políticas e as
conexões
que
criamos
espontaneamente,
assim
como
respiramos. Ele nos torna possível
classificar
pessoas
e
objetos,
comparar e explicar comportamentos
e objetivá-los como parte de nosso
contexto social (Moscovici, 1988,
p.214).
Segundo a teoria das representações sociais ao ser
captado os fenômenos cotidianos e pessoal quando
compartilhado através da comunicação virtual ou real gera
representações que revelam o interesse dos membros de
determinado grupo. Na tentativa de representar os fenômenos
sociais as interpretações nem sempre são racionais e procuram
211
Processo e Conexões Humanas
mostrar apenas recortes da vida social favorecendo a
apropriação de cenas experimentadas por pessoas ou grupos e
as difundem de acordo com o jogo de interesse que é
conveniente no momento. “Todas as mediações sociais nas
suas mais variadas formas que constituem o tecido de qualquer
grupo ou comunidade, geram as representações sociais”
(Jodelet, 1996, p.197).
Para Oliveira (2002) as funções primordiais das
representações sociais são: função saber que possibilita
compreender e explicar a realidade, possibilita trocas de
experiências, transmite e difunde este saber ingênuo e
primordial para que haja comunicação; função identitária, ou
seja, identifica e permite a proteção das especificidades dos
grupos; função de orientação, isto é, direciona os
comportamentos e práticas, distingue o lícito, o tolerável, o
aceitável em dado contexto social; função justificadora procura
justificar as posições tomadas e os comportamentos bem como
preservar e justificar a diferenciação social porém, pode
estereotipar as relações entre grupos, contribuir para a
discriminação ou para a manutenção da distância social entre
eles. Assim,
A representação funciona como um
sistema de interpretação da realidade
que
rege as relações dos indivíduos com o
seu meio físico e social, ela vai
determinar seus componentes e suas
práticas. A representação é um guia
para a ação, ela orienta as ações e as
relações sociais (Abric, 1998, p. 28).
A representação sempre será de alguém, de alguma
situação ou fato. Porém, ressalta-se que nem todos os objetos da
realidade concreto são possíveis de representações e nem todos
os grupos elaboram representações. A teoria das representações
212
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
está diretamente relacionada ao pensamento e ao conhecimento
que os sujeitos compartilham (Oliveira, 2002, p. 60).
Quando se trata de violência de gênero é necessário
observar as relações que se estabelecem entre o fato e o sujeito
agredido ou agressor.
II. A VIOLÊNCIA DE GÊNERO
A desigualdade entre homem e mulher que
historicamente se estabeleceram no meio social e familiar não
se limita às questões biológicas mas, ao “jogo de significações e
das relações sociais, hierarquizando sexualmente os indivíduos,
estabelecendo lugares na sociedade, e categorizando-os segundo
constituições biológicas” (Soares, 2011, p. 2). As condições
históricas, culturais, políticas, sociais e econômicas fazem a
mulher ser mulher e o homem ser homem num determinado
tempo e espaço como parte do jogo de poder.
A categoria gênero foi introduzida nos debates
acadêmicos, no Brasil, a partir da década de 1980, pelos estudos
feministas de viés social e que afirma que a desigualdade de
gênero foi histórica e socialmente construída (Rocha e
Mujahed, 2014, p. 316).
Mesmo não sendo um fato novo na História nacional,
a desigualdade a violência de gênero ganha reconhecimento e
visibilidade pública no momento que se percebe o fenômeno
como problema social, pois, “a violência de gênero é a violência
que pode padecer qualquer mulher pelo mero fato de sê-lo”
(SANMARTÍN, 2002, p. 16).
O predomínio de um sexo sobre o outro foi, histórica
e socialmente, justificado no meio social impedindo o
desenvolvimento de valores igualitários e equitativos afetando a
dignidade da mulher enquanto pessoa humana. Neste ínterim
foram sendo criados estereótipos sexistas e representações
sociais de que a mulher sendo violentada física, psicológica e
sexualmente estava sendo educado pelo homem para se colocar
no seu verdadeiro lugar.
213
Processo e Conexões Humanas
A formação de opiniões, crenças e atitudes visando
justificar a dominação dos homens com as mulheres formam o
conjunto das representações sociais sobre o gênero feminino e
que coloca a mulher na condição de submissão masculina. A
posição da mulher na sociedade não foi ditada pela premissa
biológica, natural ou sexual mas, por uma questão política e
social que ao longo do tempo estigmatizou a condição de
mulher enquanto dona de casa, mãe, e mulher disposta a servir
o homem.
A vitimização da mulher pela violência é um fato
passível de questionamento pois, de um lado têm-se a tutela do
estado na proteção da pessoa humana e, de outro, têm-se a
questão do condicionamento social em que, a mulher aprendeu
a ser submissa desde a infância, e que o rompimento com esta
condição exige romper com estruturas amalgamadas no
decorrer de sua existência e cultura.
As questões de violência de gênero ganham novas
configurações enquanto forma de regulação social e
normatização a partir do sistema heterossexual vigente que
classifica os sujeitos em homens e mulheres. Tal classificação
determina, inclusive, os espaços de atuação, comportamentos,
funções e responsabilidades femininas e masculinas. Por muito
tempo foi utilizado a expressão “a mulher em seu devido lugar”
adjetivando a condição feminina como mulher mãe, dona de
casa, esposa e honrada.
As agressões físicas, o espancamento são formas de
violência contra mulheres que se tornam visíveis e de fácil
identificação. Porém, é no âmbito psicológico que a violência se
agrava e mais difícil de ser identificada. Estereótipos atribuídos
às mulheres ainda são comuns como “sérias”, “levianas”,
“abusadas”, “não merece o marido que tem”, “vulgar”, “boa
mulher” entre outros são agressões que vão sendo realizadas
cotidianamente por homens e por mulheres que, culturalmente,
habituadas com tais xingamentos reproduzem a classificação
feminina de submissas ao homem.
A violência de gênero, em especial a violência contra
as mulheres, torna-se questão de saúde pública e impacta de
forma negativa o PIB, pois as mulheres agredidas faltam ao
214
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
trabalho e diminuem a produtividade. Mesmo com a
promulgação da Lei Maria da Penha, Lei n° 11.340/2006, criada
para coroar a trajetória de luta e de busca por direitos
fundamentais e de proteção os índices de agressões continuam
alarmantes.
A Lei Maria da Penha significa um avanço na
conquista de direitos e de combate à violência doméstica e de
gênero. Mostra a participação feminina nas intervenções
judicias através de criação dos Juizados de Violência Doméstica
e Familiar contra a Mulher, bem como, a prisão em flagrante, o
aumento da pena de detenção e trabalhos de sensibilização e
educação de gênero para agentes policiais e judiciais.
No Brasil homens exercem sobre as mulheres e
crianças um poder socialmente construído e legitimado pela
sociedade patriarcal instituída. A violência é a agressão física,
psicológica e sexual que se desenvolve no interior da família e
do ambiente familiar. “É exatamente essa legitimação social da
violência dos homens contra as mulheres que responde pelo
caráter tão marcadamente de gênero desse fenômeno” (Saffioti,
1994, p. 153).
A violência de gênero integra o cotidiano familiar e
revela mais do que a dominação do homem sobre a mulher, mas
na legitimidade de sua ação.
Inserida no contexto de
dominação/exploração está fundamentada na cultura do poder.
A violência entendida como ruptura de qualquer forma de
integridade da vítima, seja de forma física, psíquica, sexual ou
moral (Saffioti, 2004, p. 17).
Até recentemente o domicilio era o lócus privilegiado
para o exercício e a prática da violência desencadeada pelo
“macho” sobre a mulher. No entanto, na contemporaneidade o
lócus ganha novas configurações “as redes sociais”. As
representações sociais construídas em relação a violência, na
maioria das vezes, foi carregadas de estigmas sociais como:
homens violentos pertencentes as classes menos favorecidas,
agem sob forte emoção, apresentam como monstros e de baixo
nível de escolarização.
No entanto, o que se constata no mundo
contemporâneo é que a violência extrapolou o viés econômico
215
Processo e Conexões Humanas
para atingir os diferentes níveis sociais, econômicos e culturais.
“o mito do homem violento oculta os privilégios obtidos pelos
homens, ou seja, os homens capazes de praticar violência está
calcado pelo ordenamento social patriarcal e nutre, através de
suas práticas sociais, este tipo de relações de gênero” (Saffioti,
1994, p.164).
Nas relações de gênero, homens e mulheres,
construídas a partir do imaginário social estipulam a rua e o bar
como espaços eminentemente masculinos e o espaço doméstico
o lócus feminino. É dentro do espaço feminino que a violência
se desenvolve. O espaço privado tonou-se o espaço das
agressões, dos abusos sexuais cometidos pelos homens em
relação às mulheres.
A violência de gênero é “qualquer ato de violência
baseada na diferença de gênero, que resulte em sofrimento e
danos físicos, sexuais e psicológicos da mulher; inclusive
ameaças de tais atos, coerção e privação da liberdade, seja na
vida pública ou privada” (Soares, 2005, p. 14).
A violência doméstica é considerada violação dos
direitos humanos, e a violência contra as mulheres acontece em
todos os países, e em qualquer classe social e étnico-racial.
Deixou de ser um problema de classes pobres, alcoolizados e
drogados. Apesar de todas as declarações de direitos humanos
ela continua existindo no interior da família e no espaço
reservado à convivência familiar. A violência de gênero é
desencadeada entre homens e mulheres que já experimentaram
algum tipo de intimidade física e sexual. Na maioria das vezes,
o uso da violência é intencional, ou seja, tem a função de
intimidar a mulher, de torna-la submissa e, em especial, que
torne-se a serviçal e satisfaça seus desejos bem como assegure
ao homem o controle da situação. É pela intimidade vivenciada
que o agressor age sobre a vítima e consegue atingi-la
deixando-a vulnerável aos seus ataques.
Os atos contínuos de violência acabam tornando-se
rotina e incidem sobre as mesmas vítimas. Os agressores –
maridos, companheiros, ex-companheiros, ex-maridos –
atingem diretamente a autoestima da vítima que com a
reincidência acaba apresentando problemas de saúde e sem
216
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
reagir tornam-se vítimas frágeis e passam a viver em estado de
pânico e temor. As formas de violência podem tomar diferentes
dimensões: agressões físicas, abuso psicológicos como
menosprezo, intimidações e humilhações constantes, coerção
sexual, comportamentos de controle, como por exemplo,
proibição de contato com a família e amigos, usar os filhos para
fazer chantagem, vigilância constante e restrição de acesso e
recursos variados. Esse tipo de violência traz consequências
gravíssimas para as vítimas, que vão muito além das lesões
corporais. Elas podem apresentar diversos problemas de saúde,
ginecológicos, psicológicos (decorrentes das ameaças sofridas),
depressão, suicídio, baixo peso dos filhos ao nascer, entre
outros ( Scardueli, 2012, p. 3-4).
Nesta relação de gênero - homem e mulher – o papel
de agressor é ocupado pelo homem, dominador, disciplinador e
poderoso. “A violência contra a mulher no âmbito doméstico
tem sido documentado em todos os países e ambientes
socioeconômicos e as evidências existentes indicam que seu
alcance é muito maior do que se supunha” (TELES e MELO,
2003, p. 12).
O enraizamento da violência, de caráter social e
cultural, dificultam a denúncia e a implantação de medidas
preventivas para combater e exterminar este tipo de crime. As
mobilizações, sociais e estatais, para impedir este tipo de delito
estão acontecendo, mesmo incipiente, através da criação das
delegacias de polícia especializada no atendimento à mulher, a
implantação de centros de atendimento psicossocial às vítimas,
a promulgação da Lei Maria da Penha, os portais na Internet, a
inclusão no mercado de trabalho, a produção de material
didático e informativo como cartazes, vídeos, slogans, bem
como a inclusão da temática nos debates acadêmicos. Porém,
acima de qualquer tentativa e de qualquer preocupação social a
mudança precisa acontecer a partir da mulher que sofreu a
violência.
A promulgação da Lei Maria da Penha, Lei n° 11.340,
e que passou a vigorar a partir de 22 de setembro de 2006, com
o intuito de coibir a violência doméstica e familiar contra
mulher não resolveu o problema que continua fazendo centenas
217
Processo e Conexões Humanas
de vítimas diariamente. A Lei só cumprirá com sua função se a
mulher romper com o silêncio e denunciar o que significa
romper com a cultura da submissão.
II.1 A VIOLÊNCIA DE GÊNERO NAS REDES SOCIAIS
A violência de gênero tornou-se assunto polêmico e
cotidiano inserido nos discursos midiáticos bem como assunto
de preocupação do governo e das instituições civis preocupadas
com a questão. No entanto, a violência de gênero nas redes
sociais continuam aumentando e fogem do controle pela rapidez
com que se disseminam e os rumos que tomam. Trata-se de uma
relação desigual, discriminatória e delituosa que fica impune
pela falta de meios e recursos capazes de controlar a propagação
virtual.
O paradigma da violência de gênero – violência contra
a mulher – encontra-se cristalizado nas relações sociais como
algo natural e incluído no cotidiano sem que haja necessidade
de forçar a sua disseminação. O modelo paradoxal vivido pela
sociedade contemporânea reproduz os estigmas do passado e
continua submetendo a mulher a situações constrangedoras e
submissa. O homem continua mantendo o poder de mando e de
posição privilegiada.
A mulher, parte hipossuficiente da relação, continua
cedendo as pressões internas e externas do agressor no mundo
real e virtual.
É obvio que a sociedade considera
normal e natural que homens
maltratem suas mulheres, assim como
que os pais e mães maltratem seus
filhos, ratificando deste modo a
pedagogia da violência, efetivamente,
a questão se situa na tolerância e até
no incentivo da sociedade para que os
homens exerçam sua força-potênciadominação contra as mulheres, em
detrimento de uma virilidade doce e
218
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
sensível, portanto mais adequada ao
desfrute do prazer (Saffioti, 2004, p.
74 - 75).
Há muito tenta-se combater a violência porém os
resultados ainda são insipientes. Um dos primeiros passos
firmes rumo ao combate foi a Declaração Universal dos
Direitos do Homem, de 1948, art. 12 que assegura: “Ninguém
será sujeito à interferência em sua vida privada, em sua família,
em seu lar ou em sua correspondência, nem a ataque à sua
honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da
lei contra tais interferências ou ataques”.
O Brasil, Estado Democrático de Direito, seguiu os
passos da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e
procurou minimizar as desigualdades assegurando, na
Constituição Federal de 1988, o princípio da Dignidade da
Pessoa Humana no Art. 1°, Inciso III, e o Princípio da Isonomia
no Art. 5°, Caput “Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza [...]”. A condição de igualdade – homem e
mulher- assegurado pela Carta Magma precisa ser garantida de
fato na contemporaneidade em que a desigualdade se propaga
de forma veloz através da Internet.
A redução das desigualdades definidas pela
Constituição Federal de 1988 foi reforçada pela Lei Federal nº
9.799, de 26 de maio de 1999 a qual regulamenta o acesso da
mulher ao mercado de trabalho, e de programas próprios do
Governo Federal, com destaque para a criação em 2003, da
Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres - SPM, a qual
integra o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher – CNDM.
O movimento feminista brasileiro foi
um ator fundamental nesse processo
de mudança legislativa e social,
denunciando desigualdades, propondo
políticas públicas, atuando junto ao
Poder Legislativo e, também, na
interpretação da lei. Desde meados da
219
Processo e Conexões Humanas
década de 70, o movimento feminista
brasileiro tem lutado em defesa da
igualdade de direitos entre homens e
mulheres, dos ideais de Direitos
Humanos, defendendo a eliminação
de todas as formas de discriminação,
tanto nas leis como nas práticas
sociais. De fato, a ação organizada do
movimento de mulheres, no processo
de elaboração da Constituição Federal
de 1988, ensejou a conquista de
inúmeros novos direitos e obrigações
correlatas do Estado, tais como o
reconhecimento da igualdade na
família, o repúdio à violência
doméstica, a igualdade entre filhos, o
reconhecimento
de
direitos
reprodutivos, etc. (Barsted, 2001, p.
35).
A violência de gênero enraizada no meio social
encontrou um campo fértil para disseminação, a Internet e as
redes sociais.
Percebe-se diariamente na rede a propagação de
vídeos e imagens femininas sendo divulgadas sob a égide do
interesse de quem as compartilham. As imagens são montagens,
baratas, e que denigrem a imagem e a honra da pessoa. Da
mesma forma, percebe-se que vídeos gravadas em momentos
íntimos também são reproduzidos e lançados na rede. O que
chama a atenção é que dificilmente a imagem masculina
aparece. A ênfase dada é o rosto, o corpo e as atitudes das
mulheres no momento íntimo e privado.
A Lei Carolina Dieckmann, Lei n° n12.737, de 30 de
novembro de 2012 e entrando em vigor em 3 de abril de 2013
apresentou-se como uma alternativa de punir os agressores
cibernéticos.
Porém, quando se trata de violência de gênero nas
redes sociais, o preceito constitucional não conseguia chegar ao
220
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
agressor pela demora e dificuldade de identifica-lo pela
velocidade com que a informação se propagava. Visando frear e
combater a fragilidade da rede o Brasil promulgou a Lei n°
12.965 de 23 de abril de 2014 disciplinando o uso da Internet e,
de forma extensiva, espera-se que discipline o uso da mesma
para agredir e violentar as mulheres no mundo virtual. No art.
2°, II, da referida Lei, a disciplina sobre questões de direitos
humanos e o exercício da cidadania são imprescindíveis para
que os direitos das mulheres sejam respeitados.
O artigo 3°, II, da Lei n° 12.965/2014, garante a
“proteção da privacidade” reforçando a regulamentação dada
pelo Código Civil de 2002 que defende a privacidade como
componente essencial da formação humana. A violência de
gênero praticada e disseminada na rede através do uso de
imagem de mulheres em momentos privados e, muitas vezes,
íntimos são crescentes e podem ser freados caso a aplicação da
legislação existente seja efetiva e de fato venha coibir os
agressores de continuarem praticando tais delitos.
O uso da Internet e suas diferentes formas de
postagens como Youtube, Facebook, Twiter, blogs incluindo,
recentemente o Watsapp apresentam-se como recursos
envolventes e atraentes pelas diferentes possibilidades de uso.
Porém, favorecem a rápida difusão de cenas cotidianas isoladas
como forma de agredir pessoas. Neste caso as maiores vítimas
são mulheres que possuem suas imagens distorcidas com as
ferramentas tecnológicas e logo publicadas nas redes causando
danos a honra feminina.
As imagens ou vídeos ao serem recebidas e
compartilhadas pelo público diverso são interpretadas de acordo
com o nível cultural, social e econômico bem como pelo
conjunto de elementos disponíveis que são reproduzidos. Assim
surgem diferentes representações sociais que, na maioria das
vezes, afetam diretamente a honra das pessoas que tornam-se
alvo de chacotas e comentários não apenas nas redes sociais
mas, no mundo concreto.
A violência simbólica se institui por
intermédio da adesão que o dominado
221
Processo e Conexões Humanas
não pode deixar de conceder ao
dominante (e, portanto à dominação)
quando ele não dispõe, para pensá-la e
para pensar, ou melhor, para pensar
sua relação com ele, mais que de
instrumentos de conhecimento que
ambos têm em comum e que não
sendo mais a forma incorporada da
relação de dominação, faz essa
relação ser vista como natural
(Bourdieu, 1999 p.47).
O conjunto de interpretações realizadas por quem
recebe as imagens e vídeos constituem-se nas representações
sociais. O problema maior é que as montagens bem feitas
tornam real as cenas adulteradas do cotidiano. A exemplo
destaca-se que:
No ano de 2013 foi veiculado diversos
acontecimentos sobre a divulgação de
vídeos e fotos com intimidades
sexuais na internet de mulheres de
diferentes faixas etárias, incluídas as
crianças e as adolescentes. Alguns dos
crimes cometidos contra a mulher no
ambiente virtual são: ameaça, calúnia,
difamação e injúria. A sexualidade
feminina
ainda
sofre
formas
específicas de repressão, para além da
repressão sexual geral. A mulher
exposta nessa cena sexual ou de
nudismo virtual sofre uma maior
rejeição social e afetiva do que o
homem no mesmo tipo de situação
(Bezerra, 2014, p. 1).
Normalmente os agressores são ex-maridos, excompanheiros, ex-namorados ou pessoas vingativas por
222
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
situações cotidianas acabam, divulgando a intimidade como
forma de se vingar pela rejeição da mulher.
O comportamento de revanche afetiva
(ou revenge porn) provoca um intenso
sofrimento emocional à vítima quando
tem a imagem expostas ao público na
Internet e nas redes sociais. Os
homens sabem que a sexualidade
feminina será recriminada. Os
julgamentos das mulheres expostas
em cenas íntimas são humilhantes,
degradantes e vexatórios.Destacamos
também que a nova geração de jovens
experimenta uma facilidade na
divulgação de conteúdos sem
autorização dos envolvidos, age como
se a Internet fosse terra de ninguém
(Bezerra, 2014, p. 1).
Diante de tais situações e das representações sociais já
constituídas as mulheres acabam perdendo seu espaço no meio
social, muitas ficam sem emprego, a família se coloca contra e a
sociedade condena. O homem, quando identificado e o fato
provado é penalizado porém, ainda é visto como a vítima do
processo. A mulher sempre será a parte vulnerável e acusada
por ser ter se deixado filmar ou então ter enviado fotos, ter
postado momentos de sua privada.
Atualmente conta-se com os mecanismos jurídicos de
proteção à mulher o previsto no Código Penal, a Lei Maria da
Penha, a Lei Carolina Dieckann e, aguardando uma possível
regulamentação que surja com o Marco Civil da Internet.
.
Os crimes cometidos na Internet são
previstos pela legislação penal e o
autor pode ser punido criminalmente,
porém o difícil é materializar o delito
da autoria, ou seja, formalizar as
223
Processo e Conexões Humanas
provas necessárias para incriminar o
autor. No Código Penal aplicam-se os
crimes contra a honra e na Lei Maria
da Penha, o artigo 5.º conceitua a
violência doméstica e familiar contra
a mulher. No art. 7.º, prevê 5 espécies
de violência, com destaque para o
inciso II, que trata da ‘violência
psicológica’. O art. 22 relata as
medidas protetivas de direito. Quando
o crime é praticado contra crianças e
adolescentes, aplica-se a regra do art.
241/A, do Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA) que considera
crime grave a divulgação de fotos,
vídeos ou imagens de crianças ou
adolescentes em situação pornográfica
ou de sexo explícito.
A exposição, das imagens e vídeos, causa lesões
irreparáveis, destruindo a vida da mulher. A autoestima, o bem
estar, o conforto da família e os amigos dificilmente se
restabelecem no mesmo local e no mesmo nível de intensidade.
A denúncia é necessária porém, muitas mulheres temem com
receio de retaliações.
Determinados momentos, fetiches e fantasias
expondo, através de fotografias e filmagens, a sexualidade
feminina e/ou momentos íntimos quando chegam em mãos de
pessoas desiquilibradas e vingativas podem provocar momentos
de desespero e de grande transtorno para a mulher.
As vítimas fáceis dos agressores são mulheres, e em
especial, adolescentes e pessoas solitárias, que se deixam
seduzir por possíveis namorados virtuais e aos poucos vão se
deixando filmar e fotografar em sua intimidade. E muito rápido
percebem que estão sendo vítimas e suas imagens já estão
compartilhadas.
A inviolabilidade a intimidade e a vida privada estão
preceituadas no Marco civil da Internet no:
224
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Art. 7o O acesso à internet é essencial
ao exercício da cidadania, e ao
usuário são assegurados os seguintes
direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da
vida privada, sua proteção e
indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo
de suas comunicações pela internet,
salvo por ordem judicial, na forma da
lei;
III - inviolabilidade e sigilo de suas
comunicações privadas armazenadas,
salvo por ordem judicial;
Porém, diante da recente promulgação da Lei do
Marco Civil ainda não tem-se dados efetivos de que a violência
de gênero tenha reduzido. O que se percebe é que as cenas de
ódio e revolta continuam no meio virtual e nas redes sociais
pois,
A intimidade é o âmbito do exclusivo
que alguém reserva para si, sem
nenhuma repercussão social, nem
mesmo ao alcance de sua vida privada
que, por mais isolada que seja, é
sempre um viver entre os outros (na
família, no trabalho, no lazer em
comum). Já a vida privada envolve a
proteção de formas exclusivas de
convivência. Trata-se de situações em
que a comunicação é inevitável (em
termos de alguém com alguém que,
entre si, trocam mensagens), das
quais, em princípio, são excluídos
terceiros (Ferraz Junior, 1992, p. 79).
225
Processo e Conexões Humanas
A intimidade não apresenta qualquer meio de
repercussão social porém, a vida privada encontra-se envolvida
em situações que requer comunicação. Algumas situações da
intimidade tornam-se públicas quando as mulheres em
momentos íntimos deixam-se filmar por seus parceiros e num
possível rompimento os vídeos são lançados na rede como
vingança ou inclusive com a intenção de denegrir a imagem da
vítima para que esta não encontre outra pessoas.
CONCLUSÃO
As representações sociais da violência de gênero nas
redes sociais se constituem em um conjunto de interpretações
elaboradas pelos internautas que recebem as imagens, vídeos,
slogans e comentários e partir destas criam um estereótipo da
pessoas cuja imagem foi veiculada.
O direito a intimidade e a vida privada são bens
jurídicos tutelados pelo Estado através de ampla legislação
porém, falta condições técnicas e humanas para conseguir
chegar aos agressores e puní-los.
Diante dos transtornos causados pelas imagens e
vídeos divulgados nas redes sociais aconselha-se que as
mulheres não se deixem fotografar e filmar nos momentos
íntimos; que mesmo apaixonadas, não exponham sua intimidade
na web ou ferramentas como Facetime, Skype, celulares e
outros recursos; não compartilhem fotos em whatsapp, viber ou
semelhantes de seus momentos privados e íntimos; não deixem
armazenados em seus computadores cenas íntimas.
Quando for vítima da violência organize as provas
como: a impressão do material; ir ao cartório fazer ata notarial;
registrar ocorrência na delegacia da mulher ou delegacia mais
próximo de sua residência; encontre testemunha se possível;
conte aos parentes, amigos e vizinhos; denuncie rapidamente;
procure um advogado.
Em casos de violência de gênero nas redes sociais o
papel do judiciário é muito importante no julgamento dos casos
levando em consideração não apenas o crime e a presença dos
226
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
elementos que comprovem a sua ocorrência, mas que busque
dispositivos extralegais como o comportamento das vítimas e
seus agressores.
Nos conflitos de gênero os papéis sociais são
importantes pois, normalmente, estão envolvidos família além
da sexualidade feminina e masculina.
O fenômeno da violência de gênero é emblemático e
não pode ser tratado apenas como mais uma matéria criminal.
Prevenir a violência de gênero nas redes sociais é
questão de romper com a cultura do egoísmo e do
individualismo. A prevenção passa pelas questões culturais,
sociais, econômicas e familiares mas, acima de tudo, por uma
questão de consciência da mulher em não se deixar seduzir e
embriagar-se com a paixão virtual deixando-a vulnerável.
A violência de gênero nas redes sociais pode ser
evitada quando a mulher tomar consciência que além da tutela
do estado ela é a principal responsável pelos seus atos. Mas,
quando tornar-se vítima a denúncia e a apuração do crime são
imprescindíveis.
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230
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL, FRATERNIDADE E CONSUMISMO
VIRTUAL
Tatiana Fernandes Dias da Silva 1 e Ana Paula
Bustamante 2
RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar o
consumismo
virtual
como
um
antagonismo
ao
desenvolvimento sustentável e ao princípio da fraternidade.
Para tanto se estudou através da doutrina pátria, artigos
científicos e periódicos o conceito de desenvolvimento
sustentável através do relatório de Burndtland (1987), que
aponta para a incompatibilidade entre desenvolvimento
sustentável e os padrões de produção e consumo, a
Conferência da Organização das Nações Unidas sobre Meio
Ambiente de 1992 onde a comunidade política internacional
admitiu claramente que era preciso conciliar o
desenvolvimento socioeconômico com a utilização dos
recursos da natureza, a Constituição Cidadã de 1988, que
elevou o Desenvolvimento Sustentável a categoria de
princípio constitucional ambiental e a industrialização e o
consumismo, principalmente, no caso em análise, o consumo
virtual globalizado como um obstáculo na busca da
preservação do meio ambiente para as presentes e futuras
gerações. Nesse viés, também é abordado o princípio da
fraternidade como instrumento indispensável dentro desse
processo, uma vez que se apresenta como elemento central
para a estruturação de um compromisso comum em prol da
1
Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal
Fluminense – UFF, na linha de pesquisa: Conflitos Socioambientais, rurais e
urbanos. Professora do curso de Direito da Universidade Estácio de Sá –
UNESA/RJ.
2
Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá – UNESA/RJ, na linha
de pesquisa: Acesso à Justiça e Efetividade do Processo; Pós-graduada em
Processo Civil pela UNESA/RJ; Professora Assistente da UFRRJ;
Professora da UNESA/RJ.
231
Processo e Conexões Humanas
preservação ambiental, gerador de responsabilidade social e
econômica fundamentada num ideal de bem coletivo.
PALAVRAS CHAVES: desenvolvimento
ambiente, fraternidade e consumismo virtual.
sustentável,
meio
ABSTRACT: This study aims to analyze the virtual consumerism as
an antagonism to sustainable development and the principle of
fraternity. For both been studied by Homeland doctrine, scientific
journals and articles the concept of sustainable development through
the Burndtland (1987) report, which points to the incompatibility
between sustainable development and the patterns of production and
consumption, the Conference of United Nations on Environment 1992
where the international political community clearly admitted that it
was necessary to reconcile socioeconomic development with the use
of nature's resources, the Citizen Constitution of 1988, which raised
the Sustainable development category environmental constitutional
principle and the industrialization and consumerism, especially in this
case, the global virtual consumption as an obstacle in the pursuit of
preserving the environment for present and future generations. This
bias is also discussed the principle of fraternity as an essential tool in
this process, since it presents as a central element in the economic
structure of a common commitment to environmental protection,
social responsibility and generator based on an ideal of collective
good.
KEYWORDS: sustainable development, environment, fraternity and
virtual consumerism.
INTRODUÇÃO
A preocupação mundial com a preservação e proteção do
meio ambiente é recente e fruto de problemas ambientais e da escassez
dos recursos naturais frente ao imenso ritmo de produção e consumo
gerado pela industrialização e, mais recentemente, pela globalização.
232
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
No início da década de 70, fenômenos como a diminuição da
camada de ozônio, chuva ácida e inversão térmica fizeram com que os
governantes das principais economias capitalistas do mundo se
reunissem na primeira Conferência das Nações Unidas sobre o
Ambiente Humano, realizada na cidade de Estocolmo, Suécia, em
1972, que contou com a participação de 113 países e trouxe a
preocupação universal sobre o uso saudável e sustentável do planeta e
de seus recursos naturais, além de abordar a necessidade de “inspirar e
guiar os povos do mundo para a preservação e a melhoria do ambiente
humano” (ONU).
Nesta Conferência se atentou à necessidade de critérios e
princípios comuns que ofereceriam a população mundial inspiração e
guia para preservar e melhorar o meio ambiente humano. Proclamouse que o homem é ao mesmo tempo obra e construtor da natureza que
o cerca; que a sua proteção é questão fundamental que afeta o bemestar dos povos e o desenvolvimento econômico do mundo e que para
chegar à plenitude de sua liberdade dentro da natureza, e, em
harmonia com ela, o homem deve aplicar seus conhecimentos para
criar um meio ambiente melhor.
Mesmo após a Conferência de Estocolomo, diante da
economia capitalista mundial, pautada no consumismo e
industrialização, os problemas ambientais continuaram crescente, uma
vez que para garantir este modelo econômico de produção é
necessário retirar matéria prima da natureza o que vem a degradar o
meio ambiente, com a destruição de matas, florestas, rios, poluição do
ar, água, solo e o comércio ilegal da fauna.
Em abril de 1987, o Relatório Brundtland denominado
Nosso Futuro Comum, elaborado para a Organização das Nações
Unidas (ONU) por Gro Harlem Brundtland, mestre em saúde pública e
ex Primeira Ministra da Noruega, destacou problemas ambientais
como o aquecimento global, a destruição da camada de ozônio e a
preocupação com o descompasso entre a velocidade com que as
mudanças ecológicas estão ocorrendo e a capacidade científica e
tecnológica de avaliar e propor soluções. O documento aponta ainda
para a incompatibilidade entre desenvolvimento sustentável, que tem
como objetivo satisfazer as
233
Processo e Conexões Humanas
necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações
futuras de suprir suas próprias necessidades, e os padrões de produção
e consumo.
Vinte anos depois da primeira conferência realizada pela
Organizações das Nações Unidas pautada na preservação e proteção
ambiental, em junho de 1992, a cidade do Rio de Janeiro, sediou a
Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento (CNUMAD), conhecida como Rio-92, Eco-92 ou
Cúpula da Terra. A intensão da conferência foi à busca de meios que
permitissem o desenvolvimento socioeconômico aliado à conservação
da natureza, visando introduzir o conceito de desenvolvimento
sustentável como um modelo econômico menos voltado para o
consumismo, mais focado no equilíbrio ecológico e nas necessidades
ambientais.
O desenvolvimento sustentável se consolidou como o
princípio orientador das iniciativas voltadas para a relação entre
desenvolvimento e meio ambiente. O encontro, composto por
representantes de 176 países, reafirmou e aperfeiçoou os princípios da
Declaração de Estocolmo, reconheceu o conceito de desenvolvimento
sustentável agregando-o aos componentes econômicos, ambientais e
sociais, com vistas a garantir a sustentabilidade do desenvolvimento e
gerou alguns acordos como a Carta da Terra, Declaração do Rio sobre
Ambiente e Desenvolvimento, Agenda 21, Declaração de Princípios
sobre Florestas e as Convenções da Biodiversidade, Desertificação e
Mudanças Climáticas.
Desses acordos, tanto na Declaração do Rio quanto na
Agenda 21, o desenvolvimento sustentável adotou-se como uma meta
a ser respeitada por todos os países signatários. Na Declaração do Rio
ficou estabelecido que: “Os seres humanos estão no centro das
preocupações com o desenvolvimento sustentável. Têm direito a uma
vida saudável e produtiva, em harmonia com a natureza”. Não menos
importante, o quarto princípio destaca que: “Para alcançar o
desenvolvimento sustentável, a proteção ambiental constituirá parte
integrante do processo de desenvolvimento e não pode ser considerada
isoladamente deste” e na Agenda 21 apontou-se como relevante o
consumo como causador de diferentes impactos ambientais e sociais.
Nela foi apresentada uma série de ações (política econômica,
cooperação internacional, combate à pobreza, controle demográfico,
proteção da atmosfera, mudança de padrão de consumo) que foram
234
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
consolidadas a partir dos princípios do desenvolvimento sustentável e
a criação de estratégias para estimular hábitos de consumo que ajudem
a preservar o meio ambiente e os recursos naturais.
Em junho de 2012, a Conferência das Nações Unidas sobre
Desenvolvimento Sustentável (Rio+20), também realizada no
município do Rio de Janeiro, renovou o compromisso dos líderes
mundiais com o desenvolvimento sustentável, na erradicação da
pobreza e na economia verde, que é a soma de vários processos
produtivos (industriais, comerciais, agrícolas e de serviços) que ao
serem aplicados em uma determinada região criam um
desenvolvimento socioeconômico sustentável, com o objetivo de
buscar a igualdade social e melhoria do bem-estar dos seres humanos,
reduzindo os impactos ambientais negativos e a escassez ecológica.
No Brasil, A Política Nacional do Meio Ambiente (Lei
6.938), instituída em 1981, ratifica em seu artigo 2° a necessidade de
preservar o meio ambiente criando-se condições de promover o
desenvolvimento socioeconômico, à proteção da dignidade da vida
humana, tendo como princípio ser um patrimônio público a ser
necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo
(artigo 2°, inciso I).
Em 1988, com a promulgação da Constituição da República,
o meio ambiente galgou patamar constitucional, disciplinado em
capítulo próprio (artigo 225, caput e seus parágrafos), além de
aparecer presente em vários outros artigos. A parte final da redação do
artigo 225 reafirma o compromisso sustentável da preservação do
meio ambiente para as presentes e futuras gerações:
Artigo 225 caput: Todos têm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendêlo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações.
Na integração entre atividade econômica, valorização do
trabalho e livre iniciativa a Constituição ainda consagra, no Título Da
Ordem Econômica e Financeira, capítulo sobre os Princípios Gerais da
235
Processo e Conexões Humanas
Atividade Econômica, no artigo 170, a responsabilidade das atividades
econômicas na defesa do meio ambiente, dispondo que:
Artigo 170: A ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes
princípios: [...] VI - defesa do meio
ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental
dos produtos e serviços e de seus processos
de elaboração e prestação.
A economia que gera emprego e circulação do dinheiro
através do salário dos trabalhadores, não deve se fundar nela própria,
mas na busca de uma melhor qualidade de vida para a coletividade,
pautada no princípio do desenvolvimento sustentável e da dignidade
da pessoa humana, consagrado no artigo 1°, inciso III da Constituição
Federal. Como escreve Sirvinskas (2010), “essa relação passa a ser
mais harmoniosa quando o sistema econômico se aproxima mais do
social, afastando-se do sistema capitalista, do sistema liberal e do
sistema neoliberal”.
Para o desenvolvimento sustentável os governos devem
adotar políticas públicas eficazes de saneamento, educação ambiental,
fiscalização e cumprimento das normas ambientais, diminuição do
consumismo, eliminação da pobreza e da poluição. “Ele não deve pôr
em risco a atmosfera, a água, o solo e os ecossistemas, fundamentais à
vida na terra” (PENNA, apud MILARÉ. 2013, p.60). Deve-se exigir
“sempre que necessário, a intervenção dos governos nos campos
social, ambiental, econômico, de justiça e de ordem pública, de modo
a garantir democraticamente um mínimo de qualidade de vida para
todos”.
Durante a Revolução Industrial, no século XVIII, a
população mundial somava cerca de 750 milhões de habitantes, hoje
são 6,8 bilhões e, segundo dados levantados pela ONU, até 2030, a
população mundial chegará a 8,9 bilhões de seres humanos. No Brasil,
em 2011, éramos 192 milhões, a perspectiva é que em 2020 a
236
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
população brasileira chegue a 117 milhões. O aumento da população
mundial, naturalmente proporciona um aumento no consumo dos
recursos naturais do planeta, no entanto, esse consumo é
extremamente desigual, pois enquanto uns consomem muito mais do
que suas necessidades básicas, outros sofrem com a falta de recursos e
exploração da mão de obra.
O consumo e a industrialização fortalecem a economia
capitalista global dos países desenvolvidos e é replicada pelos países
em desenvolvimento, todos voltados para a geração de riquezas,
pouco preocupados com um consumismo em harmonia com o meio
ambiente, a saúde humana e com os reais anseios da população. A
globalização aliado ao avanço tecnológico no campo da informática e
das telecomunicações, intensificaram este processo ao elevarem ao
patamar internacional a concorrência, forçando os agentes econômicos
a reduzirem os seus custos e preços das mercadorias, sob pena de não
se tornarem competitivos e assim verem diminuídos seu lucros e
riquezas.
O avanço tecnológico tem grande parcela de contribuição
nesse modelo de capitalista, as facilidades geradas pelo consumo
virtual, os chamados e-commerce, tem crescido assustadoramente
sendo um agente intensificador deste processo.
Para o prestador de serviço ou fornecedor de produto, o
negócio virtual pode render muitas vantagens no mercado
competitivo, uma vez que possibilita a disponibilidade por não existir
a limitação de horário e de locomoção; um estoque funcional, pois em
uma loja virtual é possível oferecer produtos através da experiência
digital sem ainda possuir fisicamente em estoque, bastando para isso
uma interligação junto aos fornecedores, garantido assim o mínimo
quando da execução da venda; e a redução do custo operacional, uma
vez que as despesas direitas com vendedores e estrutura física são
reduzidas. Para o consumidor permite que este, sem sair de casa e a
qualquer hora do dia, procurar em sites nacionais e internacionais
produtos e serviços além de efetuar pesquisas de preços. O que parece
ser inofensivo é na verdade um grande vilão no que tange ao consumo
desenfreado.
Em 2008 iniciou nos Estados Unidos a compra coletiva pela
internet, que é a venda baseada no conceito de oferecer preço muito
menor para ganhar no volume de compradores, no Brasil este
237
Processo e Conexões Humanas
consumo virtual iniciou-se em 2010 possuindo em 2012, 12 sites em
funcionamento, espalhados por 10 cidades brasileiras, esse novo
modelo de e-commerce intensificou o consumismo virtual. Como
admite Pedro Guimarães, um dos sócios do site Imperdível, o conceito
do negócio é conceder um forte desconto para gerar a compra por
impulso.
Estatisticamente no Brasil, em que pese o crescimento das
vendas virtuais de 250% em cinco anos, este resultado ainda é tímido
se compararmos com os países desenvolvidos, entretanto, com o
crescimento econômico e a melhoria do acesso à internet, os ecommerce em breve atingirão receitas impressionantes à custa, cada
vez mais, da redução de recursos naturais, bastando para tanto a
utilização de um computador e internet.
Essa sociedade de consumo exagerado dos bens e serviços
em que se vive, foi moldada no valor social e elitizado do “ter”, que é
um verdadeiro ciclo vicioso, onde se deve consumir para produzir e
produzir cada vez mais para consumir. Este modelo econômico leva à
exploração excessiva dos recursos naturais, interferindo diretamente
no equilíbrio do planeta.
Dados publicados pelo relatório Planeta Vivo 2008, que é
uma publicação bianual da Rede World Wildlife Fund - Brasil (WWF
- Brasil), organização ambiental não governamental brasileira, aponta
que “caso o modelo atual de consumo e degradação ambiental não seja
superado, é possível que os recursos naturais entrem em colapso a
partir de 2030, quando a demanda pelos recursos ecológicos será o
dobro do que a Terra pode oferecer” (WWF, 2008). O trabalho
apresentado, em 2010, pelo World Watch Institute (WWI), intitulado o
Estado do Mundo Transformando Culturas – Do Consumismo a
Sustentabilidade, destaca que extraímos anualmente 60 bilhões de
toneladas de recursos naturais, o que representa 50% a mais do que
extraíamos há 30 anos.
Neste sentido, diante de um possível colapso global é
imperiosa a mudança de cultura, de novas formas de proteção do meio
ambiente que promovam um consumo sustentável com o objetivo de
garantir um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, não só
para o presente, mas também e principalmente para as próximas
gerações. Assim, inevitável o resgate da fraternidade, que surgiu com
os ideais da Revolução Francesa, de 1789, de “Liberdade, igualdade e
238
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
fraternidade” e que aos poucos foi excluída, ficando em evidência aos
olhos do mundo somente a “liberdade e a igualdade”.
A fraternidade restou como um princípio esquecido, “a
parente pobre, a prima do interior, em relação aos temas mais nobres e
urgentes da igualdade e depois da liberdade” (RESTA, 2004, p. 9).
A retomada da fraternidade possibilita sua abordagem sobre
várias conotações 3, entretanto, o presente estudo será no sentido de
analisá-la juntamente com a amizade. Eligio Resta, em sua obra “O
Direito Fraterno”, desenvolve este conceito apontando tal direito como
aquele que abandona a fronteira fechada da cidadania e olha em
direção à nova forma de cosmopolitismo que é representada pela
necessidade de respeito aos direitos humanos, afirmando que a
fraternidade:
[...] recoloca em jogo um modelo de regra da
comunidade política: modelo não vencedor,
mas possível. É um trecho do direito vivo
que não deve ser visto sempre como o
direito vencedor. [...] Através daquele
binômio – direito e fraternidade- retorna um
modelo convencional de direito, retorna-se
um modelo convencional de direito, “jurado
conjuntamente” entre irmãos e não imposto
como se diz pelo “pai senhor da guerra”.
Jurado conjuntamente, mas não produzido
por um “conluio”. Por isso é decisivamente
não violento – isto é, capaz de não apropriarse daquela violência que diz querer
combater [...] (RESTA, 2004, p. 15).
3
A fraternidade pode ser analisada também numa conotação religiosa, uma
vez que pode ser encontrada na Bíblia Sagrada, também pode ter uma
conotação de “ligação sectária, no âmbito de organizações secretas, ou que
colocam níveis de segredo ao lado de outros de caráter público – como a
maçonaria – e que buscam fortalecer sua própria rede de poder econômico e
político”, também pode ter uma interpretação como “fraternidade de classe”,
proclamada em alguns regimes políticos que negaram aos outros a liberdade
ou, até mesmo, os invadiram, reafirmando uma fraternidade formal.
(BAGGIO, 2008, p. 20).
239
Processo e Conexões Humanas
Há uma necessidade de se buscar a compreensão de que a
humanidade possui uma única casa, que é o mundo habitado, e que
atingir um direito ambiental sustentável é fazer com que toda a
humanidade se reconheça como integrante deste mundo e se
reconheça como igual perante os demais, respeitando cada qual sua
cultura.
Esta nova proposta acena para um novo paradigma que ante
ao já afirmado cosmopolitismo, possibilita a “integração entre povos e
nações, [..] onde as necessidades vitais são suprimidas pelo pacto
jurado conjuntamente” (VIAL, 2005, p. 1482), deve-se olhar as
relações entre as pessoas no mesmo sentido com que olhamos e
aceitamos o mundo globalizado, analisando outros fundamentos que
possam servir para uma nova reflexão sobre o papel dos sistemas
sociais, substituindo o ciúme pela colaboração, pelo pacto entre iguais,
isto é, por novas formas fraternas e inclusivas. 4
Eligio Resta entende que há a necessidade de se pensar em
um novo direito, que será fundamentado na obrigatoriedade de
respeito aos direitos humanos, uma vez que estes direitos podem ser
ameaçados pela humanidade, mas que também será esta própria
humanidade que lhes fornecerá força, valor. Assim, afirma que: “[...] o
direito fraterno pode ser a forma mediante a qual pode crescer um
processo de auto-responsabilização, desde que o reconhecimento do
compartilhamento se libere da rivalidade destrutiva típica do modelo
dos ‘irmãos inimigos’.[...].”(RESTA, 2004, p. 14)
É fato que nossa vivência no mundo representa uma
convivência, ou seja, um “viver com”, o que evidencia a necessidade
da existência de um outro, de um mundo compartilhado.
Há, portanto, na fraternidade uma responsabilidade pelo
‘outro’ de tal forma que se condiciona inevitavelmente à própria
existência ou morada no mundo. Esta responsabilidade com o
‘outro’, é o que caracteriza ser o direito ambiental fraterno, de fazer
4
Neste sentido importante ressaltar que na classificação em dimensões dos
direitos fundamentais, para Ingo Sarlet os direitos da fraternidade ou de
solidariedade, são denominados direitos fundamentais de terceira dimensão,
sendo estes os direitos que se desprendem do individuo e focam na proteção
de grupos humanos, povos/nação, isto é, são direitos de titularidade
transindividual (coletiva ou difusa), não se referindo à pessoa individual
como seu titular. (SARLET, MARINONI, MITIDIERO, 2012, p. 262-263).
240
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
com que a própria humanidade se reconheça como igual, sem com
isso abdicar de suas diferenças culturais (BAGGIO, 2009, p. 130).
A fraternidade tem como objetivo a humanidade, sendo,
portanto, um direito que é de todos, não se limitando à fronteiras,
tornando cada indivíduo copartícipe nesta busca por um bem
comum, o que consequentemente acarreta na sensação de
pertencimento a uma comunidade global.
Neste contexto, os pressupostos do direito fraterno se
apresentam como fundamentais para uma compreensão da inserção
deste direito, com a identificação de seu caráter inclusivo e
transdisciplinar, “em que os direitos à Paz e a Dignidade da Pessoa
Humana, conjuntamente com a sustentabilidade são contemplados por
um paradigma que remeta além da mera lógica da necessidade”
(SILVA; VEIGA JUNIOR, 2011, p. 38).
O ordenamento jurídico pátrio faz previsão da fraternidade
no preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil de
05 de outubro de 1988, quando menciona que um dos valores
supremos de uma sociedade é a fraternidade, sendo esta um princípio
facilitador dos direitos do homem garantidos pela Carta Magna. Este
é o teor do preâmbulo:
Nós representantes do povo brasileiro,
reunidos em Assembleia Nacional
Constituinte para instituir um Estado
Democrático de Direito, destinado a
assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justiça, como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a
proteção
de
Deus,
a
seguinte
CONSTITUIÇÃO
DA
REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL.
O Supremo Tribunal Federal já se posicionou não só
241
Processo e Conexões Humanas
quanto a afirmação de ser o direito ambiental como um direito de
terceira geração (RTJ 155/206), mas também de forma expressa
quanto a adoção da fraternidade em suas decisões, é o que se verifica
nas decisões proferidas na ADI nº 2649-6/DF, ADI 3510/DF e RMS
26071-1/DF.
Diferentemente da liberdade e da igualdade, os postulados
do direito fraterno conduzem a novos caminhos a serem percorridos
pelo direito na busca de uma reestruturação da comunidade, na qual o
pensamento egoístico do individualismo é deixado de lado para dar
lugar ao bem coletivo, a um olhar para o outro 5.
A análise da fraternidade sob esta perspectiva leva à
conclusão de que ela possibilita uma relação de reciprocidade, na
qual simultaneamente há um dar e receber, uma ida ao encontro do
outro possibilitando uma abertura para escutá-lo, uma
responsabilidade pelo outro e consequentemente pelo bem estar da
comunidade. Promove ainda, uma responsabilidade social por parte
de cada indivíduo que como participante da comunidade atuará não
só em sua própria defesa, mas também na defesa do bem comum.
Neste sentido, pode-se afirmar que a fraternidade capacita o homem
de forma a buscar a efetivação de seus direitos, sem que fique a
espera de toda e qualquer atuação do Poder Estatal (AQUINI, 2008,
p. 138-139).
Logo, a fraternidade, deve ser interpretada e entendida como
o alcance do bem estar em uma sociedade globalizada, na qual todos,
convergem seus esforços na busca e manutenção de união e paz,
promovendo uma mudança comportamental que repercutirá em prol
do meio ambiente, resgatando a confiança no ser humano e
enaltecendo uma consciência ecológica essencial para perpetuação da
vida no planeta, combatendo o consumo desenfreado e destrutivo que
predomina no planeta.
5
Fica claro que a ideia de fraternidade é de desvinculação dos laços de
sangue para uma “luta” para “laços mais amplos e tendencialmente
universais. Este é o grande desafio que os Direitos Humanos enfrentam no
século XXI, no mundo globalizado, esta é a nova grande tarefa a ser realizada
no século XXI: a superação de uma lógica meramente identitária, em direção
a um reconhecimento efetivo da alteridade, da diversidade e da
reciprocidade.”(TOSI, 2008, p. 59).
242
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Assim, para superar a crise ambiental existente, faz necessária
a intervenção dos Estados, juntamente com as mudanças individuais
de comportamento. A lógica dos mercados ao determinar o consumo
exagerado deve ser modificada para um consumo sustentável, pautado
em comprar aquilo que realmente é necessário tendo por objetivo a
escolha de produtos que utilizem menos recursos naturais em sua
produção e que possam ser reaproveitados ou reciclados, assim como
o olhar sobre os valores da sustentabilidade e justiça social deve fazer
parte da consciência coletiva com o abandono de práticas nocivas de
alto consumo e desperdício. Neste aspecto a fraternidade aparece
como um princípio facilitador e mobilizador de toda a humanidade em
prol do bem comum, o meio ambiente.
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246
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
O DIREITO AO ESQUECIMENTO FRENTE AOS MECANISMOS DE
BUSCA DENTRO DA INTERNET
Guilherme Tomizawa 1
RESUMO: O presente artigo científico tem a intenção de
evidenciar o problema dos motores de busca dentro da Internet,
vinculados ao direito de esquecimento do cidadão.
Analisaremos brevemente sobre a origem da Internet, e o
conflito de princípios constitucionais do direito à privacidade e
o direito à liberdade do acesso à informação, exemplificando-os
com alguns casos emblemáticos. Trataremos de um capítulo em
especial, no que tange o conceito de direito do esquecimento e
um outro dedicado aos mecanismos de busca dentro da Internet.
Pretende-se ainda indagar essa zona limítrofe de até quando
uma informação poderá ser disponibilizada na rede das redes no
Estado Brasileiro e como a legislação local regula
hodiernamente tal instituto.
PALAVRAS-CHAVE: Colisão de princípios constitucionais,
direito ao esquecimento, direito à privacidade, direito à
informação, motores de busca.
ABSTRACT: This research paper intends to highlight the
problem of search engines within the Internet, linked to the
citizens right to oblivion. We will briefly on the origin of the
Internet, and the conflict with constitutional principles of
privacy rights and the right to freedom of access to information,
illustrating them with some emblematic cases. We discuss one
chapter in particular, regarding the concept of law of forgetting
1
Professor adjunto de Direito Eletrônico da OPET. Mestre em direito
pela UGF. Aluno do curso regular de Doutorado em Direito Civil pela
UBA e membro do IBDE.
247
Processo e Conexões Humanas
and another dedicated to the search engines within the Internet.
Another objective is to investigate the area adjoining to when
information may be available on the net as in the Brazilian state
and local laws governing such institute in our times.
KEY WORDS: Collision of constitutional principles, the right
to oblivion, right to privacy, right to information, search
engines.
INTRODUÇÃO
Entramos para a era da informação, ou era da tecnologia como
já profetizava Alvin Toffler (1972, p.5) 2:"O choque do futuro é
um fenômeno relacionado com o tempo, um produto do ritmo
grandemente acelerado das transformações que ocorrem na
sociedade". Em meados de 1990 com o advento da globalização
somados a mundialização da Internet no Brasil, iniciou-se um
processo revolucionário sem volta. Desde a invenção dos meios
de comunicação tais como o telégrafo, o telefone, o rádio, e a
televisão, nenhum teve um alcance tão revolucionário como a
Internet 3, esse processo de internacionalização e disseminação
do conhecimento é o atual estágio inexorável do ser humano.
Superada as revoluções no âmbito rural, industrial acabou-se
por culminar num verdadeiro ciclo tecnológico de bits e bytes.
2
TOFFLER, Alvin. O Choque do Futuro. 4ª ed. Tradução: Marcos
Aurélio de Moura Matos. Editora Arte Nova, 1972. p. 5.
3
A internet resultou de um projeto de comunicação global
encomendado pelos EUA à Ran Corporation denominado ARPANET
durante o período da guerra fria (EUA X Ex-Rússia), quando uma das
principais metrópoles sofresse algum ataque nuclear as comunicações
não cessariam. Com a interveniência da academia (MIT) e de estudos
científicos acabou chegando no que a Internet é hoje in CASTELLS,
Manuel. La Galáxia Internet. 1. ed. Barcelona: Areté, 2001, p. 31 e
CREMARES, Javier, (coord.), FERNANDÉZ-ORDOÑEZ, Miguel
Ángel y ILLESCAS, Rafael. Historia de Internet, VV.AA., Régimen
Jurídico de Interent. Madrid: La Ley, 2001, p.88.
248
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
A sociedade da informação é hoje definida como uma nova
forma de organização social, político e econômica que recorre
ao uso intensivo uso da informação para coleta, produção,
processamento, transmissão e armazenamento de informações 4.
Todavia a par das vantagens tais como a inexistência de
barreiras de distância, tempo, ou volume de informações nesse
novo meio que se desponta, algumas desvantagens também
proliferam nesse meio, tal qual, a perda parcial ou total da
privacidade ou de sua intimidade. Analisaremos a seguir esse
confronto de direitos.
I. CONCEITUAÇÕES PARADOXAIS DO DIREITO À
PRIVACIDADE E O DIREITO AO LIVRE ACESSO À
INFORMAÇÃO NA ERA GLOBALIZADA
George Orwell 5, Jeremy Bentham 6, e Alvin Toffler 7 demais
escritores visionários e futuristas vislumbraram a sociedade
totalitarista monitorada por aparatos tecnológicos ou
dispositivos de vigilância, e que a informação seria o maior bem
ou produto existente na virada do terceiro milênio 8.
4
MARQUES, Garcia, Martins, Lourenço. Direito da Informática.
Coimbra: Almedina, 2000, p.43.
5
ORWELL, George. 1984. São Paulo, Companhia Editora Nacional,
1978, 11ª Edição.
6
BENTHAM, Jeremy. O Panóptico. Belo Horizonte: Autêntica, 2000.
(Organização e tradução de Tomaz Tadeu da Silva).
7
TOFFLER, Alvin. A terceira onda. 16. ed. Rio de Janeiro: Record,
1980.
8
“Na Primeira Onda, ou sociedades agrárias, a principal forma de
capital era a terra. Se eu cultivasse a minha terra, você não podia
cultivar a sua plantação na mesma terra ao mesmo tempo. Era ou você
ou eu, nunca ambos. O mesmo era - e ainda é - verdade para o capital
nas economias industriais da Segunda Onda. Você e eu não podemos
249
Processo e Conexões Humanas
Outrossim, em se tratando desse paradoxo enunciado nesse
capítulo, Alexandre de Moraes 9 uniu os dois conceitos de
liberdade de informação e vida privada, de maneira
indissociável quando tratarmos desses mesmos direitos e
garantias conjuntamente, sob pena de consequências jurídicas
advindas de atos irresponsáveis:
A manifestação do pensamento, a criação, a
expressão, a informação e a livre divulgação dos
fatos, consagradas constitucionalmente pelo inciso
XIV do art. 5º da Constituição Federal, devem ser
interpretadas em conjunto com a inviolabilidade à
honra e à vida privada (CF, art 5º, X), bem como a
proteção à imagem (CF, art. 5º, XXVII, a), sob pena
de responsabilização do agente divulgador por danos
materiais e morais (CF, art. 5º, V e X).
Seguindo essa esteira de pensamento, no que tange à colisão de
princípios constitucionais, tais como a privacidade e a
intimidade (art. 5º incisos X e XII, da CF/88) e o acesso à
informação e a liberdade de expressão (art. 5º, incisos IV, IX,
XIV, XXXIII, e art. 220 da CF/88), vislumbramos que ambos
possuem a mesma hierarquia normativa e não podem ser
facilmente solucionados pele conflito de normas aparente bem
usar a mesma linha de montagem ao mesmo tempo. Tudo isso se
inverte nas economias da Terceira Onda, nas quais o conhecimento é a
principal forma de capital. Você e eu podemos usar o mesmo
conhecimento ao mesmo tempo e, se o usarmos com criatividade,
podemos até mesmo gerar mais conhecimento”. In: TOFFLER,
Alvin. A terceira onda, 16 ed. Rio de Janeiro: Record, 1980.
9
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18ª. Edição.
Atualizada até a EC nº 47/05. São Paulo. Editora Atlas S.A. 2005. p.
739.
250
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
retratado por Maria Helena Diniz 10 já que se tratam de leis de
mesma categoria, já consagrados pela doutrina mundial e
definidos por Robert Alexy com a qual anuímos. Devemos
nesses casos como tratado em trabalho anterior 11 recorrermos
ao princípio dos princípios seguindo a corrente doutrinária da
especialista no tema, dra. Suzana de Toledo Barros 12, e como
bem ressaltou Willis Santiago Guerra Filho 13 em seu trabalho
acadêmico:
(...) O princípio da proporcionalidade, que determina
a busca de uma “solução de compromisso”, na qual se
respeita mais, em determinada situação, um dos
princípios em conflito, procurando desrespeitar o
mínimo ao(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando
minimamente com o respeito, isto é, ferindo-lhe seu
“núcleo essencial”, em que encontra entronizado o
valor da dignidade humana. Esse princípio, embora
não se esteja explicitado de forma individualizada em
nosso ordenamento jurídico, é uma exigência
inafastável da própria fórmula política adotada por
nosso constituinte, a do “Estado Democrático de
Direito”, pois sem a sua utilização não se concebe
10
DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. São Paulo: Saraiva,
1987.
11
Verificar o capítulo 2.9 que trata da colisão de Direitos
Fundamentais, p. 78-83. In: TOMIZAWA, Guilherme. A Invasão de
Privacidade Através da Internet. JM Livraria Jurídica, Curitiba, 2008.
12
BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e
o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos
fundamentais. Editora Brasília Jurídica, 3ª. Edição, 2003.
13
FILHO GUERRA, Willis Santiago. Direito das obrigações e
direitos fundamentais: sobre a projeção do princípio da
proporcionalidade no direito privado. Del Rey, Belo Horizonte, 2003.
p. 535.
251
Processo e Conexões Humanas
com bem realizar o mandamento básico dessa
fórmula, de respeito simultâneo dos interesses
individuais, coletivos e públicos.
Alexy, Perelman e Dworkin já trataram nessa mesma
linha de raciocínio quando nos referimos à colisão de direitos
fundamentais, sendo assim, a ponderação ao caso concreto deve
ser utilizada como uma ferramenta ao intérprete, principalmente
se tratando de hard cases. No estudo em comento, estaremos
tratando do direito à vida privada e à intimidade e a liberdade de
expressão e acesso à informação, mais especificamente na
Internet. Sabemos que quando uma mídia sensacionalista
publica uma reportagem, temporariamente aquela imagem ou o
conteúdo que foi ao ar pode trazer danos de diversos tipos a
vítima. Logicamente que nenhum direito pode ser levado aos
extremos. O abuso do direito é repudiado pela doutrina
brasileira, não podemos também ser demais policialescos
(censura) nem libertinos (anarquia) ao extremo. Devemos impor
limites e barreiras contra os excessos praticados na imprensa ou
na mídia em geral.
Pinto Ferreira 14 define os limites entre a censura prévia e abusos
perpetrados por veículos midiáticos que podem responder por
publicações injuriosas na imprensa, tendo o dever de controlar e
vigiar o conteúdo que divulga, senão vejamos:
O Estado democrático defende o conteúdo essencial
da manifestação da liberdade, que é assegurado tanto
sob o aspecto positivo, ou seja, proteção da
14
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. São
Paulo: Saraiva, 1993. p. 68
252
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
exteriorização da opinião, como sob o aspecto
negativo, referente à proibição de censura.
Com relação à liberdade de expressão e de manifestação de
pensamento o constitucionalista Alexandre de Moraes 15 propôs
o seguinte:
O texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de
censura prévia. Essa previsão, porém, não significa que a
liberdade de imprensa é absoluta, não encontrando restrições
nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilização
posterior do autor e/ou responsável pelas notícias injuriosas,
difamantes, mentirosas sempre será cabível, em relação a
eventuais danos materiais e morais.
Aqui se ratifica o pensamento que no catálogo de direitos
fundamentais, não existem direitos absolutos, e sim
relativizados de per si. O prof. dr. Gustavo E. L. Garibaldi 16
também acentua essa preocupação:
La tutela de la libertad de prensa (arts. 14 y 32, C.N.)
por un lado de la vida privada de los posibles
afectados por aquélla (arts. 19 y 33, C. N.; 11, CADH
y 17, PIDCP), plantea um delicado problema.
Cualquier propuesta que quiebre um equilíbrio
razonable entre uno y outro derecho puede acarretar
15
MORAES, op. cit. p. 46.
GARIBALDI, Gustavo E. L. Las Modernas tecnologias de control y
de investigación del delito – Su incidência em el derecho penal y los
princípios constitucionales. Editorial Ad-hoc. 1ª. Edição. Buenos
Aires, 2010. p. 284-285.
16
253
Processo e Conexões Humanas
daños y evidenciar que los limites diseñados son
inconvenientes. Se há entendido que la confrontación
entre libertad de prensa y derechos de la personalidad
se debe llevar a cabo trás tener em cuenta la posición
prevaleciente de aquélla, com motivo de su doble
carácter de libertad individual y garantia
constitucional, em atención especialmente a si existe
um interes público general, sin dejar vacíos de
contenido a los derechos fundamentales de los
afectados em su honor, imagen, intimidad o
sentimiento religiosos. Las noticias tienen
trascedencia em razón de la persona de que se trata,
por el lugar em que se encuentra o por el hecho que
involucra. La cuestión no es sencilla de se resolver
frente a conflictos concretos que permiten
valoraciones diversas con fundamentos em todo caso
respetables.
É mister trazer à lume jurisprudência abaixo que toca bem nesse
ponto antagônico, onde direitos fundamentais de mesmo valor
se colidem, senão vejamos, em negrito e sublinhadas pelo autor,
que é relevante ao presente estudo:
CONSTITUCIONAL E CIVIL – LIBERDADES DE
IMPRENSA VERSUS DIREITO À HONRA E À
IMAGEM DAS PESSOAS – INDENIZAÇÃO POR
DANO MORAL – NOTÍCIA DIFAMATÓRIA E
INJURIOSA – DEVER DE INDENIZAR
1. Sé é certo que a carta de outubro proclama,
reconhece e protege o direito à liberdade de imprensa,
menos verdade não é que este direito não é ilimitado
e por isto deve ser exercido com responsabilidade e
254
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
em harmonia com outros direitos, especialmente com
o direito que todos temos à honra e à boa imagem, não
se prestando, portanto, a informação jornalística como
instrumento para denegrir ou macular a honra das
pessoas.
2. Doutrina. José Afonso da Silva. O texto
constitucional repele frontalmente a possibilidade de
censura prévia. Essa previsão, porém, não significa que
a liberdade de imprensa é absoluta, não encontrando
restrições nos demais direitos fundamentais, pois a
responsabilização posterior do autor e/ou responsável
pelas notícias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre
será cabível, em relação eventuais danos materiais e
morais. Como salienta Miguel Angel Ekmekdjian, a
proibição à censura prévia, como garantia a liberdade
de imprensa, implica forte limitação ao controle estatal
preventivo, mas não impede a responsabilização
posterior em virtude do abuso no exercício desse
direito.
O autor, inclusive, cita julgado da corte suprema de
justiça argentina no qual se afirmou: apesar de no
regime democrático a liberdade de expressão ter um
lugar eminente que obriga particular cautela enquanto
se trata de decidir responsabilidades por seu
desenvolvimento, pode-se afirmar sem vacilação que
ela não se traduz no propósito de assegurar a
impunidade da imprensa. A liberdade de imprensa em
todos os aspectos, inclusive mediante a vedação de
censura prévia, deve ser exercida com a necessária
responsabilidade que se exige em um estado
democrático de direito, de modo que o
desvirtuamento da mesma para o cometimento de
fatos ilícitos, civil ou penalmente, possibilitará aos
prejudicados plena e integral indenização por danos
materiais e morais, além do efetivo direito de
resposta.
255
Processo e Conexões Humanas
2.1. Alexandre de Moraes. O texto constitucional repele
frontalmente a possibilidade de censura prévia. Essa
previsão, porém, não significa que a liberdade de
imprensa é absoluta, não encontrando restrições nos
demais direitos fundamentais, pois a responsabilização
posterior do autor e/ou responsável pelas notícias
injuriosas, difamantes, mentirosas sempre será cabível,
em relação a eventuais danos materiais e morais.
3. Ao publicar ou noticiar qualquer fato deverá o
veículo de comunicação social proceder a um juízo
acerca do conteúdo da matéria, não se esquecendo
que a liberdade que lhe é conferida pela carta
magna tem limites e que outros direitos, de igual
envergadura, ali também se encontram tutelados.
4. Nesta ordem de idéias, a vítima de uma lesão a algum
daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas
ofendida em um bem jurídico que, em certos casos,
pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de
seu patrimônio deve receber uma soma que lhe
compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo
juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo
em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do
ofendido. 2.1. Nem tão grande que se converta em fonte
de enriquecimento, nem tão pequena que se torne
inexpressiva. 3. Sentença modificada para julgar-se
parcialmente procedente o pedido. (TJ/DF – 3ª T. Cív.,
Ap. Cív. nº 20020150078482, Rel. Des. João Egmont
Leôncio Lopes, DJ 27.05.2004, p. 40)
Tal julgado serve de referência ao artigo em comento, pois trata
de direitos fundamentais, de mesmo valor hierárquico, devendose sopesar em cada caso concreto quais direitos devem
prevalecer em detrimento de outros. Mas não descartando o
256
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
outro princípio ou direito de plano, assim como bem doutrinado
por Alexy 17:
Cuando dos princípios entran en colisión (...) un de
los dos princípios tiene que ceder ante el otro pero,
esto no significa declarar inválido al principio
desplazado ni que en el principio desplazado haya
que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo
que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, la
cuestión de la precedencia puede ser solucionada de
manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando
se afirma que en los casos concretos los principios
tienen diferente peso y que prima el principio con
mayor peso
O professor Antonio Enrique Perez Lunõ 18 também segue a
mesma linha de entendimento:
(...) De igual modo, el proprio processo hermeneutico
actúa como um cauce abierto a las distintas
exigências y alternativas prácticas, es decir, como
uma instancia crítica capaz de ‘ponderar los bienes’,
afin de resolver y canalizar los conflictos que puedan
darse entre los diversos valores e intereses tutelados
por la normativa constitucional
17
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri:
Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 1993, p.89.
18
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los Derechos Fundamentales.
Madrid: Tecnos, 1995. p. 134-135.
257
Processo e Conexões Humanas
Deve-se dar, sempre, nesse entendimento, primazia ao princípio
de maior peso no referido caso concreto. Passaremos agora a
tratar do direito ao esquecimento antes de adentrarmos no
núcleo em discussão.
II. O DIREITO
APAGAMENTO
AO
ESQUECIMENTO
OU
AO
O ilustre professor René Ariel Dotti 19, um dos pioneiros no
Brasil em matéria de direito de privacidade com sua expertise
no tema, conceituou o “direito ao esquecimento” da seguinte
forma:
(...) consiste na faculdade de a pessoa não ser
molestada por atos ou fatos do passado que não
tenham legítimo interesse público. Trata-se do
reconhecimento jurídico à proteção da vida pretérita,
proibindo-se a revelação do nome, da imagem e de
outros dados referentes à personalidade.
Ainda lapidando e aprofundando o conceito do direito ao
esquecimento ou “ao apagamento” a estudiosa em direito à
privacidade, Dr. Tatiana Malta Vieira endossou o seguinte com
relação ao lapso temporal e destino final das informações onde:
19
DOTTI, René Ariel. O Direito ao esquecimento e a proteção do
hábeas data. In: Wambier, Teresa Arruda Alvim (org.). Habeas Data.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 300.
258
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
estabelece que os dados devem ser apagados assim
que se atingirem os objetivos para os quais foram
colhidos. Assim, dados coletados para celebração de
um contrato devem ser imediatamente apagados após
a prescrição das obrigações estipuladas. Proíbe-se,
desta forma, o armazenamento de dados pessoais
além do tempo necessário ao cumprimento da
finalidade para a qual foram coletados.
Mais a frente completa seu raciocínio anunciando o “princípio
da caducidade”, com supedâneo no pensamento da dra. Catarina
Sarmento Castro 20:
Decorre, portanto, do princípio da caducidade o
chamado direito ao apagamento ou direito ao
esquecimento. O referido direito faculta ao indivíduo
exigir o apagamento de seus dados pessoais, após o
período necessário ao cumprimento das finalidades
determinantes da coleta, especialmente diante dos
novos recursos da tecnologia da informação “que não
esquecem” e que não possuem “limites físicos” ao
armazenamento de tais informações.
Jean François Revel 21, completa esse raciocínio lógico entre a
livre manifestação de pensamento e o direito de ser informado,
20
CASTRO, Catarina Sarmento. Direito da Informática, privacidade
e dados pessoais. Coimbra: Almedina, 2005, p. 239-240.
259
Processo e Conexões Humanas
apontando que a primeira deve ser conhecida inclusive aos
mentirosos e loucos, enquanto o segundo, diferentemente, deve
ser objetivo, proporcionando informação exata e séria. O
pensamento do autor retrocitado é importante para estabelecer
freios e contra-pesos enaltecendo a garantia fundamental do
direito ao esquecimento a fim de indicar que a informação deve
ser divulgada de forma atual, imparcial e pública, e não
inoportunamente, inexoravelmente, ad eternum, sem quaisquer
tipos de limitações.
Na ausência de um dispositivo constitucional, literis, acerca do
direito ao esquecimento coadunamos com a diretiva
estabelecida (art. 6º, alínea “e”, 94/46/CE) pela Comunidade
Européia a fim de aclarar o princípio da caducidade encampado
por diversos doutrinadores renomados 22, a seguir:
os dados pessoais serão conservados de forma a
permitir a identificação das pessoas em causa apenas
durante o período necessário para a prossecução das
finalidades para que foram recolhidos ou para que
foram tratados posteriormente.
E a Diretiva nº 2002/58/CE, item 23, no seu preâmbulo que
disponibiliza: “(...) a comunicação registrada deve ser eliminada
o mais rapidamente possível e, em todo o caso, o mais tardar até
ao termo do período em que a transacção pode ser legalmente
impugnada”.
21
REVEL, Jean François. El conocimiento inútil. Barcelona: Planeta,
1989, p. 207.
22
Nesta esteira de entendimento o professor René Ariel Dotti e a dra.
Tatiana Malta Vieira no Brasil e a dra. Catarina Sarmento Castro em
Portugal.
260
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
O Direito ao esquecimento se encontra indiretamente em quatro
momentos na nossa lei brasileira: primeiramente na Carta
Magna de 1988 em seu artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “b” c/c
com a Lei 9.507/97 (Habeas-Data). Num segundo momento,
dentro do direito penal inserido no artigo 748 do CPP 23, e na
esfera civil em seu artigo art. 43 § 1°do CDC 24, que retrata
sobre informações negativas sobre consumidores. Por fim,
existe, também o decreto 3.505/2000 que trata da Política de
Segurança da Informação nos órgãos e entidades da
Administração Pública Federal.
É interessante trazer nesse estudo interessante julgado do
Sistema SPC que vem aclarar essa questão do direito ao
esquecimento:
(...) Em primeiro lugar, é preciso admitir que tal
registro só pode ser feito com o conhecimento do
interessado, a fim de habilitá-lo a tomar as medidas
cabíveis, fundadas na defesa que tiver, inclusive da
inexistência do débito. Depois, impende que tal registro
não seja perpétuo. O nosso sistema jurídico não
autoriza a indefinida permanência dos registros
negativos nem para as sentenças criminais
condenatórias, cujos efeitos desaparecem pelo simples
efeito do tempo (...) No caso dos autos, o cancelamento
dos registros feitos há mais de cinco anos, como ficou
23
Art. 748 do CPP: “A condenação ou condenações anteriores não
serão mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em
certidão extraída dos livros do juízo, salvo quando requisitadas por
juiz criminal.“
24
Art. 43 § 1° do CDC: ”Os cadastros e dados de consumidores
devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil
compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a
período superior a cinco anos.”
261
Processo e Conexões Humanas
reconhecido no acórdão, está de acordo com a regra do
art. 43, § 1º do CDC.
E os casos específicos no Brasil, como ficam? Quantas
Cicarellis 25 ou políticos, esportistas e profissionais que atuam
na mídia terão sua privacidade preservada? Passaremos a tratar
dos motores de busca, uma questão mais técnica que vai
elucidar pontos importantes para o desfecho do direito ao
esquecimento dentro da Internet.
III. MECANISMOS DE BUSCA DENTRO DA INTERNET
Existem, atualmente, diversos sites de busca ou procura, tais
como google 26, yahoo 27, altavista 28, cadê 29, e mais recentemente
o ask 30 ou o bing 31 a fim de rastrear e localizar os endereços e
sítios dos mais diversos interesses e gostos.
O grande problema desses motores de busca, e,
involuntariamente dentro da Internet, ocorre quando os mesmos
25
Ver link contendo caso notório e considerado um marco referencial
dentro da Internet em matéria de direito do esquecimento no Brasil.
http://www.conjur.com.br/2006-setDisponível
em:
28/justica_confirma_veto_video_cicarelli_internet Acessado em 15
abr. 2011.
26
Disponível em: https://encrypted.google.com/ Acessado em: 15 abr.
2011.
27
Disponível em: http://br.yahoo.com/ Acessado em: 15 abr. 2011.
28
Disponível em: http://br.altavista.com/ Acessado em: 15 abr. 2011
29
Disponível em: http://cade.search.yahoo.com/ Acessado em: 15 abr.
2011.
30
Disponível em: http://www.ask.com/ Acessado em: 15 abr. 2011.
31
Disponível em: http://www.bing.com/?cc=br Acessado em: 15 abr.
2011
262
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
não esquecem do que publicam dentro da rede das redes. Todo
conteúdo que é fornecido ou toda informação que circula ou é
disponibilizada pode ser passível de ser lida, acessada ou
absorvida por um olhar mais curioso ou por algum interesse
específico, coincidente ou louvável.
Os motores de busca, motores de pesquisa ou máquinas de
busca podem ser definidos pelo Wikipedia (2011) como: “um
sistema de software projetado para encontrar informações
armazenadas em um sistema computacional a partir de palavraschave indicadas pelo utilizador, reduzindo o tempo necessário
para encontrar informações” 32. Funcionam por grau de
32
Segundo o mesmo site, podemos ainda definir um motor de busca
como: ”um programa feito para auxiliar a procura de informações
armazenadas na rede mundial (WWW), dentro de uma rede
corporativa ou de um computador pessoal. Ele permite que uma
pessoa solicite conteúdo de acordo com um critério específico
(tipicamente contendo uma dada palavra ou frase) e responde com
uma lista de referências que combinam com tal critério, ou seja é uma
espécie de catálogo mágico. Mas, diferentemente dos livros de
referências comuns, nos quais está acessível a informação que alguém
organizou e registrou, o catálogo do motor de busca está em branco,
como um livro vazio. Ao se realizar uma consulta, a lista de
ocorrências de assuntos é criada em poucos segundos por meio de um
conjunto de softwares de computadores, conhecidos como spiders,
que vasculham toda a Web em busca de ocorrências de um
determinado assunto em uma página. Ao encontrar uma página com
muitos links, os spiders embrenham-se por eles, conseguindo,
inclusive, vasculhar os diretórios internos - aqueles que tenham
permissão de leitura para usuários - dos sites nos quais estão
trabalhando. Os motores de busca usam regularmente índices
actualizados para funcionar de forma rápida e eficiente. Sem maior
especificação, ele normalmente refere-se ao serviço de busca Web,
que procura informações na rede pública da Internet. Outros tipos
incluem motores de busca para empresas (Intranets), motores de busca
pessoais e motores de busca móveis. De qualquer forma, enquanto
diferente seleção e relevância podem aplicar-se em diferentes
ambientes, o utilizador provavelmente perceberá uma pequena
263
Processo e Conexões Humanas
relevância e números de acesso buscado. Quanto mais o usuário
ou internauta acessar a internet naquele site em específico, mais
aumenta a sua relevância e conseqüentemente o seu ranking
dentro dos mecanismos de busca. Os mecanismos de busca
podem ser classificados como naturais ou patrocinados. Os
naturais são realizados sem o conhecimento técnico de algum
expert ou perito em informática. Já os motores pagos ou
patrocinados facilitam e incrementam o seu ranking dentro da
internet, de acordo com as palavras-chaves que o interessado
insere como relevantes e de quanto é o valor do lance de cada
palavra. Dependendo de quanto o usuário “investe” nos termos
de seu interesse ou sugeridos pelo próprio mecanismo de busca,
tais como uma empresa ou uma loja virtual que gostaria de
aumentar o seu número de buscas e relevância a fim de
expandi-las e melhorar o seu marketing internético. A
indagação é: existem limites para tanto?
IV. LIMITES DOS MOTORES DE BUSCA DENTRO DA
INTERNET
diferença entre as operações neles. Alguns motores também extraem
dados disponíveis em grupos de notícias, grandes bancos de dados ou
diretórios abertos como a DMOZ.org. Ao contrário dos diretórios
Web, que são mantidos por editores humanos, os serviços de busca
funcionam algoritmicamente. A maioria dos sites que chamam os
motores de busca são, na verdade, uma "interface" (front end) para os
sistemas de busca de outras empresas”. Disponível em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Motores_de_busca. Acessado em: 15 abr.
2011.
264
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Antes de adentrar no cerne da questão, de onde se origina todo
o imbróglio desse estudo, recorro novamente as sábias palavras
da Dra. Tatiana Vieira:
O poder que a tecnologia atualmente atingiu eleva-se
a patamares tais que se recomenda seja estipulado um
limite temporal ao armazenamento de informações
pessoais, sob pena de permanecerem registradas
indefinidamente; o que afetaria não só a privacidade
informacional, mas especialmente o poder de
autodeterminação do titular de dados.
Como poderíamos resolver o limite temporal para que algo
disponibilizado na Internet seja publicado e conhecido por
todos? Até quando seria um prazo razoável, 5 anos como reza a
lei consumerista? Até que o réu cumpra a sua pena e pague
pelos seus crimes, devendo a partir daí ser excluído de qualquer
motor de busca existente? Será que a saída teria que ser sempre
pela via processual, através de uma ação de obrigação de fazer
ou uma tutela inibitória aos provedores? Existem diversos
julgados processuais penais 33 que podem servir de referência no
nosso país, onde o direito ao esquecimento foi privilegiado em
prol de outros interesses escusos. Houveram também decisões
emblemáticas tais como o assassinato dos soldados de Le
33
EMENTA. RECURSO ORDINÁRIO. PENAL. INQUÉRITO
POLICIAL. ARQUIVAMENTO. EXCLUSÃO DE DADOS DOS
TERMINAIS DO INSTITUTO DE IDENTIFICAÇÃO. SIGILO DAS
INFORMAÇÕES. Por analogia ao art. 748 do CPP – que assegura ao
reabilitado o sigilo das condenações criminais anteriores na sua folha
de antecedentes -, esta Corte Superior tem entendido que devem ser
excluídos dos terminais dos Institutos de Identificação Criminal os
dados relativos, de modo a preservar a intimidade do indivíduo.”
Precedentes. Recurso conhecido e provido.
265
Processo e Conexões Humanas
Bach 34 que evidenciaram e reforçaram que o tempo e a
informação podem servir como aliados ou inversamente como
violadores de direitos fundamentais. Vamos nos ater aos
momentos decisivos da Corte Constitucional Alemã (BVerfGE
35, 203) no referido caso:
(...) A divulgação posterior de notícias sobre o fato é,
em todo caso, ilegítima, se se mostrar apta a provocar
danos graves ou adicionais ao autor, especialmente se
dificultar a sua reintegração na sociedade. É de se
presumir que um programa, que identifica o autor do
fato delituoso pouco antes da concessão do seu
34
“Já as colisões de direitos fundamentais em sentido amplo ocorrem
entre direitos fundamentais individuais e interesses fundamentais
coletivos, sendo que não há uma relação de precedência
incondicionada. Como exemplo, o famoso caso LeBach julgado pelo
Tribunal Constitucional Alemão, onde quatro soldados do grupo de
guarda de um depósito do Exército haviam sido assassinados, e armas
haviam sido subtraídas, na cidade de LeBach, e, após vários anos
cumprindo pena, um dos condenados pelo crime estava para sair da
prisão quando o Programa de Televisão alemão (ZDF) anunciou a
projeção de um documento intitulado “o assassinato dos soldados de
LeBach”. O preso pretendeu uma ordem proibitória de exibição do
documentário, argüindo que seu direito individual à personalidade
seria ferido, prejudicando sua ressocialização. O Tribunal
Constitucional decidiu que, diante das circunstâncias fáticas e
jurídicas, o principio da proteção da personalidade, de índole
individual, obteve melhor ponderação do que o principio da liberdade
de informação, de índole coletiva”. In: JÚDICE, Mônica Pimenta.
Conflitos no Direito - Robert Alexy e a sua teoria sobre os princípios
e regras.. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2007-mar02/robert_alexy_teoria_principios_regras?pagina=3#autores.
Acessado em: 15 abr. 2011. (nosso grifo)
266
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
livramento condicional ou mesmo após a sua soltura,
ameaça seriamente o seu processo de reintegração
social.
O referido caso demonstra claramente que não devemos “pagar”
eternamente pelos nossos erros, o direito é imposto por limites,
e esses mesmos limites devem regulamentar situações
imprevisíveis ao homem mediano. Na Internet os efeitos dessa
falha ou ofensa podem ter proporções gigantescas e
preocupantes.
Só para argumentar, se uma pessoa física, em tese, tem o seu
nome e imagens denegridos em um blog ou um site de um
desafeto, e os números de acesso começam a ser relevantes a
ponto de os motores de busca localizarem com mais rapidez e
mais vezes em links dentro da rede das redes, seria um prejuízo
moral ou material ao mesmo? Quanto tempo poderia ficar
exposto tal ofensa? Há regras ou normas para tal afronta
constitucional ou abuso de direito na legislação hodierna? O
que poderia ocorrer com uma empresa de reputação e renome
que tendo seu nome comercial exposto e achincalhado por
interesses escusos, supostos concorrentes ou internautas de máfé? Poderia macular ou denegrir a reputação desses sócios? E
muito pior, se uma pessoa física é indiciada ou acusada
injustamente, ou ainda sem provas suficientes para sua autoria,
e descobre-se ao final que ela era inocente, como reagiriam os
mecanismos de busca perante a falha humana? Infortunamente
o estrago já foi feito. A inteligência artificial ou a máquina em
seu estado bruto conseguem detectar essas lacunas? Ou ainda
seriam capazes de absorver a perversidade do homem ou de um
ser humano racional?
Até o presente momento não dispomos de um projeto de lei que
regule o direito ao esquecimento ou ao apagamento
pontualmente em nosso ordenamento jurídico pátrio, a não ser a
267
Processo e Conexões Humanas
legislação retrocitada anteriormente 35, mas haveria necessidade
para tanto?
Para o desfecho desse capítulo, prezo pelas palavras do prof.
Alexandre de Moraes 36 que essencialmente refletem esse
antagonismo de princípios, da liberdade de expressão e da
privacidade, mais especificamente o esquecimento:
A proteção constitucional às informações verdadeiras
também engloba aquelas eventualmente errôneas ou
não comprovadas em juízo, desde que não tenha havido
comprovada negligência ou má-fé por parte do
informador. A Constituição Federal não protege as
informações levianamente não verificadas ou astuciosas
e propositadamente errôneas, transmitidas com total
desrespeito à verdade, pois as liberdades públicas não
podem prestar-se à tutela de condutas ilícitas. A
proteção constitucional à informação é relativa,
havendo a necessidade de distinguir as informações de
interesse público, da vulneração de condutas íntimas e
pessoais, protegidas pela inviolabilidade à vida privada,
e que não podem ser devassadas de forma vexatória ou
humilhante.
CONCLUSÃO
35
Artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “b”, da CF/88 c/c com a Lei
9.507/97; artigo 748 do CPP; art. 43 § 1°do CDC e Decreto
3.505/2000.
36
MORAES, op. cit. p. 739.
268
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
Num verdadeiro Estado Democrático de Direito, todas as
pessoas e cidadãos que compõe essa mesma sociedade de
direito têm direito à informação, ao acesso à Internet como
conceito esse já bem trabalhado em duas oportunidades pelo
prof. Ivar Alberto Martins Hartmann 37. Deve-se ter em mente
que a internet não esquece, as pessoas com o auxílio da internet
podem se relembrar ou armazenar dados (esses classificados
como informações de texto, imagem, voz, vídeo). Até quando o
ser humano num viés pejorativo deve ser perpetuado entre os
demais?
O tempo, como já dito, é inexorável, ele não perdoa, ele avança,
e em alguns casos retrocede, podendo ser momentâneo, como
perpétuo. As pessoas esquecem, mas os sistemas e softwares
informáticos não, e enquanto não houver uma legislação ou uma
nova forma arquitetônica de se difundir os mecanismos de
busca no mundo, a humanidade ainda continuará a ser objeto de
monitoração como já abordado em outro estudo 38, e “o direito
ao esquecimento” será um produto raro, quase que escasso ao
homem, pois sempre existirá uma forma de armazenar (HD
físico ou virtual, Cd, DVD, e-mails, etc.) ou divulgar tal
informação dentro da Rede das redes ou fora dela.
37
HARTMANN, Ivar Alberto Martins. O acesso à Internet como
direito fundamental. Revista de Derecho Informático, n. 118, maio
2008. Disponível em: http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=
10359. Acessado em: 15 abr. 2011. e HARTMANN, Ivar Alberto
Martins. Ecodemoracia – a proteção do meio ambiente no ciberespaço,
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.
38
TOMIZAWA, Guilherme. O Direito à privacidade e a intromissão
estatal através dos sistemas de inteligência e ferramentas de
espionagem dentro da Internet. ANIMA V – Revista de Direito
Eletrônico do Curso de Direito da OPET. ISSN 2175-7119, Volume 5,
série 5, págs. 302-316. Disponível em: site http://www.animaopet.com.br/anima_5.html. Acessado em: 15 abr. 2011.
269
Processo e Conexões Humanas
O jurista argentino prof. Gustavo E. L. Garibaldi 39, elucida com
muita propriedade no assunto que lhe é peculiar, sobre a perda
da intimidade com o uso de computadores:
Los
avances
tecnológicos
em
matéria
de
comunicaciones son particularmente aptos para afectar
la intimidad de las personas y generar toda clase de
conflitctos. El riesgo de exposición abarca, nada menos,
la suerte de toda exteriorización del pensamiento
destinada a outro que, a partir de la evolución
tecnológica em cuanto a medios de transmisión y
captación, pone em riesgo de no deseada divulgación la
mayor parte de las cosas que se dicen o se dijeron, que
se escriben o se escribieron.
O Professor Doutor Marcelo Cardoso Pereira 40,
especialista em informática e privacidade ressalta a importância
dessas informações pessoais, a fim de concluirmos o presente
estudo:
Esse tipo de informação (pessoal) sempre foi objeto
de armazenamento para os mais variados fins, não
sendo uma atividade fruto do surgimento da Internet.
No presente momento, o problema atual reside no
fato de que essas bases de dados estão deixando o
âmbito das empresas e organizações (governamentais
ou não), passando a estar disponíveis na Rede das
redes. Já dissemos, anteriormente, que da navegação
pela Internet ficam “rastros” (informações e dados
39
GARIBALDI, op. cit. p. 183-184.
40
PEREIRA, Marcelo Cardoso. Direito à Intimidade na Internet.
Curitiba: Juruá Editora, 2004. p. 240-241.
270
Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico
acerca do internauta e de seu sistema informático).
Partindo dessa premissa, não é difícil concluir que,
quanto mais ativo (participativo) for o indivíduo na
Rede, mais “rastros” deixará. A problemática centrase em que tipo de informações o usuário deixou na
Rede das redes, bem como onde estão e quais as
condições de armazenamento delas.
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