DIREITO E DEMOCRACIA
Revista de Ciências Jurídicas - ULBRA
Vol. 13 – Nº 2 – Jul./Dez. 2012
ISSN 1518-1685
COMUNIDADE EVANGÉLICA LUTERANA “SÃO PAULO”
Presidente
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Vice-presidente
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Reitor
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e Assuntos Comunitários
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Pró-Reitor de Pesquisa e Pós-Graduação
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Pró-Reitor de Graduação
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Pró-Reitor Adjunto de Graduação
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Capelão Geral
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DIREITO E DEMOCRACIA
Indexador: Latindex
Editora
Maria Aparecida Cardoso da Silveira
Conselho Editorial
Membros internacionais
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Gerson Luiz Carlos Branco (PUCRS)
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (UFPR)
Jayme Weingartner Neto (UNILASALLE)
José Maria Rosa Tesheiner (PUCRS)
Luís Afonso Heck (UFRGS)
Miguel Reale Jr. (USP)
Nereu José Giacomolli (PUCRS)
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Membros nacionais internos
Daniela de Oliveira Pires (ULBRA)
Jorge Trindade (ULBRA)
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EDITORA DA ULBRA
Diretor: Astomiro Romais
Coordenador de periódicos: Roger Kessler Gomes
Capa: Everaldo Manica Ficanha
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Universidade Luterana do Brasil
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dos autores. Direitos autorais reservados.
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação - CIP
D598
Direito e Democracia: revista do Centro de Ciências Jurídicas /
Universidade Luterana do Brasil. - Vol. 1, n. 1 (2000).Canoas : Ed. ULBRA, 2000- .
v. ; 23 cm.
Semestral.
A partir do vol. 1, n. 2 (2000), o subtítulo foi modificado para
Revista de Ciências Jurídicas.
ISSN 1518-1685
1. Direito - periódicos. 2. Ciências jurídicas. I. Universidade
Luterana do Brasil.
CDU 34(05)
Setor de Processamento Técnico da Biblioteca Martinho Lutero
Sumário
3
Editorial
4
Sobre o anteprojeto do Estatuto da Diversidade Sexual
Maria Berenice Dias
20
A ação voluntária em Aristóteles como objeto da virtude
Alejandro Montiel Alvarez
30
Do mítico ao racional? Uma análise do princípio da conservação nos contratualistas
para legitimação política do Estado moderno
Rafael de Deus Garcia
43
Democracia: futuro e plasticidade. Uma leitura filosófica e política na perspectiva
das metamorfoses, da tensão entre representação e participação direta e de uma
nova ordem mundial
João Luiz Rocha do Nascimento
63
Breves apontamentos sobre a construção epistemológica do sistema jurídicointernacional em Hans Kelsen
Leonardo de Camargo Subtil
78
A cooperação jurídica internacional e o aparente conflito de leis
Felipe Sartório de Melo; Nevitton Vieira Souza
94
O direito ao processo justo
Gustavo Bohrer Paim
107 Socioafetividade: a importância de seu reconhecimento e valorização
Fernanda Molinari
118 Alguns aspectos sobre a lei dos crimes ambientais
Lucas Daniel Ferreira de Souza
142 Análise da coerência do STF no tratamento do direito à vida nas decisões ADPF
54 (aborto de fetos anencéfalos), ADI 3510 (pesquisa com células-tronco):
racionalidade à luz da doutrina dos direitos fundamentais – conteúdo essencial,
restrições e eficácia em Ingo Wolfgang Sarlet
Luciana Ferreira de Mello
Editorial
É com muita satisfação que divulgamos ao público do meio jurídico o segundo
número do décimo terceiro volume da Revista Direito e Democracia, gerida pelo Curso
de Direito da Universidade Luterana do Brasil (Canoas/RS).
Abrimos este número com a contribuição de Maria Berenice Dias, sobre o
anteprojeto do Estatuto da Diversidade Sexual. A ação voluntária em Aristóteles como
objeto da virtude é tratada por Alejandro Montiel Alvarez. Rafael de Deus Garcia faz
uma análise do princípio da conservação nos contratualistas para legitimação política
do Estado Moderno. João Luiz Rocha do Nascimento, no artigo, trata da democracia,
fazendo uma leitura filosófica e política na perspectiva das metamorfoses, da tensão
entre representação e participação direta e de uma nova ordem mundial. A construção
epistemological do sistema jurídico-internacional em Hans Kelsen é objeto de estudo de
Leonardo de Camargo Subtil. A cooperação jurídica internacional e o aparente conflito
de leis são temas abordados por Felipe Sartório de Melo e Nevitton Vieira Souza. O
direito ao processo justo é amplamente discutido por Gustavo Bohrer Paim. Fernanda
Molinari traz ao estudo a socioafetividade e a importância de seu reconhecimento e
valorização. Lucas Daniel Ferreira de Souza discute alguns aspectos sobre a lei dos crimes
ambientais. Por fim, concluímos o presente número com uma análise da coerência do
STF no tratamento do direito à vida nas decisões ADPF 54 (aborto de fetos anencéfalos)
e ADI 3510 (pesquisa com células-tronco): racionalidade à luz da doutrina dos direitos
fundamentais – conteúdo essencial, restrições e eficácia em Ingo Wolfgang Sarlet, em
um artigo de lavra de Luciana Ferreira de Mello.
Registramos nossos agradecimentos aos autores, pelas suas valorosas contribuições,
sem as quais esta Revista não seria uma realidade.
Reiteramos nossa satisfação em receber trabalhos de quem tiver interesse em vê-los
publicados nesta revista.
Os artigos poderão ser remetidos para: [email protected]
Maria Aparecida Cardoso da Silveira
Editora
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
3
Sobre o anteprojeto do Estatuto
da Diversidade Sexual
Maria Berenice Dias
RESUMO
A postura omissiva do legislador em regulamentar os direitos da população LGBT e os
vínculos homoafetivos não evitaram que a justiça lhes assegurasse direitos iguais no âmbito do
direito das famílias, direito sucessório, previdenciário. Mas o Poder Judiciário não tem como
penalizar atos homofóbicos sem expressa previsão legal. Em face disso a Ordem dos Advogados
do Brasil assumiu o compromisso de elaborar um anteprojeto de lei e apresentar propostas de
emenda constitucional.
Palavras-chaves: Diversidade sexual. Identidade de gênero. Uniões homoafetivas.
On the project to the Statute of Sexual Diversity
ABSTRACT
The omissive behavior of the legislator towards reinforcing the rights of the LGBTT
community and homoaffective unions to equal marriage, did not avoid the superior court from
granting equal rights in family law, and inheritance rights as well as in retirement pension. At the
same time the justice department doesn’t have laws to penalize homophobic acts against the gay
community. Based on this fact, the Brazilian Bar Association has made a commitment to writing
a draft bill and a constitutional amendment to assure equal rights.
Keywords: Sexual diversity. Gender identity. Homoaffective unions.
APRESENTAÇÃO
Em face do enorme preconceito de que são alvo, da perseguição que sofrem, da
violência de que são vítimas, não há como se ter ideia do número das pessoas lésbicas,
gays, bissexuais, transexuais, travestis, e transgêneros, identificadas pela sigla LGBT.
Outro não é o motivo de não existir uma legislação que reconheça direitos ou que
criminalize os atos homofóbicos de que são vítimas.
Ainda que imensurável, não há como condenar parcela da população à invisibilidade,
deixando-a à margem da tutela jurídica. Desta realidade tomou consciência a Justiça
quando, há mais de uma década, passou a reconhecer as uniões homoafetivas como
entidade familiar. De tão reiteradas algumas decisões, direitos passaram a ser deferidos
em sede administrativa, como a concessão de pensão por morte e auxílio reclusão e
a expedição de visto de permanência ao parceiro estrangeiro. Também a inclusão do
Maria Berenice Dias é advogada, presidenta da Comissão Especial da Diversidade Sexual do Conselho Federal
da OAB; vice-presidenta nacional do IBDFAM. Sites: www.mbdias.com.br; www.mariaberenice.com.br; www.
direitohomoafetivo.com.br; www.estatutodiversidadesexual.com.br
4
Canoas
Direito e Democracia
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n.2
p.4-19
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
jul./dez. 2012
companheiro como dependente no imposto de renda e a soma do rendimento do casal
para a concessão de financiamento imobiliário foi regulamentada.
Como os avanços começaram no âmbito da Justiça, surgiu a necessidade de
qualificar os profissionais para atender a crescente demanda deste segmento na busca
de direitos, o que levou a Ordem dos Advogados a criar Comissões da Diversidade
Sexual em todos os cantos do Brasil.
De outro lado, em face da falta de um sistema integrado de divulgação da
jurisprudência, sempre houve enorme dificuldade de acesso às decisões de juízes e
tribunais. Por isso as Comissões assumiram o compromisso de amealhar os julgados
de todas as justiças e graus de jurisdição. O resultado foi surpreendente, o que ensejou
a construção de um portal,1 que permitiu quantificar as quase duas mil decisões
que garantem direitos no âmbito do direito das famílias, do direito sucessório e
previdenciário. Lá também são noticiados os avanços em todo o mundo.
Este levantamento em muito contribuiu no julgamento do Supremo Tribunal
Federal que, ao apreciar duas ações constitucionais2 reconheceu as uniões homoafetivas
como entidade familiar. A decisão, além de ter efeito vinculante e eficácia perante
todos, desafiou o legislador a inserir a população LGBT no sistema jurídico. Isso
porque, nunca nenhum projeto de lei ou proposta de emenda constitucional logrou
ser votado – e muito menos aprovado – por qualquer das casas legislativas. Sempre
prevaleceu o medo escudado em alegações de ordem religiosa, o preconceito disfarçado
em proteção à sociedade.
No entanto, era chegada a hora de dar um basta à hipocrisia e alguém precisava
tomar a iniciativa. Ninguém mais poderia aceitar este grande desafio do que os
advogados. Afinal, foram os precursores de todos os avanços, provando que são mesmos
indispensáveis à administração da Justiça, como reconhece a Constituição Federal.
Foram eles que ousaram bater às portas do Poder Judiciário, buscando o reconhecimento
de direitos inexistentes a um segmento invisível e alvo de severa discriminação.
Comprometido com a construção de uma sociedade livre, igualitária e
democrática, a Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil assumiu a
missão quase impossível de elaborar um projeto legislativo e promover uma ampla
revisão da legislação infraconstitucional para assegurar os direitos que já vinham sendo
reconhecidos, pela jurisprudência e na esfera administrativa.
Em 22 de março de 2011 foi aprovada a criação da Comissão Especial da
Diversidade Sexual, à qual foi delegada a difícil tarefa de consolidar um conjunto
de normas e regras que servisse para aperfeiçoar o sistema legal, de modo a acolher
parcela significativa da população que, injustificavelmente, se encontra alijada dos
mais elementares direitos de cidadania.
1
2
www.direitohomoafetivo.com.br
ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Brito, j. 05.05.2011.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
5
O Anteprojeto do Estatuto da Diversidade Sexual foi elaborado a muitas mãos.
Contou com a efetiva participação das mais de 60 Comissões da Diversidade Sexual das
Seccionais e Subseções da OAB, já instaladas, ou em vias de instalação. Além disso,
foram ouvidos os movimentos sociais, que encaminharam cerca de duas centenas de
propostas e sugestões.
Em 23 de agosto de 2011, o Anteprojeto foi formalmente entregue ao Presidente do
Conselho Federal da OAB, o mais arrojado projeto legislativo deste século, quer pela sua
abrangência, quer pelo seu significado e alcance e recebeu parecer favorável do Relator,
Conselheiro Carlos Roberto Siqueira Castro.
Na mesma oportunidade, foi entregue ao Congresso Nacional a proposta de
alteração de sete dispositivos da Constituição Federal, que deram origem a três Propostas
de Emenda Constitucional.
Duas delas já se encontram em tramitação no Senado Federal.3 Uma proíbe
discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, inclusive nas relações
de trabalho. Outra substitui a licença-maternidade e a licença-paternidade pela licençanatalidade, a ser concedida indistintamente a qualquer dos pais. A terceira, que assegura
acesso ao casamento igualitário, será apresentada pelo Deputado Jean Wyllys à Câmara
dos Deputados tão logo alcance o número de adesões necessárias.
Em face da enorme repercussão alcançada pela Lei da Ficha Limpa, por ter
sido encaminhada por iniciativa popular, as Comissões da Diversidade Sexual do
país desencadearam o movimento para angariar adesões para que o Estatuto fosse
levado à Câmara Federal referendado pela assinatura de cerca de um milhão e meio de
cidadãos.
A campanha foi lançada, em âmbito nacional, no dia 17 de maio de 2012 – Dia
Mundial de Combate à Homofobia. Simultaneamente as Comissões realizaram eventos
de coleta de assinaturas, iniciativa que se repetiu em todas nas comemorações alusivas
ao Dia do Orgulho Gay realizadas Brasil afora.
Certamente é a forma de driblar a postura omissiva dos legisladores que, por medo
de comprometer sua reeleição ou serem rotulados de homossexuais, até hoje se negaram
a aprovar qualquer projeto de lei que vise criminalizar a homofobia ou garantir direitos
às uniões homoafetivas. Ao menos não poderão alegar que a iniciativa desatende ao
desejo do povo.
Apresentar o projeto por iniciativa popular é a forma de a sociedade reivindicar
tratamento igualitário a todos os cidadãos, independente de sua orientação sexual ou
identidade de gênero. Esta é a primeira vez que ocorre uma movimentação social pela
aprovação de uma lei que assegure direitos a lésbicas, gays, bissexuais, travestis e
transexuais.
3
PECs 110 e 111 de 08/11/2011.
6
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
EMENDAS CONSTITUCIONAIS
Uma vez que a Constituição Federal prioriza o respeito à dignidade e consagra
a liberdade e a igualdade como princípios fundantes de um Estado Democrático de
Direito, indispensável que, modo expresso, vete a discriminação por orientação sexual ou
identidade de gênero; assegure os direitos decorrentes da homoparentalidade e reconheça
a família homoafetiva como entidade familiar.
Discriminação
A Constituição Federal é cuidadosa em vetar qualquer forma de discriminação,
referência que se encontra inclusive no seu preâmbulo, ao garantir uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos.
Ao identificar os objetivos fundamentais da República, a chamada Lei Maior assume
o compromisso de promover o bem de todos sem preconceito de origem, raça, sexo, cor,
idade ou qualquer outra forma de discriminação. No entanto, olvidou-se o constituinte de
proibir, modo expresso, discriminação em decorrência da orientação sexual ou identidade
de gênero. Esta omissão gera um sistema de exclusão incompatível com os princípios
democráticos de um estado igualitário, deixando número significativo de cidadãos fora
do âmbito da tutela jurídica. Diante deste imperdoável silêncio, homossexuais, lésbicas,
bissexuais, transexuais, travestis, transgêneros e intersexuais são reféns de toda a sorte
de violência. Como não estão ao abrigo da legislação que criminaliza a discriminação,
as perseguições de que são vítimas restam impunes. Esta é a causa maior e a pior
consequência da homofobia.
Daí a indispensabilidade de inserir as expressões “orientação sexual ou identidade
de gênero” no art. 3º, inc. IV4 e no art. 5º, inc. XLI5 da Constituição Federal, para deixar
explícito que a população LGBT precisa ter sua identidade respeitada bem como a
necessidade de criminalizar os delitos fruto da intolerância homofóbica.
Licença-natalidade
Duas ordens de motivação ensejaram a proposta de acabar com o tratamento
diferenciado a mães e pais. Cada vez mais se valoriza a paternidade responsável,
4
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(...)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, etnia, raça, sexo, orientação sexual ou identidade de
gênero, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
5
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XLI a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais com base em raça,
sexo, cor, origem, idade, orientação sexual ou identidade de gênero;
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
7
assegurando a ambos os genitores os mesmos direitos e impondo aos dois os deveres
inerentes ao poder familiar. Deste modo, é indispensável consagrar a igual responsabilidade
parental. Nada justifica a concessão da licença de quatro meses para a mãe e, ao genitor,
somente escassos cinco dias. Essa é a justificativa para se adotar a licença-natalidade.
A exemplo da legislação de muitos países, a proposta é eliminar tanto a licençamaternidade como a licença-paternidade, assegurando, de forma indistinta, licençanatalidade, com prazo de duração de seis meses. Este é período já reconhecido para
assegurar o melhor desenvolvimento da criança, que terá direito à presença de um de
seus pais, da maneira que lhes seja mais conveniente.
Por isso a proposta de alteração dos incisos XVIII e XIX do art. 7ª da CF,6 para
assegurar licença-natalidade a qualquer dos pais, sem prejuízo do emprego e do salário,
com a duração de cento e oitenta dias. Durante os 15 primeiros dias após o nascimento,
a adoção ou a concessão da guarda para fins de adoção, a licença-natalidade é usufruída
por ambos os pais. No período subsequente, por qualquer deles, de forma não cumulativa,
segundo deliberação do casal.
Como o benefício independe do sexo do genitor, eliminam-se os inúmeros
questionamentos que surgem frente a homoparentalidade, quando o beneficiado é um
homem, ou é um casal masculino ou feminino. Cessam as dúvidas sobre a quem conceder
a licença e por quanto tempo, nas hipóteses de adoção ou reconhecimento da dupla
parentalidade por casais homoafetivos.
A igualdade de oportunidade a ambos vem em benefício da própria família, pois
se estende a todos, independente da orientação sexual dos pais.
Outro ganho significativo é reduzir a discriminação contra as mulheres no
mercado de trabalho, pois, a possibilidade da gravidez muitas vezes dificulta a inserção
profissional.
Casamento e união estável
A decisão do Supremo Tribunal Federal que, em 5 de maio de 2011, à unanimidade,
reconheceu as uniões homoafetivas como entidade familiar, garantiu aos parceiros
homossexuais os mesmos direitos e deveres dos companheiros das uniões estáveis. Deu
ao art. 1.723 do Código Civil7 interpretação conforme a Constituição Federal, excluindo
qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura
6
CF, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social:
(...)
XVIII “licença-natalidade, concedida a qualquer dos pais, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração
de cento e oitenta dias;
XIX “durante os 15 dias após o nascimento, a adoção ou a concessão da guarda para fins de adoção, a licença é
assegurada a ambos os pais. O período subsequente será gozado por qualquer deles, de forma não cumulada.
7
CC, art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
8
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida como sinônimo
perfeito de “família”.8
Em face do efeito vinculante e eficácia erga omnes do julgado,9 inúmeros juízes e
tribunais passaram a admitir a conversão das uniões homoafetivas em casamento, até que
o Superior Tribunal de Justiça,10 garantiu acesso ao casamento, mediante habilitação direta
perante o Registro Civil. Essas mudanças precisam ser inseridas na Constituição Federal,
dando-se nova redação ao parágrafo 1º do art. 226,11 para explicitar a possibilidade do
casamento civil entre duas pessoas, independente da orientação sexual.12
Também é necessário substituir a equivocada referência a “homem e mulher”,
constante do § 3º do mesmo art. 22613 para acabar com a resistência de alguns em admitir
a união estável entre duas pessoas como entidade familiar.14
Somente reconhecendo a união estável e garantindo acesso ao casamento aos
vínculos homoafetivos estará assegurada a extensão de todos os direitos e garantias
fundamentais à população LGBT.
ESTATUTO DA DIVERSIDADE SEXUAL
Para uma sociedade cada vez mais consciente de seus direitos, nada, absolutamente
nada justifica a omissão do sistema jurídico frente à população formada por lésbicas, gays,
bissexuais, travestis, transexuais, transgêneros e intersexuais. Assim, urge a aprovação de
uma lei que assegure a essa significativa parcela de cidadãos o direito à vida; à integridade
física e psíquica e à inclusão social. Também é indispensável o reconhecimento legal de
seus vínculos afetivos o que, nada mais é do que a garantia do direito à felicidade. Um
direito fundamental de todos, independentemente da orientação sexual ou identidade de
gênero.
Ofício 81/P-MC, datado de 09.05.2011, expedido pelo Presidente Ministro Cezar Peluso, aos Presidentes de todos
os Tribunais: Comunico a Vossa Excelência que o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária realizada em 5 de
maio de 2011, por unanimidade, reconheceu a arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 como
ação direta de inconstitucionalidade. Também por votação unânime julgou procedente a ação, com eficácia erga
omnes e efeito vinculante, para dar ao art. 1723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele
excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas
do mesmo sexo como entidade familiar , entendida esta como sinônimo perfeito de família . Reconhecimento
que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.
9
CF, art. 102, § 2º: As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas
de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito
vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal.
10
STJ, REsp 1.183.378 - RS, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25.10.2011.
11
CF, art. 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º: O casamento é civil e gratuita a celebração.
12
CF, art. 226, § 1º: É admitido o casamento civil entre duas pessoas, independente da orientação sexual.
13
CF, art. 226, § 3º: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
14
CF, art. 226, § 3º: É reconhecida a união estável entre duas pessoas como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento.
8
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
9
A construção de um microssistema
A técnica mais moderna de inclusão de segmentos alvo da vulnerabilidade social
no âmbito da tutela jurídica é por meio da construção de microssistemas: lei temática que
enfeixa princípios, normas de conteúdo material e processual, além de dispositivos de
natureza civil e penal. Essa é a estrutura do Estatuto da Diversidade Sexual, que consagra
uma série de prerrogativas e direitos a homossexuais, lésbicas, bissexuais, transexuais,
travestis, transgêneros e intersexuais.
É assegurado o reconhecimento das uniões homoafetivas no âmbito do Direito das
Famílias, Sucessório, Previdenciário e Trabalhista. Além de criminalizar a homofobia são
apontadas políticas públicas de inclusão, na tentativa de reverter tão perverso quadro de
omissões e exclusões sociais. Em anexo são identificados os dispositivos da legislação
infraconstitucional que precisam ser alterados, acrescentados ou suprimidos, única forma
a harmonizar todo o sistema legal.
Os direitos previstos no Estatuto não excluem outros que tenham sido ou venham
a ser adotados no âmbito federal, estadual ou municipal e nem os decorrentes das
normas constitucionais e legais vigentes no país ou oriundos dos tratados e convenções
internacionais dos quais o Brasil seja signatário.
Nomes e nomenclaturas
A primeira controvérsia que surgiu quando da elaboração do Estatuto foi a respeito
do seu nome. As sugestões de chamá-lo de “Estatuto da Diversidade” ou “Estatuto da
Igualdade” foram descartadas por não gizar que se trata da tutela de parcela específica
da população.
Existiram focos de resistência ao uso do vocábulo “diversidade”, que, por ressaltar
o aspecto de diferença, poderia ter conotação pejorativa. No entanto, como a expressão
também significa diverso, de outro jeito, conceito sem viés preconceituoso, foi a opinião
que prevaleceu.
Outra decisão alvo de enormes debates, foi não definir o que seja sexo, gênero,
orientação sexual, identidade de gênero e nem os sujeitos aos qual o Estatuto se destina:
homossexuais, lésbicas, bissexuais, transexuais, travestis, transgêneros, intersexuais.
Além de a lei não ser o espaço adequado para trazer definições ou conceitos, estas são
expressões que não dispõem de significado unívoco.
Ainda assim, houve a preocupação de referir o maior número de segmentos, da
forma mais explícita possível. Optou-se por falar em “homossexuais” ao invés de “gays”,
estrangeirismo que, em sua origem, não identifica a orientação homossexual. Apesar de
a expressão “homossexual” não dizer exclusivamente com a população masculina, a
inclusão do termo “lésbicas” atendeu a antiga reivindicação, para que seja assegurada
mais visibilidade ao gênero feminino. Mas, como se trata de expressão contida no termo
generalizante, foi inserida em segundo lugar e não como figura na sigla LGBT.
10
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
O vocábulo transgênero – originalmente utilizado para englobar transexuais e
travestis – sempre ensejou muita polêmica, por serem inconfundíveis as características
de duas modalidades de identidades de gênero. Apesar disso o termo foi mantido no
Estatuto por definir as pessoas que mudam transitoriamente de identidade, sendo assim
identificados drags queens e crossdressers.
A referência aos intersexuais – que antes recebiam o nome de hermafroditas –
justifica-se por inexistir qualquer regulamentação ou regra protetiva a quem nasce com
características sexuais indefinidas.
Objeto e objetivos
No seu primeiro dispositivo o Estatuto diz a que vem: promover a inclusão de todos,
combater a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero e criminalizar
a homofobia.
Também identifica a quem visa proteger, para que lhes seja assegurado igual
dignidade jurídica: heterossexuais, homossexuais, lésbicas, bissexuais, transexuais,
travestis, transgêneros e intersexuais.
A referência à heterossexualidade, no entanto, não significa que o Estatuto abriga
todas as condutas sexuais e as mais diversas expressões da sexualidade, amplitude que não
se comporta em uma lei que tem por justificativa a proteção da identidade homossexual
e seus relacionamentos afetivos.
Princípios
Como toda a legislação que se destina a tutelar segmento determinado, exposto
a alguma espécie de vulnerabilidade, exclusão ou discriminação, indispensável a
identificação dos princípios que a rege.
Daí a consagração, como princípios fundamentais na interpretação e aplicação do
Estatuto da Diversidade Sexual, a dignidade da pessoa humana, a igualdade e o respeito
à diferença. Também são erigidos como princípios: a livre orientação sexual; o respeito
à intimidade; a privacidade; a autodeterminação; e o reconhecimento da personalidade
de acordo com a identidade de gênero.
No âmbito das relações vivenciais são consagrados como princípios, o direito à
convivência comunitária e familiar, à liberdade de constituição de família e de vínculos
parentais.
Mas talvez o mais significativo princípio seja o que diz com o direito fundamental
à felicidade, que merece estar previsto na própria Constituição Federal, como princípio
fundante do Estado, pois se trata de direito que deve ser garantido a todos os cidadãos.
Além de incorporadas as normas constitucionais consagradoras de princípios,
garantias e direitos fundamentais, são invocadas as normas constantes de tratados e
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
11
convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário. Expressamente é imposto
respeito aos Princípios de Yogyakarta.
Direito à livre orientação sexual
Consagrado o direito à livre orientação sexual e identidade de gênero como
direitos fundamentais, é assegurado a todos o direito de viver a plenitude de suas
relações afetivas e sexuais.
Em face da inviolabilidade de consciência e de crença são proibidas práticas
que obriguem alguém a revelar, renunciar, negar ou modificar sua identidade
sexual. Cada um pode conduzir sua vida privada, sem pressões de qualquer ordem,
garantia que alcança não só a própria pessoa, mas qualquer membro da sua família
ou comunidade.
Também é vedada a incitação ao ódio ou comportamentos que preguem a
segregação em razão da orientação sexual ou identidade de gênero, condutas que,
inclusive, são criminalizadas.
Direito à igualdade e à não discriminação
O princípio da igualdade compreende o direito à diferença e a proibição à
discriminação. Por isso a necessidade da expressa referência à vedação de atitudes
constrangedoras, intimidativas ou vexatórias que tenham por objetivo anular ou limitar
direitos e prerrogativas da população LGBT.
De forma exemplificativa são identificadas como discriminatórias algumas
posturas: proibir o ingresso ou a permanência em estabelecimento público ou
estabelecimento privado aberto ao público; prestar atendimento seletivo ou diferenciado
não previsto em lei; preterir, onerar ou impedir hospedagem em hotéis, motéis, pensões
ou similares; dificultar ou impedir locação, compra, arrendamento ou empréstimo de
bens móveis ou imóveis; proibir expressões de afetividade em locais públicos, sendo
as mesmas manifestações permitidas aos demais cidadãos.
Tais práticas, além de configurarem crime de homofobia, geram responsabilidade
por danos materiais e morais.
Direito à convivência familiar
Afirmado o direito à constituição da família, independente da orientação sexual
ou identidade de gênero de seus membros, de forma expressa a família homoafetiva
goza da especial proteção do Estado, como entidade familiar, fazendo jus a todos os
direitos assegurados à união heteroafetiva, no âmbito do Direito das Famílias e das
Sucessões.
12
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
Além de o companheiro estrangeiro ter direito à concessão de visto de
permanência, é admitido o reconhecimento do casamento, da união civis e da união
estável formalizados em países estrangeiros.
O direito à constituição de família alcança também os vínculos homoparentais,
quer individualmente, quer pelo casal homoafetivo frente aos filhos biológicos, adotados
ou socioafetivos.
Como os pares com a mesma identidade sexual não dispõem de capacidade
procriativa, é garantido acesso às técnicas de reprodução assistida por meio do Sistema
Único de Saúde – SUS, de forma individual ou conjunta. É expressamente admitido o
uso de material genético do casal para práticas reprodutivas.
Também é assegurada a guarda, a adoção, a habilitação individual ou conjunta à
adoção de crianças e adolescentes, fazendo qualquer dos pais jus à licença-natalidade,
com duração de cento e oitenta dias. A licença é usufruída durante os 15 primeiros
dias por ambos os pais e, no período subsequente, por qualquer deles de forma não
cumulada.
Quando ocorre a separação do casal, o exercício do poder familiar é garantido
a ambos os genitores, devendo ser estabelecida a obrigação alimentar e assegurado o
direito de convivência, com preferência pela guarda compartilhada.
A proibição de os pais expulsarem de casa ou discriminarem o filho em face de
sua orientação sexual ou identidade de gênero gera obrigação indenizatória, além da
responsabilidade por abandono material quando o filho for menor de idade.
Direito à identidade de gênero
A livre expressão da identidade de gênero é reconhecida a transexuais, travestis,
transgêneros e intersexuais, que têm direito ao uso do nome social, independente da
realização da cirurgia de redesignação sexual ou da alteração do nome registral.
O direito à retificação do nome e da identidade sexual no Registro Civil independe
da realização da cirurgia de transgenitalização.
Para a adequação do sexo morfológico à identidade de gênero é garantida a
realização dos procedimentos de hormonoterapia e transgenitalização pelo Sistema
Único de Saúde – SUS.
Havendo indicação terapêutica de equipe médica e multidisciplinar, procedimentos
complementares não cirúrgicos de adequação à identidade de gênero podem iniciar a
partir dos 14 anos de idade, mas a cirurgia de redesignação sexual somente pode ser
realizada a partir dos 18 anos.
É vedada a realização de qualquer intervenção médico-cirúrgica de caráter
irreversível para a determinação de gênero em recém-nascidos e crianças diagnosticadas
como intersexuais.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
13
Em todos os espaços públicos e abertos ao público é assegurado o uso das
dependências e instalações correspondentes à identidade social.
O uso do nome social é garantido nos estabelecimentos de ensino, devendo constar
em todos os registros acadêmicos.
Igual garantia é assegurada nas relações de trabalho, devendo o nome social ser
inserido na Carteira de Trabalho e nos assentamentos funcionais.
Direito à saúde
A necessidade de capacitação de médicos, psicólogos e demais profissionais da
área de saúde para atender a população LGBT visa impedir a utilização de instrumentos
e técnicas para criar, manter ou reforçar preconceitos, estigmas, estereótipos ou ações que
favoreçam a patologização de comportamentos ou práticas homossexuais.
De forma expressa são proibidas promessas de cura ou de reversão da identidade
sexual, bem como ações coercitivas para que alguém se submeta a tratamentos não
solicitados.
A orientação sexual ou identidade de gênero não podem ser usadas como critério
para seleção de doadores de sangue, sendo proibido questionar a orientação sexual de
quem se apresenta voluntariamente como doador.
Direitos previdenciários
São garantidos direitos previdenciários de forma universal. Às instituições de seguro
ou previdência públicas ou privadas é vedado negar qualquer espécie de benefício em
face da orientação sexual ou identidade de gênero do beneficiário.
Do mesmo modo, os planos de saúde não podem impedir ou restringir a inscrição
como dependente do cônjuge ou do companheiro homoafetivo do beneficiário.
Direito à educação
É proibido o uso de materiais didáticos e metodologias que reforcem a homofobia,
o preconceito e a discriminação.
Os estabelecimentos de ensino devem coibir, no ambiente escolar, a prática de
bullying por orientação sexual ou identidade de gênero do aluno ou pelo fato de pertencer
a uma família homoafetiva.
As atividades escolares referentes a datas comemorativas precisam atentar à
multiplicidade de formações familiares, de modo a evitar qualquer constrangimento aos
alunos filhos de famílias homoafetivas.
14
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
Os professores devem ser capacitados para uma educação inclusiva, com o
objetivo de elevar a escolaridade em face da identidade sexual dos alunos ou de seus
pais, com o fim de reduzir a evasão escolar.
Direito ao trabalho
O acesso ao mercado de trabalho é assegurado a todos, sendo vedado inibir o
ingresso, proibir a admissão ou a promoção no serviço público ou privado, em função
da identidade sexual do servidor.
Também é proibido demitir ou estabelecer diferenças salariais entre empregados
ou servidores que ocupem o mesmo cargo e desempenhem iguais funções, em
decorrência da orientação sexual ou identidade de gênero.
A administração pública e a iniciativa privada devem adotar programas de
formação profissional, de emprego e de geração de renda, além de promover campanhas
com o objetivo de elevar a qualificação profissional dos servidores e empregados
travestis, transexuais, transgêneros e intersexuais.
Em respeito ao princípio da proporcionalidade, e visando assegurar igualdade
de oportunidades no mercado de trabalho, é adotado o sistema de cotas a travestis,
transexuais, transgêneros e intersexuais, para ingresso no serviço público. Empresas e
organizações privadas serão incentivadas a adotar medidas similares.
Direito à moradia
Como o direito à moradia tem assento constitucional, é proibida qualquer restrição
à aquisição ou à locação de imóvel em decorrência da identidade sexual do adquirente
ou locatário.
Também é assegurada a conjugação de rendas do casal para a concessão de
financiamento habitacional na aquisição da casa própria.
É afirmada a responsabilidade por dano moral da administração do imóvel ou
condomínio que for omisso em inibir condutas que configurem prática discriminatória
nas áreas de uso comum.
Acesso à justiça e à segurança
As demandas que tenham por objeto a exigibilidade dos direitos previstos no
Estatuto devem tramitar em segredo de justiça, sendo obrigatória, para fins estatísticos,
a identificação da natureza das ações.
As ações não criminais são de competência das Varas de Família e os recursos
devem ser apreciados pelas Câmaras Especializadas de Família dos Tribunais de
Justiça, onde houver.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
15
Devem ser criadas delegacias especializadas para o atendimento de denúncias
por preconceito de sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.
Às vítimas de discriminação é garantida assistência, acolhimento, orientação e
apoio, quando da apuração de práticas delitivas.
O encarceramento no sistema prisional deve atender à identidade sexual do
preso, ao qual é assegurada cela separada se houver risco à sua integridade física ou
psíquica.
É garantida visita íntima sem qualquer diferenciação quanto à identidade sexual
ou de gênero do preso.
Dos meios de comunicação
Os meios de comunicação de massa, como rádio, televisão, internet e redes
sociais, bem como peças publicitárias, devem assegurar respeito à diversidade sexual,
não podendo fazer qualquer referência de caráter preconceituoso ou discriminatório
em face da população LGBT.
Constitui prática discriminatória publicar, exibir a público, qualquer aviso, sinal,
símbolo ou emblema que incite a intolerância.
Relações de consumo
São práticas discriminatórias sujeitas a sanções penais impedir acesso a
estabelecimento público ou aberto ao público, assim como impor restrições no
fornecimento de bens ou prestação de serviços ao consumidor, em decorrência de sua
orientação sexual ou identidade de gênero.
Os serviços públicos e privados têm o dever de capacitar seus funcionários e
empregados para evitar manifestações discriminatórias.
Dos delitos e das penas
Ainda que significativos tenham sido os avanços no âmbito do Poder Judiciário
na concessão de direitos, é indispensável previsão legal para que a homofobia seja
punida criminalmente. É mais do que conhecido o princípio de que ninguém pode
ser condenado pela prática de um ato sem que haja lei anterior que o defina como
crime.
Desde 2006, projeto de lei – ora sob o nº PLC 122 – tenta criminalizar a
homofobia. Apesar de ter sido aprovado na Câmara Federal, no Senado não avança.
Foram apresentadas tantas alterações e emendas que o projeto restou desconfigurado.
Essa a justificativa para a incorporação dos seus dispositivos ao Estatuto.
16
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
Com pena de reclusão de 2 a 5 anos, são punidas condutas discriminatórias, bem
como toda a manifestação que incite o ódio ou pregue a inferioridade de alguém em
razão de sua orientação sexual ou identidade de gênero.
No âmbito das relações de trabalho gera responsabilidade criminal deixar de
contratar alguém, dificultar a contratação ou negar ascensão profissional a cargo ou
função, motivado por preconceito de sexo.
Está sujeito à mesma apenação o responsável pelo estabelecimento comercial
que recusar, impedir acesso ou negar atendimento a alguém em face de sua orientação
sexual ou identidade de gênero.
O Estatuto cria uma agravante genérica, elevando em um terço a pena de quem
pratica delito em que ficar evidenciada motivação homofóbica.
Políticas públicas
Não basta a lei prever direitos. Para garantir a participação em condição de igualdade
e de oportunidade na vida econômica, social, política e cultural do país, é indispensável
conscientizar a sociedade da igual dignidade de heterossexuais, homossexuais, lésbicas,
bissexuais, transexuais, travestis, transgêneros e intersexuais.
Daí a necessidade de adoção de uma série de políticas públicas no âmbito da
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
destinadas a conscientizar a sociedade da igual dignidade de todos, independente da
orientação sexual ou identidade de gênero.
Por isso a imposição de 34 medidas que promovam a igualdade de oportunidades
no acesso à saúde, educação, emprego e moradia.
Como é garantido acesso ao Sistema Único de Saúde – SUS, é indispensável o
investimento em recursos humanos dos profissionais da área de saúde para acolherem
a população LGBT em suas necessidades e especificidades.
Imposto aos profissionais da educação o dever de abordar as questões de gênero
e sexualidade sob a ótica da diversidade sexual, cabe ao poder público promover a
capacitação dos professores para uma educação inclusiva.
Em face da significativa evasão escolar, se fazem necessárias ações com o objetivo
de elevar a escolaridade de homossexuais, lésbicas, bissexuais, transexuais, travestis,
transexuais e intersexuais.
Para assegurar a igualdade de oportunidades na inserção no mercado de trabalho,
é indispensável a adoção de programas de formação profissional, de emprego e geração
de renda voltadas à população LGBT.
Também é necessária a promoção de campanhas com o objetivo de promover a
qualificação profissional de travestis, transexuais, transgêneros e intersexuais.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
17
É imposta à administração pública e incentivada a iniciativa privada a adotar
sistema de cotas a travestis e transexuais, transgêneros e intersexuais.
Assegurado acesso das entidades familiares homoafetivas para a aquisição da casa
própria, é garantida a conjugação de rendas do casal para a concessão de financiamento
habitacional, devendo o Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social considerar
suas peculiaridades sociais e econômicas.
Também devem ser implementadas ações de ressocialização e proteção da
juventude em conflito com a lei que esteja exposta a experiências de exclusão social
em face de sua orientação sexual ou identidade de gênero.
Os serviços públicos e privados devem capacitar seus funcionários para melhoria
de atenção e acolhimento das pessoas, evitando qualquer manifestação de preconceito
e discriminação sexual.
Para garantir a integridade física, psíquica, social e jurídica da população LGBT
em situação de violência, várias medidas são impostas, como a criação de centros de
referência contra a discriminação e de atendimento especializado na estrutura nas
Secretarias de Segurança Pública, bem como a capacitação e qualificação dos policiais
civis e militares e dos agentes penitenciários.
LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
A discriminação que existe na sociedade sempre contagiou o legislador, o qual,
além de negar-se a aprovar leis que assegurem direitos, não perde a oportunidade de
carimbar a legislação com o seu preconceito, fazendo uso das expressões “homem e
mulher”, “pai e mãe”, quando trata da família.
Assim, além da alteração da Constituição Federal e a consolidação dos direitos
em uma única lei, são identificados os dispositivos da legislação infraconstitucional
que precisam ser adequados ao novo sistema normativo.
CONCLUSÃO
É chagada a hora de contar o sistema jurídico com uma legislação que assegure
direitos a todos os cidadãos, independente de sua orientação sexual ou identidade de
gênero sexual.
Não há outra forma de a sociedade reivindicar tratamento igualitário a todos,
independente de sua orientação sexual ou identidade de gênero.
Não é uma proposta que deve contar com a participação somente dos homossexuais.
É um projeto de cidadania para garantir direitos humanos.
É a primeira vez que ocorre uma movimentação social pela aprovação de uma lei
que assegure direitos a lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais.
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Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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A ação voluntária em Aristóteles
como objeto da virtude
Alejandro Montiel Alvarez
RESUMO
Este artigo pretende definir o objeto da virtude (areté) aristotélica na ação voluntária. A
‘excelência’ ou ‘virtude’ em Aristóteles, a partir desse ponto de vista, é sempre uma excelência do
agir, isto é, não é a excelência do homem que leva a uma excelência da ação, mas uma excelência
da ação que possibilita a excelência do agente. Pretende-se com isso dar bases a uma futura
sistematização da voluntariedade da ação como norteadora da lei e do Direito.
Palavras-chave: Aristóteles. Excelência. Virtude. Ação voluntária.
Voluntary action in Aristotle as the object of virtue
ABSTRACT
This paper aims the definition of the object of Aristotelian virtue (areté) in its relation
to voluntary action. ‘Excellence’ or ‘virtue’ in Aristotle, from this perspective, it is always a
consequence of the virtuous act, that is, it does not come from man prior to his action, but it is
the excellence of the act that leads to the excellence of its agent. It intends laying the groundwork
for a future systematization of the willingness to act as a guide for Law.
Keywords: Aristotle. Excellence. Virtue. Voluntary action.
1 INTRODUÇÃO
A ética é, primariamente, o estudo do ethos em suas duas acepções – caráter e
hábito –, ou melhor, de como os hábitos moldam o caráter. Em Aristóteles ela tem uma
conotação mais específica: é o estudo de como o homem atinge seu fim, isto é, de como
o homem molda seu caráter e, assim, se torna bom e justo e expressa isso através de suas
ações para, então, chegar à eudaimonia. Assim, esse estudo – de como a ação voluntária
virtuosa leva à eudaimonia – deve tomar em consideração, portanto, a ação voluntária
como objeto das virtudes.
Alejandro Montiel Alvarez é Doutor e Mestre em Direito pelo Programa de Pós-Graduação da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor do Programa de Pós-Graduação em
Direito da Universidade de Caxias do Sul (UCS).
20
Canoas
Direito e Democracia
v.13
n.2
p.20-29
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
jul./dez. 2012
2 A AÇÃO VOLUNTÁRIA
A finalidade da ação de todo homem é o bem; e este fim1 é o que constitui o
objeto da vontade. Todo homem capta (percebe) naturalmente este bem, porém, cada
um conforme o seu caráter, natureza e função: para o homem bom, o objeto da vontade
é o bem verdadeiro; para o mal, o bem aparente. Ou seja, o objeto da vontade é o
bem de acordo com a verdade, o qual para cada pessoa aparece de distintas formas.2
Independentemente da percepção do bem ter sido do bem verdadeiro ou aparente,3
aqui, tem-se o início da cadeia causal que leva à ação: o homem capta o bem e isto
move a sua vontade.4
Iniciado tal movimento, tem lugar a deliberação (boulésis) e o desejo (órexis)5
do agente. A deliberação é uma forma de razão instrumental sobre os meios que
conduzem ao fim buscado; logo, o fim não pode ser objeto da deliberação – quando
a deliberação iniciou-se este já estava dado; por exemplo, o médico não deliberará
se deve curar, mas como deve curar.6 A deliberação tem como objeto: a) o possível
de ser realizado por aquele que delibera; b) aquilo que esteja em um futuro possível7;
c) aquilo que ocorre quase sempre da mesma forma sem que, no entanto, tenha seu
desenlace claro; d) o indeterminado.8 Portanto, ninguém delibera sobre: o eterno;
coisas que acontecem sempre da mesma maneira estando claro seu desenlace; o
impossível; o passado; todos os assuntos humanos (por exemplo, nenhum lacedemônio
delibera sobre o melhor regime dos atenienses); as demais coisas que não podem
ocorrer pela intervenção daquele que delibera; sobre coisas individuais (por exemplo,
se isto é pão ou se está cozido como se deve); os fins (como dito supra).9
Para Aristóteles o bem é igual ao fim – o que se aprofundará adiante.
EN, III, 1113 a 15-27.
3
O que será de extrema relevância alguns passos depois, para dizer se a ação foi virtuosa e se o agente atingiu
a eudaimonia, por exemplo.
4
Ou seja, move o apetite racional, haja vista que a vontade é o ato do apetite racional. Tomás de Aquino. Comentários
a la Ética a Nicómaco de Aristóteles, III, Lição VIII, 318.
5
O desejo (órexis) é uma espécie de preservação da vontade nas outras etapas desta cadeia; diz respeito aos
fins, ao passo que a deliberação diz respeito aos meios. Pode expressar-se de três formas: a) apetite (epithymia)
– totalmente irracional; b) impulso (thymós) – capaz de ser dominado pela razão; c) volição (boúlesis) – desejo
deliberado. Desejo para Aristóteles, quando estuda a influência do desejo na ação voluntária, está sendo usado
como boulésis, ou seja, o desejo em conformidade com a deliberação. (EE, II, 1223 a 27-29). No entanto, a análise
mais aprofundada sobre o desejo se torna desnecessária, aos fins deste trabalho, após o estudo da deliberação,
pois o desejo bom segue à deliberação, ou seja, a persecução correta dos fins deve estar conforme os meios
deliberados, pois, o desejo deliberado é aquele cujo princípio e causa é a deliberação, alguém deseja por haver
deliberado de determinada maneira. EN, III 1111 b 26-27; EN, III, 1113 a 13; EE, II, 1226 b 20; ver também: EN,
VI, 1142 b 30-31.
6
Tomás de Aquino comenta que não se delibera sobre fins, pois, no âmbito da prática, os fins atuam como princípios,
uma vez que deles dependem a necessidade do operável. Assim, não se delibera sobre fins no âmbito da prática
assim como não se delibera sobre princípios nas ciências especulativas. Comentários a la Ética a Nicómaco de
Aristóteles, III, Lição VIII, 307.
7
Não se pretende aqui, de forma alguma, entrar na discussão dos futuros contingentes.
8
EN, III, 1112 a 30 – b 15.
9
EN, III, 1112 a 13-1113 a 3 e EN, VI, 1139 b 5.
1
2
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
21
Procede-se a deliberação investigando: a) o meio; b) o instrumento; c) a
utilização; d) o modo; e) o agente e o paciente.10 Se o fim pode ser alcançado através de
vários meios, examina-se qual o meio mais fácil e melhor; após concluído este último,
ou, quando apenas um meio se apresenta, examina-se como se conseguirá atingir o
fim através deste e quais os meios anteriores que levam a este11, até chegar-se à causa
primeira que é a última no descobrimento.12 A deliberação, por fim, encerra-se quando
esse princípio do movimento13 é reconduzido à parte diretiva daquele que delibera
(onde ocorre a escolha)14, assim, o fim da deliberação é o início da escolha.15
A escolha (proháiresis)16 é o princípio da ação voluntária, situada entre a
deliberação e a ação; é aquilo que impulsiona a ação voluntária, dando prosseguimento
ao resultado da deliberação através da razão impulsionada pelo desejo.17 A escolha
se dá sobre aquilo que se deliberou, estando, portanto, seu objeto já delimitado.18
Assim, como se decide após a deliberação e deseja-se de acordo ela,19 o objeto da
escolha é aquilo que é deliberadamente desejado.20
A ação (práxis)21 propriamente dita deve ser a conclusão desse processo.22 A
ação pode ser voluntária (ekóusios) ou involuntária (akóusios);23 sua diferenciação
radica no princípio do movimento ser interno ou externo ao agente: a) as voluntárias,
aquelas que se seguem da escolha, são as que o princípio do movimento se encontra
no agente;24 b) as involuntárias são as que derivam da força ou ignorância.25 Forçoso
é aquilo cujo princípio é externo ao agente, sem que o homem forçado intervenha
EN, III, 1112 b 27-29.
Pois um meio normalmente é precedido por outro, até que se chegue ao último meio a ser deliberado, que será
o primeiro no momento da ação; por exemplo: determinado agente pretende tomar um copo de leite, para tanto
se deve servir de leite, para tanto deve buscá-lo na geladeira, para tanto deve ir até a geladeira, para tanto precisa
levantar-se da poltrona e ir à cozinha.
12
EN, III, 1112 b 17-29.
13
Sobre o princípio do movimento (o desejo), ver: De Anima III, 433 a 9 –b 30.
14
Ou seja, o desejo é conformado à deliberação.
15
EN, III, 1113 a 6-8; EE, II, 1226 b 11-15. Tomás de Aquino comenta que quando o homem chega ao que tem em seu
poder para fazer, acaba a deliberação. Comentários a la Ética a Nicómaco de Aristóteles, III, Lição VIII, 312.
16
Pierre Aubenque salienta que Aristóteles usa prohairesis com duas acepções distintas na EN: no livro II, como uma
disposição concernente a intenção; no livro III, no contexto da análise da estrutura da ação, com o significado de
escolha. La prudence chez Aristote. Paris: PUF,1989. P. 119. Sobre a noção completa do termo ver: p. 119-126.
17
EN, VI, 1139 a 20 – b 10 e EN, III, 1112 a 17.
18
EN, III, 1113 a 3-6.
19
Após a deliberação, o desejo se tornou um desejo deliberado.
20
EN, III, 1113 a 10-13.
21
EN, III, 1109 b 30-1110 a 4.
22
Como se verá em seguida, nem sempre é assim, pois apenas às ações voluntárias precedem tal
processo.
23
Há dois tipos impróprios de ações – mistas e não voluntárias (oukh ekóusion): a) as mistas são aquelas
realizadas por temor a um mal maior ou por uma causa nobre, como, por exemplo, jogar a carga ao mar durante
uma tempestade para salvar a tripulação – são mistas, pois, por um lado, se parecem com as voluntárias uma
vez que são objeto da escolha, enquanto, por outro, se parecem com as involuntárias, uma vez que ninguém as
escolheria por si mesmas; b) aquelas feitas por ignorância, mas que não causam pesar e dor são não voluntárias
(distinguindo-se das involuntárias). EN, III, 1110 a 5-10 e EN, III 1110 b 18-20.
24
EN, III, 1111 a 22-24.
25
Na EE, Aristóteles determina como critério definitivo apenas a ignorância, uma vez que o forçoso acarreta em
diversas aporias. EE, II, 1225 b 2-7. Não se aprofundará, aqui, nesta análise.
10
11
22
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
em nada.26 Agir por ignorância27 é desconhecer (ou não conhecer adequadamente) as
circunstâncias concretas28 ao objeto da ação.29
Assim, a ação ética por excelência é a ação voluntária, a qual persegue a um fim
captado pelo homem, o qual determina a vontade, é deliberado e desejado e objeto
da escolha, sendo, então, a matéria própria das virtudes;30 ou, nas palavras de Tomás
de Aquino: “O voluntário reconduz o movimento da potência apetitiva, que, por sua
vez, pressupõe o conhecimento da potência apreensiva, pois o bem apreendido move
a potência ou força apetitiva”.31
3 A VIRTUDE (EXCELÊNCIA) PARA A AÇÃO
VOLUNTÁRIA
O termo virtude (areté), também traduzível por excelência32, designa o efeito de
determinada coisa haver atualizado corretamente suas potências, ou seja, que tenha
atingido o seu fim. Virtuoso é o atributo daquele (ou daquilo) que está atualizado
conforme o seu bem, isto é, que exerce plenamente suas funções33; por exemplo, podese dizer que o cavalo virtuoso é aquele excelente em seus atributos físicos (como a
utilidade para correr)34 ou, que um relógio virtuoso é aquele que marca bem as horas35.
O estudo de Aristóteles, contudo, restringe esta ideia apenas ao homem36; coloca-se
diante da questão: o que é a virtude do homem37, ou, de outra forma, como se pode
dizer que um homem atingiu (ou poderá atingir) sua excelência.38 Na sequência, para
manter a consistência de sua proposta, Aristóteles define que o objetivo do estudo
das virtudes não é teórico, pois sua investigação pretende fazer os homens bons e
não mais sábios.39
EN, III, 1110 b 17-18.
O que se diferencia de: a) agir com ignorância que é agir embriagado ou encolerizado; b) agir por ignorância
universal, ou seja, desconhecer aquilo que deve ser feito. Situações cuja responsabilidade do agente é integral
(assemelhando-se às ações voluntárias), pois o agente assumiu as responsabilidades de se encontrar nestas
circunstâncias através de seus atos pretéritos (próximos ou distantes).
28
Quais; quantas são; quem atua; o quê; com que; como. EN, III, 1111 a 1-22.
29
EN, III, 1110 b 23-34.
30
De forma circular, a prática das ações determinam a virtude, por outro lado, a virtude faz reto o fim e infalível
a escolha. EE, II, 1227 b 12.
31
Comentários a la Ética a Nicómaco de Aristóteles, III, Lição I, 241.
32
Sobre a tradução do termo areté e toda a sua complexidade, ver: Gauthier e Jolif. L’Ethique a Nicomaque,
Éditions Béatrice-Nauwelaerts, Paris: 1959, P. 101-103; sobre a história e acepções do termo, ver: Werner Jaeger.
Paidéia. São Paulo: Martins Fontes, 2001. P. 26-36.
33
O que é evidente por indução. EE, II, 1218 b 39.
34
EN, II, 1106 a 20.
35
Este exemplo é de Henry Veacht. O Homem Racional. Rio de janeiro: Topbooks, 2006.
36
EN, I, 1102 a 15.
37
Na sequência deste trabalho, o termo virtude será utilizado apenas no sentido de virtude humana.
38
De forma semelhante: Gauthier e Jolif. L’Ethique a Nicomaque, Éditions Béatrice-Nauwelaerts, Paris: 1959, P. 101.
39
EN, II, 1103 b 26-29.
26
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23
Para Aristóteles, as virtudes são, primeiramente, hábitos elogiáveis40 que levam a
agir conforme a natureza (função – érgon41) humana42 e, consequentemente, fazer o que é
melhor.43 É o hábito que leva o homem a ser bom44 (um spoudaios) e, quando este age em
sua conformidade, a ser feliz.45 Assim, o conceito de virtude comporta dois aspectos: a)
um aspecto notadamente objetivo – a natureza humana plenamente desenvolvida; b) um
aspecto intersubjetivo46 – aquilo que se faz elogiável dentro da compreensão da natureza
humana por parte da comunidade.47
Conforme a concepção Aristotélica, três coisas48 apresentam-se na alma:49
a) paixões (páthos) – “[...] apetites, ira, medo, coragem, inveja, alegria, amor, ódio,
desejo, ciúmes, compaixão e, em geral, tudo que vai acompanhado de dor e prazer”;50
b) potências (dynamis) – as capacidades pelas quais alguém se torna afetado pelas
paixões, por exemplo, aquilo pelo qual somos capazes de nos irar ou compadecer;51
c) hábitos (héseis) – aquilo em razão do qual alguém tende a tomar determinada
atitude em relação às paixões, certa ou errada, como, por exemplo, ser moderado em
suas ações.52
Como as virtudes humanas decorrem da função do homem53, elas devem estar na
alma. Entretanto, não podem ser paixões, pois a estas não cabem os predicados de boas ou
más, isto é, não são elogiáveis – por exemplo, não são passíveis de censura a cólera ou o
medo, senão a pessoa que age por seu impulso. Da mesma forma ocorre com as potências,
uma vez que ninguém é elogiado pelo simples fato de ser capaz de sentir determinada
paixão e, ademais, as potências se dão por natureza e, conforme Aristóteles, ninguém é
bom ou mau em razão da natureza.54 Entretanto, como visto supra, as virtudes tornam os
homens bons. Logo, não sendo as virtudes nem paixões nem potências, devem ser hábitos.
EN, I, 1102 b 40 – EE, II, 1220 a 7..
A função humana decorre da natureza humana, é a sua expressão e seu fim, pois a função de cada coisa é o
seu fim. EE, II, 1219 a 9-18.
42
EN, II, 1106 a, 23.
43
EN, II, 1104 b 29.
44
EN, II, 1106 a, 22.
45
EN, I, 1098 b 30-32; Política, VII, 1323 b 21; Política, VII, 1329 a 22-24. EN, II 1106 b 36. Sobre a relação de
virtude e felicidade discorrer-se-á adiante.
46
Aristóteles não explicita, neste ponto exato da EN (ou EE), este aspecto. No entanto, seria a interpretação mais
consistente com sua obra, a qual evidencia o relevante papel da comunidade na compreensão das virtudes. As
comunidades, partindo da base objetiva dada pela natureza humana, compreendem e organizam de diferentes
formas a sua tendência ao bem, e, procedem da mesma forma em relação às virtudes. Ver: Política , VII, 1328 a 36-40.
47
Uma vez que, dentro da concepção aristotélica, aquilo que é elogiável só pode ser elogiável pela
comunidade.
48
São diversas as traduções propostas, nesta parte, aos termos páthos, dynamis e héseis, apresentam-se conforme
a versão utilizada por Tomás de Aquino quando as comentava. Ver: Tomas de Aquino. Comentario a la Ética a
Nicómaco de Aristóteles, II, 181-185.
49
O estudo da alma Aristóteles desenvolve no Livro De Anima. A parte aqui referida é o centro de todo o Livro III.
50
EN, II, 1105 b 22-24.
51
EN, II, 1105 b 24-26.
52
EN, II, 1105 b 27-29; EE, II, 1220 b 11-21.
53
EN, II, 1106 a, 21-24.
54
EN, II, 1105 b 30-1106 a 13. Tomás de Aquino comenta que as virtudes morais não estão por nós nem por
natureza nem contra a natureza. Comentários a la Ética a Nicómaco de Aristóteles, II, Lição I, 155.
40
41
24
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
Esse estudo, porém, como tudo que concerne ao campo da ação humana não pretende
muita precisão. Aristóteles pretende elaborar um esquema que explique a ação virtuosa55,
como forma de auxiliar, principalmente, ao legislador – o qual deve desempenhar a função
de incutir a virtude nos cidadãos –; e, ainda, àqueles que almejam atingir a virtude. Isso fica
claro quando se percebe que esse estudo é desnecessário ao virtuoso – pois ele não apenas
saberá qual é ação conforme a virtude56, como também ele é o parâmetro para definir qual
é o ato virtuoso – e inútil aos jovens – por não serem prudentes nem moderados –; sendo
válido, portanto, apenas ao legislador e àqueles que, não sendo jovens nem virtuosos,
pretendem nortear suas ações em vista de adquirir os hábitos da virtude.57
Sendo possível, então, de ser dita apenas em esquema, para prosseguir a sua
investigação Aristóteles teve de defini-lo e expô-lo. Assim, foi ao meio termo (mesotes)58
que coube tal papel na teoria aristotélica; pois, naquilo que é contínuo e divisível, pode-se
tomar diferentes quantidades – maior, menor ou igual –, de duas perspectivas possíveis
em relação à própria coisa ou em relação ao agente que se dirige a ela (de diferente forma
para cada agente)59; desse modo, apresentam-se três medidas que estão na natureza das
coisas – o excesso, a falta e o meio termo60 – e a tendência das coisas é destruir-se pelas
duas primeiras e conservar-se pela última.61 Da mesma forma ocorre com as ações: três são
as disposições – duas (o excesso e a falta) são vícios e uma (o meio termo) é a virtude.62
Portanto, assim como a natureza, a virtude tende ao meio termo.63
Nesse esquema, portanto, os vícios são os extremos, e estes são contrários ao meio
termo64 e entre si.65 O meio termo66 é a virtude – a qual não decorre da média aritmética,
pois, assim se procederia apenas na perspectiva da própria coisa, porém, da correta medida
para determinado agente em determinada circunstância – como no exemplo dado por
EN, II, 1103 b 29-30.
“A prudência de nada servirá aos que já são bons”. EN, VI, 1143 b 29.
57
A estes últimos Aristóteles parece excluir a possibilidade de atingir a virtude após terem formado o seu caráter
– em EN, II, 1103 b 24-25, Aristóteles diz que é de essencial importância adquirir o caráter na juventude – o que
reforça o argumento de que quem é seu principal (e talvez único) público alvo é o legislador.
58
Esse esquema é adequado às virtudes éticas, não às intelectuais – entende-se que não é aplicável a sabedoria e
é determinado pela prudência. Ver: EE, II, 1222 a 5-13; Gauthier e Jolif. L’Ethique a Nicomaque, Éditions BéatriceNauwelaerts, Paris: 1959. P. 140.
Também pode ser chamado de justo meio, pois o meio termo pode ter um conceito mais amplo; no entanto, aqui
se optou pela expressão meio termo, a qual é um correspondente mais próximo de mesotes.
“Em qualquer contexto da filosofia aristotélica, a noção de ‘meio termo’ patenteia o significado noético de mediação
ou moderação (mesotes)”. AMARAL, Antônio Campelo e GOMES, Carlos de Carvalho. Comentários. In Aristóteles,
Política. Ed. Vega. P. 613. Nota 86, Livro III.
59
EN, II, 1106 a 26-31.
60
O meio termo é o encontro entre o excesso e a falta de acordo com a reta razão. EN, VI, 1138 b 20-25.
61
EN, II, 1104 a 12-20.
62
EN, II, 1108 b 11-14.
63
EN, II, 1106 b 15; EN, II, 1106 b 26-30.
64
Em que pese, em alguns casos, o meio termo estar mais próximo da falta (por exemplo, a moderação esta mais
próxima da insensibilidade – cuja expressão é a sua falta –, do que da intemperança que é o excesso), enquanto,
em outros, do excesso (como a coragem está mais próxima da temeridade – cuja expressão é o seu excesso –, do
que da covardia que é a falta). Assim dos dois extremos um é mais errôneo do que o outro. EN, II 1109 a 2-33.
65
EN, II, 1108 b 15-16.
66
Há ações nas quais não cabe o meio termo: as perversas por natureza (adultério, roubo e homicídio); as que
já são um extremo ou uma falta (isto é, não há excesso do excesso, excesso da falta, falta do excesso ou falta
da falta). EN, II, 1107 a -20.
55
56
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
25
Aristóteles: para determinar a correta alimentação de alguém se deve conhecer quem é
e como age esta pessoa, no caso de Milón (um robusto atleta vencedor várias vezes dos
jogos olímpicos), por exemplo, deve ser muito alimento.67 Ou, como exemplifica Tomás
de Aquino, o meio termo de um sapato se dá conforme o tamanho do pé para cada pessoa;
se para determinada pessoa um sapato de 20 dedos mostre-se grande e um de 4 dedos
apertado, não significa que para ela o meio termo seja o de 12 dedos.68
Alcançar este meio termo é, contudo, muito difícil69 – haja vista que “se pode errar
de muitas maneiras, [...], mas acertar somente é possível de uma”70; poucos são aqueles
que especificam acertadamente como, com quem, por quais motivos e por quanto tempo,
deve-se agir71 – somente aqueles que possuem determinada percepção72. Logo, na maioria
das vezes consegue-se apenas tomar o mal menor, de tal forma que não é censurável se
desviar um pouco do meio termo ao agir, senão muito.73
As virtudes podem ser de dois tipos: éticas74 ou intelectuais75 (dianoéticas).76
Enquanto as virtudes intelectuais se originam através da instrução, as virtudes éticas se
originam através do hábito; assim, tanto uma quanto a outra precisam de tempo para ser
adquirida77 – daí Aristóteles dizer que os jovens não podem ser virtuosos.78 As virtudes
éticas dependem do tempo para que através da experiência repetida sejam introjetadas e
as virtudes intelectuais precisam de tempo para sejam aprendidas através do ensino79.
Para continuar o estudo sobre tal classificação, se faz necessário dar um passo atrás
e compreender um pouco sobre a alma humana.80 Esta se divide em duas partes: uma
irracional e a outra racional (dianóia).81 A parte irracional, por sua vez, se subdivide em
duas: a parte vegetativa – causa da nutrição e do crescimento – que é comum a todos os
seres, embriões e organismos perfeitos que se nutrem;82 e, a parte apetitiva que participa
EN, II, 1106 a 32-1106 b 7.
Comentários a la Ética a Nicómaco de Aristóteles, III, Lição VI, 196-198.
69
EN, II 1106 b 13.
70
EN, II 1106 b 30-34.
71
EN, II 1109 b 13-15. Nesse sentido, também: EN, II, 1105 a 27 – não basta que a ação seja de determinada
maneira para ser virtuosa, é necessário, também, que o agente esteja disposto de tal forma, que saiba o que faça,
que queira fazer e que faça com firmeza.
72
EN, II 1109 b 24. Essa percepção é a prudência, na qual todas as virtudes têm seu ponto de toque e união
necessária – a chamada unidade das virtudes (as virtudes morais devem expressar-se em uma unidade, pois
a cada parte da alma, exceto a vegetativa, corresponde uma, e apenas uma, virtude) –, pois quando existe a
prudência todas as outras virtudes estão presentes. EN, III, 1114 b 25; EN, VI, 1144 b 39-1145 b 25. Aprofundarse-á o estudo sobre a prudência, no capítulo 3.
73
EN, II 1109 b 18-21.
74
Por exemplo, a coragem, a liberalidade, a magnanimidade, etc. Ver quadro: EE, II, 1220 b 39-1221 a 12 – que
independentemente da discussão quanto à sua autenticidade é muito ilustrativo.
75
Por exemplo, a prudência (phrónesis) e a sabedoria (sophía).
76
EN, I, 1102 b 35-1103 a 15.
77
EN, II, 1103 a 15-20 e EE, II, 1220 a 5-7.
78
EN, VI, 1142 a 13-14, entre outras.
79
Sobre a relação entre tempo e virtude, ver: Marcelo Perrine. Quatro lições sobre a ética de Aristóteles. São
Paulo: Edições Loyola, 2006. P. 37-44.
80
É interessante fazer um paralelo entre essa apresentação da alma na EN e o Livro III do De Anima, apesar disso
não foi realizada aqui essa comparação, pois não é uma tarefa simples e foge aos objetivos do trabalho.
81
EN, I, 1102 a 29.
82
EN, I, 1102 a 32-35.
67
68
26
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
de alguma forma da razão, pois pode concordar e obedecer à razão.83 A parte racional se
subdivide, igualmente, em duas: a parte científica (espistemonikón), aquela que percebe os
entes cujos princípios não podem ser de outra forma (necessários); e, a parte calculadora
(logistikón), aquela que percebe os contingentes.84 À parte vegetativa não se atribui uma
virtude humana, uma vez que é uma função comum aos demais seres.85 As demais partes
da alma têm uma virtude própria, de acordo com o melhor modo de ser correspondente
à sua função86: as virtudes da parte apetitiva são as éticas; enquanto, as virtudes da parte
racional são as dianoéticas.87
Uma vez que a função de ambas as partes intelectivas é a verdade88, para conhecer
as virtudes intelectuais deve-se entender quais são as disposições pelas quais a alma
possui a verdade quando afirma ou nega algo. Aristóteles admite, inicialmente, que
são cinco:
– a ciência (epistemé) – aquela cujo objeto é o necessário, o eterno e o incorruptível
e é demonstrável;89
– a arte (techné) – aquela cujo objeto é a produção contingente;90
– a prudência (phrónesis) – aquela cujo objeto é a ação contingente, a capacidade
de deliberar sobre o bom e o conveniente para viver bem;91
– o intelecto (noûs) – aquela cujo objeto é o princípio da ciência e as suas
disposições;92 tem também por objeto o extremo dos limites primeiros e últimos (pois,
já dispõe sobre os princípios da causa final) das demonstrações, ou seja, dos limites
imutáveis e primeiros;93
– a sabedoria (sophía) – aquela cujo objeto é o mais honrável e divino, é, também,
necessário, eterno e incorruptível; é a mais exata das ciências, e se diferencia do
conhecimento científico pela qualidade e demonstração de seu objeto.94
Ao analisar estas disposições pode-se apreender que as virtudes intelectuais se
expressam em duas, de acordo com as divisões da parte racional da alma: ao passo
que a prudência é a virtude da parte deliberativa95 – expressada pelo prudente –; a
EN, I, 1102 b 10-35; EE, II, 1220 a 12-14.
EN, VI, 1139 a 1-10.
85
EN, I, 1102 b 1.
86
EN, VI, 1139 a 1-10.
87
EE, II, 1220 a 9-14.
88
Verdade prática na parte calculadora e teórica na parte científica. EN, VI, 1139 b 11-13; EE, II, 1221 a 30.
89
EN, VI, 1139 b 17-36.
90
EN, VI, 1140 a 1-22.
91
EN, VI, 1140 a 23-1140 b 30.
92
EN, VI, 1140 b 31-1141 a 7.
93
EN, VI, 1143 a 35-1143 b 6.
Tomás de Aquino dá um exemplo que facilita o entendimento do noûs: ao conhecer-se o que é o todo e o que são
as partes, de imediato, o intelecto entende que o todo é maior do que as suas partes. Comentários a la Ética a
Nicómaco de Aristóteles, VI, Lição V, 840.
94
EN, VI, 1141 a 9-1141 b 23. Ver também: Met. IV, 982 a 30 – b 7.
95
EN, VI, 1140 b 24-30.
83
84
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
27
sabedoria é a virtude da parte científica – expressada pelo sábio.96 Os demais tipos de
conhecimento não são uma virtude intelectual propriamente dita, por tal razão não
existe a figura do cientista, produtor ou daquele que possui o intelecto como virtuosos.
Porém, indiretamente, o intelecto e a ciência se expressam como virtude intelectual
através da sabedoria, pois esta é uma soma do entendimento intuitivo dos primeiros
princípios, próprio do intelecto, ao conhecimento científico de forma qualitativa, próprio
da ciência.97 Por outro lado, a arte não é uma virtude intelectual,98 pois esta não visa à
ação, senão à produção;99 e, toda virtude intelectual tende à ação prática ou racional,
pois opera junto ao desejo, as condições da escolha e da ação.100
4 CONCLUSÃO
A finalidade da ação de todo homem é o bem; e, este fim (considerando que, para
Aristóteles o bem é igual ao fim) é o que se constituí o objeto da vontade: o bem de
acordo com a verdade. O homem capta esse bem e isto move a sua vontade. Iniciado tal
movimento, tem lugar a deliberação e o desejo do agente. A deliberação é uma forma
de razão instrumental sobre os meios que conduzem ao fim buscado.
A ação pode ser voluntária ou involuntária; sua diferenciação radica no princípio
do movimento ser interno ou externo ao agente, as voluntárias são aquelas que se seguem
da escolha, aquelas as quais o princípio do movimento é interior no agente; enquanto
as involuntárias são as que derivam da força ou ignorância.
A ação ética é a ação voluntária, a qual persegue a um fim captado pelo homem,
o qual determina a vontade, é deliberado e desejado e objeto da escolha; sendo, então,
a matéria própria das virtudes. Essa só pode ser realizada no horizonte da excelência
moral. A virtude, assim, tem como objeto tal desenrolar da ação humana. O virtuoso é
aquele excelente nas suas ações voluntárias.
REFERÊNCIAS
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Porto Alegre: SAFE, 2012.
AMARAL, Antônio Campelo; GOMES, Carlos de Carvalho. Comentários. In:
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AQUINO, Tomás de. Comentario a la Política de Aristóteles. Pamplona: Eunsa, 2001.
“Foi dito, pois, o que é a prudência e a sabedoria, e qual é o objeto de cada uma delas, e que cada uma é a
virtude de uma parte distinta da alma”. EN, VI, 1143 b 15-18.
97
EN, VI, 1141 a 20. Ver: Enrico Berti. As razões de Aristóteles.São Paul: Edições Loyola, 1998. P. 145.
98
Gauthier e Jolif. L’Ethique a Nicomaque, Éditions Béatrice-Nauwelaerts, Paris: 1959, P. 456.
99
EN, VI, 1140 a 1-22. “A vida é ação, e não produção”. Política, I, 1254 a, 8.
100
EN, VI, 1139 a 20-1139 b 10.
96
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Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
______. Comentários a la Ética a Nicómaco de Aristóteles. Pamplona: Eunsa, 2000.
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Jonathan. Princeteon: Princeton University Press, 1995.
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______. Éthique à Eudème. Paris: Libraire J. Vrin, 1997.
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AUBENQUE, Pierre. La prudence chez Aristote. Paris: PUF,1986.
GAUTHIER, René Antoine; JOLIF, Jean Yves. L’éthique a Nicomaque – Introduction,
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JAEGER, Werner. Aristotle: fundamentals of the history of his development. Oxford:
Oxford University Press, 1962.
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PERRINE, Marcelo. Quatro lições sobre a ética de Aristóteles. São Paulo: Edições
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VEACHT, Henry. O Homem Racional. Rio de Janeiro: Topbooks, 2006.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
29
Do mítico ao racional? Uma análise
do princípio da conservação nos
contratualistas para legitimação política
do Estado moderno
Rafael de Deus Garcia
RESUMO
Este artigo tem a proposta, a partir da leitura de Adorno e Horkheimer na obra Dialética do
Esclarecimento, de analisar o princípio da conservação desenvolvido pelos contratualistas como
instrumento argumentativo de legitimação do Estado moderno, também encontrado como um
conatus em Espinosa. Parte-se do entendimento de que o princípio da conservação pode significar
o fundamento tanto do sacrifício ao poder soberano como do entorpecimento de um pensamento
crítico frente às opressões, fazendo com que o sujeito moderno mantenha-se submetido a estruturas
de poder ainda sob o jugo de uma ordem com característica mitológica.
Palavras-chave: Conservação. Contratualistas. Legitimação. Estado moderno. Racionalidade.
Mítico.
From the mythical to the rational? An analysis on the principle
of conservation in the contratualists to the political legitimation
of the Modern State
ABSTRACT
This article proposes, from Adorno and Horkheimer’s Dialectic of Enlightenment, an
analysis of the principle of preserving, found in contractualists as an argumentative instrument to
legitimate modern state, and in Spinoza as a conatus (endeavor). In this paper, it is understood that
the principle of preserving can mean both sacrifice to the sovereign power and also the numbing
of critical thinking about oppression, making the modern individual still immersed in structures
of power with mythological characteristics.
Keywords: Preserving. Contratualists. Legitimation. Modern state. Rationality. Mythic.
INTRODUÇÃO
O estado de natureza serviu, mais evidentemente nos contratualistas, como
instrumento argumentativo para legitimação do estado político dos indivíduos e, logo,
das instituições políticas modernas. Ora considerado como situação hipotética (como em
Hobbes), ora como um estado de pré-civilização que de fato aconteceu (como em Locke),
seu estudo é encontrado exaustivamente na literatura da ciência política.
Rafael de Deus Garcia é graduado e mestrando em Direito pela Universidade de Brasília na linha de pesquisa
“Sistemas de Justiça, Direitos Humanos e Educação Jurídica”.
30
Canoas
Direito e Democracia
v.13
n.2
p.30-42
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
jul./dez. 2012
Entretanto, há um elemento no estado de natureza que procurou ser mantido no
estado civil. Trata-se do princípio da conservação.1 Conservar-se é colocado como um
direito no estado de natureza, um direito a partir do qual se permitiria a utilização de
quaisquer meios para que essa conservação se mantivesse. Mesmo que por diferentes vias
argumentativas (embora próximas), os contratualistas justificam o estado de organização
civil como a forma mais eficaz, ou simplesmente a melhor forma, de se realizar esse
direito.
Neste artigo, a opção pelos contratualistas se justifica porque foi naquele momento
que se consolidou a noção de soberania e que se buscou, de forma mais contundente,
apresentar os critérios de legitimidade política na modernidade. “O contrato social é o
mecanismo por meio do qual o problema da construção do moderno é resolvido, isto é,
a força constitutiva do direito” (MORRISON, 2006, p.188).
Este artigo tem a intenção, portanto, de investigar o princípio da conservação,
entendido como um instrumento argumentativo para legitimação das instituições políticas
modernas. Para tanto, parte-se na proposta apresenta por Adorno e Horkheimer na obra
Dialética do Esclarecimento, onde indicam que o conatus espinosano da conservação,
“o primeiro e único fundamento da virtude” (ESPINOSA, 2004, p.358-9), “contém a
verdadeira máxima de toda a civilização ocidental (ADORNO; HORKHEIMER, p.16)”.
Os autores justificam essa assertiva dizendo que “Segundo o juízo do esclarecimento, bem
como o do protestantismo, quem se abandona imediatamente à vida sem relação racional
com a autoconservação regride à pré-história” (ADORNO; HORHEIMER, p.16).
Para se poder compreender melhor esse posicionamento de Adorno e Horkheimer,
ou em melhores palavras, para se compreender melhor quais são as consequências da
utilização do princípio da conservação como justificação do modelo político moderno
a partir dos contratualistas e de Espinosa e suas relações com uma sociedade alienada e
apática, primeiramente, será feito um levantamento de como o princípio é utilizado por
cada um dos contratualistas, indicando inclusive algumas diferenças que cada um aponta
a respeito do estado de natureza e dos objetivos da organização política.
IDENTIFICANDO O PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO NOS
CONTRATUALISTAS E EM ESPINOSA
O princípio da conservação como um pressuposto de justificação do estado civil,
embora mencionado por todos os contratualistas citados, apresenta algumas especificidades
que valem a pena serem apreciadas.
Para Hobbes, no estado natural, o homem dispõe de poderes e direitos ilimitados
de agir no sentido de garantir sua preservação. É o que ele afirma no capítulo XIV de
1
Os termos autoconservação, autopreservação, conservação ou preservação são utilizados pelos autores de
tal forma que não foi possível identificar uma intenção de diferenciá-los conceitualmente. Desse modo, optou-se
pela utilização da palavra “conservação”, como encontrada no conatus espinosano, a não ser quando se trata
especificamente de determinado autor, situação em que se optou pela reprodução do termo utilizado.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
31
Leviatã, “O direito de natureza, a que os autores geralmente chamam jus naturale, é
a liberdade que cada homem possui de usar seu próprio poder, da maneira que quiser,
para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida” (HOBBES, 2004,
p.113).
Logo no começo da Segunda Parte de Leviatã, Hobbes fala no capítulo XVII,
Das Causas, Geração e Definição de um Estado, que o fim último de se viver em um
Estado “é o cuidado com sua própria conservação e com uma vida mais satisfeita”
(HOBBES, 2004, p.141), o que imporia uma restrição dos indivíduos sobre si mesmos,
bem como do soberano sobre os indivíduos.
Afirma que quem abandona o pacto, achando que pode fazê-lo de acordo com
a razão, não pode ser aceito em nenhuma sociedade. Ou seja, a vida racional só pode
levar a essa forma de organização social, regida pelo Estado e pelo reconhecimento de
sua autoridade. “Portanto alguém que seja deixado fora ou expulso de uma sociedade
está condenado a perecer” (HOBBES, 2004, p.125). Reconhece, ainda, a soberania
do governante, quem deve ter o poder da espada, pois sem ele não há por que dos
cumprimentos dos contratos (HOBBES, 2004, p.146).
Para Hobbes, “o ato de desistir da autopreservação constitui o contraditório do
contrato que funda o estado civil” (HECK, 2007, p.107), e não pode haver uma escolha
racional que se dirija ao estado de natureza ou a não preservação de si mesmo.
Em resumo, para Hobbes, o que nos leva a seguir a lei, a submeter-nos ao contrato
social e não descumpri-lo não é um ímpeto altruísta ou uma solidariedade incondicional,
mas a melhor forma de “defendermo-nos a nós mesmos”, sendo essa regra a suma do
direito de natureza (HOBBES, 2004, p.114).
Em Locke, entretanto, o princípio ganha um nível a mais de complexidade,
embora pouco significativo. Trata-se da preservação da propriedade e a garantia de seu
usufruto como objetivo do governo. “O grande objetivo dos homens quando entram
em sociedade é desfrutar de sua propriedade pacificamente e sem riscos” (LOCKE,
p.71). Dessa forma, “a preservação da propriedade é o objetivo do governo, e a razão
por que o homem entrou em sociedade” (LOCKE, p.73).
No entanto, a conservação em Locke não se refere somente à propriedade. No
estado de natureza, os homens dispõem do direito de fazer o que acharem conveniente
para garantir sua própria preservação (LOCKE, p.36), da mesma forma que em
Hobbes.
Cada um é ‘obrigado não apenas a conservar sua própria vida’ e não abandonar
voluntariamente o ambiente onde vive, mas também, na medida do possível
e todas as vezes que sua própria conservação não está em jogo, ‘velar pela
conservação do restante da humanidade’, ou seja, salvo para fazer justiça a
um delinquente, não destruir ou debilitar a vida de outra pessoa, nem o que
tende a preservá-la, nem sua liberdade, sua saúde, seu corpo ou seus bens.
(LOCKE, p.36)
32
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Locke introduz, então, sua justificativa, a partir do princípio da conservação,
para a organização política pelo Estado, que é colocada mais explicitamente no trecho
a seguir:
Para que se possa impedir todos os homens de violar os direitos do outro e de
se prejudicar entre si, e para fazer respeitar o direito natural que ordena a paz
e a ‘conservação da humanidade’, cabe a cada um, neste estado, assegurar a
‘execução’ da lei da natureza, o que implica que cada um esteja habilitado a
punir aqueles que a transgridem com penas suficientes para punir as violações.
(LOCKE, p.37)
Para Locke, o estado de natureza, em contraposição ao estado civil, não está
próximo nem do paraíso de Éden nem tão próximo do estado “de guerra” descrito por
Hobbes, mas se apresenta como uma situação onde não há um juiz com autoridade,
onde não há possibilidade de ganhar socorro de alguém investido de poder (GOUGH
apud LOCKE, p.7).
Contudo, embora algumas dissimilaridades entre Hobbes e Locke possam ser
apontadas, ambos apresentam uma visão acerca da conservação muito mais próxima
ao seu aspecto biológico, sem muitas considerações sobre um possível caminho a uma
nova condição de nível ontológico na vida civilmente organizada. Essa proposição já
ganha contornos mais explícitos em Rousseau e, principalmente, em Espinosa, que
entende o princípio da conservação de maneira mais complexa.
Em Rousseau, também está presente a justificativa para a organização política a
partir do princípio da conservação. Nisto, ele é categórico: “O tratado social tem como
fim a conservação dos contratantes” (ROUSSEAU, 2005, p.101). Argumenta que quem
vive em segurança, devendo sua vida ao Estado, a coloca como “dom condicional do
Estado”. A partir disso, inclusive, defende que se a conservação do Estado entrar em
conflito com a vida de determinado indivíduo, esta deve perecer em detrimento daquela
(ROUSSEAU, 2005, p.102).
Para se compreender, no entanto, como o princípio da conservação é trabalhado em
Rousseau, é importante ressaltar a antinomia sugerida por ele entre estado de natureza
e estado civil. Para tanto, remete-se à leitura do capítulo VIII do livro primeiro, Do
Estado Civil.
A condição do homem no estado de natureza, um estado onde se verifica a
liberdade natural, é a de completa submersão aos impulsos físicos e inclinações, ao
instinto e às forças arbitrárias do outro. Trata-se, portanto, de uma condição de animal
limitado, de escravidão (ROUSSEAU, 2005, pp.77-78).
Em contraposição, o estado civil aparece justamente como a superação. Nele, o
animal limitado se transforma em homem inteligente, que troca sua liberdade ilimitada
por uma liberdade civil/moral, e o homem se submete não mais aos impulsos, mas
à razão e à lei, à voz do dever, ao contrato. Somente assim é que se pode falar em
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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justiça. Substitui-se a condição da arbitrariedade dos indivíduos pela vontade geral,
muito mais associada à ideia de bem comum que de opinião majoritária (ROUSSEAU,
2005, p.85).
É somente em Espinosa, entretanto, que a conservação aparece explicitamente de
forma mais complexa, como um conatus: “O esforço para se conservar é o primeiro e
único fundamento da virtude2” (ESPINOSA, 2004, p.358-9). Ele explica, mais a frente,
no capítulo IX do apêndice: “Nada existe mais útil ao homem para conservar seu ser e
gozar da vida racional do que o homem que é conduzido pela Razão” (ESPINOSA, 2004,
p.399). Mais adiante, dissertando sobre a cidade, diz que:
[...] a cidade fundada na Razão e dirigida por ela é a que é mais poderosa e mais
dependente de si própria. O direito da cidade, com efeito, é definido pelo poder
das massas que é, de certo modo, conduzido por um único pensamento, e esta
união das almas não se pode conceber de nenhuma maneira se a cidade tende
eminentemente à finalidade que a sã Razão ensina a todos os homens que lhes é
útil atingir. (ESPINOSA, 2004, p.451)
Para Espinosa, um homem livre é aquele que vive sob a conduta da razão
(ESPINOSA, 2004, p.445-6). O homem livre, portanto, é aquele que é senhor de si
próprio, e da mesma forma, também a cidade, como é possível observar no asserto
acima, é senhora de si própria se governada segundo a Razão (ESPINOSA, 2004, p.458).
Assim, a liberdade não suprime a necessidade de ação, mas sim a dispõe (ESPINOSA,
2004, p.445-6).
Contudo, pode-se explicar a aparente contradição entre o conatus da conservação
e a ideia de liberdade.
A autoconservação do indivíduo, assim, consiste em uma conservação de sua
capacidade de ser ativo, ou seja, de sua individualidade, e, portanto, faz sentido
que esta autoconservação implique em um esforço de aumento da própria
potência, já que este esforço, quando bem-sucedido, nos leva a sermos cada vez
mais ativos. Deste modo, o indivíduo, entendido no sentido spinozista, só pode
se “autoconservar” se conseguir preservar sua individualidade, o que depende,
diretamente, do aumento de sua potência. (PEREIRA, 2008, p.75)
Não resta dúvida de que o princípio da conservação aparece em Espinosa com
muitos mais elementos que aqueles apresentados pelo contratualistas. Contudo, ao passo
2
Conatus sese conservandi primum et unicum virtutis est fundamentum (Ethica. Parte IV. Prop. XXII, Corolário).
“O conatus, assim, se refere diretamente às essências dos modos singulares, que estão contidas nos atributos
divinos, e que devem ser entendidas como potências que expressam, de maneira certa e determinada, a potência
de Deus” (PEREIRA, 2008, p. 73).
34
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que também em Espinosa o princípio é invocado por se opor a um estado que se deve
evitar, como a condição de tristeza proporcionada pelos vícios e afecções, ele claramente
permite uma leitura conjunta. O diálogo conjunto se justifica também pelo contexto
de desenvolvimento do sujeito moderno, que passa necessariamente pelo processo de
legitimação do estado político como pela ideia de “melhor” forma de se viver.
A rejeição dos modernos à condição de natureza, próximo a uma condição
animal, a qual se nega a partir do uso da razão e do controle, pois que reiterada quase
dogmaticamente no processo argumentativo de legitimação do sistema político moderno
é o que se coloca em questão neste artigo.
DO PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO: O SACRIFÍCIO E O
AUTOCONTROLE
Para se compreender melhor a assertiva de Adorno e Horkheimer de que “Quem
se abandona à vida, sem referir-se racionalmente à sua autoconservação recai, segundo o
juízo do iluminismo e do protestantismo, na pré-história” (ADORNO; HORKHEIMER,
p.47), recorre-se ao exemplo que eles mesmos apresentam ao longo da obra, a alegoria
de Ulisses.
Na alegoria, Ulisses se acorrenta ao mastro para não se submeter ao encanto das
sereias. A prisão que se impõe é a necessidade de manter-se, de conservar-se, como
senhor de si mesmo. Jogar-se ao mar seria voltar para um estado de submissão à natureza,
de indeterminismo ou, como diz Espinosa nas primeiras linhas do prefácio da quarta
parte de Ética, de entrega às fortunas. A entrega às fortunas, a um estado de impotência,
submetido às afecções e não à Razão, é o que Espinosa chama de servidão (ESPINOSA,
2004, p.341).
A construção do sujeito moderno, como colocada por Adorno e Horkheimer,
indica uma passagem do sacrifício à ideia de autodeterminação, ao qual está vinculado
o princípio da conservação. A partir daqui, a análise será centrada em dois elementos que
emergem do princípio da conservação, conforme o apresentado neste artigo, mesmo que
estejam intimamente relacionados. O primeiro é a ideia do sacrifício, e o segundo é a ideia
de autocontrole. O autocontrole pode também ser compreendido como uma forma de
sacrifício, mas em um âmbito interno, e aqui se refere mais especificamente ao controle
das paixões, dos impulsos, dos vícios e do que pode ser associado à condição de entrega
do corpo à natureza, aproximando o ser humano a uma condição vista como animal.
O SACRIFÍCIO
Nos modernos, o sacrifício deve ser substituído pela astúcia. A astúcia é o
instrumento de confronto com a natureza, é “o desdobramento subjectivo dessa inverdade
objectiva do sacrifício que ela vem substituir” (ADORNO; HORKHEIMER, p.26). Esse
confronto com a natureza é o que garante a negação do sacrifício, que é, em contraposição,
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a submissão às forças mágicas da natureza, a entrega resignada do corpo. No sacrifício,
portanto, não há o porquê da astúcia, não há enfrentamento, mas entrega.
No entanto, a pressuposição de uma racionalidade para o estado político como
tendo a função de preservar os seres humanos e permitir a potencialidade para o
estado de liberdade, nos leva à máxima derradeira dos teóricos políticos em tela:
Deve-se seguir a lei. Até mesmo no constitucionalismo, onde o legalismo já pouco
vigora, pressupõe-se uma Constituição, um documento formal, último e fixo, ao qual
tudo deverá seguir.
Como Rousseau coloca no capítulo V do livro 2, uma vez que o cidadão se encontra
vivendo seguramente, pois que pactuou com seus iguais para conservar-se, “sua vida não
é mais mera dádiva da natureza, porém um dom condicional do Estado” (ROUSSEAU,
2005, p.101).
Assim, para os contratualistas, a vida racional segurada pelo Estado não apresenta
outra solução senão a do sacrifício, seguindo a lógica pré-moderna da mesma forma. De
um lado, há a entrega e o reconhecimento de submissão ao estado natural, de outro há a
mesma entrega e submissão, mas agora ao Estado, à lei. Significa a alienação até do direito
à vida ao Estado. Rousseau, logo em seguida, diz que quando a conservação do Estado
se torna incompatível com a conservação do “malfeitor”, é preciso que este pereça.
Em uma passagem bíblica do antigo testamento (Daniel 4:32), o profeta Daniel
adverte Nabucodonosor sobre uma possível punição de Deus. A passagem mostra a
similaridade do discurso dos contratualistas sobre o dever de se seguir o soberano, mesmo
que justificado racionalmente, com o argumento mitológico.
E serás tirado dentre os homens, e a tua morada será com os animais do campo;
far-te-ão comer erva como os bois, e passar-se-ão sete tempos sobre ti, até que
conheças que o Altíssimo domina sobre o reino dos homens, e o dá a quem quer.
Nos contratualistas, a justificativa apresentada como racional leva à conclusão de
que é justo a submissão ao poder do soberano, e a conservação deste, ou do Estado, é
necessário mesmo se confrontado com a de um indivíduo. Como se observa na passagem
do velho testamento acima, mesmo sem qualquer pretensão de racionalidade, o dever
pelo reconhecimento do poder do Altíssimo ou do soberano segue não somente a mesma
regra, mas tem a mesma consequência, o perecimento do indivíduo “infrator” a um estado
de natureza, a uma condição animalesca.
Interpretando Hobbes, Agamben indica que o estado civil, em contraposição
com o da natureza, não reflete a cessão livre dos indivíduos de seu direito natural,
“mas, sobretudo, na conservação, da parte do soberano, de seu direito natural de fazer
qualquer coisa em relação a qualquer um, que se apresenta então como direito de punir”
(AGAMBEN, 2010, p.106). Ou seja, não se trata da conservação dos súditos, daqueles
que se submetem à lei, mas sim da conservação do próprio poder instituído.
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“Mas quanto mais se desvanece a ilusão mágica, tanto mais inexoravelmente
a repetição, sob o título da submissão à lei, prende o homem naquele ciclo que,
objectualizado sob a forma da lei natural, parecia garanti-lo como um sujeito livre”
(ADORNO; HORKHEIMER, pp.08 e 09). Ou seja, a submissão à lei e hoje, a
imutabilidade e superioridade de uma Constituição, garantida pelo poder soberano
do povo, como instrumento retórico legitimador não deixa de escapar da validação
mítica de outrora.
A tentativa moderna de combate à ideia de destino a partir da colocação do
sujeito como protagonista de sua própria história se vê em uma encruzilhada. A partir
do princípio da conservação, o sacrifício ao Estado e à sua lei é uma ratificação da vida
predestinada pré-moderna. O protagonismo desejado pelo sujeito moderno não consegue
superar sua condição de discurso legitimador, que não se vê realizado na práxis.
Da mesma forma opera a construção teórica sobre a aplicação da lei,
principalmente o modelo positivista e sua influência do procedimento científico e
afastamento do sujeito. A lei, quando submetida ao discurso de que deve ser aplicada
com tal distanciamento, no qual a subjetividade do eu não passa de um problema a
ser evitado, ganha procedimento próprio, independente da ação humana. O dever
de imparcialidade retira das mãos do sujeito seu poder de transformação, o submete
à técnica, à sua verdade, que é colocada em um degrau acima das ações humanas.
Com isso, até mesmo a sonhada liberdade do projeto moderno se vê absorvida nos
procedimentos legais, a partir dos quais a mão humana deve ser afastada. Como
indicam Adorno e Horkheimer, “A venda sobre os olhos da Justiça não significa
apenas que não se deve interferir no direito, mas que ele não nasceu da liberdade“
(ADORNO; HORKHEIMER, p.11).
“É exactamente a renúncia a agir, pela qual a arte se separa da simpatia mágica,
que fixa ainda mais profundamente a herança mágica. Esta renúncia coloca a imagem
pura em oposição à realidade mesma, cujos elementos ela supera retendo-os (aufhebt)
dentro de si” (ADORNO; HORKHEIMER, p.12). Na tentativa de se libertar de toda e
qualquer ideologia, quer também se separar do que é real, humano, e acaba se associando
ao antigo “mágico”, uma coisa que não existe no mundo dos seres humanos, mas que ao
mesmo tempo é apreensível por eles e que representa com exatidão o real. A fé na pureza
teórica e na possibilidade iluminadora dos contratualistas vira parceira e instrumento de
controle e de subjugo a um poder que não se apresenta como real, mas que se esconde na
opacidade dos discursos legitimadores das forças políticas. Submete-se à pressuposição
de ordem das coisas, do Estado, das instituições, do dia a dia, e isso significa o caminho
da reificação e da alienação social frente os instrumentos de poder.
O AUTOCONTROLE
O sujeito moderno já não se preocupa em conhecer a essência de si mesmo e em
aceitar seu destino e função na vida tal como o sujeito grego, mas se reconhece como
protagonista da própria história. Contudo, esse trabalho de ser senhor de si mesmo exige
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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o controle das pulsões da natureza humana, e uma vida racionalmente determinada se
torna o caminho para uma boa vida.
O esclarecimento, como indicado por Adorno e Horkheimer, não se resumiu ao
controle e submissão do mundo pelo ser humano, mas também do ser humano por si
mesmo. Para exemplificar essa relação, os autores utilizam a alegoria de Ulisses. Foi
sua força interna, sua capacidade de autocontrole que o salvou do canto das sereias, a
entrega à natureza.
Bater no peito tornou-se depois um gesto de triunfo: com esse gesto, o vencedor
exprime o facto de que sua vitória é sempre uma vitória sobre sua própria natureza.
Esse feito é levado a cabo pela razão autoconservadora. (...) Se atribuímos à escolha
e sequência das palavras um valor demonstrativo, é preciso admitir que Homero só
vem a considerar o ego idêntico como o resultado do domínio da natureza intrahumana. Este novo eu estremece dentro de si, uma coisa, o corpo, depois que o
coração foi punido nele (ADORNO; HORKHEIMER, p.25) (Grifo acrescido)
Como se pode observar principalmente em Rousseau e em Espinosa, para uma vida
ser racionalmente guiada, até para que se permita a liberdade, o sujeito tem o dever de se
controlar, colocar o racional sempre acima do passional, do impensado.
A apatia, tão próxima da autoconservação, garante sua cadeira de luxo junto ao
aparato administrativo. Diz Kant que ela [a apatia] “(considerada como fortaleza) é um
pressuposto indispensável da virtude” (ADORNO; HORKHEIMER, p.46), de tal modo
que o entusiasmo, a demonstração passional dos sofrimentos nas reivindicações ganha
uma moldura de ilegitimidade e abuso contra a ordem e contra o progresso.
Questiona-se aqui, inclusive, as manifestações populares espontâneas e a dos
movimentos sociais a partir dessa lógica decorrente do princípio da conservação. Sob o
ponto de vista do esclarecimento e do princípio da conservação, eles serão automaticamente
colocados à margem da legalidade.
Esses movimentos são contra a ordem porque passa a questionar não somente o
poder burocrático estatal, mas por ser ilegítima (aos olhos do oficial) só pelo fato de não
seguir à lógica do estoicismo burguês, só por mostrar-se de outra forma que não àquela
aceita pelos caminhos tradicionais da apatia e do autocontrole. Gritar uma opressão sentida
é um absurdo aos olhos do esclarecimento, pois mostra toda sua irracionalidade, sua
condição de sentimento que não depende da razão para existir. E os movimentos sociais
são contra o progresso porque, mesmo que momentaneamente, não estão onde deveria
estar no maquinário industrial, como lubrificante ou como consumidor. Fazendo a roldana
parar de girar, os movimentos estão necessariamente atuando contra aquilo que mais se
acredita ser o desenvolvimento social em direção à realização do projeto moderno.
Assim, pode-se dizer que “O esclarecimento comprometera-se com o liberalismo.
Se todos os afectos se valem, a autoconservação – que domina de qualquer modo a figura
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do sistema – parece constituir a fonte mais provável das máximas de acção” (ADORNO;
HORKHEIMER, p.44). A ação, para ser racional e legítima, precisa ser o consumo ou o
trabalho. Do contrário, a sensação que se tem é a de cair novamente naquele estado de
natureza, sobre o qual se despeja um terror tão irracional quanto sua formulação teórica,
inventado pelos modernos a partir de uma imaginação tão religiosa e mitológica quanto
tudo aquilo que procuraram evitar.
“Só a actividade industriosa e as instituições que devem servir a ela – isto é, a
mediação que conquistou autonomia, o aparelho, a organização, o sistemático – gozam,
tanto no conhecimento quanto na prática, da reputação de serem racionais” (ADORNO;
HORKHEIMER, p.44).
Nesse sentido, a autoconservação que se depara diante no maquinário industrial
em ação se reverte em mera contemplação amorfa, que não consegue se ver como tal. A
racionalidade implícita do sistema industrial garante a legitimidade para a racionalidade
explícita dos números frios do crescimento econômico, e a vida real fica à míngua, na
expectativa, ou na crença, de que aqueles números tão certos e explicados pelos arautos
das ciências econômicas possam se converter em verdadeira melhoria.
Um bom exemplo que pode ser lembrado nos critérios de legitimação, entendido
sob a influência do princípio da conservação, é a política de drogas. Se de um lado, a
preservação da vida é defendida no discurso, atuando no sentido proibicionista de algumas
drogas, por outro, aquelas que estão conforme os ditames do trabalho capitalista e do
modelo disciplinar são consideradas legítimas (VARGAS, 2008, p.48).
No começo da sociedade industrial, houve uma crescente demanda por “alimentosdroga” estimulantes, como o chá, café e os doces (VARGAS, 2008, p.48), e atualmente,
cresce vertiginosamente a demanda por “drogas do controle”, como os antidepressivos
e inibidores, para controlar ansiedade, déficit de atenção etc. No caminho contrário, as
drogas que atuam no sentido de alteração perceptiva, como as psicodislépticas, ganham
grande rejeição por parte da população, o que é seguido firmemente pelos mecanismos
institucionais.
Não se pode negar que os critérios de aceitação social de determinadas drogas
passam por elementos complexos demais para serem apreciados nesta ocasião, mas o
caso da política de drogas é exemplar para mostrar que há algo mais que a pressuposição
de racionalidade nas decisões políticas, de que elas não conseguiram superar o peso
do mítico, e até mesmo o próprio pavor do mito se revelou mítico (ADORNO;
HORKHEIMER, p.16).
O temor irracional do retorno ao Éden logo após a mordida, ou aos tempos
de Caim e Abel, ou à condição de Nostradamus ao ser punido por Deus, além de
constituir-se como antolhos de deliberações públicas, foi um fator que contribuiu para
o obscurecimento das opressões, sobre as quais os olhos da crítica pouco conseguem
ver e nada conseguem fazer.
O controle do coração e o apelo ao logos, a busca pela funcionabilidade e
racionalidade das coisas, bem como da legitimação do estado político, é um caminho
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para a insensibilização, para o atrofiamento da capacidade de empatia, para o ofuscante
e obcecante contexto social que não nos permite avaliar as opressões do aqui e do agora,
mas como um distante a ser corrigido.
Dessa visão centrada em um eu não empático, cujo relacionamento político somente
se dá na racionalidade instrumental de dominação com a natureza e com os outros, nasce
um poder cuja legitimidade é ratificada (e reificada) tal qual o mito, incapaz de pautar
suas contradições internas, uma vez que o padrão cognitivo racional só permite enxergar
sob determinada perspectiva, dura e inflexível.
CONCLUSÃO
O que este artigo procurou destacar foi o papel e a influência do princípio
da conservação, instrumento de legitimação das estruturas políticas e um guia da
melhor forma do viver moderno, como elemento de entorpecimento crítico sobre as
estruturas de poder.
Reconhecendo que “a práxis revolucionária depende da intransigência da
teoria em face da inconsciência com que a sociedade deixa que o pensamento se
enrijeça” (ADORNO; HORKHEIMER, p.22), buscou-se identificar como o discurso
da conservação pode se refletir em um estoicismo burguês que não se mostra tão
diferente da velha lei natural do mais forte, uma vez que permite, a partir da estrutura
de poder legitimada, a preservação (a conservação) dos privilegiados em detrimento
das opressões (ADORNO; HORKHEIMER, p.46).
Embora deva se reiterar a importância da teoria da soberania como instrumento
argumentativo crítico de uma estrutura de poder religiosa e aristocrática,
democratizando os discursos de soberania, ela não deixa de inserir outros mecanismos
disciplinares que atuaram profundamente nas estruturas de poder como, por exemplo,
a inserção do código penal como instrumento moralizador da sociedade (FOUCAULT,
2005, p.45).
Em outras palavras, a busca de superação da mitologia pré-moderna a partir
da ideia de soberania foi eficaz no afastamento do mito justamente por introduzir
novos fetiches na legitimação política. Se a racionalidade conseguiu efetivamente
superar o discurso mitológico, ao menos introduziu novos discursos também de ordem
mitológica, e sem conseguir facilmente destinar-lhes um olhar crítico e transformador.
Como destaca Heck, sobre a construção teórica de Hobbes,
O contratualismo hobbesiano perfaz uma ficção ante-revolucionária. (...) Por
preceder logicamente ao artifício contratualista, o Estado hobbesiano está
condenado ao jusnaturalismo, vale dizer, os súditos não podem ser mais iguais
sob o império do Leviatã do que o são como homens por natureza. (HECK, 2007,
p.111)
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Como coloca Agamben, se a construção teórica do estado de natureza não passou
do fictício, o poder do soberano faz surgir no interior da sociedade o bastante real estado
de exceção, figurando eles juntos como “duas faces de um mesmo processo topológico”
(AGAMBEN, 2010, p.43).
Na contramão das mitologias e sua influência na legitimação política, deve-se
procurar por um direito novo que reconheça até mesmo o que se mostra como irracional,
buscando identificar os limites impostos pela racionalidade moderna.
Para dizer a verdade, para lutar contra as disciplinas, ou melhor, contra o poder
disciplinar, na busca de um poder não disciplinar, não é na direção do antigo direito
da soberania que se deveria ir; seria antes na direção de um direito novo, que seja
antidisciplinar, mas que estaria ao mesmo tempo liberto do princípio da soberania.
(FOUCAULT, 2005, p.47)
Em resumo, para que a voz do oprimido seja efetivamente ouvida, para que
as estruturas de coerção e de poder sejam escancaradas à crítica, o que este artigo
propõe é que o princípio da conservação seja então pautado pelo reconhecimento do
enfrentamento, da desordem crítica e da antidisciplina, para que a práxis revolucionária
não seja obscurecida nos antolhos que a própria racionalidade serviu-se como
necessária.
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LOCKE, John. Segundo Tratado do Governo Civil. Tradução de Magda Lopes e Marisa
Lobo da Costa. Vozes. Disponível em http://pt.scribd.com/doc/3270708/Clube-do-
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MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito – Dos Gregos ao Pós-modernismo. Tradução
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das drogas. In: Drogas e Cultura: Novas Perspectivas. Beatriz Caiuby Labate, Sandra
Lucia Goulart, Mauricio Fiore, Edward MacRae e Henrique Carneiro (Organizadores).
Salvador: Edufba, 2008.
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Democracia: futuro e plasticidade. Uma
leitura filosófica e política na perspectiva das
metamorfoses, da tensão entre representação
e participação direta e de uma nova ordem
mundial
João Luiz Rocha do Nascimento
RESUMO
Plasmado por um viés filosófico-político, este estudo traça um panorama da democracia ao
longo da história, enfocando, com base em sua origem e transformações, o seu caráter plástico,
a tensão entre a forma direta e representativa, as marchas e contramarchas e os riscos e desafios
enfrentados por esse regime político de governo que, se não é o melhor, pelo menos não encontra um
rival à altura, o que talvez lhe explique a sobrevivência e vitalidade, mormente a partir de 1789, ano
que marca o início da era moderna e reinaugura a democracia criada pelos gregos na antiguidade,
um horizonte que, embora distante, nunca foi esquecido. Ao final, se concluirá que, não obstante os
maus agouros e os perigos internos produzidos por ela própria, a democracia ainda resiste e avança
a ponto de se pensar na possibilidade real de uma ordem mundial democrática.
Palavras-chaves: Democracia. Futuro. Plasticidade.
Democracy: future and plasticity. A philosophical and political
reading from the perspective of metamorphosis, tension between
representation and direct participation and a new world order
ABSTRACT
Founded by a philosophical-political sense, this essay demonstrates an overview of democracy
throughout History, focusing, on the basis of their origin and transformations, its plastic character,
the tension between direct and representative way, marches and setbacks and risks and challenges
faced by this political system of government, which, if is not the best, at least does not have a
rival to the height, and that may explain his survival and vitality, especially from 1789, the year
that marks the beginning of the Modern Era and restarts the democracy created by the Greeks in
antiquity, a horizon that, although distant, was never forgotten. At the end, it will conclude that,
despite the bad omens and internal dangers produced by itself, democracy still resists and advances
to the point of thinking about the real possibility of a democratic world order.
Keywords: Democracy. Future. Plasticity.
João Luiz Rocha do Nascimento é juiz do Trabalho no Tribunal Regional do Trabalho da 22a Região. Mestrando
em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos) em convênio com a Facid. Especialista em
Direito Constitucional pela Universidade Federal do Piauí. Especialista em Direito Processual pela Universidade
Federal de Santa Catarina.
Canoas
Direito e Democracia
v.13
n.2
p.43-62
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
jul./dez. 2012
43
1 INTRODUÇÃO
Segundo a mitologia grega, Cassandra, ao rejeitar o amor de Apolo, foi vítima de
uma maldição por ele irrogada: retirou-lhe o dom (que ele mesmo concedera) da profecia.
A partir de então, ninguém mais acreditou em suas previsões, sendo um dos episódios mais
emblemáticos disso a queda de Troia, por ela alertada. Tentou, sem êxito, convencer o rei
de Troia a destruir o cavalo de madeira ofertado pelos gregos, na verdade um estratagema
de Ulisses que levou os gregos a vencer a guerra e destruir a ilha.
A história da humanidade é repleta de maldições dessa ordem. Reza a lenda que
Julius Caesar foi, por diversos modos, alertado a não ir ao Senado no fatídico dia de sua
morte. Hitler foi avisado para não cometer o mesmo erro de Napoleão, mas invadiu a
Rússia, e isso foi o começo do fim do regime nazista. Em tempos de sociedade de risco
(BECK, 2010), desastres ambientais são crônicas previamente anunciadas sem que
medidas preventivas sejam adotadas.
Há também inúmeros registros de maldições de Cassandra às avessas, quando as
profecias nunca se concretizam. A existência da humanidade – e a própria História – que o
digam. Quando James Joyce, no início do século XX, publicou Ulisses, anunciaram o fim
do romance como gênero literário, e nunca se escreveu tanto romance depois da profecia.
O fim do trabalho também foi anunciado, mas, mesmo precarizado, ainda resiste. A lista
é imensa. Há umas, contudo, que merecem destaque neste estudo: as que anunciaram o
fim da democracia como regime político de governo.
Noberto Bobbio (2011) não escreve sobre o fim, mas sobre o futuro. E cita Como
terminar as democracias e O fim da democracia1 como exemplo de obras que anunciaram
algo que não se confirmou. Para Bobbio, a história cuidou de desmentir o primeiro autor,
“segundo o qual as democracias estavam condenadas a perecer diante da potência
invencível do totalitarismo comunista” (BOBBIO, 2011, p.17). Quanto ao segundo,
Bobbio não tece qualquer comentário, mas é certo que a obra fala do fim da democracia
na perspectiva do Estado-Nação.
Bobbio deixa claro que não tem vocação para exercícios de adivinhações e diz
que, por ser a história imprevisível, não faz qualquer aposta sobre o futuro. Ainda assim,
chama a atenção para um fato contrário às previsões: houve um crescente aumento do
número de Estados democráticos, tanto que a democracia se espraiou para a América
Latina e chegou ao Leste europeu, onde os regimes comunistas tombaram um após
outro depois da queda do muro de Berlim. Para Bobbio, falar do fim ou no não fim da
democracia não passa de uma conjectura. Revela-se, contudo, um otimista ao dizer que
segue “não a frágil faculdade de compreender e não a minha ainda mais frágil faculdade
de prever, mas a minha forte faculdade de desejar e, apesar de tudo, de esperar, e não tenho
qualquer dúvida quanto à resposta” (BOBBIO, 2011, p.18). Diz ainda que mantém viva,
“em que pesem os muitos desenganos, a paixão e junto com a paixão a confiança num
mundo em que a democracia possa expandir e se reforçar não só no interior dos Estados
1
Os autores dessas obras são Jean-François Revel e Jean-Marie Guéhemo, respectivamente.
44
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
particulares, mas também no sistema internacional” (BOBBIO, 2011, p.18). Essa ideia
é compartilhada por Otfried Hoffe (2005), que, nos anos 90, já defendia a criação de um
Estado Mundial democrático, “um ideal cuja realização já se encontra a caminho”, não
na linha, hoje considerada ingênua, de que fala Kant, nos seus artigos preliminares e
definitivos para a paz perpétua entre os estados, mas com o significado de uma terceira
revolução democrática. (HOFFE, 2011, p.507).
É certo que ainda estamos entre o sonho e a realidade. Apostar no futuro nem sempre
produz os resultados imaginados, que o diga a princesa troiana. Mas ter esperança no
porvir é próprio da alma humana, algo que nenhum profeta ousa desafiar.
Este estudo tem, em razão disso tudo, o objetivo de traçar um panorama da
democracia ao longo da história, enfocando, com base em sua origem e transformações,
a tensão entre a forma direta e representativa, as marchas e contramarchas e os riscos e
desafios (antigos, novos e atuais) enfrentados por esse regime de governo que, dotado
de certa plasticidade em decorrência da qual se reinventa, ainda que como mecanismo
de defesa, se não é o melhor, pelo menos não encontra um rival à altura, o que talvez lhe
explique a longa sobrevivência e vitalidade, mormente a partir de 1789, ano que marca
o início da era moderna e reinaugura a democracia criada pelos gregos na antiguidade.
Objetiva também demonstrar que, não obstante os maus agouros, a democracia resiste e
avança a ponto de se pensar na possibilidade real de uma ordem mundial democrática.
2 A ORIGEM DE TUDO. AS FICÇÕES FUNDADORAS
DA LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. A ASPIRAÇÃO
DA UNANIMIDADE COMO HORIZONTE NUNCA
ESQUECIDO E (AINDA E SEMPRE) PERSEGUIDO
No capítulo LV – Leis para Eleição de Senadores, do Tomo I, dedicado a Licurgo,
da clássica obra Vidas Paralelas, Plutarco relata como se dava um procedimento eleitoral
dizendo tratar-se do mais honroso combate que poderia existir entre os homens, no qual
conquistava ele o prêmio, não por ser o mais ágil ou o mais forte, mas sim por ser o
mais virtuoso entre os virtuosos, tendo por preço de sua virtude pleno poder e autoridade
soberana no governo da coisa pública, e detendo em seu poder a honra, a vida e os bens
de todos os cidadãos. Era assim:
O povo primeiramente se reunia acima da praça, onde havia alguns deputados
encerrados dentro de uma casa, de maneira que não podiam ver nem ser vistos
pelos que estavam reunidos na praça, antes ouvindo-lhe somente o rumor; então
o povo declarava por aclamação aquele que aceitava ou que recusava, entre os
pretendentes, como também declarava sua vontade por esse mesmo meio em
qualquer outra coisa. Os pretendentes não eram introduzidos nem apresentados
todos juntos, mas uns depois dos outros, pela ordem, para se tirar a sorte. Aquele
em quem a sorte recaísse passava através da assembleia do povo sem dizer palavra,
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45
e os deputados encerrados tinham tabuletas nas quais anotavam a grandeza do
rumor e do clamor do povo, de modo que cada um dos candidatos passava sem
que eles soubessem quem era; e contavam somente o primeiro, o segundo, o
terceiro ou o tantésimo, pela ordem de apresentação; e aquele a cuja passagem
o clamor do povo fosse maior, era por eles declarado eleito senador.2
O relato fala da consagração popular de um candidato a senador na cidade-estado
de Esparta, na Grécia antiga, a mesma mencionada por Pierre Rosanvallon na introdução
de La legitimidad democrática (ROSANVALLON, 2010, p.22). A eleição se dava por
aclamação em praça pública ou entre dois rios, quando na ágora não havia espaço
suficiente para abrigar toda a população. A autoridade e o poder se legitimavam mediante
a vontade de todos, por unanimidade, como é próprio de um regime democrático onde
as decisões são tomadas diretamente pela coletividade, sem intermediários. Era assim
na democracia dos antigos, especialmente nas cidades-estados gregas, responsáveis pela
primeira revolução democrática de que a humanidade tem conhecimento. A legitimação
pela unanimidade é hoje um ideal distante e utópico, horizonte que existe apenas no
imaginário popular, mas nem por isso esquecido e ainda desejado.
Em La legitimidad democrática, Pierre Rosavallon (2010) faz um resgate histórico
do regime democrático que, desde a origem, foi sustentado por um sistema de dupla
legitimidade, composto por duas instituições, a unanimidade e a regra da maioria,
também denominadas de ficções fundadoras porque presentes no seu primórdio,
formação e sustentação. A história da democracia é um pouco da problemática de
conciliar esses dois supostos. Logo na parte introdutória da obra citada, Rosanvallon
(2010, p.21) afirma que
La unción popular es para nosotros la principal característica de um régimen
democrático. La idea de que el pueblo es la única fonte legítima de poder se ha
impuesto com la fuerza de la evidencia. Nadie pensaria em custionarla, ni siquiera
em reflexionar sobre ella. ‘La soberania não se pude compartir’ – resumía em
el siglo XIX um gran republicano francês. ‘Es preciso elegir entre el principio
electivo y el principio hereditário. Es preciso que la autoridade se legitime
mediante la voluntad de todos, libremente expressada, o mediante la supuesta
voluntad de Dios! El pueblo o el Papa! Elegid.’3
Assim foi no princípio. Em decorrência do crescimento das cidades, da população
e da complexidade das relações sociais e, via de consequência, da impossibilidade de se
Disponível em http://www.consciencia.org/plutarco_licurgo.shtml . Acesso em 20/02/2013.
Em tradução livre: “A consagração popular dos governantes é para nós a principal característica de um regime
democrático. A ideia de que o povo é a única fonte legítima de poder se impôs com a força da evidência. Ninguém
pensaria em questioná-la, nem sequer em refletir sobre ela. ‘A soberania não pode ser dividida – resumia no século
XIX um grande republicano francês. É preciso escolher entre o princípio eletivo e o princípio hereditário. É preciso
que a autoridade se legitime mediante a vontade de todos, livremente expressada, ou mediante a suposta vontade
de Deus! O povo ou o Papa! Elejam!’”
2
3
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obter a unanimidade, introduziu-se o sufrágio universal e com ele a regra da maioria,
assim como a necessidade prática de se assimilar sua vontade como expressão da vontade
geral. Isso nunca foi muito bem aceito, mas por muito tempo bastou para estabelecer a
legitimidade de poder.
Entretanto, segundo Rosanvallon, a chamada dupla ficção fundadora tornou-se
progressivamente a expressão de uma mentira insuportável, que ele chama de desencanto
precoce (ROSANVALLON, 2010, p.22). No final do século XIX, quando o sufrágio
universal avança pela Europa, os sinais de decepção e desilusão se multiplicam, e os
sentimentos de unidade e de pertença, que até então povoavam e alimentavam paixões e
expectativas, são relegados a um plano inferior quando confrontados com outros menos
universais – interesses pessoais, partidários e clientelistas.
O sistema partidário, sequer imaginado pelos primeiros teóricos da democracia, se
impôs e tornou-se o núcleo das atenções, o Parlamento perdeu a posição de centralidade
e apresentou os primeiros sintomas de disfuncionalidade. O interesse geral cedeu lugar
aos meramente particulares, reside aí a primeira crise da democracia.
Essa realidade, segundo Rosanvallon (2010, p.61-86), fez com que se buscassem
alternativas ao resgate do significado substancial do ideal democrático, obsessão que
levou a diferentes caminhos, inclusive ao que, sob a justificativa de volta às origens,
conduziu aos regimes totalitários que eclodiram na Europa. A propósito de como a
cegueira provocada pela obsessão por um objetivo pode levar aos mais terríveis caminhos,
Hannah Arendt diz que
[...] é muito perturbador o fato de o regime totalitário, malgrado o seu caráter
evidentemente criminoso, contar com o apoio das massas. Embora muitos
especialistas neguem-se a aceitar essa situação, preferindo ver nela o resultado da
força da máquina de propaganda e de lavagem cerebral, a publicação, em 1965,
dos relatórios, originalmente sigilosos, das pesquisas de opinião pública alemã dos
anos 1939-44, realizadas então pelos serviços secretos da SS [...], demonstra que a
população alemã estava notavelmente bem informada sobre o que acontecia com
os judeus ou sobre a preparação do ataque contra a Rússia, sem que com isso se
reduzisse o apoio dado ao regime. (ARENDT, 2012, p.339)
Noutro trecho, Arendt afirma que “a ascensão de Hitler ao poder foi legal dentro do
sistema majoritário, e ele não poderia ter mantido a liderança de tão grande população,
sobrevivido a tantos perigos de lutas intrapartidárias, se não tivesse contado com a
confiança das massas” (ARENDT, 2011, p.356). Malgrado as experiências desumanas,
o fato é que paralelamente foi se formando o elemento que preencheria o vazio deixado
pelo abandono do princípio da justificação: a formação de um poder administrativo como
uma força identificada com a realização do interesse geral, resgatando-se, assim, o ideal
democrático original, com o que os regimes democráticos passam a se apoiar nessas
duas forças: de um lado, o sufrágio universal; de outro, a administração pública. Essa
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reunião (procedimental e substancial) vai assegurar, a partir da metade do século XX,
uma estabilidade nos regimes democráticos.
O cenário, contudo, muda a partir dos anos de 1980, com mais uma crise de
representatividade motivada por um conjunto variado de fatores, dentre eles a ascensão
ao poder de políticos identificados com a doutrina neoliberal, que defende a redução do
Estado ao mínimo necessário e prega que parte de suas funções deve ser transferida ao
mercado, o que resultou no enfraquecimento do poder administrativo e na destituição
de seus fundamentos. O mesmo ocorreu com o sistema eleitoral representativo, em
decorrência do que a legitimidade democrática passa por novas transformações, dando
origem à refundação das ficções fundadoras por três vias distintas, que não são objetos
deste estudo: imparcialidade, reflexividade e proximidade.
Vê-se que a nova era da legitimidade não é outra coisa senão mais um processo de
reinvenção da democracia como reação às graves ameaças de que sempre foi vítima ao
longo da história. Aliás, a plasticidade, uma de suas principais características, a capacidade
de transformação da democracia, mesmo que se trate de um simples mecanismo de defesa,
é fato incontroverso, o que torna, inclusive, hercúlea a tarefa de conceituá-la, como bem
assinalam Streck e Bolzan de Morais (2012, p.109-110):
[...] desnecessário dizer que a conceituação de democracia é uma tarefa quase
impossível, mormente porque o termo “democracia”, com o passar do tempo,
foi transformado em um estereótipo, contaminado por uma anemia significativa
(Warat). Daí que parece acertado dizer que a razão está com Claude Lefort,
para quem a democracia é uma constante invenção, isto é, deve ser inventada
cotidianamente. [...] As lutas históricas em prol da democracia nos mostram quão
duro é alcançá-la e, muito mais do que isto, conservá-la.
3 ENTRE O SONHO E A REALIDADE OU DO DILEMA
ENTRE DEMOCRACIA DIRETA E INDIRETA
O paradoxo representado pelas ficções fundadoras da democracia ainda reflete nos
dias atuais, sobretudo quando se enfrenta o dualismo democracia indireta/democracia
direta, numa demonstração inequívoca de que o ideal democrático da unanimidade nunca
foi esquecido.
Bobbio, quando analisa a tensão entre democracia representativa e democracia
direta parte de uma constatação acerca da qual não há controvérsia: a exigência cada vez
mais frequente de democracia como significativo da necessidade de que a democracia
representativa seja acompanhada de perto, ou mesmo substituída, pela direta. Dizendo
de outro modo: requer-se mais participação popular nas decisões, uma exigência que não
é nova e em favor da qual já pugnava Rousseau.
Com efeito, o mais célebre dos contratualistas de seu tempo já afirmava que um
povo que sempre governasse bem não precisaria ser governado. Por seu raciocínio,
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sendo a soberania nada mais que o exercício da vontade geral, esta nunca poderia ser
alienada e nem, pela mesma razão, representada, eis que “consiste ela essencialmente
na vontade geral, e a vontade não se representa, ou é ela, ou outra, e nisso não há
meio termo; logo, os deputados do povo não são, nem podem ser representantes
seus; são comissários dele, e nada podem concluir decisivamente” (ROSSEAU,
2003, p.91-92).
Lembra Rousseau que a ideia de representantes é moderna e que “nas antigas
repúblicas, mesmo em monarquias, nunca o povo teve representantes, e era desconhecida
tal expressão” (ROSSEAU, 2003, p.92). Diz ainda que entre os gregos tudo que o povo
tinha de fazer por si mesmo o fazia em reuniões contínuas na praça pública. Chama a
atenção ainda para o fato de que até mesmo em Roma, onde se tinha como sagrada a
figura dos tribunos, era impossível imaginar que pudessem usurpar as funções do povo
(ROSSEAU, 2003, p.92).
Naquela época, no distante século XVIII, Rousseau não alimentava ilusões, estando
convencido de que
[....] rigorosamente nunca existiu verdadeira democracia, e nunca existirá.
É contra a ordem natural que o grande número governe e seja o pequeno
governado. Não se pode imaginar que o povo reúna-se continuamente para
cuidar dos negócios públicos. [...] Além disso, que árdua reunião de coisas supõe
tal governo! Primeiramente, bem pequeno Estado, em que se ajuste facilmente
o povo e onde seja fácil a cada cidadão conhecer todos os mais; em segundo
lugar, grande simplicidade nos costumes, que evite a multidão de negócios e
discussões difíceis; muita igualdade ainda nas classes e nas fortunas, sem o que
não poderia subsistir por longo tempo a igualdade nos direitos e na autoridade;
ao fim, pouco ou nenhum luxo; porque o luxo é o efeito das riquezas, ou as faz
precisas e corrompe ao mesmo tempo, este com a possessão, aquele pela cobiça.
(ROSSEAU, 2003d, p.71)
Ao final, conclui Rousseau que “se houvesse um povo de deuses, seria governado
democraticamente, mas aos homens não convêm tão perfeito governo” (ROSSEAU, 2003,
p.72). Se no século XVIII as condições estabelecidas por Rousseau para a existência de
uma democracia eram de difícil concretização, que dizer então de hoje, passados mais
de dois séculos das revoluções liberais?
Nos dias atuais, não é possível retomar a prática da democracia direta, na qual os
cidadãos tomam decisões sem a mediação de um representante, haja vista que a soberania
não pode ser representada nem dividida, sendo contemporâneo o pensamento de Rousseau
neste aspecto. A solução passa pela necessidade de encontrar alternativas para aumentar a
participação dos cidadãos no sistema representativo, de sorte que, tanto quanto possível,
aproxime-se da democracia direta. Essa questão é trabalhada por Noberto Bobbio em
“Democracia representativa e democracia direta” (BOBBIO, 2011, p.53-76).
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De acordo com Bobbio, ainda permanecemos homens e em deuses não nos
convertemos, não sem algumas tentativas, acrescento. Ao reverso, os Estados
se agigantaram, tornaram-se cada vez mais populosos, o que torna impossível o
conhecimento recíproco entre os cidadãos; a sociedade e a relação entre os indivíduos
são mais complexas e as desigualdades sociais cada vez se multiplicam mais. Isso
não quer dizer, contudo, ainda segundo o pensamento bobbiniano, que a exigência de
maior participação dos cidadãos como alargamento da democracia representativa, ou
no sentido de uma democracia direta, seja insensata, a menos que se entenda como
democracia direta a participação rigorosamente literal e direta, sem intermediários,
dos cidadãos nos destinos de determinado país, dado que a ideia de que todos decidam
sobre tudo numa sociedade cada vez mais complexa é medida impraticável e sequer
desejável, em razão do simples fato (e a ascensão dos regimes fascistas no entreguerras
não deixa mentir) de que “bem vistas as coisas, o cidadão total nada mais é que a
outra face igualmente ameaçadora do Estado total” (BOBBIO, 2011, p.55).
Para Bobbio, quem conhece um pouco de história sabe que a disputa que atravessa
os séculos e coloca de um lado quem é a favor e de outro quem é contra o sistema
representativo está relacionada com o como se representa e que coisa representa
(BOBBIO, 2011, p.58-60). Diz ele que a maior crítica ao sistema representativo decorre
das duas formas de representação: i) a do mandato livre ou fiduciário, em decorrência
do qual o representante representa sem vínculo, sendo essa representação ligada aos
interesses gerais; ii) a do mandato imperativo, no qual o representante se submete
a uma disciplina partidária, com mandato limitado e revogável ad nutum. Toda a
discussão gira em torno disso, mas nenhuma das duas formas transforma a democracia
representativa em direta, embora Rousseau reconheça que “certamente mais próximo
da democracia direta é o instituto do representante revogável, contraposto ao do
representante desvinculado do mandado imperativo” (BOBBIO, 2011, p.63). Admite,
contudo, que mesmo nesta hipótese não se pode falar exatamente em democracia
direta, aquela em que o indivíduo participa de todas as deliberações e sem qualquer
intermediário. E conclui:
Mesmo revogável, o delegado é um intermediário, acima de tudo, porque, apesar
de vinculado às instruções que recebe da base, tem de fato uma certa liberdade
de movimento e se com ele não se entendessem todos os que devem chegar a
uma deliberação coletiva, qualquer deliberação coletiva seria impossível; em
segundo lugar porque ele não pode ser revogado a todo instante e substituído
por um outro, a não ser sob o risco de paralisar as negociações. (BOBBIO,
2011b, p.63-64)
Embora reconheça que a representação por mandato não é propriamente um
exemplo de democracia direta, Bobbio sustenta que se trata de um caminho intermediário
entre os dois sistemas, o que lhe autoriza afirmar que, levando-se em conta ambos
os sistemas nas suas formas puras, não há entre eles um divisor de água ou um
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salto qualitativo, com acreditam os defensores da forma direta, nem são alternativas
excludentes, como se somente uma (única) democracia fosse possível (representativa
ou direta) porque onde existe uma a outra não cabe a outra. Diz Bobbio:
Um sistema democrático caracterizado pela existência de representantes
revogáveis é, na medida em que prevê representantes, uma forma de democracia
representativa, mas aproxima-se da democracia direta na medida em que admite
que estes representantes sejam revogáveis. É um gênero anfíbio, do qual a história,
que procede por vias complicadas (ao contrário da natureza que, como se dizia
há tempos, segue sempre a via mais curta), nos oferece inúmeros exemplos.
(BOBBIO, 2011, p.64-65)
Depois de afirmar que ambas as formas são necessárias, mas não isoladamente
suficientes, Bobbio destaca que, em relação à democracia direta, um indício de que ela
por si só não é satisfatória pode ser facilmente percebido em dois institutos considerados
como seus legítimos representantes: a assembleia geral de todos os cidadãos deliberantes
e o referendum (BOBBIO, 2011, p.65-66). É claro que nenhuma sociedade complexa
como a atual pode funcionar com um ou com outro nem com ambos ao mesmo tempo:
no que se refere à assembleia de cidadãos pelas razões de ordem prática, já apontadas,
que impedem a satisfação das condições estabelecidas por Rousseau. Ora, segundo o
IBGE4, o país menos populoso do mundo é o Vaticano, com 990 habitantes, mas não
resistiria a dois segundos como candidato à democracia direta se a análise for feita sob
outros critérios, como o do maior ou menor grau de complexidade das relações entre
seus súditos. No segundo lugar está Nauru, na Oceania, com 9.771 habitantes, já um
grande número para se reunir, com certa regularidade, em assembleia.
Quanto ao referendum, trata-se de uma ferramenta típica da democracia direta que
não apresenta qualquer dificuldade de aplicação, desde que não se perca de vista a sua
natureza extraordinária, sob pena de sua banalização ou radicalização. Não obstante
essas dificuldades, Bobbio entende que “não há dúvida de que estamos assistindo à
ampliação do processo de democratização” (BOBBIO, 2011, p.66-67), pois
[...] ele consiste não tanto, como erroneamente muitas vezes se diz, na passagem
da democracia representativa para a democracia direta, quanto na passagem da
democracia política em sentido estrito para a democracia social, ou melhor,
consiste na extensão do poder ascendente, que até agora havia ocupado quase
exclusivamente o campo da grande sociedade política, para o campo da sociedade
civil, nas suas várias articulações, da escola à fábrica. [...] Em outras palavras,
podemos dizer que o que acontece hoje quanto ao desenvolvimento da democracia
não pode ser interpretado como afirmação de um novo tipo de democracia,
mas deve ser entendido como a ocupação, pelas formas ainda tradicionais
4
Disponível no site http://www.brasilescola.com/geografia/paises-menos-populosos-mundo.htm. Acesso em
24/02/2013.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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de democracia, como é a democracia representativa, de novos espaços, isto
é, de espaços até agora dominados por organizações de tipo hierárquico ou
burocrático.
Para Bobbio, quando se pretende estabelecer um diagnóstico do estado de
democratização de determinado país, não leva se mais em conta o critério de “quem”
vota, dado que o sufrágio universal está cada vez mais abrangente. Diferentemente,
a questão passa pela identificação de “onde” se vota, ou seja, qual o espaço no qual o
cidadão pode exercer o direito do voto (BOBBIO, 2011, p.68-69).
Trata-se, pois, de uma análise sob a perspectiva interna das democracias. No Brasil,
com a promulgação da Constituição Federal de 1988, esse espaço foi deveras ampliado.
Não somente nas instituições públicas se constata o avanço da participação do cidadão,
mas também no âmbito da sociedade civil e das relações privadas de um modo geral
nunca houve tanta reunião, audiências e assembleias destinadas a deliberar acerca de
algum interesse. Do diretor da escola à eleição do síndico do condomínio, os indivíduos
são chamados a deliberar.
Ocorre que, no Brasil, alguns setores da sociedade civil ou das instituições públicas,
ainda resistem à adoção da democracia interna. O Judiciário, por exemplo, não tem, como
o legislativo e o executivo, representantes legitimados pelo voto, sendo injustificável que
um poder estatal que tem a defesa do regime democrático como uma de suas principais
funções ainda insista em práticas antidemocráticas, como a eleição de seus dirigentes
restrita a uma confraria de juízes de segundo grau, na verdade uma minoria, se comparada
com a base.
De toda sorte, para Bobbio, onde for possível a adoção da democracia direta, a
exemplo de uma pequena comunidade, o Estado pode ser governado por um único centro
de poder. Quando isso não é viável, em razão do tamanho do território, do número de
habitantes ou da complexidade dos problemas a ser resolvidos, a opção mais adequada
é a da democracia representativa, cujo caminho pode ser alargado por mecanismos
e ferramentas que garantam maior participação dos cidadãos, sem a necessidade da
passagem para a democracia direta, embora temperada com elementos dela.
4 DO FUTURO DA DEMOCRACIA NAS PERSPECTIVAS
DA PRIMAVERA ÁRABE, DA REVOLUÇÃO
TECNOLÓGICA E DOS INIMIGOS INTERNOS
Na introdução, foi dito que uma das constatações de Norberto Bobbio é que todas
as obscuras previsões quanto à democracia não só malograram, mas, ao contrário dessas
profecias, os regimes democráticos avançaram, não sendo massacrados pelo totalitarismo
que, segundo Streck e Bolzan de Morais (2011, p.133), lhe é a antítese. Diferentemente,
foram os regimes totalitários que, no Leste europeu, tombaram um após outro, a partir
52
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
de 1989, “o ano que mudou o mundo”, conforme Michael Meyer (2009), uma derrocada
sintetizada pela queda do muro de Berlim, “o símbolo concreto do comunismo e seus
odiados senhores” (MEYER, 2009, p.15) e marco do fim da Guerra Fria, até então travada
entre as duas principais potências político-militares, EUA e URSS.
Reconhecendo que o ofício do profeta é um tanto perigoso, Bobbio afirma que “a
dificuldade de conhecer o futuro depende também do fato de que cada um de nós projeta
no futuro as próprias aspirações e inquietações, enquanto a história prossegue o seu curso
indiferente às nossas preocupações” (BOBBIO, 2011, p.30). Não obstante as previsões
catastróficas, a democracia evoluiu em cada país democrático e avançou sobre outros não
democráticos. A razão desse progresso pode ser identificada se analisarmos o que seja
democracia, o que põe esse regime em contraposição direta aos autocráticos.
Para Bobbio, uma definição mínima de democracia é aquela que a considera como
um conjunto de regras que estabelece quem está autorizado a tomar as decisões coletivas
e com quais procedimentos. Nessa linha de raciocínio, a regra fundamental da democracia
é a maioria dos habilitados tomarem decisões coletivas, que vinculam a todos. Como
já registrado no primeiro capítulo, recepciona-se, por meio de uma ficção, a vontade da
maioria como expressão da vontade geral, a qual na prática nem sempre é possível obter
por razões já declinadas. No entanto, segundo Bobbio, a simples existência de um elevado
número de cidadãos aptos a decidir e uma regra procedimental traduzida na maioria das
vontades não são o bastante para conferir credibilidade ao regime democrático, pois, a
par desses dois elementos, é indispensável uma terceira condição: “é preciso que aqueles
que são chamados a decidir ou a eleger os que deverão decidir sejam colocados diante de
alternativas reais e postos em condição de poder escolher entre uma e outra” (BOBBIO,
2011, p.31-32), o que somente se concretiza se, diferentemente do que ocorre nos regimes
totalitários, forem assegurados os chamados direitos invioláveis de liberdade, como o de
expressão, o de opinião, o de reunião e o de associação, que forneceram o substrato para
o surgimento e formação do Estado liberal.
Esses, pois, os três pilares de sustentação que mantêm vivas as democracias e
possibilitam sua evolução, por força do que é fácil constatar que, após a Segunda Guerra
Mundial, nenhum regime então democrático se tornou totalitarista, embora dezenas dos
autoritários se tenham transformados em democráticos.
Apesar das conquistas, Bobbio não ignora que muitas das promessas não foram
cumpridas no interior das democracias, dentre elas a derrota do poder oligárquico, a
eliminação do poder invisível, a educação para a cidadania e a neutralização dos interesses
particulares. Neste aspecto, em especial, o autor, lamenta que
[...] a democracia moderna, nascida como democracia representativa em
contraposição à democracia dos antigos, deveria ser caracterizada pela representação
política, isto é, por uma forma de representação no qual o representante, sendo
chamado a perseguir os interesses da nação, não pode estar sujeito a um mandato
vinculado. O princípio sobre o qual se funda a representação política é a antítese
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
53
exata do princípio sobre o qual se funda a representação dos interesses, no qual
o representante, que deveria perseguir os interesses particulares do representado,
está sujeito a um mandato vinculado. (BOBBIO, 2011, p.36)
De outro lado, Bobbio não alimenta nenhum tipo de ilusão que a representação
política (que se contrapõe à representação orgânica ou dos interesses) seja considerada
o sistema de poder de representação ideal na democracia representativa, pois tem pleno
conhecimento do fato de que jamais uma norma constitucional foi tão violada quanto a
que proíbe o mandato imperativo. Indaga Bobbio:
Numa sociedade composta de grupos relativamente autônomos que lutam pela
sua supremacia, para fazer valer os próprios interesses contra outros grupos, uma
tal norma, um tal princípio pode de fato encontrar realização? Além do fato de
que cada grupo tende a identificar o interesse nacional com o interesse do próprio
grupo, será que existe algum critério geral capaz de permitir a distinção entre o
interesse geral e o interesse particular deste ou daquele grupo, ou entre o interesse
geral e a combinação de interesses particulares que acordam entre si em detrimento
de outros? Quem representa interesses particulares tem sempre um mandato
imperativo. E onde podemos encontrar um representante que não represente
interesses particulares? (BOBBIO, 2011, p.37)
Malgrado o contraste entre os ideais democráticos e a “democracia real”, as
promessas não cumpridas e seus obstáculos, Bobbio conclui que nenhum desses fatores
foi suficiente para transformar os regimes democráticos em autocráticos, além do que
diz que jamais esqueceu “o ensinamento de Karl Popper segundo o qual o que distingue
essencialmente um governo democrático de um não democrático é que apenas no
primeiro os cidadãos podem livrar-se de seus governantes sem derramamento de sangue”
(BOBBIO, 2011, p.51).
4.1 A primavera árabe
Bobbio testemunhou o avanço dos regimes democráticos nos anos de 1980 e 1990,
quando se espraiaram para o Leste europeu e América latina. Dois outros continentes,
contudo, atravessaram essas décadas incólumes e não tocados pelo regime democrático,
ressalvadas as raras exceções: o africano e o asiático, neste a região do Oriente Médio,
em especial. Falecido em janeiro de 2004, Bobbio não testemunhou os acontecimentos
que se deram no Norte da África e no Sudeste da Ásia, a partir de 2010. A propósito,
Tzvetan Todorov (2012) destaca que
[...] durante o inverno de 2010-11, o mundo assistiu a um evento imprevisto:
em vários países árabes do Oriente Próximo e do Oriente Médio, a população
54
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
expressou espontaneamente sua condenação aos ditadores que a governavam e
seu desejo de ver instaurar-se em suas pátrias um regime democrático. Em certos
lugares, o movimento foi coroado de sucesso; em outros, encontrou uma resistência
encarniçada, e o resultado de conflito ainda é incerto. Mas, seja qual for o destino
político de todos esses países, já podemos considerar como estabelecido que o
modelo democrático exerce hoje uma grande atração fora do mundo ocidental,
que o viu nascer. (TODOROV, 2012, p.89)
De fato, é cedo para um diagnóstico mais definitivo do resultado do fenômeno que
a mídia batizou de Primavera Árabe. Não se sabe se resultará, realmente, em regimes
democráticos estáveis, se continuará avançando sobre outras monarquias autocráticas
da região ou se corre o risco de retrocesso O momento é de transição e passagem. No
caminho, certamente haverá obstáculos a serem removidos, como intolerância religiosa,
desigualdades sociais e econômicas e conflitos de etnias. Há dúvidas também quanto à
espontaneidade ou não do movimento5, sobretudo em face da grande concentração de
petróleo na região, o que atrai os interesses de países como os EUA, autoproclamado o
xerife da humanidade.
Por outro lado, há quem defenda que a propalada Primavera Árabe não é sinônimo
de vitória da democracia, mas representa o fim de ditaduras que atravessaram séculos. É
certo que em algumas delas, como no Egito6 e na Tunísia, já foram realizadas eleições,
vencidas, pelo menos naquele, pela ala religiosa e fundamentalista mais radical, o que
dificulta os ajustes necessários. É que uma democracia não se faz somente com votos
e pouco adianta a existência de cidadãos teoricamente livres aos quais se confere o
direito de votar e regras procedimentais claras (e isentas de qualquer tipo de fraude)
que consagrem o princípio da prevalência da maioria das vontades se não se verificar a
satisfação da terceira condição necessária para o regime democrático de que fala Bobbio:
alternativas reais e efetivas colocadas à disposição do cidadão7 e um sistema de garantias
que assegurem o pluralismo político, a temporariedade dos mandatos e, sobretudo, direitos
de liberdade como de expressão, de opinião, de crença, a de reunião, a de uma imprensa
independente, etc. Não sendo assim os obstáculos não serão contornados e tudo pode se
resumir, quando muito, a uma mera democracia eleitoral.
De toda sorte, é inegável que esses movimentos, impropriamente denominados,
segundo Todorov (2011, p.204), de “revoluções árabes”, apresentaram como resultado
importante o fato de que a população de vários países do Oriente Médio compartilha as
aspirações dos povos europeus e que mesmo os obstáculos trazidos pela diversidade de
etnias e pelo fundamentalismo islâmico não impedem a atração pela democracia.
5
Nesse aspecto, embora não se ignorem os interesses econômicos a serem defendidos na região pelas grandes
potências, em especial pelos EUA que, mesmo sendo os maiores violadores, hipocritamente se arvoram da condição
de “defensores perpétuos” dos direitos humanos e titulares mundiais do pátrio poder da democracia, no geral as
populações locais rejeitam qualquer tentativa de impor o regime democrático pela força.
6
Os recentes acontecimentos no Egito reforçam a ideia de que é cedo para se firmar um diagnóstico seguro.
7
A propósito, no Brasil, uma quimera, eis que ainda não conseguimos nos libertar da herança patrimonialistaestamental de que já falava Raymundo Faoro em Os Donos do Poder, obra, aliás, atualíssima.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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4.2 Da revolução tecnológica
No ensaio O futuro da democracia, especificamente quando se dedica a tratar
da persistência das oligarquias, uma das promessas não cumpridas, Bobbio parece
não levar a sério a importância da tecnologia da informação e de sua utilização como
ferramenta possibilitadora de maior participação do cidadão nas decisões coletivas.
Nesse sentido, o autor diz que “a hipótese de que a futura “computadorcracia”, como
tem sido chamada, permita o exercício da democracia direta, isto é, dê a cada cidadão
a possibilidade de transmitir o próprio voto a um cérebro eletrônico, é uma hipótese
absolutamente pueril”.
Vivesse hoje, talvez Bobbio mudasse de opinião, afinal no tempo em que elaborou
o referido ensaio, na década de 1980, ainda era incipiente a ideia do que mais tarde se
transformou numa rede mundial de computadores. O problema colocado por Bobbio,
contudo, não diz respeito somente às limitações tecnológicas da época, mas também
ao fato de que (como na própria Itália), a julgar pelas leis promulgadas a cada ano,
o cidadão seria convocado a se manifestar ao menos uma vez por dia, o que poderia
resultar numa armadilha, pois o excesso pode, por um lado, acarretar apatia no outro
e “nada mais ameaça matar a democracia que o excesso de democracia” (BOBBIO,
2011, p.39), uma opinião compartilhada por Tzvetan Todorov (2012). Todavia, a
tecnologia da informação, desde que estabelecidos os parâmetros de sua utilização para
que não haja abusos, reservando-se esse recurso somente para situações excepcionais
ou extraordinárias, pode vir a se constituir numa ferramenta voltada para viabilizar o
aumento do grau de participação direta dos cidadãos nos assuntos e deliberações da
sua comunidade. Isso ocorrerá, pelas razões já abordadas, mesmo numa perspectiva de
democracia representativa, sem necessidade de sua conversão em democracia direta.
A prova da viabilização e utilidade da rede mundial de computadores pode
ser aferida pelo movimento do Oriente Médio, que se deu de tal modo que muitos
analistas chegaram a atribuir o seu sucesso à mobilização da população interessada nas
mudanças por meio das redes sociais. É o que pensa Todorov, para quem as insurgências
foram facilitadas pela “revolução tecnológica trazida pela internet e, portanto, pela
incomparável liberdade com a qual as informações podem circular hoje” (TODOROV,
2012, p.191).
Assim, em termos de futuro da democracia, a tecnologia da informação, que a
cada dia se consolida mais como ferramenta, pode viabilizar o avanço da participação
dos cidadãos nos destinos de suas nações e funcionar como expediente de controle
dos atos dos governantes. De fato, foi graças às notícias divulgadas na rede que, nos
últimos anos, várias autoridades públicas viram-se obrigadas a prestar contas de seus
atos e a renunciar, quando não destituídas das funções que ocupavam, a partir do
momento da publicização de práticas que não guardavam sintonia com os princípios
republicanos.
Trata-se, pois, a internet, de um recurso que adequadamente utilizado pode
contribuir para aumentar o grau de participação dos cidadãos nas decisões coletivas,
56
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
dar vitalidade à democracia e ajudar na recuperação da credibilidade do sistema
representativo.
4.3 Dos inimigos íntimos
De acordo com Tzvetan Todorov (2012, p.12), o embate entre o espírito
democrático e o totalitário, este com a pretensão de corrigir os defeitos do primeiro, se
constituiu no principal acontecimento político do século XX. O resultado é conhecido:
o nazismo foi derrotado ao final da Segunda Guerra e o comunismo sucumbiu em
novembro de 1989, com a queda do muro de Berlim. E não se vislumbra num horizonte
próximo o renascimento de um regime totalitarista com a força e o poder do nazismo
ou do comunismo. Ao reverso, como já anotado, os Estados totalitários do Leste
europeu se transformaram em democracias, embora haja uma minoria remanescente
que insiste na ideia totalitária, mas sem o mesmo significado de antes e desprovida
de força para polarizar uma disputa, como ocorreu no imediato pós-guerra.
No mapa geopolítico, a China é a única potência que, do ponto de vista
econômico e militar, poderia representar algum tipo de ameaça, mas ninguém se
atreve a acreditar que dentre as suas pretensões está a de resgatar o ideal comunista,
executar uma política de expansão territorial ou impor pela força a sua vontade a
outros estados. Acresça-se que de há muito a China já não se alinhava com o regime
soviético e hoje é um país cuja economia está ajustada ao mercado, embora, do ponto
de vista político, permaneça formalmente comunista.
Por outro lado, após o ataque às torres gêmeas, no fatídico 11 de setembro de
2001, alguns analistas se apressaram em concluir que o mundo estava diante de um
novo inimigo, o terrorismo. No entanto, as desproporcionadas campanhas militares
deflagradas pelos EUA no Iraque e no Afeganistão serviram para desmitificar essa
ideia: o terrorismo e o fundamentalismo islâmico, como ameaças às sociedades
democráticas, jamais podem ser comparados ao perigo real que representou o antigo
regime soviético.
Em céu de brigadeiro está, então, o regime democrático, ante a ausência de “um
império do mal” que possa ameaçar a sua estabilidade no ocidente? Tzvetan Todorov
(2012, p.197) sustenta que não, embora atualmente não exista nenhum modelo de
sociedade diferente do regime democrático capaz de rivalizá-lo. Diversamente, o que
se constata é um desejo por democracia que se manifesta em toda parte, inclusive onde
ela sempre esteve ausente, como no caso do Oriente Médio. Isso não significa dizer,
contudo, que ela não corra perigo. O detalhe é que a ameaça não é externa, o inimigo
não vem de fora, mas de dentro, e traja as vestimentas da própria democracia. Tratase de inimigos íntimos por ela produzidos e que, parodiando Ulrich Beck (2010),8 é
o que se pode chamar de democracia reflexiva, no sentido de que é vítima dos riscos
8
Nesta obra, Beck caracteriza e denomina a sociedade pós-industrial de sociedade de risco.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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por ela mesma produzidos. Com efeito, segundo Todorov, viver numa democracia que
é vítima de um descomedimento (o excesso de democracia de que fala Bobbio),
[...] continua sendo preferível à submissão a um Estado totalitário, a uma ditatura
militar ou a um regime feudal obscurantista. Mas, corroída assim por seus inimigos
íntimos, engendrados por ela mesma, a democracia já não está à altura de suas
promessas. Seus inimigos têm uma aparência menos assustadora do que os de
ontem, que a atacavam de fora; não projetam instaurar a ditadura do proletariado,
não preparam um golpe de Estado militar, não comentem atentados suicidas em
nome de um deus impiedoso. Eles usam os trajes da democracia e por essa razão
podem passar despercebidos. Nem por isso deixam de representar um verdadeiro
perigo: se não lhes for oposta nenhuma resistência, um dia eles acabarão por esvaziar
esse regime político de sua substância. Conduzirão a um desapossamento dos seres
e a uma desumanização de suas vidas. (BOBBIO, 2011, p.197)
Ora, não é possível definir o regime democrático a partir de um critério único, mas
“por um conjunto de características que se combinam para formar um arranjo complexo,
em cujo seio elas se limitam e se equilibram mutuamente, pois, mesmo sem estar em
contradição frontal uma com a outra, têm fontes e finalidades diferentes”. É que “se o
equilíbrio for rompido, o sinal de alarme dever ser desencadeado” (TODOROV, 2012,
p.15). Ademais, prossegue Todorov, os perigos surgem quando um dos ingredientes dela é
isolado e absolutizado, daí que nesse conjunto deve haver uma relação harmoniosa entre
os seus elementos constitutivos (povo, liberdade, progresso, economia livre). Se um deles
se emancipa, ignora o outro ou escapa do controle recíproco para se impor como único e
absoluto, “eles se transformam em ameaças: populismo, ultraliberalismo, messianismo,
esses inimigos íntimos da democracia” (TODOROV, 2012, p.18).
Isso se dá, sobretudo, no messianismo político, haja vista que se testemunha o fato
de os EUA chamaram para si o papel de impor, pela força se preciso e com discutível
honestidade de propósitos, os valores democráticos em toda a superfície do globo terrestre,
como se tivesse recebido uma missão divina. Suas campanhas e estratégias militares são
todas voltadas para isso, mormente quando o espaço geográfico é estratégico e detentor de
riquezas e matérias-primas de grande importância, como no caso do Oriente Médio. Por
outro lado, ninguém ignora que são os fundamentos da economia que pautam as políticas
públicas, numa verdadeira demonstração de hipertrofia do liberalismo, sem dizer das
ameaças populistas e xenofóbicas, também inimigos íntimos que se propagam no dia a
dia e se constituem verdadeiros perigos para a estabilidade dos regimes democráticos.
Para Todorov, o desafio é superar esses inimigos que se encontram dentro de nós
mesmos não por meio de uma guinada radical ou de uma revolução, mas por meio de uma
“revolução das mentalidades que permitiria recuperar o entusiasmo do projeto democrático
e equilibrar melhor seus grandes princípios: poder do povo, fé no progresso, liberdades
individuais, economia de mercado, direitos naturais” (TODOROV, 2012, p.201). E uma
boa dose de fraternidade, acrescentaria. Não é, contudo, um pessimista, já que declara
58
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
alimentar o desejo de que a renovação democrática encontre um lugar propício para
acontecer, quem sabe o lugar onde nasceu o regime: a Europa.
5 DA DEMOCRACIA NA ORDEM INTERNACIONAL OU
DA TERCEIRA ONDA DEMOCRÁTICA
No primeiro dos artigos definitivos para a paz perpétua, Kant estabelece que a
constituição civil em cada estado deve ser republicana e a paz perpétua somente é possível
entre Estados com a mesma forma de governo, a republicana, aquela na qual as decisões
coletivas são tomadas pelo povo.
Bobbio diz que se trata de uma conjectura do tipo inverificável e que somente
pode ser expressa na forma de uma proposição hipotética elaborada a partir da partícula
condicional “se”, antecedida de uma premissa e sucedida por uma conclusão. Ao tempo
em que escreveu o ensaio Democracia e sistema internacional (BOBBIO, 2011, p.207),
sustentou Bobbio que enquanto a conclusão é inverificável, a premissa é improvável
na ordem internacional, havendo um círculo vicioso assim formulado: “os Estados
poderão se tornar democráticos apenas em uma sociedade internacional completamente
democratizada. Mas uma sociedade internacional completamente democratizada
pressupõe que todos os Estados que a compõem sejam democráticos. A realização de
um processo é obstaculizada pela não realização do outro”.
Ainda assim, Bobbio se revela otimista ao reconhecer que mesmo diante das
dificuldades e contradições da democracia o número dos Estados democráticos só tem
aumentado, num claro indicativo de que o processo para a democratização da sociedade
mundial já se iniciou, o que “pode permitir que se pense que as duas tendências, em
vez de se oporem, se fortalecem reciprocamente, ainda que seja muito cedo para que se
transforme esta esperança em previsão” (BOBBIO, 2011, p.207).
Essa questão é abordada por Bolzan de Morais (2011) ao afirmar que, em função
da desterritorialização e reterritorialização decorrentes da complexidade das relações
contemporâneas, o espaço da democracia se ampliou, “não ficando mais restrito aos
limites geográficos do Estado-Nação, mas incluindo o espaço internacional, comunitário,
além das experiências locais” (MORAIS, 2011, p.130). O tema relacionado com a
viabilidade da existência de uma ordem mundial democrática vem sendo trabalhado por
Hoffe desde 1989, quando escreveu um artigo sobre a paz perpétua de Kant, sendo que
em 1990 afirmava a República Mundial como um ideal cuja realização já se encontrava
a caminho (HOFFE, 2005).
Para Hoffe, o respeito aos direitos humanos, a soberania do povo e a separação dos
poderes são os três imperativos de qualquer democracia qualificada e que passam a ser
universais se reconhecidos em escala mundial. Ademais, uma ordem jurídica mundial
só é imperativa desde que observe esses fundamentos e seja coroada por uma República
Mundial, constituída por dois sujeitos fundamentalmente distintos: Estados Nacionais e
pessoas naturais que seriam, na verdade, cidadãos do mundo.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
59
Essa é a concepção de Hoffe para a democratização da sociedade internacional.
Adverte o autor, contudo, que é preciso paciência, já que a República Mundial não
acontecerá do hoje para o amanhã e ao longo do processo há que se ter o cuidado de
nunca colocar em risco as conquistas alcançadas. É dizer: “não se pode ameaçar a
democracia dos Estados Nacionais ao se formar uma grande união regional, e muito
menos seu nível democrático ao se formar a ‘República Mundial’” (HOFFE, 2005,
p.508). Lançando mão de uma interessante metáfora, Hoffe afirma que
[...] a construção de uma ordem mundial democrática deve ser efetuada com mais
cuidado do que a reforma de um navio em alto mar: assim como o navio sempre
precisa estar pronto para navegar, a sociedade mundial nunca pode ameaçar seu
relativo (em sentido global) estado de paz e direito: ao contrário, ela deverá
aumentar sua capacidade de navegação, deverá melhorar o nível de Estado de
Direito e Democracia já alcançado. Além disso, não pode esquecer que uma
melhoria coletiva não basta. À diferença de um navio, cada membro de uma
República Mundial, cada pessoa física, tem seu próprio valor, que não poderá
ser posto em jogo ao se efetuar a reforma da ordem mundial. (2005, p.508)
Sugere ainda Hoffe que, em atenção aos princípios da precaução e da prudência,
tudo deve ser feito em etapas, sendo a inicial a reunião das Nações em uma Liga Global
de Estados, na forma de uma República Mundial Confederada, onde se colheriam
experiências para evitar o retrocesso da democracia qualificada. Somente depois é que
se passaria para a conformação final, a República Mundial Federal.
Para Hoffe (2005, p.508), como a experiência das cidades-estados dos gregos
e a eclosão da Revolução Francesa, que inaugurou a idade moderna e reinstaurou a
democracia originariamente erguida pelos helenos, são a primeira e a segunda ondas de
democratização, a formação de uma República Mundial (Estado Democrático de Direito
e constitucional em dimensões globais) significaria a terceira revolução democrática
global, que se daria não mediante recursos violentos, como no caso da segunda, mas
pela via de reformas. E ele não se ilude quando reconhece que essa “ordem jurídica
mundial ainda terá, durante muito tempo, o caráter de um laboratório experimental
em que novos caminhos serão testados e, de acordo com as experiências, melhorados”
(HOFFE, 2005, p.508).
Numa leitura apressada, a primeira impressão é a de que Hoffe tem uma visão
muito romanceada da República Mundial, o que não é verdade se levar-se em conta
que não ignora ele a principal crítica à sua formulação, que diz que uma ordem mundial
com essa configuração não passa de utopia. Talvez os críticos da ideia tenham razão.
Mas custa sonhar?
Aliás, a concepção de Hoffe de uma república mundial, que vem desde o início
dos anos 90, é um futuro que pode ser alcançado, pois é desejado e está a caminho.
Na verdade, como diz o poeta, só vale a pena sonhar quem já sonhou demais, e as
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Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
palavras hoffianas, para lembrar a metáfora do poeta inglês Alfred Vigny, soam como
garrafas lançadas ao mar.
Quem sabe um dia, num futuro não tão distante, elas sejam recolhidas
(compreendidas) numa praia deserta por homens e mulheres maduros e afetados por
um direito comum de vida, o direito fraterno, aquele “direito jurado em conjunto por
irmãos, homens e mulheres, com um pacto em que se ‘decide compartilhar’ regras
mínimas de convivência” (RESTA, 2004, p.133) cujo significado represente finalmente
o resgate da solidariedade esquecida pela revolução iluminista/burguesa e que venha a
ser recompensada, por dever de justiça, com a concretização de uma ordem mundial
democrática. Enquanto isso não ocorre, continuemos a lançar garrafas ao mar...
6 CONCLUSÕES
A legitimação democrática pela consagração popular sempre povoou o imaginário
do homem como a principal característica de um regime democrático, sendo unânime a
opinião de que consiste no modelo ideal de democracia aquele no qual as decisões coletivas
são tomadas por todos os cidadãos, que expressam diretamente a vontade geral.
Na sociedade contemporânea, caracterizada pelo risco e suas diversas complexidades,
é impossível a reprodução da democracia dos antigos, que hoje só existe como um
ideal, razão pela qual a alternativa encontrada foi a adoção da regra da maioria que,
por uma ficção jurídica, corresponde à expressão da vontade geral e tem na democracia
representativa o seu maior paradigma. As profecias do fim da democracia, segundo as
quais ela seria esmagada por regimes totalitaristas, viram justamente o contrário: os
totalitarismos é que sucumbiram um após outro e a democracia avançou, conquistando
os espaços até então ocupados pelos Estados totalitários.
A história da humanidade é testemunha de que a democracia, essa invenção
do gênio grego, malgrado toda sorte de intempéries e investidas voltadas para sua
desestabilização, é o regime político de maior sopro e vitalidade, não sendo temerário
afirmar que sua sobrevivência tem relação direta com a sua capacidade de se reinventar,
de se metamorfosear, de fazer das transformações um mecanismo de defesa, daí se poder
dizer a democracia tem na plasticidade uma de suas principais características.
Não obstante a ausência, atualmente, de perigo externo capaz de ameaçar a
estabilidade dos regimes democráticos consolidados e impedir o seu crescente avanço,
não se pode perder de vista a existência de inimigos internos, produzidos pela própria
democracia, e que podem ruir suas estruturas. Ademais, se é mesmo cedo para se falar
numa ordem mundial democrática ou menos ainda numa república mundial democrática,
é possível dizer que o processo para essa democratização da sociedade internacional não
é somente desejado, mas também está a caminho, sendo, em perspectiva, alcançável, e
não uma utopia.
A perspectiva de uma sociedade ou de uma democracia mundial, no seu sentido
mais acabado, passa pelo necessário resgate do valor supremo da solidariedade (entre os
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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homens) e da fraternidade, aquela bandeira que, deliberadamente ou não, foi esquecida
entre as brumas da revolução iluminista-liberal-individualista-burguesa de 1789.
Não custa sonhar e acreditar na possibilidade de que homens e mulheres maduros
possam ser afetados pelo direito fraterno, um direito comum de vida, um direito jurado
em conjunto.
REFERÊNCIAS
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BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Editora
34, 2010.
BOBBIO, Noberto. O futuro da democracia. São Paulo: Paz e Terra, 2011.
FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patrimônio político brasileiro.11.
ed. São Paulo.: Globo, 1995.
HOFFE, Otfried. A democracia no mundo hoje. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
MEYER, Michael. 1989, o ano que mudou o mundo. Rio de Janeiro: Zahar, 2009.
MORAIS, José Luis Bolzam de. As crises do Estado e da Constituição e a transformação
espaço-temporal dos direitos humanos. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2011.
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plutarco_licurgo.shtml. Acesso em 20/02/2013.
RESTA, Eligio. O direito fraterno. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004.
ROSANVALLON, Pierre. La legitimidade democrática: imparcialidad, reflexidad y
proximidad. Madrid: Esparsa Libros, 2010.
ROSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. São Paulo: Martin Claret, 2003.
STRECK, Lenio Luiz, MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política & Teoria do
Estado. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
TODOROV, Tzvetan. Os inimigos íntimos da democracia. São Paulo: Companhia das
Letras, 2012.
62
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
Breves apontamentos sobre a construção
epistemológica do sistema jurídicointernacional em Hans Kelsen
Leonardo de Camargo Subtil
RESUMO
O presente artigo pretende demonstrar as implicações da teoria de Hans Kelsen no
sistema jurídico-internacional, sobretudo nas questões relativas à criação e à aplicação do
Direito Internacional Público. Nesse contexto, trabalham-se as questões das fontes, das lacunas,
dos costumes, dos tratados de Direito Internacional Público e das decisões dos organismos
internacionais. Após, com base nos princípios kelsenianos de Direito Internacional Público,
utiliza-se o Direito como meio de resolução das controvérsias por meio dos acordos internacionais
e por meio dos Tribunais internacionais. Ao final, demonstram-se as principais implicações
epistemológicas da teoria kelseniana na construção do estatuto jurídico-internacional.
Palavras-chave: Hans Kelsen. Direito Internacional Público. Epistemologia.
Brief notes on the epistemological construction of the international
legal system in Hans Kelsen
ABSTRACT
This article intends to demonstrate the implications of the theory of Hans Kelsen in
the international legal system, especially related to the creation and application of Public
International Law. In this context, working up the sources, the gaps, the customs, the treaties
of Public International Law and the decisions of international organizations. After, based on
Public International Law kelsenian principles, we use the Law as a mean of resolving disputes
through international agreements and through international Courts. Finally, we show the main
epistemological implications of the kelsenian theory in the construction of the internationallegal status.
Keywords: Hans Kelsen. Public International Law. Epistemology.
1 INTRODUÇÃO
Primeiramente, antes de adentrar-se ao mérito do presente estudo acerca das
questões normativas no âmbito público-internacional na compreensão de Kelsen, há
de se ter pela estruturação de seu desenvolvimento material, bem como pela fixação
de regra consecutória.
Leonardo de Camargo Subtil é Doutorando em Direito Internacional pela Universidade Federal do Rio Grande do
Sul (UFRGS). Mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Professor nos
Cursos de Direito e de Relações Internacionais e na Especialização em Direito Ambiental da UNISINOS. Concluiu
o 83º Curso de Direito Internacional Público da Hague Academy of International Law (2013).
Canoas
Direito e Democracia
v.13
n.2
p.63-77
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
jul./dez. 2012
63
Quanto ao método, a principal regra diz respeito ao rompimento de certos
“obstáculos epistemológicos”, entendidos por Bachelard (2001) como na libertação de
conceitos materialmente instáveis, prejudiciais e advindos de um realismo ingênuo. Assim,
deve evitar-se a chamada “paralisia cognoscitiva”, isto é, a não diversidade de métodos
sobre os objetos de estudo, bem como a inexistência de hipóteses de especulação.
Deste modo, há de se ter claro que no desenvolvimento substancial das questões
suscitadas, a transdisciplinariedade1 será elemento onipresente, principalmente na ligação
entre os princípios do Direito Internacional Público, epistemologia, criação e aplicação
do mesmo pelos órgãos internacionais.
A ressonância cognitiva, portanto, deve ser natural na apreensão do objeto estudado,
bem como dissertara Paviani (2005, p.19), “[...] o entrelaçamento circular deve predominar
sobre o linear”.
Após o estabelecimento das regras de adequação metodológica, passa-se aos
objetivos do presente estudo acerca das interferências da introdução da matriz kelseniana
na construção epistemológica do Direito Internacional Público, através da busca da
estruturação dada a este sistema por Kelsen e, principalmente, no desenvolvimento dos
princípios da ordem normativa público-internacional.
Primeiramente, delinear-se-á a posição kelseniana sobre a criação do Direito
Internacional Público, sobretudo nas questões relativas às fontes, às lacunas, aos costumes, aos
tratados, bem como às decisões dos organismos internacionais, numa tentativa de compreender
a construção epistemológica feita por Kelsen do sistema público-normativo internacional.
No segundo momento da proposta desse estudo, demonstrar-se-ão as possíveis
implicações da teoria kelseniana na aplicação do Direito Internacional Público,
especialmente na resolução das controvérsias pelos acordos e pelos Tribunais
internacionais. Ao final, serão feitas as considerações finais sobre a questão, numa
síntese das ideias propostas nos tópicos anteriores, sublinhando quais as contribuições
epistemológico-kelsenianas à construção do Direito Internacional Público.
2 A CRIAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
EM HANS KELSEN
Neste item inicial acerca das compreensões kelsenianas acerca da criação do Direito
Internacional Público2, tratar-se-á sobre as fontes do Direito Internacional Público, do
1
A transdisciplinariedade deve ser entendida como uma perspectiva metodológica que pressupõe a unidade e a
totalidade do conhecimento, ligada à confluência cognoscitiva entre os campos de estudo de diferentes disciplinas
condizente com o nível mais superior ou profundo de integração, portanto, postando-se além de abordagens
comumente identificadas como multidisciplinares, haja vista corresponder à ultrapassagem de barreiras demarcatórias
de campos de estudo disciplinares a fim de abarcar toda a complexidade epistemológica (MORIN, 1998).
2
Antes de qualquer referência acerca das compreensões estabelecidas por Kelsen nas temáticas trabalhadas
no presente estudo, é preciso elencar as suas principais obras no estudo do Direito Internacional Público, quais
sejam: 1) Derecho y paz en las relaciones internacionales (1986); 2) La Paz Por Medio Del Derecho (2003); 3)
Principios de derecho internacional público (1965); 4) Teoria Geral do Direito e do Estado (1998) (capítulo VI); 5)
Teoria pura do direito (1998b) (capítulo VII).
64
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
conceito de “fonte” de Direito, das possíveis lacunas existentes no Direito Internacional,
dos costumes, dos tratados e das decisões dos organismos internacionais.
Antes de adentrar-se ao mérito das questões aqui desenvolvidas, faz mister sublinharse que as principais observações de Kelsen sobre a criação do Direito Internacional Público
estão contidas na obra, “Principios de Derecho Internacional Público” (KELSEN, 1965).
2.1 As “fontes” do Direito Internacional Público
Primeiramente, Kelsen refere-se ao termo “fonte”3 como algo juridicamente
ambíguo4, eis que aplicado para designar, ao mesmo tempo, os métodos de criação do
Direito, o fundamento de validade do Direito e, especialmente, de sua constituição, isto
é, a regulação da criação de normas gerais.
Outrossim, a criação de normas gerais por órgãos constituídos a este fim é chamada
legislação, sendo determinada pelos procedimentos e pelos órgãos legislativos previstos
na Constituição nacional. Nesse ínterim, pergunta-se: há uma Constituição do Direito
Internacional Público, ao menos no sentido kelseniano do termo?
Na reposta a este questionamento, Kelsen (1965, p.259) dissertara que a Constituição
da sociedade internacional “es el conjunto de normas del derecho internacional que regulan
la creación del derecho internacional, o en otros términos, que determinan las “fuentes”
del derecho internacional”. Assim, o problema das fontes do Direito Internacional Público
assume grande papel na estrutura normativa kelseniana, pois tem a pretensão de determinar
o modelo de relações interestatais (Estados) comum.
Na terminologia kelseniana, uma norma que regula a criação de outras normas
detém o status de superior em relação àquelas que são criadas de acordo com a primeira
(normas inferiores).
A Constituição do Estado, portanto, na compreensão kelseniana, é a fonte das leis
“[…] creadas conforme a la constitución, una ley es la fuente de las decisiones judiciales
basadas en ella, una decisión judicial es la fuente de la obligación impuesta a una de las
partes y así sucesivamente” (KELSEN, 1965, p.259).
Além disso, Kelsen (1965, p.260) preconiza a não oposição absoluta, mas, sim,
relativa, entre a criação e a aplicação do Direito, pois a criação de uma norma inferior
é, ao mesmo tempo, a aplicação da norma superior que determina a criação da norma
inferior. No mesmo sentido, o órgão legislativo, na aplicação da Constituição, contribui
na criação das normas gerais contidas em uma lei. O Direito, portanto, “[…] al regular
su propria creación, regula también los métodos de aplicación del mismo”.
3
Na definição das fontes, Kelsen (1965, p.260) entende que “[...] se entiende por “fuentes” del derecho internacional
los métodos por los cuales éste se crea.”.
4
Nessa ambiguidade jurídica do termo, Kelsen (1965, p.260) referira que: “La ambigüedad del término “fuente” del
derecho parece convertilo en una exprésion casi inútil. En lugar de recurrir a una errónea expresión figurativa, se
debe introducir un término que directa e claramente describa el fénomeno que se tiene en la mente.”.
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65
Importante salientar-se também o sentido não jurídico de “fonte” referido por
Kelsen, qual seja, o das proposições que influenciam os órgãos criadores do Direito
(normas morais, princípios políticos, doutrinas legais). Nesse contexto, Kelsen (1965,
p.260) dissertara que: “[…] contrariamente a las fuentes del derecho anteriormente
mencionadas, estas fuentes como tales no tienen el cáracter de jurídicas; no tienen ninguna
fuerza obligatoria”.
Destarte, demonstradas as fontes do Direito Internacional Público, delinear-se-á
sobre as possíveis lacunas existentes no sistema jurídico-internacional, sempre levando
em conta as proposições kelsenianas sobre a questão.
2.2 As lacunas no Direito Internacional Público
Ao adentrar à questão acerca da possibilidade de existência ou não de lacunas no
meio normativo público-externo, Kelsen (1965, p.260) refere que os principais métodos
de criação do Direito Internacional Público são os costumes e os tratados internacionais.
Além disso, o costume “es el más antiguo y la fuente original del derecho internacional,
tanto del derecho internacional particular como del general.”.
Embora o costume tenha sido a fonte original do Direito Internacional Público,
atualmente, os tratados internacionais são a raison d’être do sistema jurídico
internacional, eis que “desempeñan una parte importante en el desarrollo del derecho
internacional” (KELSEN, 1965, p.261).
Nesse ínterim, Kelsen faz importante diferenciação proposta pela própria estrutura
jurídico-normativa internacional, qual seja: 1) Normas criadas pelo costume – Direito
Internacional Consuetudinário; 2) Normas criadas pelos tratados internacionais – Direito
Internacional Convencional.
Outrossim, a aplicação do direito particular (convencional ou consuetudinário)
antepõe-se ao direito consuetudinário geral. Além disso, Kelsen (1965, p.261) refere
que na ausência de tratado (ou direito consuetudinário particular) aplicável ao caso
em questão, devem ser aplicadas as normas de direito consuetudinário geral. Com
essas proposições, o que se conclui? Conclui-se que “[...] es logicamente imposible
que en un caso concreto no sea aplicable ni el derecho internacional convencional ni el
consuetudinario.”. Assim, o Direito Internacional Público aplica-se às questões de saber
se o Estado ou outro sujeito de Direito Internacional é obrigado ou não a conduzir-se
de uma determinada maneira.
Quanto às lacunas no Direito Internacional, Kelsen (1965, p.261) faz importante
referência, no sentido de que ante a inexistência de norma de Direito Internacional
convencional ou consuetudinário que imponha ao Estado a obrigação de conduzir-se
de certo modo, “el sujeto es jurídicamente libre según el derecho internacional, de
comportarse como lo desee; y por una decisión a este efecto, se aplica en esse caso el
derecho internacional existente.”.
66
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Entretanto, apesar de sua possibilidade lógica, esta decisão pode ser moralmente
ou politicamente insatisfatória, sendo que neste sentido que existem lacunas no Direito
Internacional, assim como em qualquer ordem jurídica.
Qual o principal problema da inexistência de normatividade ou da aplicação de
normas existentes fora do Direito convencional ou consuetudinário? Kelsen (1965, p.261)
aponta que supor que os órgãos encarregados de aplicar o Direito estejam autorizados a
preencher tais lacunas implica que “los órganos de aplicación tengan el poder de crear
un nuevo derecho para un caso concreto si ellos considerasen como no satisfactoria la
aplicación del derecho existente.”. Do contrário, não haveria problema para o positivismo
jurídico, caso houvesse uma norma de Direito Internacional positivo que resguardasse tal
poder de criação do Direito na esfera internacional (KELSEN, 1965, p.262).
Entretanto, Kelsen ressalta que não acredita na existência de tal norma jurídica
internacional que possibilite esse poder de preenchimento das lacunas pelos órgãos de
aplicação do Direito, embora reconheça que existam autores que visualizem a existência
dessas lacunas, bem como do possível preenchimento destas por órgãos e pelos atores
internacionais.
Além disso, saliente-se que o receio kelseniano diz respeito a uma outorga de
poderes legislativos aos órgãos de aplicação do Direito Internacional, eis que a norma
que autoriza a estes órgãos de “[...] crear uno nuevo, no aplicando el derecho existente,
cuando la aplicación de éste les resultare, moral o políticamente no satisfactoria, aunque
lógicamente posible, otorgaría a los órganos de aplicación del derecho un excepcional
poder legislativo” (KELSEN, 1965, p.262).
Delineadas as compreensões kelsenianas acerca da existência ou não das lacunas no
Direito Internacional Público, ver-se-á como se dá a incidência dos costumes na resolução
das controvérsias internacionais, bem como se dá a sua formação jurídica.
2.3 Os costumes
Quanto aos costumes como fonte da ordem jurídico-internacional, Kelsen
faz a observação de sua incidência em três eixos principais, quais sejam: 1) Direito
consuetudinário e legislação; 2) O costume como um fato criador do Direito; 3) O
consentimento comum como base do Direito Internacional.
No primeiro eixo de observação, Direito consuetudinário y legislación, Kelsen
(1965, p.263) disserta que este é criado pelo costume constituído pelo comportamento
usual ou habitual, “una práctica establecida durante largo tiempo; en las relaciones
internacionales, una prática largamente establecida de los Estados”. Entretanto, deve
perceber-se que a habitualidade é somente um dos elementos formadores do costume
em âmbito público-internacional.
Além disso, Kelsen refere que o segundo elemento formador do costume é volitivo,
eis que os indivíduos devem estar convencidos de que preenchem, por meio de sua ação
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
67
ou omissão, uma obrigação ou exercem um Direito. Nesse sentido, Kelsen (1965, p.263)
dissertara que os indivíduos devem estar “[...] persuadidos que están aplicando una
norma, pero no necesitan creer que se trata de una norma jurídica. Tienen que considerar
su conducta como obligatoria o correcta.”. Caso não esteja presente o elemento da
voluntariedade e da obrigatoriedade, estar-se-ia diante do “uso” e não do costume.
Importante referir-se que o costume cria o Direito da mesma forma como a legislação
o cria, isto é, se o costume torna-se obrigatório (caráter normativo) surge como fato criador
do Direito, sendo claramente perceptível nas relações internacionais (entre Estados). Nesse
contexto de criação da normatividade público-internacional, como bem relatara Kelsen
(1965, p.263), “La base del derecho consuetudinário es el principio general por el cual
debemos conducirnos de la manera en que los miembros de nuestro grupo se comportan
usualmente y en que se condujeron habitualmente durante un cierto espacio de tiempo”.
Entretanto, faz mister estabelecer-se, como delineara Kelsen, duas diferenciações
essenciais entre legislação e costume, quais sejam: 1) Enquanto que a legislação é uma
criação voluntária e deliberada das normas jurídico-internacionais, eis que os legisladores
propõem-se a tal fim (teleologia política), os costumes são criações inconscientes e não
intencionais; 2) Enquanto que a legislação é criada por um órgão especial-independente
instituído a este fim, o costume é criado pelos mesmos indivíduos que estão sujeitos ao
Direito criado internacionalmente (consuetudinário ou convencional), isto é, uma criação
descentralizada.
Outrossim, Kelsen demonstra que a legislação não é o único instrumento de criação
voluntária e consciente do Direito Internacional Público, eis que as decisões judiciais dos
Tribunais internacionais são dotadas do mesmo caráter jurígeno, ou seja, criador de direitos5.
No segundo eixo de observação, La costumbre como un hecho creador del derecho,
Kelsen demonstra as principais críticas da ideia de aceitação do costume como fato criador
do Direito, principalmente as das escolas alemã (Volksgeist) e francesa (solidarité sociale).
Nesse contexto crítico franco-germânico, tais escolas preconizam que o costume não
é capaz de criar uma norma legal, constituindo-se somente em mera prova da existência
de tais normas de Direito Internacional Público. Além disso, o costume possuiria somente
caráter meramente declaratório e não constitutivo6. Nesse contexto, quais as razões das
críticas franco-germânicas? Em que consistem? Quem são os seus fundadores?
5
No mesmo sentido acerca do caráter jurígeno, Kelsen (1965, p.264) faz importante observação, no sentido de
que: “El tratado (contrato, en el derecho nacional) es también una creación del derecho consciente y deliberada;
pero nos es una creación del derecho por órganos especiales. Los individuos que hacen un tratado (o un contrato),
esto es, las partes contratantes, son en principio idénticos a los individuos que están sometidos a las normas
creadas por el tratado (o contrato)”.
6
Sobre este mero caráter declaratório do costume na ordem jurídico-internacional, Kelsen (1965, p.264) faz
importante observação no sentido de que foi esta a acepção adotada pelo Estatuto da Corte Permanente de Justiça
Internacional, dispondo: “Es obvio que esta teoria ha influido sobre el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia
Internacional. El artículo de este Estatuto, que és idéntico al artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia determina las fuentes del derecho internacional a ser aplicado por la Corte; y dice lo siguiente: “La
Corte deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen regras
expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la costumbre internacional, como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho”.
68
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
Destarte, as doutrinas críticas preconizam que o costume não é fonte criadora das
normas de Direito Internacional Público, eis que supõe que esta norma fora criada por
outro fato diferente do costume. Portanto, na compreensão da crítica do costume como
fonte de Direito Internacional Público, “[...] el verdadero creador del derecho se encuentra
– por así decirlo – detrás de la costumbre” (KELSEN, 1965, p.264). Nesse contexto, quem
seria o verdadeiro criador do Direito Internacional Público?
Na observação kelseniana, surgem duas respostas7 a este questionamento,
especialmente, como bem referido, a da escola germânica e a da escola francesa. A
crítica da escola histórica alemã do século XIX diz respeito à crença de que o Direito
é criado pelo espírito nacional (Volksgeist), donde o seu maior adepto fora Friedrich
Karl Von Savigny. Deste modo, “[...] una costumbre, el hecho por el que los hombres se
conducen usualmente de acuerdo con una cierta norma, sólo indicaría que ya existe una
norma jurídica general como producto de la actividad invisible y misteriosa del espíritu
nacional” (KELSEN, 1965, p.264).
No mesmo sentido crítico, mas com fundamentação jurídica diversa, está a escola
de jurisprudência sociológica francesa, donde o seu maior representante fora Duguit
(1911). Nesta compreensão, o verdadeiro Direito, o Direito objetivo (droit objectif) é
construído pela solidariedade social (solidarité sociale). Outrossim, refere que o Direito
positivo que não o relacionado ao Direito objetivo, este sim produto da solidariedade
social, não guarda possibilidade de efetivação, eis que qualquer ato ou fato que pareceria
criar Direito positivo não “es una verdadera creación del derecho sino una manifestación
declarativa (constatation) de una norma jurídica creada previamente por la solidariedad
social” (KELSEN, 1965, p.265).
Além das duas críticas principais feitas às proposições franco-germânicas, Kelsen
aponta para a ilusão preconizada pelo Direito natural, que existe ao fundo e acima do
Direito positivo “[...] consuetudinario o legislativo, un derecho absolutamente justo que
puede deducirse de la naturaleza, ya sea del hombre, de la sociedad, o aun de la naturaleza
de las cosas” (1965, p.265).
Nesse contexto, a natureza seria a criadora da verdade, brotando do Direito
natural toda a validade do Direito positivo. Isso que dizer que os costumes e os tratados
internacionais, ou seja, as fontes do Direito positivo, não poderiam produzir verdadeiras
normas jurídicas, pois “[...] pueden solo reproducir derecho cuando el resultado de
su actividad tiene fuerza obligatoria. Es com respecto a la naturaleza de estas fuentes
del derecho que la doctrina del derecho natural se opone al positivismo jurídico […]”
(KELSEN, 1965, p.265).
No terceiro eixo de observação, El consentimiento común como base del derecho
internacional, Kelsen demonstrara que alguns autores modernos propagam uma teoria
semelhante a do Direito natural, sustentando que o Direito Internacional consuetudinário é
Apesar de citá-las, Kelsen proferira grande crítica a ambas concepções eis que: “Ni la existencia del Volksgeist
ni de la solidarité sociale pueden probarse de una manera científica. Ambas son supuestos de metafísica social,
que tienen como propósito presentar postulados político-morales, basados en juicios de valor subjetivos, como
principios objetivamente validos” (1965, p.265).
7
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69
construído pelo consentimento comum dos Estados; caso não houvesse uma manifestação
expressa desse consentimento, estar-se-ia em frente a um consentimento tácito.
Nesse terceiro viés de observação do costume, existem três posicionamentos
doutrinários correntes, quais sejam: 1) O Direito consuetudinário obrigatório para os
Estados que não participaram no estabelecimento do costume criador do Direito; 2) O
Direito Internacional consuetudinário como base do Direito Internacional convencional;
3) A doutrina do contrato social no Direito Internacional.
Quanto ao primeiro posicionamento doutrinário8 acerca do Direito consuetudinário
como obrigatoriedade para os Estados que não participaram no estabelecimento do
costume criador do Direito, Kelsen sublinha que o costume pelo qual é criada uma
norma geral de Direito Internacional geral (norma vinculante a todos os Estados) não é
necessariamente uma prática pactuada por todos os Estados.
Outrossim, Kelsen (1965, p.267-8) refere que “es suficiente una práctica
largamente establecida por um gran número de Estados, incluso aquellos que debido a
sua potencialidad, su cultura, etcétera son de cierta importância.”. Como bem dissertara
Kelsen, portanto, não se pode interpretar que o Direito consuetudinário tenha sido criado
pela vontade comum de todos os membros da comunidade internacional.
Quanto ao segundo entendimento doutrinário acerca do Direito Internacional
consuetudinário como base do Direito Internacional convencional, Kelsen dissertara que
os tratados internacionais9 são a segunda fonte da ordem público-normativa internacional,
tanto na criação do Direito Internacional Público, quanto no estabelecimento de obrigações
e de direitos. Nesse contexto, qual seria a raison d’être para que os tratados tenham força
obrigatória?
Na resposta a este questionamento, Kelsen delineara que o Direito consuetudinário
é o elemento constitutivo da obrigatoriedade do Direito convencional, eis que uma nova
norma de Direito costumeiro expressa-se geralmente na fórmula pacta sunt servanda.
Outrossim, o pacta sunt servanda “[...] es la razón para la validez de los tratados, y en
consecuencia la “fuente” de todo el derecho creado por tratados, el llamado derecho
internacional convencional a diferencia del derecho internacional consuetudinario”
(1965, p.269).
Imprescindível mencionar-se que a força obrigatória do Direito Internacional
consuetudinário para Kelsen está num pressuposto fundamental, qual seja, na hipótese
de que o costume internacional é um fato criador de direitos, a chamada “norma básica”.
8
Quanto a este primeiro posicionamento, Kelsen faz grande crítica ao salientar que: “La suposición de que todos
los Estados han dado realmente su consentimiento, es una ficción política exactamente da la misma naturaleza
del supuesto de la escuela histórica alemana que el “espíritu nacional” realmente crea el derecho, o de la idea de
la escuela sociológica francesa que el derecho es creado por la “solidaridad social”. (1965, p.266).
9
Neste primeiro momento, apenas para efeitos de pré-compreensão, Kelsen referira que o tratado internacional
constitui-se “en un acuerdo entre dos o más Estados por el que se establece la expresión de su consentimiento
común en relación a una conducta mutua. Por este acuerdo se crea una norma que impone obligaciones y confiere
derechos a las partes contratantes relativas al comportamiento mutuo acerca de cual están de acuerdo. De aquí
que, en principio, un tratado crea derecho sólo para las partes contratantes.” (1965, p.268).
70
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Esta “norma básica” kelseniana “no es una norma de derecho positivo; no es creada por
actos de voluntad de seres humanos; es supuesta por los juristas interpretando la conducta
de los Estados jurídicamente” (1965, p.269).
Quanto ao terceiro posicionamento acerca da doutrina do contrato social no Direito
Internacional, Kelsen definira que a regulação dos indivíduos em sociedade ocorre
através do contrato social, donde a obrigação de reciprocidade e de respeito está baseada
no consentimento comum. Assim, a doutrina do contrato social é deduzida da ideia da
liberdade do indivíduo.
Outrossim, quando aplicada à questão dos Estados, a função essencial desta
perspectiva doutrinária é de “mantener el principio que un Estado puede ser juridícamente
obligado solamente por su propria voluntad, y de ahí, por su consentimiento a las normas
que regulan su conducta. De esta manera la teoria mantiene el dogma de la soberania del
Estado” (KELSEN, 1965, p.269).
Por fim, cabe ressaltar-se que a obrigação dos Estados perante o Direito Internacional
Público, nessa concepção doutrinária do contrato social, pressupõe a sua aceitação às
normas internacionais, isto é, o reconhecimento da compulsoriedade das normas de
Direito Internacional Público.
2.4 Os tratados internacionais
Primeiramente, na temática kelseniana dos tratados internacionais proposta, há
de se delinear algumas observações gerais feitas por Kelsen, dentre as quais estão: a)
conceito de tratado; b) a norma pacta sunt servanda; c) Os chamados tratados “criadores
de direito”; d) Os tratados jurídicos e políticos; e) Interpretação dos tratados.
Quanto à primeira observação acerca do conceito10 de tratado, Kelsen referira que
os tratados são acordos realizados normalmente por dois (tratados bilaterais) ou mais
Estados (tratados multilaterais), seguindo-se às regras de Direito Internacional Público.
Deste modo, os tratados são manifestações de vontade de dois ou mais Estados
expressadas por um indivíduo designado pela estrutura jurídico-nacional, que atua com
capacidade de órgão de Estado. Outrossim, Kelsen refere que, independentemente de qual
seja a denominação dada aos tratados internacionais (acordos, convenções, protocolos,
atas, declarações), os elementos essenciais continuam sendo os mesmos.
Além disso, outro elemento essencial dos tratados é o estabelecimento de direitos e
de obrigações entre as partes envolvidas, isto é, o elemento da reciprocidade tão presente
no Direito Internacional Público. Dessa maneira, o Direito outorga efeitos legais a esta
transação, eis que “[...] las partes contratantes están legalmente obligadas a conducirse de
Ao ver de Kelsen (1965, p.271), o tratado internacional “es un acuerdo concertado normalmente por dos o más
Estados conforme al derecho internacional general.[...]. Un acuerdo es el acto de arribar a un entendimiento, o la
comprobación de una comunidad ya sea de opinión o de voluntad”.
10
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
71
conformidad com el contrato o tratado, significa que si no se comportasen de esa manera
estarían expuestas a sanciones” (KELSEN, 1965, p.273).
Destarte, a conclusão dos tratados, como bem relatara Kelsen (1965, p.273), refere-se
à regulação jurídica das relações mútuas, no sentido de que os Estados têm poder de pactuálos, eis que o Direito Internacional geral os autoriza. Portanto, os Estados gozam do poder de
criação dos tratados internacionais, estabelecendo direitos e obrigações mútuas permitidas
pelo Direito Internacional geral “[...] y hasta donde éste obligue a los Estados a respetar
los tratados que han celebrado y a cumplir las obligaciones establecidas en esos tratados”.
Quanto à segunda observação acerca da norma pacta sunt servanda, Kelsen delineara
que os Estados, ao concluírem um tratado internacional, aplicam uma norma de Direito
Internacional consuetudinário, a regra pacta sunt servanda, criando, ao mesmo tempo,
uma “norma”11 de Direito Internacional Público. Assim, nesse instrumento de pactuação
internacional, os Estados estabelecem os direitos e obrigações dela decorrentes.
Nesse contexto de consecução dos tratados internacionais, a sua chamada “força
obrigatória” reside no cumprimento dos pactos avençados (pacta sunt servanda) e na
afirmação do princípio da reciprocidade internacional. Deste modo, o Direito Internacional
Público tem, ao mesmo tempo, caracteres12 de criação e de aplicação das normas
internacionais. O que isto significa juridicamente na esfera internacional?
Na resposta a este questionamento, Kelsen preconizara que o Direito tem caráter de
aplicação, pois quando se cria um tratado, aplica-se a norma de Direito Internacional pacta
sunt servanda. Além disso, o Direito Internacional Público tem caráter de criação, pois cria
obrigações e direitos nascidos sob a égide de consecução dos tratados internacionais.
No terceiro eixo de observação kelseniano sobre os chamados tratados “criadores
de Direito”, Kelsen preconizara que é indevida a distinção entre tratados que criam direito
(reguladores da conduta entre Estados) e tratados que não criam direito (outras finalidades),
pois “la función esencial de cualquier tratado es la de crear derecho, es decir, crear una
norma jurídica, ya sea una norma general o individual” (1965, p.273).
Importante mencionar-se que o argumento kelseniano para refutar13 esta distinção
entre tratados que criam e tratados que não criam Direito é que, ao seu ver, todos os
11
Neste contexto, Kelsen disserta acerca do significado da norma, qual seja, “[...] designa el fenômeno objetivo
cuyas manifestaciones subjetivas son: obligación y derecho” (1965, p.273).
12
Sobre a simultaneidade dos caracteres de criação e de aplicação do Direito Internacional Público, Kelsen
dissertara que: “Por lo tanto, el tratado tiene el carácter de aplicación del derecho y al mismo tiempo de creación
del derecho. Tiene el carácter de aplicación, porque cuando se celebra un tratado se aplica la norma del derecho
internacional general pacta sunt servanda; tiene la función de creación porque establece obligaciones y derechos
que, antes de la conclusión del tratado, todavía no existían, obligaciones y derechos que comienzan a nacer a
raíz del tratado” (1965, p.273).
13
Embora Kelsen refute a distinção entre tratados que criam e tratados que não criam Direito, acredita que há
uma importante diferenciação a ser feita quanto aos tratados bilaterais e multilaterais, donde conclui que: “Hay en
verdad una diferencia importante entre los tratados concluídos por muchos Estados – tratados multilaterales – por
los cuales se crean las normas generales, regulando la conducta mutua de los Estados contratantes, como el
Pacto de la Sociedad de las Naciones o la Carta de las Naciones Unidas, y los tratados concluidos por solamente
dos Estados – tratados bilaterales – por los cuales se crea una norma individual, estableciendo solamente una
obligación de un Estado y un derecho del outro Estado, como por ejemplo, un tratado de cesión” (1965, p.274).
72
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
tratados criam Direito, pois “cuando los Estados buscan por medio de un tratado cualquier
propósito político o econômico, éste se realiza en una forma jurídica; y cualquier tratado
llamado normativo tiene un propósito político o econômico” (KELSEN, 1965, p.273).
Deste modo, cai-se num pleonasmo ao falar-se de “tratado criador de direito”, eis que
todos os tratados criam direitos e obrigações através das manifestações voluntárias dos
contraentes.
Quanto à quarta observação kelseniana acerca dos tratados jurídicos e políticos,
Kelsen criticara a absurda divisão entre tratados como instrumentos jurídicos e tratados
como instrumentos políticos, sendo que as interpretações14 de ambos (tratados políticos
ou jurídicos) não devem usar elementos do sistema diverso.
Outrossim, Kelsen dissertara que o tratado, mesmo tendo sido concluído com
propósitos políticos, “es siempre un instrumento jurídico y debe ser interpretado solamente
de acuerdo con princípios jurídicos” (1965, p.274).
Na quinta observação kelseniana acerca dos tratados internacionais, Kelsen toca na
questão relativa à interpretação, ressaltando que existem diversos métodos de interpretação
passíveis de serem utilizados em relação aos tratados internacionais (lógico-gramatical,
histórico, político, econômico). Entretanto, o texto do tratado pode não ser exatamente o
referendado pela intenção de seus autores, sendo, a interpretação, de acordo com essas
vontades, num primeiro momento, restritiva e, numa segunda observação, extensiva.
Os órgãos responsáveis pela aplicação do Direito têm a possibilidade de eleger tal
método de interpretação dos tratados internacionais, quando não haja norma estabelecendo
obrigatoriamente uma maneira de interpretá-los. Destarte, “el derecho internacional
general no contiene tal norma; pero un tratado puede estipular reglas relativas a su
interpretación” (KELSEN, 1965, p.275).
2.5 As decisões dos organismos internacionais
Além dos costumes e dos tratados internacionais, as decisões dos organismos
internacionais são fontes de Direito Internacional Público, eis que quando aplicam uma
norma geral de Direito Internacional (consuetudinário ou convencional) a uma situação
concreta, poderão criar, neste ato, uma norma individual de Direito Internacional
Público.
Outrossim, o Direito Internacional criado pelos organismos internacionais, no caso
das decisões dos tribunais internacionais (instituídos por tratados), “deriva su validez de
esos tratados, los cuales, a su vez, obtienen su validez de la norma de derecho internacional
consuetudinario, pacta sunt servanda” (KELSEN, 1965, p.313). Delineadas as fontes
do Direito Internacional na proposta kelseniana, ver-se-á como se dá a aplicação deste
Embora não concorde com a interpretação política dos tratados, Kelsen relatara que esta é essencialmente
jurídica, eis que: “Interpretar un tratado conforme a princípios políticos significa interpretarlo según sus fines políticos,
es decir, de acuerdo con la intención de las partes contratantes. Pero ésta es una interpretación jurídica, uno de
los métodos jurídicos que puede seguirse para la interpretación de los instrumentos jurídicos” (1965, p.274).
14
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
73
Direito na resolução das controvérsias internacionais, tanto pelos acordos quando pelas
decisões dos Tribunais.
3 A APLICAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL
PÚBLICO EM HANS KELSEN
Após a visualização das formas de criação do Direito Internacional Público em
Kelsen, em atenção especial às fontes, às lacunas, aos costumes, aos tratados e às
decisões dos organismos internacionais, desenvolver-se-á, brevemente, a aplicação do
Direito Internacional Público, primeiramente, por meio da resolução das controvérsias
internacionais pelos acordos e, após, pelas decisões dos Tribunais internacionais.
3.1 Resolução das controvérsias por meio de acordos
internacionais
As controvérsias internacionais surgem por disputas de poder ou quando um Estado
pretende que outro se conduza de uma determinada maneira, isto é, segundo as suas
próprias preferências, havendo uma recusa por parte deste. Neste ínterim, com intuito de
resolução destas disputas, foram criados organismos internacionais com vistas à resolução
pacífica das controvérsias entre os Estados.
Outrossim, mister referir-se que as controvérsias internacionais, como bem
dissertara Kelsen, podem ser “arregladas por un acuerdo de las partes em disputa, o por
la decisión de un organismo internacional que tenga carácter obligatorio para las partes”
(1965, p.313).
No Direito Internacional Público, as soluções pacíficas das controvérsias são
seguidamente utilizadas, numa composição de diversos instrumentos, seja por meio
das negociações diretas, seja pela intervenção de um ou mais terceiros. Dentre os
meios pacíficos de solução de controvérsia, estão: 1) Bons ofícios15; 2) Mediação16; 3)
Conciliação internacional17; 4) Inquérito internacional18.
Os bons ofícios “indicam a intervenção de uma terceira potência que decide oferecer a sua mediação para
fazer cessar um litígio entre dois Estados ou que é convidada a fazê-lo por um ou os dois Estados em conflito”.
(QUOC-DINH; DAILLIER; PELLET, 2003, p.849).
16
Este tipo de negociação vai além dos bons ofícios, “pois o mediador (terceiros Estados, personalidades
independentes ou organizações internacionais) propõe as bases da negociação e interfere no seu desenrolar”
(SEITENFUS; VENTURA, 2006, p.146).
17
A conciliação internacional “consiste em fazer examinar um diferendo por um órgão, préconstituído ou aceito
pelas partes por ocasião de um litígio que lhes fará propostas tendo em vista uma justa solução” (QUOC-DINH;
DAILLIER; PELLET, 2003, p.852). Nesse sentido, a “conciliação resulta, portanto, de um acordo preestabelecido
ou ad hoc, entre as partes envolvidas no litígio” (VENTURA; SEITENFUS, 2006, p.146).
18
O inquérito ou investigação internacional, “consiste numa pesquisa sobre os factos que estiveram na origem de um
litígio, tendo em vista constatar a sua materialidade, a sua natureza, as suas circunstâncias que os acompanham,
e no fornecimento de um relatório às partes. Esta tarefa está a maior parte das vezes confiada a um órgão colegial,
chamado de comissão de inquérito.” (QUOC-DINH; DAILLIER; PELLET, 2003, p.851).
15
74
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
Kelsen (1965, p.313) refere que o propósito de ambos os procedimentos19 é o de
se chegar ao acordo entre as partes em disputa, tendo uma sutil diferença entre os bons
ofícios e a mediação, qual seja: “[...] la mediación se diferencia de los buenos oficios,
si el tercer Estado (o algunos terceros Estados) trata de obtener un acuerdo de las partes
en disputa sobre la base de propuestas concretas hechas a las partes en disputa no son
obligatorias”.
Além disso, Kelsen refere que caso a controvérsia refira-se a uma diferença de
interpretação sobre pontos de fato, a controvérsia poderá ser submetida a uma comissão
internacional de investigação (inquérito internacional) estabelecida por um acordo entre
as partes confrontantes. Neste ínterim, a função da comissão de investigação20 “[...] está
limitada a una declaración sobre los hechos. Las partes en la controversia pueden o no
aceptar esta declaración” (KELSEN, 1965, p.314).
Delineadas as principais implicações da resolução pacífica das controvérsias por
meio dos acordos internacionais, visualizar-se-á a sua resolução por meio das decisões
proferidas pelos Tribunais internacionais.
3.2 Resolução de controvérsias por meio dos Tribunais
internacionais
Primeiramente, quanto à resolução das controvérsias internacionais por meio dos
Tribunais, é preciso referir-se que as decisões dos organismos internacionais diferem-se
integralmente dos meios de solução pacífica de controvérsias.
Além disso, importante sublinhar-se que as decisões dos Tribunais internacionais
são vinculantes, ainda que venham a divergir da posição original de cada Estado, na
medida em que estes submetem suas controvérsias à jurisdição internacional. Entretanto,
como bem observara Kelsen, um organismo internacional criado por tratado somente se
constitui num Tribunal internacional se: “1) sus miembros son jueces21; 2) el organismo
es competente para arreglar controversias internacionales mediante la aplicación22 del
Nesse mesmo sentido, KELSEN cita a Convenção de Haia de 1907 para solução pacífica de solução de
controvérsias, a qual, nos artigos 2º e 3º estabelece: “Las partes contratantes asumen la obligación de recurrir,
en caso de una controversia, antes de usar las armas, “hasta donde las circunstancias lo permitan, a los buenos
ofícios o mediación de una o más Potencias amigas (Artículo 2). El artículo 3 establece: “Las Potencias extrañas a
la controversia tienen el derecho de ofrecer los buenos oficios o mediación aun durante el curso de las hostilidades.
El ejercicio de este derecho nunca podrá ser considerado por cualquiera de las partes en la controversia como
un acto inamistoso” (KELSEN, 1965, p.314).
20
Conforme dispusera o artigo 35 da Convenção de Haia, “El informe de la comisión estará limitado a una
declaración de hechos, y no tendrá en manera alguna el carácter de sentencia. Dejará en libertad absoluta a las
partes con referencia al efecto a darse a la declaración” (KELSEN, 1965, p.314).
21
Quanto à necessidade de independência dos Juízes dos Tribunais internacionais quanto aos Estados que lhes
indicaram, KELSEN faz importante observação no sentido de que: “Si son independientes, no son representantes
de los Estados que los han designado. Si no son jurídicamente independientes porque están obligados legalmente
por instrucciones que se refieran al contenido de su decisión, serán representantes o agentes del Estado que los
ha nombrado y no jueces” (1965, p.321).
22
Kelsen (1965, p.322) refere que a Corte Internacional de Justiça, na possibilidade ofertada pelo artigo 38 do
seu Estatuto, permite a resolução dos casos pelo princípio ex aequo et bono, isto é, um princípio não contido no
Direito positivo.
19
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
75
derecho internacional; 3) tratándose de un órgano colegiado, éste es competente para
tomar la decisión por el voto de la mayoría” (KELSEN, 1965, p.322).
Outrossim, a resolução de uma controvérsia por um Tribunal internacional é
chamada de “arbitragem”, sendo o acordo celebrado com estes fins, chamado de tratado
de arbitragem. Este tratado de arbitragem surge para resolver questões já postas no “teatro
de operações internacional” (CLAUSEWITZ, 1996) ou futuras disputas entre as partes
contraentes do Tratado Internacional. Caso o Tribunal seja competente para decidir
controvérsias não somente estabelecidas anteriormente a sua instituição, num processo
contínuo de decisões, o denominamos de “Tribunal permanente”.
Quanto à jurisdição dos Tribunais internacionais, importante referir-se que a mesma
está determinada no tratado constitutivo do organismo internacional, podendo ter caráter
obrigatório “[...] cuando el tratado que lo establece impone a los Estados contratantes la
obligación de reconocer la jurisdicción del tribunal en cada caso en que estén implicados”
(KELSEN, 1965, p.324).
Outrossim, é preciso referir-se que a regra primária do Direito Internacional geral
tem incidência na aplicação do Direito Internacional Público, isto é, nenhum Estado está
obrigado a submeter uma disputa com outro Estado a um Tribunal Internacional, seja
qual for o objeto da controvérsia.
Na aplicação do Direito Internacional Público, os Tribunais internacionais deverão
aplicar “[...] la costumbre, y el derecho internacional convencional existentes, a menos
que el tratado constitutivo estipule que el tribunal deberá aplicar otras normas, como,
entre otros, los princípios de equidad o justicia” (KELSEN, 1965, p.324). Portanto, os
Tribunais Internacionais não podem submeter as suas decisões aos Estados confrontantes
sem a sua prévia aceitação à jurisdição internacional.
4 CONCLUSÃO
Em face dos aspectos brevemente observados no presente estudo, faz-se
imprescindível tecer as suas considerações finais, sobretudo quanto as suas principais
proposições na construção epistemológico-kelseniana do Direito Internacional Público.
Primeiramente, é preciso sublinhar a importância da obra de Kelsen à construção
de uma epistemologia do Direito Internacional Público, principalmente na construção das
suas bases de autonomia frente à inclusão de novas disciplinas como a Ciência Política, a
História das Relações Internacionais, as Relações Internacionais e a Sociologia PolíticoInternacional.
Frente a este contexto de pluralidade cognoscitiva, de um fascínio gerado por uma
falsa interdisciplinaridade, onde a autonomia de constituição e de observação é desgastada,
a teoria de Kelsen, principalmente no estudo da criação e da aplicação das normas públicointernacionais, surge como grande criadora de uma epistemologia adequada às bases de
iniciação de uma Teoria Geral do Direito Internacional Público.
76
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
Nesse contexto, a proposta do presente estudo, portanto, fora de revisitar, ainda
que brevemente, as propostas kelsenianas um tanto quanto esquecidas de criação e de
aplicação do Direito Internacional Público, com vistas à recuperação dos elementos
epistemológico-kelsenianos de uma Teoria Geral do Direito Internacional Público
tão necessários ao estabelecimento de novas teorias de observação e de constituição
epistemológica desta disciplina.
REFERÊNCIAS
BACHELARD, Gastón. A formação do espírito científico. Edições 70. São Paulo,
2001.
CLAUSEWITZ, Carl von. Da guerra. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
DUGUIT, Leon. Le droit social, le droit individual et la transformation de l’État. Paris:
F. Alcan, 1911.
KELSEN, Hans. Derecho y paz en las relaciones internacionales. 2.ed. Mexico: Fondo
de Cultura Económica, 1986.
______. La paz por medio del Derecho. Trotta, 2003.
______. Principios de derecho internacional público. Buenos Aires: El Ateneo, 1965.
______. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998a.
______. Teoria pura do direito. 6.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998b.
MORIN, Edgar. Ciência com consciência. 2.ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1998.
PAVIANI, Jayme. Os desafios da educação na era da interdisciplinariedade. In: KUIAVA,
Evaldo A.; PAVIANI, Jayme. (orgs.). Educação, ética e epistemologia – I congresso
internacional: filosofia, educação e cultura (2004). Caxias do Sul: Educs, 2005.
QUOC-DINH, Nguyen; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito internacional
público. 2.ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003.
SEITENFUS, Ricardo; VENTURA, Deisy. Direito internacional público. 4.ed. rev. ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
77
A cooperação jurídica internacional
e o aparente conflito de leis
Felipe Sartório de Melo
Nevitton Vieira Souza
RESUMO
Como consequência da crescente circulação de pessoas, bens e serviços, as relações jurídicas
com elementos de estrangeiria passaram a ser cada vez mais frequentes. Tais demandas requerem dos
Estados mútuo auxílio para o exercício efetivo da tutela jurisdicional. A cooperação jurídica entre
os Estados nacionais torna-se, destarte, área de grande desenvolvimento nos dias atuais, figurando
os tratados internacionais como principal fonte normativa que a veicula, devido ao fato de a Carta
Magna ter-se limitado apenas a estabelecer a competência da Corte responsável por tramitar e julgar
o processo homologatório, deixando a cargo da lei infraconstitucional a tarefa de regulamentar a
matéria, bem como pelo fato de haver flagrante sobreposição de normas nessa seara, tornando-se
inevitável a ocorrência de conflitos de normas, cuja análise constitui o objeto deste trabalho.
Palavras-chave: Conflito Aparente de Leis. Cooperação Jurídica Internacional. Hierarquia
dos Tratados Internacionais.
International legal cooperation and the apparent conflict of rules
ABSTRACT
As a consequence of the growing movement of people, goods and services, the legal relations
with foreign elements have become increasingly frequent. Such demands require states mutual aid
for the effective exercise of the constitutional right of adjudication. Legal cooperation between
national states has become an area of great development today, and the international treaties are
the main source of rules, due to the fact that the Constitution only established the jurisdiction of
the Court responsible for transact and judge ratifying process, leaving to the ordinary law the task
of regulating the subject, so it is inevitable that occurs conflicts of rules, whose analysis is the
subject of this work.
Keywords: Apparent conflict of Rules. International Legal Cooperation. Hierarchy of
International Treaties.
1 INTRODUÇÃO
No mundo contemporâneo, todos os povos estão fortemente aproximados e
vinculados uns aos outros, as informações movem-se como mercadorias e as fronteiras
Felipe Sartório de Melo é graduando em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Monitor
de Teoria da Constituição. Membro-fundador do Núcleo de Estudos em Arbitragem e Processo Internacional
(NEAPI).
Nevitton Vieira Souza é Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Monitor de
Direito Internacional Público. Bolsista da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES).
Membro-fundador do Núcleo de Estudos em Arbitragem e Processo Internacional (NEAPI).
78
Canoas
Direito e Democracia
v.13
n.2
p.78-93
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
jul./dez. 2012
estão cada vez mais tênues, propiciando a aceleração das relações econômicas
mundializadas e tornando patente a necessidade de uma tutela jurisdicional multipolar
que seja capaz de conferir segurança às relações nascidas nesse contexto. A globalização
gera uma situação em que o bem-estar de cada Estado é tocado por fatos ou decisões
que estão fora de seu alcance, de modo que todos dependem de todos, e todos sofrem as
consequências dos mesmos fenômenos.
O desenvolvimento da sociedade internacional e a intensificação das relações
entre os Estados nacionais tiveram como consequência imediata a aurora do interesse
pelo estudo da cooperação interjurisdicional, uma vez que a crescente complexidade
das relações sociais, culturais, políticas e econômicas reclama cada vez mais a prestação
de uma tutela jurisdicional plena, eficaz e sem fronteiras. Tal cenário justifica o escopo
do presente trabalho, que repousa sobre a percepção da importância dispensada à
cooperação jurídica internacional, notadamente no que tange ao reconhecimento de
decisões estrangeiras.
Sob a ótica do intercâmbio de atos processuais entre as jurisdições de diferentes
Estados, principiaremos este estudo demonstrando a relevância da cooperação jurídica
internacional para a consecução de uma prestação jurisdicional assecuratória dos direitos
demandados. Em seguida, passando pela análise do regime convencional, evidenciaremos
a importância da uniformização das regras de cooperação interjurisdicional para
a diminuição das barreiras que estorvam o intercâmbio de medidas processuais
estrangeiras.
Dentro da perspectiva do direito interno, serão examinadas, também, as normas que
estabelecem o procedimento homologatório das decisões alienígenas no Brasil, conferindo
especial deferência às mudanças advindas com a Emenda Constitucional nº 45/2004.
Ato contínuo, e por fim, iremos nos debruçar sobre a aparente concorrência entre
normas de direito internacional e normas de direito interno, identificando o posicionamento
patrocinado pela doutrina internacionalista brasileira, bem como demarcando as linhas do
entendimento jurisprudencial sobre a existência de antinomia entre as normas em matéria
de cooperação jurídica internacional. Ademais, importa destacar que foi empregado o
método dedutivo-comparativo neste trabalho.
2 COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL
2.1 Importância da cooperação jurídica internacional
O fenômeno da globalização no mundo hodierno revela a crescente e necessária
interação entre os Estados. Esse fenômeno, essencialmente caracterizado por um
processo de aprofundamento da integração econômica, política, social e cultural, tem
facilitado sobremaneira o acesso aos meios de comunicação e de circulação de capitais
e pessoas, do que decorre a elevação do número de demandas judiciais caracterizadas
por elementos de estrangeiria. Nessa esteira, a adequada e oportuna comunicação entre
jurisdições distintas – que se denomina cooperação interjurisdicional ou cooperação
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
79
jurídica internacional –, materializada pela realização de atos processuais externos à
jurisdição à qual se vincula a autoridade judicial ou administrativa, é mister à efetiva
prestação da tutela jurisdicional.
A cooperação jurídica internacional pode ser concebida, na lição do professor Luiz
Olavo Baptista, como “o intercâmbio internacional para o cumprimento extraterritorial
de medidas processuais provenientes de judicatura de um outro Estado e para a execução
extraterritorial de sentença estrangeira” (BAPTISTA, 1995, p.343), mostrando-se
imprescindível na atualidade, uma vez que, “se as relações econômicas internacionais
eram apenas uma recorrência, hoje se tornaram a principal característica do planeta”
(BELTRAME, 2009, p.5), como afirma Adriana Beltrame.
Nesse sentido, o Estado, na realização de sua função como pacificador social,
somente proporcionará a completa tutela jurisdicional quando dispuser de mecanismos que
tornem possível o intercâmbio de atos processuais para além de seus limites geográficos.
Doutro modo, a falta ou a incompletude da cooperação poderá significar a ineficácia do
poder jurisdicional (MADRUGA, 2005, p.3).
A cooperação jurídica internacional mostra-se relevante e necessária sobretudo nos
processos em que a tutela a ser prestada carece da realização de diligências não possíveis
de serem satisfeitas na jurisdição onde a tramitação ocorre. Nesses casos, a ausência de
cooperação entre as jurisdições importará no impedimento do acesso ao hipotético direito
postulado, uma vez que a prestação jurisdicional mostrou-se incompleta.
Em seus escritos sobre o Direito Processual Internacional, Irineu Strenger conclui
que a cooperação jurídica internacional traduz-se no fato de “as autoridades e tribunais
de um país auxiliarem as autoridades e tribunais de outro país, fazendo as notificações
ou praticando as diligências que se tornarem necessárias ao exercício ou à defesa dos
direitos dos indivíduos” (STRENGER, 2009, p.16).
Num apanhado histórico, o intercâmbio de atos jurisdicionais deu-se em virtude
de uma “obrigação moral”, haja vista que os Estados motivavam seu agir em uma
cortesia, objetivando, com isso, o prestígio internacional (ARAÚJO, 2006, p.266). Uma
vez que a ocorrência de pedidos de cooperação intensificou-se, os Estados passaram a
regulamentar essa matéria tanto na ordem jurídica interna quanto na celebração de tratados
internacionais, de modo que a aproximação entre os sistemas jurídicos próprios de cada
Estado soberano revelou-se inerente à cooperação jurídica internacional.
2.2 Relevância do regime convencional
Com o propósito de conferir agilidade e eficiência ao intercâmbio dos atos
necessários à prestação jurisdicional, a cooperação jurídica internacional precisa
acompanhar o desenvolvimento e a crescente internacionalização das relações econômicas
e sociais, o que se torna possível com a elaboração de normas especiais, dotadas da
capacidade de estabelecer um procedimento cooperativo que seja concomitantemente
célere e menos oneroso. Para tanto, torna-se premente repensar os tradicionais sistemas
80
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
de soluções de controvérsias decorrentes do “comércio jurídico plurinacional” (ARAÚJO,
2005, p.1-2).
A normatização unilateral dos Estados acerca dessa matéria não é bastante,
entrementes, para o êxito da cooperação jurídica internacional. A atuação particular de
cada Estado deve coexistir com a uniformização das normas relativas à cooperação,
cujo aperfeiçoamento será produto da segurança e especialização do trâmite dos atos
jurisdicionais.
Com base em alguns dos marcos estabelecidos pela Conferência de Direito
Internacional de Haia (ARAÚJO, 2005, p.1-2) – cujo desiderato é a promoção da
uniformização das regras de Direito Internacional Privado –, Nádia de Araújo, ao tratar
desse tema, compreende haver uma propensão ao seguimento de um padrão de cooperação
similar. Reflexo dessa padronização é a presença, exempli gratia, das Autoridades Centrais
nas mais modernas convenções que tratam da cooperação jurídica internacional.
Por meio da centralização dos pedidos de cooperação em um órgão previamente
eleito pelo Estado-parte, a indicação de Autoridades Centrais é uma técnica que
visa a uniformizar a tramitação dos atos jurisdicionais. Dessarte, o recebimento e
o processamento dos pedidos de cooperação dirigidos a um país ficarão a cargo do
órgão indicado como Autoridade Central, a quem compete, em razão do domínio do
procedimento interno adotado para a recepção e concretização do ato requerido, e a fim
de garantir o pleno cumprimento da medida solicitada, realizar uma espécie de juízo de
admissibilidade prévio.
O processo de uniformização das regras de cooperação interjurisdicional, ressalte-se,
foi contemplado pelo Código de Bustamante e pelos Tratados de Montevidéu, tornando
patente que esse movimento há muito vem ocorrendo no continente americano e que,
por sua influência, inúmeros tratados têm sido celebrados entre os países americanos.
Ademais, a cooperação jurídica internacional também foi favorecida pela consolidação
do movimento de integração que deu origem ao Mercado Comum do Sul (Mercosul).
Os blocos econômicos regionais, reconhecendo a importância da cooperação jurídica
internacional, têm demonstrado especial interesse no estabelecimento de instrumentos
uniformizadores das normas de cooperação interjurisdicional nos Estados membros, tanto
assim que a União Europeia e o Mercosul, por exemplo, instituíram o Regulamento (CE)
nº 44/2001 e o Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil,
Comercial, Trabalhista e Administrativa, respectivamente. Tal reconhecimento se dá em
função de que “somente pelo Direito há possibilidade de outorga de segurança jurídica
às novas relações criadas no novel espaço regional”, e de que unicamente a integração
jurídica “poderá permitir e propiciar o necessário à integração econômica”, conforme
assenta Maria do Carmo Puccini Caminha (CAMINHA, 2003, p.2).
É evidente, por conseguinte, a relevância conferida aos tratados internacionais
no contexto da uniformização das normas tocantes à cooperação jurídica internacional.
Fontes do Direito Internacional por excelência, os tratados trazem maior segurança
às relações jurídicas pactuadas entre os sujeitos dotados de capacidade jurídica
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
81
internacional, possuindo funções semelhantes às das leis no Direito interno, acorde
com as lições de Valerio de Oliveira Mazzuoli (MAZZUOLI, 2011, p.163).
Nessa esteira, o Brasil tem-se mostrado a par dos esforços da cooperação
interjurisdicional ao celebrar tratados internacionais – bilaterais e multilaterais – que
adotam procedimentos mais céleres para a tramitação dos requerimentos de cooperação
jurídica internacional.
Desse modo, como parte inafastável do estudo da cooperação jurídica
internacional, a relação existente entre as normas de Direito Internacional e as normas
de Direito interno será esquadrinhada, neste trabalho, à luz dos fundamentos da Teoria
Geral do Direito. Enfrentar-se-á, outrossim, a questão do conflito de normas relativas ao
reconhecimento de decisões estrangeiras, que ocorre, no sistema jurídico brasileiro, por
meio do processo homologatório, de competência do Superior Tribunal de Justiça.
2.3 Das normas que estabelecem o processo homologatório de
decisões estrangeiras no Brasil
As cartas rogatórias e o reconhecimento e execução de decisão estrangeira
são os instrumentos tradicionais de cooperação jurídica internacional, acorde com o
entendimento amplamente esposado pela doutrina. Além desses, como uma terceira
modalidade de cooperação, alguns autores apresentam, outrossim, o pedido de
informação sobre o direito estrangeiro. É possível, ainda, conceber o auxílio direto e
as redes de cooperação como novos instrumentos da cooperação interjurisdicional na
hodiernidade (ARAÚJO, 2005, p.2).
No ordenamento jurídico brasileiro, historicamente, o pedido de reconhecimento
de decisão estrangeira – que pode ser caracterizado como a concessão de eficácia
à decisão prolatada por autoridade constituída em jurisdição distinta da que se
pretende produza o título efeitos – se dá por meio do processo homologatório,
importando registrar que é através do reconhecimento que a decisão alienígena logra
extraterritorialidade. E as normas regentes do reconhecimento de tais decisões em
nosso sistema jurídico revelam que a competência para o procedimento homologatório
está assentada constitucionalmente, ao passo que são as leis infraconstitucionais
que encerram a sua regulamentação, a saber, o Código de Processo Civil, a Lei de
Introdução às normas do Direito Brasileiro e, ainda, o Regulamento da Corte Superior
competente.
Até a publicação da Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004,
a competência para processar e julgar originalmente os pedidos de homologação de
sentenças estrangeiras e de concessão de exequatur às cartas rogatórias repousava sobre
o Supremo Tribunal Federal. Com a vigência da referida Emenda e a nova redação dada
ao artigo 105, I, i, da Constituição Federal, essa competência foi atribuída ao Superior
Tribunal de Justiça, que fixou, por meio da Resolução nº 09/2005, o procedimento de
tramitação dos pedidos de reconhecimento de decisões estrangeiras.
82
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
No que toca à nova redação do supracitado dispositivo da Carta Política de
1988, corrente doutrinária nacional entende ter havido tão somente o assentamento
da competência para processar os pedidos de homologação nos casos em que este for
exigido – corrente à qual nos filiamos sem prejuízo de nossa consideração aos eminentes
juristas dos quais divergimos.1 Por certo, a dicção constitucional insculpida no artigo
105, I, i, não estabelece a obrigatoriedade do processo homologatório ao reconhecimento
de sentenças oriundas de outros Estados, de modo que lega às leis infraconstitucionais
o dever de regular a utilização do instituto da homologação.
No mesmo sentido é o ensinamento de Oscar Tenório, proeminente jurista na
doutrina do Direito Internacional Privado no Brasil:
Limita-se a Constituição a estabelecer a competência exclusiva do Supremo
Tribunal Federal para homologar sentença estrangeira. É uma regra de
competência constitucional. Só o Supremo Tribunal e só ele. Não contém o
texto constitucional a regra de que a sentença estrangeira, seja qual for a sua
natureza, tenha de ser homologada. A homologação, mantida a competência
do Supremo Tribunal Federal, que é de natureza constitucional, depende de
legislação ordinária. A esta compete determinar a natureza das sentenças que
dependem de homologação. (TENÓRIO, 1955, p.433)
Da compreensão de que a Carta Magna não fixou a obrigatoriedade do
procedimento homologatório decorre consequência digna de nota, qual seja, o
reconhecimento da possibilidade de que lei infraconstitucional superveniente
prescreva tanto as hipóteses de exigência de homologação quanto as de dispensa, a
exemplo do que se deu com a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro –
Decreto-Lei nº 4.657/1942.
Os requisitos que a sentença estrangeira deve reunir a fim de estar apta a produzir
efeitos na ordem jurídica brasileira estão previstos no artigo 15 do Decreto-Lei nº
4.657/1942, cuja alínea e acolhe o requisito da prévia homologação pela Corte Superior
competente. O parágrafo único da referida norma, todavia, asseverava que as sentenças
meramente declaratórias do estado das pessoas dispensavam homologação, o que
significava dizer que, uma vez cumpridos os demais requisitos para aplicação de ato
estrangeiro, possuíam efeito imediato no Brasil.
À prolação da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, em 1942, seguiu-se a
resistência ao parágrafo único de seu artigo 15 por parte da doutrina, que, capitaneada
pelo professor Haroldo Valladão, imputou-lhe a pecha de inconstitucionalidade,
conforme evidencia Barbosa Moreira (MOREIRA, 2009, p.77).
1
Dentre tais doutrinadores, destacamos o professor Haroldo Valladão, para quem o texto constitucional não só
estabeleceu a competência para a homologação, mas também instituiu a obrigatoriedade de que todos os títulos
oriundos de outros países sejam homologados para que produzam efeitos no Brasil.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
83
Malgrado a oposição da doutrina, o entendimento jurisprudencial assentou a
constitucionalidade do dispositivo combatido, tendo sido a questão suplantada com
o advento do Código de Processo Civil de 1973, cujo artigo 483 estabelece que a
sentença proferida por tribunal estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de
homologada. Nota-se, portanto, que o estatuto processual não diferençou o tratamento
conferido às sentenças declaratórias nem o outorgado às de qualquer outra natureza.
Com isso, aquela parte da doutrina que se opôs ao parágrafo único do artigo 15 do
Decreto-Lei nº 4.657/1942 entendeu que ele fora derrogado.
Sobre a questão, Alexandre Câmara esclarece:
[...] a Emenda Constitucional nº 45 atribuiu ao STJ a competência originária
para a homologação de sentenças estrangeiras. Retorna-se, assim, ao regime que
vigorou por força das Constituições de 1934 e 1937. O direito brasileiro vigente
admite, sem qualquer impedimento, que a lei dispense de homologação, para
que produza efeitos no Brasil, alguma sentença. Inegavelmente, a mudança de
orientação do texto constitucional não é capaz de repristinar o parágrafo único
do art. 15 da Lei de Introdução ao Código Civil, eis que não existe repristinação
tácita. Nada impede, porém, que aquele dispositivo venha a ser expressamente
repristinado por lei. Do mesmo modo, nada impede que venha a ser editada lei
que dispense de homologação qualquer outra espécie de sentença estrangeira.
(CÂMARA, p.6-7, apud TIBÚRCIO; BARROSO, 2006)
Temos por certo, desta maneira, que a intentio legis do preceito constitucional
gravado no artigo 105, I, i, é tão somente fixar na Corte Superior de Justiça a competência
para homologação de decisões estrangeiras, nos casos em que esta for exigida. Tanto
assim que, atualmente, a obrigatoriedade do processo homologatório como requisito
da concessão de eficácia às sentenças estrangeiras no Brasil apenas encontra guarida
nas normas infraconstitucionais, aí incluídas as de ordem regimental.
Como reflexo da atual necessidade da cooperação jurídica internacional, não se
pode olvidar a possibilidade de que normas infraconstitucionais apresentem hipóteses
de dispensa de homologação de decisões adventícias. Ademais, tendo em conta a
importância do regime convencional no processo de integração interjurisdicional, devese reconhecer admissível, também, em tratados internacionais celebrados pelo Brasil,
a existência de normas que visem à facilitação da tramitação processual, inclusive por
meio da dispensa do procedimento homologatório de decisão estrangeira.
Importa ressaltar que não se trata de mera hipótese, senão da realidade atualmente
vislumbrada nas mesas de negociações internacionais. Ao discorrer sobre a cooperação
interjurisdicional no Mercosul, Nádia de Araújo informa que, em lugar de se fazer
revisões nos Tratados de Montevidéu ou no Código de Bustamante, em todo o continente
americano optou-se pela realização de novas convenções em matérias diversas,
convenções que contenham não somente normas materiais, mas também normas
84
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
concernentes à solução de conflitos, a fim de que a justiça não seja interrompida nas
fronteiras dos países (ARAÚJO, 2005, p.6).
No tema da cooperação jurídica internacional, a existência de flagrante
sobreposição normativa entre os países do Mercosul – dos quais o Brasil faz parte – é
também apontada por Nádia de Araújo, restando evidente que, nessas circunstâncias,
não se pode afastar a análise do aparente conflito de normas em matéria de cooperação
interjurisdicional.
Para demonstrar a importância de adentrarmos nessa seara, evocamos a Convenção
Interamericana sobre Cartas Rogatórias, assinada no Panamá em 30 de janeiro de 1975.
Com o fito de “estabelecer procedimentos úteis e efetivos de cooperação jurisdicional
internacional para que se tornasse realidade o propósito de a justiça não ser interrompida
na fronteira de cada um dos Estados” (ARAÚJO, 2005, p.6), o referido instrumento
foi ratificado pelo Brasil por meio do Decreto nº 1.898/1996. O artigo 7º dessa
Convenção Interamericana estatui, ipsis litteris, que “as autoridades judiciárias das
zonas fronteiriças dos Estados Partes poderão dar cumprimento, de forma direta, sem
necessidade de legalização, às cartas rogatórias previstas nesta Convenção”.
De igual maneira, o artigo 19 do Protocolo de Medidas Cautelares, firmado em
Ouro Preto pelos Estados Partes do Mercosul, estabelece que
Artigo 19 [...]
4ª § - Os Juízes ou Tribunais das zonas fronteiriças dos Estados Partes poderão
transmitir-se, de forma direta, os exhortos ou cartas rogatórias previstos neste
Protocolo, sem necessidade de legalização.
5º § - Não será aplicado no cumprimento das medidas cautelares o procedimento
homologatório das sentenças estrangeiras.
Indubitavelmente, à luz da dicção literal dos dispositivos supracitados, os
signatários do Protocolo de Medidas Cautelares tinham por objetivo a criação, nas zonas
fronteiriças, de um espaço de efetiva cooperação, com vistas a conferir maior segurança
às relações jurídicas nelas realizadas. Levando-se em conta que, no âmbito do Mercosul,
os pedidos de reconhecimento de sentença estrangeira tramitam, de forma simplificada,
por meio de Carta Rogatória – haja vista o estabelecido no Protocolo de Cooperação e
Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa,
conhecido como Protocolo de Las Leñas (Decreto nº 2.067/96) –, da leitura do artigo
19 do Protocolo de Ouro Preto depreende-se que o processo homologatório tornou-se
dispensável naquelas regiões.
Visando a uma compreensão mais acurada das nuanças da cooperação jurídica
internacional, e no intento de dirimir esses aparentes conflitos de normas, o contato com
a Teoria Geral do Direito é imprescindível, sobretudo pelo fato de o constituinte ter-se
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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omitido quanto à hierarquia dos tratados internacionais – com exceção dos tratados
em matéria de Direitos Humanos – na ordem jurídica nacional. E essa preciosa tarefa
– cujo tema é objeto do tópico seguinte – restou a cargo da doutrina e da jurisprudência
(MAZZUOLI, 2011, p.366).
3 QUESTÕES RELATIVAS A APARENTES CONFLITOS DE
NORMAS INTERNACIONAIS E O DIREITO INTERNO
A Constituição brasileira de 1988 não estatuiu de forma clara, em nenhum de seus
dispositivos, qual a posição hierárquica dos tratados comuns perante o ordenamento
jurídico interno, conforme assevera Mazzuoli (MAZZUOLI, 2011, p.366). Havendo
legado esse mister à opinião da doutrina e da jurisprudência pátrias, o legislador
constituinte possibilitou o travamento de discussões acerca desse tema, cuja importância
para a consecução da plena e efetiva prestação jurisdicional no que tange à cooperação
jurídica internacional é salutar, merecendo, portanto, ser analisado de forma detida à luz
dos princípios jurídico-positivos e dos critérios para a solução de conflitos de normas
previstos na ordem jurídica.
A questão do conflito normativo é, eminentemente, sistemática, de modo que
julgamos conveniente evocar a noção de sistema. No entanto, antes de enfrentarmos tal
questão como um problema teórico, é necessário observar que o impasse da concorrência
entre normas de tratados internacionais (comuns) e leis internas (infraconstitucionais)
pode ser deslindado, a priori, de duas maneiras. A uma, prevalecendo os tratados
sobre o direito interno infraconstitucional, comunicando, assim, plena vigência ao
compromisso internacional, sem embargo de leis ulteriores que o contradigam. A duas,
esse problema é resolvido garantindo-se aos tratados apenas tratamento paritário, id
est, existindo conflito entre tratado e lei interna aplica-se o critério cronológico – lex
posterior derogat legi priori.
No tocante à relação entre as normas internacionais e a ordem interna,
tradicionalmente, duas importantes correntes apresentam-se na tentativa de melhor
equacionar a questão, quais sejam, o monismo e o dualismo. Esta última corrente é
endossada, no âmbito internacional, por Triepel e Anziotti, tendo no cenário nacional
obtido apoio de Amílcar de Castro (CASTRO, 2004, p.123-124). Para os defensores
do dualismo, a ordem internacional e a ordem interna são ordens jurídicas distintas
e autônomas que não interagem entre si, apenas se tangenciando. Da mesma forma,
possuem objetos distintos, sendo da alçada do Direito Internacional a regulamentação
estrita da relação entre os seus sujeitos – Estados e Organizações Internacionais –,
cabendo ao Direito interno reger as relações intraestatais. Como consequência, não
há que se falar em conflito normativo entre tais ordens, uma vez que para um ato
internacional produzir efeitos na órbita interna ele precisa ser transformado, passando
a ser considerado ato normativo interno e não mais internacional (BARROSO, p.186187, apud TRINDADE, 2008).
86
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A escola monista, por seu turno, tem como precursor Hans Kelsen (TIBÚRCIO,
2008, p.296-299), para quem a ordem jurídica é una, constituindo um verdadeiro sistema,
que engloba tanto as normas internacionais como as internas, sendo necessárias normas
que coordenem tais domínios com vistas a disciplinarem ambos harmoniosamente,
indicando quais teriam prevalência em caso de conflito (KELSEN, 2005, p.440-466).
No Brasil, a maior parte da doutrina advoga esta corrente, sendo o posicionamento
de Celso D. de Albuquerque de Mello (MELLO, 2004, p.135-136), Haroldo Valladão
(VALLADÃO, 1983, p.53 e 94), José Francisco Rezek (REZEK, 1984, p.463) e Valerio
de Oliveira Mazzuoli (MAZZUOLI, 2011, p.369-379).
Na esteira da análise da existência de conflito de normas como problema inerente ao
sistema jurídico, sumamente interessante é a definição de sistema nas palavras de Maria
Helena Diniz, para quem “sistema significa nexo, uma reunião de coisas ou conjunto de
elementos, e método, um instrumento de análise”, sendo o sistema jurídico a “ferramenta
metodológica que ocupa um lugar central no exame desse problema, permitindo solucionálo satisfatoriamente” (DINIZ, 2009, p.7-8 e 15). Em sendo o direito algo dinâmico, que
está em perpétuo movimento, acompanhando as relações interpessoais, modificando-se,
adaptando-se às novas exigências e necessidades da vida, é inegável a existência de
conflitos normativos (DINIZ, 1999, p.69-70).
Ante o postulado da coerência do sistema, no enfrentamento do conflito normativo
a ciência jurídica aponta critérios aos quais o aplicador do direito deve recorrer para
escapar dessa situação atípica. Tais critérios, nos dizeres da autora supracitada, “não são
princípios lógicos, assim como o conflito normativo não é uma contradição lógica. São
critérios normativos, princípios jurídico-positivos, pressupostos implicitamente pelo
legislador [...]” (DINIZ, 2009, p.33), e toca-nos analisá-los neste trabalho, tendo em conta
a importância de se saber qual das duas normas antinômicas deve ser aplicada a fim de
se alcançar a melhor e mais justa decisão no caso concreto.
A doutrina apresenta critérios para a solução de antinomias no Direito interno,
para a solução de conflito entre normas de Direito Internacional privado, bem como
princípios para a resolução dos conflitos entre normas de Direito Internacional público,
mas, em razão da proposta de debruçar-nos sobre os conflitos de normas em matéria de
cooperação jurídica internacional, analisaremos os critérios solucionadores dos conflitos
entre normas de Direito Internacional e normas de Direito Interno.
Os conflitos entre norma de Direito Internacional e norma de Direito Interno
ocorrem quando uma lei interna contraria um tratado internacional e, nessa hipótese, a
jurisprudência formada pela Corte Permanente de Justiça Internacional, desde os anos
1930, tem consagrado a superioridade da norma internacional sobre a interna (ACCIOLY;
SILVA, 1998, p.62).
Em que pese o posicionamento doutrinário, vigora na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal (STF) o entendimento de que um tratado, uma vez formalizado, passa
a ter força de lei ordinária, podendo, por isso, revogar as disposições em contrário,
ou ser revogado (perder eficácia) diante de lei posterior. Desse modo, tratando-se de
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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instrumentos internacionais comuns (excluídos, portanto, os tratados de Direitos Humanos,
que, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, ingressam na ordem jurídica com status de
emenda constitucional, conforme dispõe o § 3º do art. 5º da Constituição brasileira),
a jurisprudência do STF tem adotado a possibilidade de treaty override no Direito
brasileiro, entendendo ser possível a superação de um tratado em virtude da edição de
lei posterior (MAZZUOLI, 2011, p.367-369).
Tal entendimento se dá em razão da conclusão alcançada pelo STF no julgamento
do Recurso Extraordinário nº 80.004/SE, decidido em 1978, que considerou haver
uma estrita relação de paridade normativa entre tratados e leis ordinárias editadas
pelo Estado, de modo que a normatividade dos tratados internacionais permite, no que
toca à hierarquia das fontes, situá-los no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia
em que se posicionam as leis internas. Para Mazzuoli, o fato de o STF ter colocado os
tratados internacionais ratificados pelo Brasil no mesmo plano hierárquico das normas
infraconstitucionais reflete a concepção monista moderada e, dessa forma, qualquer
tratado internacional passaria a fazer parte do ordenamento jurídico brasileiro com
status de lei ordinária federal (MAZZUOLI, 2011, p.367-369).
Os doutrinadores brasileiros que, posicionando-se ao lado da visão monista tida
como radical – pois advoga a prevalência das normas internacionais sobre as normas
internas –, asseguravam ser esta a posição adotada historicamente pela Suprema Corte
brasileira, receberam com perplexidade a mudança de posição expressa a partir de
1978. Ao analisar a questão, todavia, Jacob Dolinger, citado por Luís Roberto Barroso,
constatou que, na verdade,
[...] a leitura que a maioria dos autores fazia das decisões do Supremo Tribunal
Federal era antes reflexo de sua própria crença no primado do direito internacional
do que expressão da realidade dos julgados. Ao contrário do sugerido, a orientação
da mais alta Corte é o do monismo moderado, em que o tratado se incorpora
ao direito interno no mesmo nível hierárquico da lei ordinária, sujeitando-se ao
princípio consolidado: em caso de conflito, não se colocando a questão em termos
de regra geral e regra particular, prevalece a norma posterior sobre a anterior.
(BARROSO, 2008, p.190)
Nessa esteira, a concessão do status de lei ordinária federal aos tratados
internacionais implica, em caso de conflito entre a norma internacional e a lei interna,
a aplicação do princípio geral relativo às normas de idêntico valor, é dizer, o critério
cronológico (lex posterior derogat legi priori), que se remonta ao tempo em que as
normas começaram a ter vigência, restringindo-se somente ao conflito de normas
pertencentes ao mesmo plano. Para Kelsen, se se tratar de normas gerais estabelecidas
pelo mesmo órgão em diferentes ocasiões, a validade da norma editada em último lugar
sobreleva à da norma fixada em primeiro lugar e que a contradiz (DINIZ, 2009, p.34).
88
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
Destarte, o critério lex posterior derogat legi priori significa que de duas normas do
mesmo nível ou escalão, a última prevalece sobre a anterior.
Cumpre apresentarmos a perplexidade demonstrada por Mazzuoli sobre o
tratamento dispensado aos tratados internacionais ordinários pelo STF – perplexidade da
qual compartilhamos –, que admitiu que um acordo bilateral ou multilateral estabelecido
no âmbito internacional por sujeitos plenamente capazes possa ser unilateralmente
revogado por um dos seus Estados Partes, o que não é razoável, menos ainda jurídico
(MAZZUOLI, 2011, p.369). O mais razoável, a nosso ver, seria dispensar às normas
internacionais ordinárias o mesmo tratamento que a legislação tributária dispensa aos
tratados dessa matéria, alçando-os ao nível de supralegalidade – acima das normas
ordinárias internas e inferiores apenas à Carta Magna.2
Impende salientar, outrossim, a possibilidade da existência de antinomia entre
normas pertencentes a planos distintos, havendo conflito entre os critérios para a sua
resolução. Tais antinomias, também denominadas antinomias de segundo grau, podem
revelar conflitos entre os critérios: a) hierárquico e cronológico; b) de especialidade
e cronológico; e c) hierárquico e de especialidade. Na primeira hipótese, sendo uma
norma anterior-superior antinômica a uma posterior-inferior, pelo critério hierárquico
deve-se optar pela primeira e pelo cronológico, pela segunda. Na segunda hipótese,
se houver uma norma anterior-especial conflitante com uma posterior-geral, seria a
primeira preferida pelo critério de especialidade e a segunda, pelo critério cronológico.
Por fim, na terceira possibilidade, no caso de uma norma superior-geral ser antinômica
a uma inferior-especial, prevaleceria a primeira, aplicando-se o critério hierárquico e
a segunda, utilizando-se o da especialidade (DINIZ, 2009, p.49).
No que tange às normas em matéria de cooperação jurídica internacional,
acreditamos possuírem caráter especial, haja vista terem como objetivo principal a
facilitação do intercâmbio de atos processuais além dos limites territoriais do Estado,
por meio do estabelecimento de uma sistemática própria entre os signatários, em
contraposição às normas internas que ordinariamente já estabelecem um procedimento
geral e comum de comunicação interjurisdicional. Via de consequência, normas gerais,
ainda que posteriores, não teriam o condão de revogar tais normas convencionais de
índole especial, haja vista o princípio lex specialis derogat legi generali.
Há que se falar, também, de modo particular, nos conflitos normativos que
envolvem normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais,
dentro do contexto da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos. Em
virtude do disposto no artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal, os tratados internacionais
de proteção dos Direitos Humanos têm a índole e o nível de normas materialmente
constitucionais, sendo que o quórum que o § 3º do artigo 5º estabelece atribui eficácia
formal a esses tratados no ordenamento jurídico pátrio, ou seja, atribui-lhes o caráter
2
O artigo 98 do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/66, estabelece a prevalência dos tratados internacionais
em matéria tributária na ordem brasileira ao asseverar: “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou
modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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de formalmente constitucionais. Desse modo, tem-se que todo tratado internacional em
matéria de Direitos Humanos que ingressa no Direito interno brasileiro possui o status
de materialmente constitucional, podendo, ainda, ser formalmente constitucional, desde
que aprovado pelo quórum do § 3º do artigo 5º da Constituição.
Tal caracterização norteia a escolha da norma que será aplicada no caso de haver
conflito entre normas de nível materialmente constitucional e normas formalmente
constitucionais. Os tratados aprovados pelo quórum do § 3º do artigo 5º da Constituição
(isto é, formalmente constitucionais) prevalecerão sobre aqueles que são apenas
materialmente constitucionais, quando forem antinômicos entre si. Essa preferência
se dá em razão da aprovação dos primeiros pela maioria qualificada estabelecida no
referido § 3º.3
Ademais, na hipótese de haver antinomia entre normas materialmente constitucionais,
será aplicado o princípio da primazia da norma mais favorável ao ser humano (ou
princípio internacional pro homine), expressamente consagrado pelo artigo 4º, inciso II,
da Carta de 1988, segundo o qual o Brasil deve se reger nas suas relações internacionais
pelo princípio da prevalência dos direitos humanos (MAZZUOLI, 2011, p.836). O mesmo
princípio será aplicado quando do conflito de normas formalmente constitucionais entre
si, haja vista a primazia da norma mais benéfica ao ser humano.
Destarte, entendemos que eventuais normas de cooperação jurídica internacional
contidas em tratados internacionais em matéria de Direitos Humanos ratificados pelo
Brasil, independentemente de aprovadas ou não sob o quórum previsto pelo artigo 5º,
§ 3º, da Carta Magna, terão prevalência hierárquica sobre as demais leis ordinárias e
supralegais.
4 CONCLUSÃO
A dinâmica das relações jurídico-sociais, influenciadas pelo processo de
globalização, repercutiu na ocorrência cada vez maior de elementos de estrangeiria nas
demandas submetidas ao Judiciário, reclamando do Estado posição que salvaguarde a
prestação satisfatória do provimento jurisdicional. Nesse contexto, não raras vezes será
necessário o intercâmbio de atos processuais entre as jurisdições de Estados distintos,
seja durante o andamento processual – com vistas a alcançar provas, efetuar intimações
etc. –, seja ao final – a fim de executar a decisão exarada.
A Cooperação Jurídica Internacional é apresentada como verdadeira ponte entre
a jurisdição nacional e as jurisdições alienígenas, ponte esta estabelecida especialmente
pelos tratados internacionais, bilaterais e multilaterais, principais fontes modernas
do Direito Internacional. Seguindo os exemplos da Convenção de Haia, observa-se a
3
Entendimento que restou consagrado pelo voto-vista do Min. Gilmar Mendes no RE 466.343-1/SP, no qual
demonstrou que os tratados internacionais em matéria de Direitos Humanos que não foram aprovados com o
quórum qualificado do artigo 5º, §3º, da Constituição Democrática, portanto apenas materialmente constitucionais,
gozariam do status de supralegalidade, haja vista o inegável valor especial de seu texto.
90
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
tendência uniformizadora também no tocante às normas de cooperação interjurisdicional,
mediante a adoção de técnicas como o estabelecimento de Autoridades Centrais.
O Brasil não está alheio à necessidade de cooperação, tendo firmado importantes
acordos internacionais na matéria, que possibilitam um tratamento mais célere e menos
oneroso dos principais instrumentos de cooperação interjurisdicionais, quais sejam, a
concessão de exequatur às cartas rogatórias e o reconhecimento de decisões estrangeiras.
Tais procedimentos possuem competência constitucionalmente atribuída ao Superior
Tribunal de Justiça, conforme artigo 105, I, i, da Carta Magna.
Historicamente, o Brasil adota o processo homologatório como meio hábil para
o reconhecimento de decisões proferidas fora da jurisdição nacional. Restou assentado,
contudo, que o dispositivo constitucional supracitado não teve a intenção de estabelecer
a obrigatoriedade do processo homologatório para as decisões alienígenas produzirem
efeitos na órbita interna, deixando à legislação infraconstitucional a tarefa de estabelecer
as hipóteses de exigência e de dispensa de homologação. Tão somente estabeleceu, o
referido dispositivo, que quando se fizer necessário o processo homologatório, este deverá
ser tramitado perante a Corte por ele indicada.
Observou-se que a exigência da decisão estrangeira a ser submetida à homologação
possui natureza infraconstitucional, consubstanciada, atualmente, na Lei de Introdução às
normas do Direito Brasileiro – Decreto-Lei nº 4.657/42 –, artigo 15, alínea e; no Código
de Processo Civil de 1973, artigo 483; e na Resolução nº 09 do Superior Tribunal de
Justiça, artigo 4º, caput. Por outro giro, restou constatada a existência de hipóteses de
dispensa de homologação ou de concessão de exequatur previamente à execução de
atos provenientes de jurisdições estrangeiras, plasmados, por exemplo, no artigo 7º da
Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, ratificada por meio do Decreto nº
1.898/96, e no artigo 19 do Protocolo de Medidas Cautelares, promulgado pelo Decreto
nº 2.626/98.
Tendo em vista o aparente conflito entre normas internacionais com normas internas,
bem como diante do silêncio do texto constitucional de 1988 quanto à posição hierárquica
dos tratados internacionais no sistema jurídico brasileiro, foram identificados na doutrina
e na jurisprudência as seguintes conclusões: a) O posicionamento conferido pelo Supremo
Tribunal Federal aos tratados internacionais comuns é o de equiparação com a legislação
ordinária, com consequente adoção dos critérios cronológico (lex posterior derogat legi
priori) e de especialidade (lex specialis derogat legi generali) para solução de eventuais
conflitos; b) Os tratados em matéria tributária possuem status supralegal assegurado pelo
artigo 98 do Código Tributário Nacional, devendo prevalecer sobre quaisquer normas
ordinárias que com eles conflitem, sejam anteriores sejam posteriores; e c) Os tratados
internacionais em matéria de Direitos Humanos, sejam ou não aprovados sob o quórum
especial do artigo 5º, § 3º, da Carta Magna, devido a sua matéria constitucional, gozam
de idêntica prevalência sobre as normas ordinárias e supralegais.
Destarte, concluímos que, inobstante a existência de exigência infraconstitucional de
homologação prévia de decisão estrangeira, bem como de concessão prévia do exequatur,
ambas perante a Corte constitucionalmente competente, para que a decisão estrangeira
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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e o ato rogado possam ser executados no Brasil, aquela deve ser compreendida tão
somente como a regra geral ordinária, não excluindo a possibilidade de normas internas
ou internacionais, seja pela especialidade, seja pelo posicionamento que ocupem no
sistema jurídico nacional, estabelecerem hipóteses de isenção àquela regra, em atenção
à cooperação jurídica internacional.
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Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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O direito ao processo justo
Gustavo Bohrer Paim
RESUMO
O direito ao processo justo é uma garantia fundamental do Estado Constitucional, em que
se deve respeitar e fazer a síntese relacional das diversas garantias constitucionais de conteúdo
processual, a fim de que se possa obter uma decisão justa.
Palavras-chave: Estado Constitucional. Processo justo. Decisão justa.
The right to a fair process
ABSTRACT
The right to a fair trial is a fundamental guarantee of the Constitutional State, that must
respected and kept in a relational synthesis of various constitutional guarantees of procedural
content, so that one can get a fair decision.
Keywords: Constitutional State. Due process. Just decision.
1 INTRODUÇÃO
Em um Estado Constitucional,1 as garantias constitucionais permeiam todo o
ordenamento jurídico. Não é diferente com o processo civil, que igualmente deve ser
analisado sob a perspectiva dos direitos fundamentais.
Há, no direito brasileiro, um catálogo de garantias constitucionais que possuem
natureza processual, a conformar um devido processo legal processual, pautado pelo
respeito e pela relação entre essas diversas garantias.
Assim, para que se alcancem decisões justas, os processos deverão ser justos,
contemplando e relacionando os direitos fundamentais existentes. Impõe-se salientar,
contudo, que um processo justo não tem como consequência necessária uma decisão
justa, mas esta somente poderá ser alcançada pelo respeito àquele.
Gustavo Bohrer Paim é advogado, Mestre em Direito Processual Civil (PUC/RS), Doutorando em Direito
(Universidad de Buenos Aires). Professor de Direito Civil e Direito Processual Civil da UNISINOS.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7.ed. 2. reimpressão. Coimbra: Almedina,
2003, p.92-93: “Qualquer que seja o conceito e a justificação do Estado – e existem vários conceitos e várias
justificações – o Estado só se concebe hoje como Estado constitucional. Não deixa, porém, de ser significativo
que esta expressão – Estado constitucional – tenha merecido decisivo acolhimento apenas na juspublicística mais
recente. Sabemos já que o constitucionalismo procurou justificar um Estado submetido ao direito, um Estado regido
por leis, um Estado sem confusão de poderes. Numa palavra: tentou estruturar um Estado com qualidades, as
qualidades que fazem dele um Estado Constitucional. O Estado Constitucional, para ser um estado com qualidades
identificadas pelo constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de direito democrático. Eis aqui as duas
grandes qualidades do Estado constitucional: Estado de direito e Estado democrático. Estas qualidades surgem
muitas vezes separadas. Fala-se em estado de direito, omitindo-se a dimensão democrática, e alude-se a Estado
democrático silenciando a dimensão de Estado de direito. Esta dissociação corresponde, por vezes, à realidade
das coisas: existem formas de domínio político onde este domínio não está domesticado em termos de Estado de
direito e existem Estados de direito sem qualquer legitimação em termos democráticos. O Estado constitucional
democrático de direito procura estabelecer uma conexão interna entre democracia e Estado de direito”.
1
94
Canoas
Direito e Democracia
v.13
n.2
p.94-106
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
jul./dez. 2012
2 DIREITO AO PROCESSO JUSTO
Pode-se atribuir à Carta Magna inglesa, de 1215, a origem do direito ao processo
justo, quando, em seu art. 39, dispôs que
[...] nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado dos seus
bens, ou colocado fora da lei ou exilado, ou de qualquer modo molestado e nós
não procederemos ou mandaremos proceder contra ele, senão mediante um
julgamento regular pelos seus pares e de harmonia com a lei do país.2
Tem-se, aí, o surgimento do due process of law,3 expressão que restou utilizada
em substituição à lei do país, no ano de 1354, durante o reinado de Eduardo III.
Nesse contexto, o valor relativo ao devido processo restou consagrado nos mais
diversos textos normativos, podendo-se destacar, do ponto de vista processual, o
processo equitativo da Constituição portuguesa, da Convenção Internacional dos
Direitos do Homem, do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e Políticos
e da Declaração Universal dos Direitos do Homem,4 e o direito ao processo justo da
Constituição italiana.
No Estado Constitucional em que vivemos,5 é de suma importância a existência
de um catálogo de garantias constitucionais de conteúdo processual, que visam a
[...] garantir um processo democrático, livre do arbítrio e capaz de alcançar os
fins colimados pelo Estado de direito e pela sociedade, via jurisdição [...] tais
princípios visam realizar a justiça, permitindo que o processo cumpra as aspirações
do direito material.6
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7.ed. 2. reimpressão. Coimbra:
Almedina, 2003, 492.
Sobre o due process of law, sugere-se a leitura de MATTOS, Sérgio Luís Wetzel. Devido processo legal e proteção
de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
4
CANOTILHO, op. cit., p.492. Conforme MATSCHER, Franz, L’equo processo nella convenzione europea dei
diritti dell’uomo. Rivista Trimestrale di Direitto e Procedura Civile, anno LX, n. 4, 2006, p.1156, do ponto de vista
histórico, as primeiras menções a garantias processuais constitucionais são encontradas na Magna Carta, no
Habeas Corpus Act, de 1767, no Bill of Rights da Virgínia, de 1776, na Constituição dos Estados Unidos, de 1782,
completada pela 14ª emenda de 1868, em que foram inseridos os princípios do due process of law e da equal
protection of law.
5
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p.71-72: “A Constituição, que tem como referencial uma sociedade cooperativa,
conforma o Estado como um Estado Constitucional, cujas duas grandes virtudes estão na sua submissão
ao direito e na participação social na sua gestão (o Estado Constitucional, assim, é necessariamente
um Estado de Direito Democrático ou, como prefere a nossa Constituição, um “Estado Democrático de
Direito” – art. 1º, caput)”.
6
PORTO, Sérgio Gilberto, e USTÁRROZ, Daniel. Lições de direitos fundamentais no processo civil: o conteúdo
processual da Constituição Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.38-39.
2
3
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
95
Acerca do Estado Constitucional, refere Daniel Mitidiero que
[...] com a atribuição ao judiciário, através do due process, da tarefa de velar pela
supremacia final do direito, fez eclodir a técnica da supremacia da Constituição,
estando todos os poderes do Estado submetidos a ela e, pois, suscetíveis às
decisões daquele órgão a que pertence o mister de interpretá-la.7
Desenvolve-se a ideia de processo justo, como um verdadeiro direito fundamental
dos jurisdicionados, envolvendo a colaboração de todos no processo civil.
A garantia do justo processo encontra sua origem em uma realidade jurídicopolítica que não é apenas constitucional e nacional, mas também supranacional e
internacional.8
Nas constituições europeias de democracia clássica, apenas depois da segunda
guerra mundial é que garantias relativas à função jurisdicional e ao processo foram
positivadas como fundamentais e invioláveis no contexto dos direitos e das liberdades
pessoais do indivíduo. Com esta rigidez da previsão constitucional é que essas garantias
adquiriram estabilidade e oponibilidade nos confrontos de qualquer poder ordinário
do Estado.9
Conforme Luigi Paolo Comoglio,
[...] nelle principali convenzioni internazionali e nelle costituzioni degli Stati di
democrazia classica, soprattutto in Europa, determinate garanzie attinenti alla
funzione giurisdizionale e al processo [...] si sono progressivamente imposte
come “fondamentali” ed “inviolabili”, nel contesto generale dei diritti e delle
libertà personali dell’individuo, in virtù di una contingente necessità giuridicopolitica.10
Além das garantias constitucionais processuais, a Constituição italiana positivou,
em seu art. 111, que entrou em vigor em 07 de janeiro de 2000, que a jurisdição deve
ser prestada mediante o justo processo regulado em lei, devendo todo processo se
desenvolver em contraditório entre as partes, em condições de paridade, perante um
7
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009, p.51.
8
TROCKER, Nicolò. Il nuovo articolo 111 della costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profili generali.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno LV, n. 2, 2001, p.386.
9
TROCKER, Nicolò. Il nuovo articolo 111 della costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profili generali.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno LV, n. 2, 2001, p.382.
10
COMOGLIO, Luigi Paolo. Valori etici e ideologie del “giusto processo” (modelli a confronto). Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile, anno LII, n. 3, 1998, p.892. O jurista italiano salienta que “Non erano certamente
bastate a prevenire il genocidio e le repressioni sistematiche delle libertà individuali [...] le teorie giusnaturalistiche
tradizionali”.
96
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
juiz imparcial, e respeitando uma duração razoável.11 Assim, a Constituição italiana
consolidou e positivou um conteúdo mínimo do direito ao processo justo.
Conforme salienta Nicolò Trocker, justo não é qualquer processo que se limita a
ser regulado no plano formal. Em verdade, justo é o processo que se desenvolve com
respeito aos parâmetros fixados nas normas constitucionais e nos valores divididos
pela coletividade. E tal é o processo que se desenvolve perante um juiz imparcial, no
contraditório entre todos os interessados, e em um tempo razoável.12
Continua Trocker, referindo que a noção de justo processo é
[...] più complessa che non allude solo ad un processo intrinsecamente corretto e
leale, “giusto” sul piano delle modalità di percorso, ma anche ad un processo capace
di consentire il raggiungimento di risutati credibili nel senso della tempestività e
dell’efficacia.13
Para Comoglio, uma garantia de justiça substancial
[...] impone di considerare come dovuto (e cioè: come due, debido o devido) non
già qualunque processo che si limiti ad essere estrinsecamente fair (vale a dire:
corretto, leale o regolare, sul, piano formale, secondo la law of the land), bensì un
processo che sia intrinsecamente equo e giusto, secondo i parametri etico-morali
accettati dal comune sentimento degli uomini liberi di qualsiasi epoca e paese, in
quanto si riveli capace di realizzare una giustizia veramente imparziale, fondata
sulla natura e sulla ragione. Da qui traggono origine le postulazioni teoriche,
ormai quasi dovunque condivise, per la promulgazione e l’adozione di solenni
atti legislativi (nazionali od internazionali) che riconoscano a tutti gli individui,
in termini effettivi e senza irrazionali discriminazioni, il diritto fondamentale ad
un ordinamento giuridico giusto.14
Nesse sentido, Comoglio trata de uma moderna instrumentalidade do processo, que
procura preservar não apenas os escopos e perfis técnicos, mas também os aspectos éticos
do procedimento judiciário, exigindo-se que as garantias formais do procedimento não
sejam vistas como um fim em si mesmas, mas concorram para um resultado decisório
coerente com os valores de igualdade substancial e de justiça procedimental.15
11
TROCKER, Nicolò. Il nuovo articolo 111 della costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profili generali.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno LV, n. 2, 2001, p.381.
12
TROCKER, Nicolò. Il nuovo articolo 111 della costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profili generali.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno LV, n. 2, 2001, p.386.
13
TROCKER, Nicolò. Il nuovo articolo 111 della costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profili generali.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno LV, n. 2, 2001, p.406.
14
COMOGLIO, Luigi Paolo. Valori etici e ideologie del “giusto processo” (modelli a confronto). Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile, anno LII, n. 3, 1998, p.899.
15
COMOGLIO, Luigi Paolo. Valori etici e ideologie del “giusto processo” (modelli a confronto). Rivista Trimestrale
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
97
Salienta Daniel Mitidiero que “processo justo, na verdade, constitui antes de tudo
processo substancializado em sua estrutura íntima mínima pela existência de direitos
fundamentais”.16
Conforme Humberto Ávila,
[...] o direito a um processo adequado ou justo é uma decorrência indireta e externa
da proteção de direitos, e impõe a adoção de comportamentos que contribuam para
a existência dos bens jurídicos que compõem o estado ideal de protetividade dos
direitos de liberdade e de igualdade.17
Deve-se assegurar aos direitos inalienáveis da pessoa humana uma adequada
proteção jurídica, contra qualquer opressão ou tirania. Deve-se, outrossim, incluir, no
catálogo de direitos inalienáveis, uma sintética noção de “processo equo e giusto”,
integrada pela combinação das garantias processuais mínimas, comuns a qualquer
forma de exercício das funções jurisdicionais. Por essas razões, deve-se prever uma
adequada possibilidade de tutela ou de remédio efetivo para qualquer violação de direitos
fundamentais, reconhecidos nas normas constitucionais e internacionais.18
Para Andrea Proto Pisani, em apertada síntese, o núcleo forte e ineliminável
da garantia do justo processo envolve o direito de as partes poderem influenciar no
convencimento do juiz, pela necessidade de reconhecer às partes os poderes de ação
e defesa, os poderes instrutórios, o direito de discussão escrita ou oral quando a causa
estiver madura para decisão, pela provocação pelo juiz da discussão das partes sobre
questões de direito ou de fato que podem ser apreciadas de ofício pelo julgador, e pela
possibilidade de a parte sucumbente, diante de um provimento jurisdicional, impugnar
a decisão perante um juízo diverso.19
Acerca do conteúdo do justo processo, Comoglio trata de um modelo internacional
de garantias constitucionais do processo, que incluiria, com alguma variação, os
componentes essenciais de igualdade entre as partes perante o juiz, a independência,
imparcialidade e a preconstituição por lei dos órgãos judiciais, a publicidade das audiências
e das decisões judiciais, a duração razoável do processo, a efetividade do acesso à justiça,
sem qualquer discriminação subjetiva, o contraditório e a defesa técnica em juízo, e o
direito à prova.20
di Diritto e Procedura Civile, anno LII, n. 3, 1998, p.899-900. Sobre o tema, sugere-se COMOGLIO, Luigi Paolo.
Etica e tecnica del “giusto processo”. Torino : Giappichelli, 2004.
16
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009, p.46.
17
ÁVILA, Humberto. O que é “devido processo legal”? Revista de Processo, nº 163, 2008, p.55.
18
COMOGLIO, Luigi Paolo. I modelli di garanzia costituzionale del processo. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, anno XLV, 1991, p.683.
19
PROTO PISANI, Andrea. Giusto processo e valore della cognizione piena. Rivista di Diritto Civile, anno XLVIII,
2002, p.266-267.
20
COMOGLIO, Luigi Paolo. I modelli di garanzia costituzionale del processo. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, anno XLV, 1991, p.689.
98
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
Para o jurista italiano,
[...] si tratta di un atteggiamento valorativo che – nell’àmbito specifico delle
garanzie costituzionali attinenti alla giustizia – mira a consacrare stabilmente
determinati fondamenti etici del processo, conferendo loro una piena
legittimazione e rilevanza giuridica nel dettare le “scelte di civiltà democratica”
che sono destinate a condizionare, nel tempo, il massimo grado di accettabilità
morale delle forme di tutela giudiziaria e delle strutture pubblicistiche,
attraverso le quali la giustizia viene amministrata.21
A característica mais saliente do modelo internacional de justo processo, fundada
no due process of law angloamericano,22 é a atenção à efetividade dos remédios
judiciais. A simples previsão de um remédio concreto qualifica a abstrata existência
de qualquer direito. A concretização dos direitos e das liberdades fundamentais não
teria nenhum sentido se não fosse acompanhada da predisposição de um sistema, o
mais eficiente possível, de meios jurisdicionais de tutela.23
Assim, deve-se ter em conta o caso concreto, a fim de que se tenha uma tutela
adequada, tempestiva e efetiva, levando em consideração o direito material em
conflito.
Nesse contexto, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira observa, em razão do “caráter
essencialmente principiológico dos direitos fundamentais, que só se pode determinar
o que se entende por processo justo levando-se em conta as circunstâncias peculiares
do caso”.24
De qualquer sorte, o direito a um processo justo leva em conta não apenas
as garantias típicas de ação e de defesa em juízo, mas também, em função de sua
efetividade, as garantias atinentes ao juiz, à sua imparcialidade e às estruturas
primárias do processo.25
Para Porto e Ustárroz,
[...] daí a ideia de cidadania processual, pelo exercício de direitos fundamentais
efetivados durante o processo judicial [...] garante ao cidadão o exercício de
COMOGLIO, Luigi Paolo. Valori etici e ideologie del “giusto processo” (modelli a confronto). Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile, anno LII, n. 3, 1998, p.899.
COMOGLIO, Luigi Paolo. Valori etici e ideologie del “giusto processo” (modelli a confronto). Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile, anno LII, n. 3, 1998, p.936.
23
COMOGLIO, Luigi Paolo. I modelli di garanzia costituzionale del processo. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, anno XLV, 1991, p.733.
24
Do formalismo no processo civil, 2a edição, revista e acrescida de apêndice. São Paulo: Saraiva, 2003, p.274
25
COMOGLIO, Luigi Paolo. Valori etici e ideologie del “giusto processo” (modelli a confronto). Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile, anno LII, n. 3, 1998, p.937.
21
22
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
99
direitos constitucional-processuais que são da essência do Estado Democrático
de Direito.26
Deve-se perceber a fórmula do justo processo como
[...] una “fondamentale indicazione di metodo”, consistente nella necessità di
porre le varie garanzie costituzionali in relazione le une con le altre e soprattutto
in rapporto di interdipendenza con le insopprimibili esigenze di efficienza
dell’apparato giudiziario.27
Um processo será justo quando viabilizar a síntese relacional entre as diversas
garantias constitucionais processuais, quando se desenvolver com todas as garantias
processuais, sem as quais um processo não se qualifica como um due processo of
law.28
2.1 Perfil procedimental e formalismo
Nesse contexto, passa-se à análise do perfil procedimental do direito ao processo
justo, percebendo-se que
[...] o assunto reclama o estudo dos direitos fundamentais processuais e a maneira
como estes interagem concretamente. A concordância prática, por exemplo, entre
o direito ao contraditório e o direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e
tempestiva, bem demonstram o ponto.29
Conforme salienta Luigi Paolo Comoglio, o direito fundamental do indivíduo a um
processo equo e giusto não se cristaliza, nem tampouco se exaure, em garantias isoladas,
mas se baseia sob uma necessária coordenação das diversas garantias concorrentes.30
PORTO, Sérgio Gilberto, e USTÁRROZ, Daniel. Lições de direitos fundamentais no processo civil: o conteúdo
processual da Constituição Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.39.
27
GRAZIOSI, Andrea. La cognizione sommaria del giudice civile nella prospettiva delle garanzie costituzionali.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno LXIII, n. 1, 2009, p.166.
28
TROCKER, Nicolò. Il nuovo articolo 111 della costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profili generali.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno LV, n. 2, 2001, p.385.
29
MITIDIERO, Daniel. Direito ao processo justo como direito à colaboração no processo civil. Carta Forense.
Disponível em www.cartaforense.com.br. Acesso em 19.03.2010.
30
COMOGLIO, Luigi Paolo. I modelli di garanzia costituzionale del processo. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, anno XLV, 1991, p.687: “Il diritto fondamentale dell’individuo ad un processo equo e giusto non
si cristallizza, né tantomeno si esaurisce, in garanzie singole, ma si basa sul necessario coordinamento di più
garanzie concorrenti”.
26
100
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
Para Humberto Ávila, relativamente ao direito brasileiro,
[...] o constituinte não apenas incluiu na Constituição um dispositivo a respeito do
“devido processo legal”, como, ainda, fez constar vários daqueles elementos que
dele deveriam ser deduzidos: juiz natural (art. 5º, XXXVII), imparcial (art. 95),
ampla defesa e contraditório (art. 5º, LV), motivação (art. 93, IX), publicidade (art.
5º, LX, art. 93, IX), proibição de prova ilícita (art. 5º, LVI). 31
Assim, entende Humberto Ávila que o devido processo legal deve ser compreendido
como um princípio unicamente procedimental, ascendendo a uma posição de
sobreprincípio, rearticulando as diversas garantias processuais constitucionais.
O dispositivo relativo ao “devido processo legal” deve, portanto, ser entendido
no sentido de um princípio unicamente procedimental. A Constituição, para não
deixar dúvidas com relação à existência de um direito à proteção de direitos,
resolveu explicitar o direito a um processo adequado ou justo [...] deve haver
um processo; ele deve ser justo; e deve ser compatível com o ordenamento
jurídico, especialmente com os direitos fundamentais [...] Como vários elementos
necessários à promoção do ideal de protetividade já estão previstos na própria
Constituição, quer por meio da previsão de ideais mais restritos (princípios da
ampla defesa e do contraditório), quer por meio da previsão de comportamentos
ou de prerrogativas (regras do juiz natural imparcial, da motivação, da publicidade
e da proibição de prova ilícita), além daquelas funções, o princípio do devido
processo legal procedimental, ao ascender à posição de sobreprincípio, exerce
uma função rearticuladora relativamente a esses elementos já previstos, que tanto
podem convergir, quanto divergir relativamente ao fim maior.32
Sérgio Porto e Daniel Ustárroz expressam que “o devido processo, portanto, é
representado pelo conjunto da ordem jurídica e pela formação cultural, representando a
síntese de todas as garantias estabelecidas para a realização dos direitos”.33
A necessária relação entre as diversas garantias processuais constitucionais para a
presença de um processo justo resta evidenciada nas palavras de Trocker:
Quanto all’enunciazione del principio del “giusto processo” essa acquista un
significato sostanziale, in quanto sottolinea la portata “relazionale” delle diverse
garanzie costituzioneli afferenti al processo e la loro stretta interdipendenza
funzionale [...] la formula dele “giusto processo” dà espressione all’esigenza di
coordinare sistematicamente fra loro le diverse garanzie afferenti al processo
ÁVILA, Humberto. O que é “devido processo legal”? Revista de Processo, nº 163, 2008, p.57.
ÁVILA, Humberto. O que é “devido processo legal”? Revista de Processo, nº 163, 2008, p.57-58.
33
PORTO, Sérgio Gilberto, e USTÁRROZ, Daniel. Lições de direitos fundamentais no processo civil: o conteúdo
processual da Constituição Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.121
31
32
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
101
e di rendere omogenee ed interdipendenti le loro concretizzazioni applicative.
In questo senso la norma contiene una fondamentale indicazione di metodo:
le garanzie costituzionali del processo hanno bisogno di un’intrepretazione e
ricostruzione che non si limiti ad analizzarle come entità a se stanti, ma sappia
coglierne il significato appunto “relazionale” entro una serie di collegamenti e di
interdependenze funzionali.34
Indispensável para a concretização de um processo justo a existência de um
eficaz sistema de garantias constitucionais de natureza processual, que se relacionem,
harmonicamente, a fim de proteger os direitos individuais, incluídos no patrimônio
fundamental e inalienável da pessoa humana, estabelecendo a necessária instrumentalidade
da relação entre direito e processo.35
No que tange ao formalismo do direito ao processo justo, impõe-se o estudo das
relações que se estabelecem entre as partes e o juiz. Daniel Mitidiero assevera que “o
formalismo processual constitui conceito que permite teorizar a respeito da organização
entre as posições jurídicas ocupadas pelas partes e pelo órgão jurisdicional ao longo do
processo”.36
Dentro da ideia de formalismo do processo civil, podem-se encontrar, ao longo da
história, três modelos de organização social, quais sejam o modelo isonômico, o modelo
assimétrico e o modelo cooperativo. Em cada modelo de formalismo do processo civil
percebe-se um papel diferente do juiz em relação às partes. No modelo isonômico, o juiz
encontra-se no mesmo nível das partes, enquanto que no modelo assimétrico o juiz está
alocado acima das partes.37
Deve-se, então, analisar as relações estabelecidas entre as partes e o órgão julgador
em um Estado Constitucional, em que se busca um processo justo.
Conforme analisado anteriormente, o perfil procedimental do direito ao processo
justo demonstra claramente um processo civil pautado por valores constitucionais,
buscando-se um processo civil que atenda aos valores de justiça, participação, segurança
e efetividade.38
TROCKER, Nicolò. Il nuovo articolo 111 della costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profili generali.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno LV, n. 2, 2001, p.409-410.
COMOGLIO, Luigi Paolo. I modelli di garanzia costituzionale del processo. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, anno XLV, 1991, p.676-677: “La strumentalità necessaria del rapporto fra diritto e processo si
è fatta ancor più sentire, dopo l’ultimo conflitto mondiale, in relazione ai diritti inviolabili dell’uomo ed alle libertà
dell’individuo, che la maggior parte delle costituzioni moderne ha inteso consacrare con solenne definitività. In tale
contesto, è addirittura più vivo il significato strumentale del brocardo ubi remedium ibi ius: giacchè, se “garanzia”
implica sempre “protezione” (o comunque predisposizione di mezzi idonei ad assicurarla in concreto), e se non
sempre l’”atribuizione” solenne di un “diritto” si traduce, a livello costituzionale, in un reconoscimento “garantito”, a
fortiori la presenza di un efficace sistema di “garanzie” (non soltanto formali, ma anche giurisdizionali) appare ormai
irrinunziabile – a qualsiasi livello di tutela, nazionale o soprannazionale – per la “protezione” dei diritti individuali,
inclusi nel patrimonio fondamentale ed inalienabile della persona umana”.
36
MITIDIERO, Daniel. Direito ao processo justo como direito à colaboração no processo civil. Carta Forense.
Disponível em www.cartaforense.com.br. Acesso em 19.03.2010.
37
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009, p.63-66.
38
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos
34
35
102
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
Consoante Daniel Mitidiero, o desiderato precípuo do processo do Estado
Constitucional
[...] está em alcançar a justiça no caso concreto sob discussão, pautando-se o
discurso e legitimando-se a decisão pela observância e promoção dos direitos
fundamentais (tanto materiais como processuais). No plano da ética, a colaboração
entre aqueles que participam do processo pressupõe absoluta e recíproca lealdade
entre as partes e o juízo, entre o juízo e as partes, a fim de que se alcance a maior
aproximação possível da verdade, tornando-se a boa-fé pauta de conduta principal
no processo civil do Estado Constitucional.39
No processo cooperativo, o juiz exerce um duplo papel, devendo ser isonômico
na condução do processo e assimétrico quando da decisão das questões processuais
e materiais da causa. Percebe-se o papel isonômico do julgador, mesmo conduzindo
processual e materialmente o processo, em razão do dever de diálogo, permitindo a
participação das partes e que estas possam influenciar em suas decisões, tornando o
processo um verdadeiro actum trium personarum. Assim, em toda a condução processual
dever-se-á observar o contraditório, a dialeticidade, o diálogo, envolvendo, inclusive, o
próprio julgador.40
Percebe-se, nesta condução isonômica do processo, a face democrática do Estado
Constitucional, fundando-se o processo civil no valor participação, que constitui a base
constitucional para a colaboração no processo.41
Contudo, o juiz também exerce posição assimétrica em relação às partes, quando
das decisões processuais e materiais da causa. Nesse contexto,
[...] o Estado Constitucional também revela a sua juridicidade no processo, mas
já aí no quando das decisões do juiz, que devem ser necessariamente justas e
dimensionadas na perspectiva dos direitos fundamentais (materiais e processuais).
Decisões, aliás, gestionadas em um ambiente democrático, mas impostas
assimetricamente pelo Estado-juiz, dada a imperatividade inerente à jurisdição. A
atuação jurisdicional decisória é, por definição, assimétrica.42
Tribunais, 2009, p.47: “O processo vai hoje informado pelo formalismo-valorativo porque, antes de tudo, encerra
um formalismo cuja estruturação responde a valores, notadamente aos valores encartados em nossa Constituição.
Com efeito, o processo vai dominado pelos valores justiça, participação leal, segurança e efetividade”.
39
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009, p.20.
40
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009, p.73-74.
41
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009, p.76.
42
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009, p.76-77
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
103
Assim, por meio desta condução dialogal, dialética, os jurisdicionados estarão
salvaguardados das surpresas, tutelando-se sua legítima confiança nos atos estatais.
Busca-se, nesse sentido, um modelo cooperativo de processo civil, em que as partes e o
órgão judicial estejam em constante diálogo, como decorrência do formalismo-valorativo,
propiciando-se um processo justo, a fim de alcançar a justiça do caso.43
2.2 Finalidade
Após a análise do perfil procedimental e do formalismo, percebe-se mais claramente
a finalidade do direito ao processo justo, qual seja a de criar condições para que se possa
alcançar uma decisão justa.44
Para Luigi Paolo Comoglio, são identificados diversos direitos públicos subjetivos
aventados como condição mínima e insuprimível de um processo justo, tratando-se de
condições necessárias para uma justa resolução das controvérsias.45
A bem da verdade, a observância e a relação entre garantias processuais
constitucionais é essencial para a obtenção de decisões justas, visto que estas somente
poderão advir de processos justos.46
Contudo, não basta para a obtenção de uma decisão justa o simples respeito a um
processo adequado, devido, justo, sendo este um dos elementos necessários para sua
consecução.
Conforme ressalta Michele Taruffo, três são os critérios para uma decisão justa, quais
sejam a correta escolha e interpretação da norma jurídica aplicável ao caso, o accertamento
fidedigno dos fatos relevantes para o caso, e o emprego de um procedimento válido e justo.
Assim, haveria a necessidade do respeito e cumprimento dos três requisitos para que se
pudesse qualificar uma decisão como justa, nenhum deles sendo, por si só, suficiente.47
De qualquer sorte, a decisão, para ser considerada justa, demandaria uma correta
escolha e interpretação da norma jurídica, aplicada ao caso concreto, sobre uma correta
análise e compreensão dos fatos relevantes, tudo isso por meio do emprego de um processo
MITIDIERO, Daniel. Direito ao processo justo como direito à colaboração no processo civil. Carta Forense.
Disponível em www.cartaforense.com.br. Acesso em 19.03.2010.
Sobre a justiça da decisão, importante a lição de GENTILI, Aurelio. Contraddittorio e giusta decisione nel processo
civile. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno LXIII, n.2, 2009, p.748-749: “La giustizia della decisione
è dunque essenzialmente “relativa”. È una giustizia limitata all’orizzonte del rapporto processuale que si è instaurato,
e legata al disegno che le parti tracciano. Vive dei soli elementi che l’opera delle parti acquisisce al processo [...]
il concetto di decisione giusta si mostra sotto un’altra luce: giusta tutto considerato”.
45
COMOGLIO, Luigi Paolo. Valori etici e ideologie del “giusto processo” (modelli a confronto). Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, anno LII, n. 3, 1998, p.895: “identificano, in termini contenutistici, altrettanti diritti pubblici
subiettivi, aventi per oggetto le condizioni minime e insopprimibili di un processo giusto (vale a dire: l’imparzialità
e l’independenza del giudice “naturale” precostituito per legge; l’eguaglianza delle parti e la “parità delle armi” nel
giudizio; i poteri di azioni e difesa) o, se si preferisce, le condizioni necessarie e sufficienti per una giusta risoluzione
delle controversie, nell’àmbito di quel giusto processo”.
46
MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2005, p.41.
47
Idee per una teoria della decisione giusta. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno LI, n. 2, 1997,
p.319-321.
43
44
104
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
justo. Percebe-se, por conseguinte, que sem um processo justo, sem o respeito às garantias
constitucionais processuais, não há que se falar em decisão justa.
Conforme Sergio Chiarlone, o processo é justo na medida em que seja estruturado
para garantir, dentro das possibilidades, a justiça do resultado. Há uma relação direta
entre o justo processo e a justiça do resultado.48
A decisão justa, no caso concreto, é a finalidade precípua de um processo justo,
marcado pela cooperação entre os sujeitos da relação processual, “desiderato que
se acomete ao processo no Estado Constitucional, no marco teórico do formalismovalorativo, regido em todo o seu arco procedimental pela ideia de cooperação”.49
3 CONCLUSÃO
Percebe-se a importância do direito ao processo justo, que viabiliza a tutela
adequada, efetiva e tempestiva do direito material posto em conflito no caso concreto.
Para que o processo seja qualificado como justo, necessário o respeito às garantias
constitucionais processuais, salientando-se o acesso à justiça, com respeito ao direito de
ação e de defesa, a imparcialidade de um juiz natural, integrante de um órgão jurisdicional
pré-constituído por lei, a ampla defesa e o contraditório, a motivação das decisões judiciais,
a igualdade material, a publicidade, o duplo grau de jurisdição, a duração razoável e a
vedação da utilização de provas ilícitas.
Somente por meio de um processo justo, de um processo equitativo, de um devido
processo legal procedimental é que se viabiliza a consecução de um resultado final
igualmente justo, de uma decisão justa.
REFERÊNCIAS
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e acrescida de apêndice. São Paulo: Saraiva, 2003.
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49
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009, p.102.
48
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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della Corte europea dei diritti dell’uomo (parte seconda). Rivista Trimestrale di Diritto
e Procedura Civile, anno LXI, n.2, 2007, p.439-460.
106
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
Socioafetividade: a importância
de seu reconhecimento e valorização
Fernanda Molinari
Cada família torna-se mais unida na medida em
que o apego recíproco e a liberdade constituem seus
únicos laços.
(Rousseau)
RESUMO
O presente artigo analisará a valorização do afeto para o estabelecimento da paternidade,
a partir da compreensão do instituto da posse de estado de filho, seu sentido, importância e
elementos constitutivos.
Palavras-chave: Direito de família. Filiação.
Social-affectivity: the importance of it’s recognition
and appreciation
ABSTRACT
This article will examine the valuation of affection for the establishment of paternity, since
the understanding of the institution of the status of possession of child, this meaning, its importance
and its components.
Keywords: Family. Law. Filiation.
1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
A realidade atual da família brasileira reestruturou-se à medida que foi abandonando
preconceitos históricos decorrentes da supremacia da família patriarcal e matrimonializada.
Aos poucos, foi alterando seus valores, rompendo a rigidez em que era estruturada, abrindo
espaço para novos princípios, dentre eles, o afeto.
A partir desse fato, tem-se uma nova concepção de família que passou a ser vista
como um lugar de afeto e de concretização dos interesses de cada componente familiar,
tendo como aspectos relevantes a igualdade, o respeito e a liberdade entre os seus
membros.
A principal mudança legislativa a tratar da nova concepção familiar foi a
Constituição Federal de 1988 que consagrou, de forma expressa, os princípios da
Fernanda Molinari é advogada. Psicanalista Clínica (em formação pela Sociedade Sul Brasileira de Psicanálise).
Doutoranda em Psicologia Forense e do Testemunho pela Universidade Fernando Pessoa (Portugal). Especialista
em Direito de Família pela PUC/RS. MBA em Direito Civil e Processo Civil pela FGV. Mediadora de Conflitos.
Vice-Presidente da Sociedade Brasileira de Psicologia Jurídica. Membro e da Comissão de Mediação do
IBDFAM/RS.
Canoas
Direito e Democracia
v.13
n.2
p.107-117
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
jul./dez. 2012
107
igualdade da filiação, proibindo qualquer forma de discriminação dos filhos advindos
ou não do matrimônio, assegurou o reconhecimento de outras formas de constituição
familiar ao lado do casamento, como a união estável e as famílias monoparentais e
igualou os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, passando a ser exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
Neste artigo, pretende-se analisar a paternidade socioafetiva diante deste contexto
de modificações legislativas e sociais, por meio da compreensão de que a família não
é mais um núcleo econômico de produção, mas sim um espaço de amor e afeto. Sem
ignorar a paternidade imposta pelo sistema jurídico e sem afastar a importância da
verdade biológica, faz-se necessário o estudo da paternidade fundada no afeto, quando
um pai, mesmo que não o biológico, cria e educa uma pessoa como se filho fosse,
deixando emergir o estado de filho sociológico, a verdade socioafetiva.
2 AFETO COMO PRECURSOR DA REPERSONALIZAÇÃO
DA FAMÍLIA
A transição de família como unidade econômica para uma compreensão igualitária,
tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, reafirma
uma feição fundada no afeto. Esta nova concepção familiar evidencia um espaço
privilegiado para a composição dos afetos que soam e ecoam entre os sujeitos que a
compõem.
Deixando a família de ser concebida estritamente como núcleo econômico e
reprodutivo (entidade de produção), e avançando para uma dimensão socioafetiva
(como expressão de uma unidade de afeto e entreajuda), surgem, naturalmente, novas
representações sociais, novos arranjos familiares, isto é, as entidades familiares
tornam-se plurais, já que existem em razão do sentimento de afeto dos membros
que a constituem. É a busca da dignidade humana, sobrepujando valores meramente
patrimoniais, no embate entre o ter e o ser (MEIRELLES, 1998).1
A família, tendo desaparecido suas funções tradicionais, no mundo do “ter”,
reencontrou-se no fundamento da afetividade, na comunhão de afeto, pouco importando
o modelo que adote, inclusive o que se constitui entre um pai ou mãe e seus filhos.
A comunhão de afeto é incompatível com o modelo único, matrimonializado, que a
experiência constitucional brasileira consagrou, de 1824 até 1988. A afetividade, cuidada
inicialmente pelos cientistas sociais, pelos educadores, pelos psicólogos, como objeto
1
MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificação civil brasileira: do sujeito virtual à clausura patrimonial. In:
FACHIN, Luiz Edson. Repensando os fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 1998, p.110-111. “O Código Civil, dantes elaborado com a finalidade de centralizar o sistema de
regras jurídicas destinadas a reger as relações de natureza privada, cede lugar à chamada publicização ou
despatrimonialização do direito provado. Em consequência, a Constituição sucede o Código Civil como ponto
de atração do sistema normativo, traduzindo, assim, a perspectiva publicista do Estado de Direito. Nessa
ordem de ideias, o legislador e intérprete centralizam sua preocupação na função social dos institutos privados,
buscando realizar os interesses existenciais e individuais da pessoa humana, favorecendo, assim, o seu pleno
desenvolvimento como tal”.
108
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
de suas ciências, entrou nas cogitações dos juristas, que buscam explicar as relações
familiares contemporâneas (LÔBO, 2010).2
Como reflexo da repersonalização cada vez mais se constituem as famílias do tipo
eudemonistas direcionadas à realização dos sujeitos que a compõem. O que se busca
é tutelar, não mais a família como ente transpessoal, vinculada à relação de procriação
e produção econômica, mas as condições que permitem à pessoa humana se constituir
como sujeito, íntima e afetivamente, como realidade fundamental.
A família, sob a perspectiva constitucional, abandona o seu caráter de instituição
jurídica e passa a ser compreendida como um instrumento de realização pessoal do
ser humano, de promoção da felicidade das pessoas nela envolvidas, deixando de ser
um fim para ser o meio.3
Essas relações familiares, no qual seus membros buscam a felicidade, passam a ser
fundadas essencialmente nos laços de afetividade. O afeto constitui a base (BARROS,
2004),4 o elo, o elemento identificador e distintivo dos vínculos familiares (DIAS,
2004),5 tanto para a conjugalidade (sentido amplo), quanto para parentalidade.
O afeto é o que conjuga, o que constitui os sujeitos familiares. Como ensina
Barros (2004, p.613):6
Cônjuges são, como o próprio nome diz, os que se sentem conjugados por uma
origem ou destino de vida em comum. Nessa conjugação de vida, atua o afeto.
O que define a família é uma espécie de afeto que – enquanto existe – conjuga
intimamente duas ou mais pessoas para uma vida em comum. É o afeto que define
a entidade familiar. Mas não um afeto qualquer. [...] o que identifica a família é
um afeto especial [...]. É o sentimento entre duas pessoas ou mais pessoas que se
afeiçoam pelo convívio diuturno, em virtude de uma origem comum ou em razão de
um destino comum, que conjuga suas vidas tão intimamente, que as torna cônjuges
quanto aos meios e aos fins de sua feição, até mesmo gerando efeitos patrimoniais,
seja de patrimônio moral, seja de patrimônio econômico. Este é o afeto que define
a família: é o afeto conjugal. Mais conveniente seria chamá-lo afeto familiar. [...]
um afeto que enlaça e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no
tempo e no espaço, por uma solidariedade íntima e fundamental de suas vidas –
de vivência, convivência e sobrevivência – quanto aos fins e meios de existência,
subsistência e persistência de cada um e do todo que formam.
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Disponível em http://www.jus.com.br/doutrina/
afetfili.html. Acesso em 28 de junho de 2012.
3
FARIAS, Cristiano Chaves de. Redesenhando os Contornos da Dissolução do Casamento (Casar e permanecer
casado: eis a questão). In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Afeto, Ética, Família e o novo Código Civil. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004, p.112-113.
4
BARROS, Sérgio Resende de. Direitos Humanos da Família: dos fundamentos aos operacionais. In: PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (coord.). Afeto, Ética, Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.613.
5
DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre o direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004,
p.17;19-20.
6
BARROS, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese,
n. 14, v. 4, jul./set. 2002, p.613. Após a narrativa transcrita, o autor esclarece que a palavra “cônjuge” utilizada não
está num sentido restrito de homem e mulher, mas sim, no sentido amplo, independentemente do sexo.
2
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
109
O desafio contemporâneo, portanto, é buscar o toque diferenciador das estruturas
familiares que permita inseri-las no Direito das Famílias. Para isso, é necessária uma visão
pluralista das relações interpessoais. Induvidosamente, são o envolvimento emocional
e o sentimento de amor que fundem as almas e confundem patrimônios, fazendo gerar
responsabilidades e compromissos mútuos, que revelam a presença constitutiva e
vinculativa de uma família. Assim, não se pode deixar de reconhecer que é o afeto que
enlaça e define os mais diversos arranjos familiares.
O afeto passa e perpassa todo o núcleo familiar e inscreve consequências jurídicas
no Direito das Famílias. Frente à nova realidade familiar, abre-se espaço para o
reconhecimento de novos vínculos parentais. Além da pluralidade de entidades familiares
amparadas pela Constituição também a filiação registrou significativas mudanças.
Com efeito, até muito recentemente seria inadmissível o reconhecimento de filhos
que não fossem gerados pelo casamento. Na conjuntura do modelo familiar patriarcal e
essencialmente matrimonializado, que nosso ordenamento jurídico protegia, imputar a
paternidade a alguém pela comprovação de uma relação paterno-filial baseada no afeto
era algo ainda impensável.
O reconhecimento da paternidade socioafetiva foi um dos maiores exemplos da
evolução sociológica e, consequentemente, legislativa da contemporaneidade, mostrando a
profundidade das transformações evolutivas que a concepção de família veio sofrendo ao
longo dos anos. Isso denota que o caráter natural da família antecede ao direito positivo. O
desejo, a necessidade ou mesmo a conveniência que levam certas pessoas a constituírem
família ultrapassam a vontade única do legislador, revelando um componente inato à
vinculação afetiva. Conforme ensinamentos de Giselda Hironaka:
A verdade jurídica cedeu vez à imperiosa passagem e instalação da verdade
da vida. E a verdade da vida está a desnudar aos olhos de todos, homens ou
mulheres, jovens ou velhos, conservadores ou arrojados, a mais esplêndida de
todas as verdades: neste tempo em que até o milênio muda, muda a família,
muda o seu cerne fundamental, muda a razão de sua constituição, existência
e sobrevida, mudam as pessoas que a compõem, pessoas estas que passam a
ter coragem de admitir que se casam principalmente por amor, pelo amor e
enquanto houver amor. Porque só a família assim constituída – independente
da diversidade de sua gênese – pode ser mesmo aquele remanso de paz, ternura
e respeito, lugar que haverá, mais que em qualquer outro, para todos e para
cada um de seus componentes, a enorme chance da realização de sues projetos
de felicidade7.
Dessa maneira, cada vez mais é valorada a posse de estado de filho que denota a
constância social da relação paterno-filial, caracterizando um desejo de ser pai que traz
7
HIRONAKA, Giselda. Família e casamento em evolução. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre:
Síntese/IBDFAM, v.1, n. 1, p.17, abr/jun. 1999.
110
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
consigo um querer ser filho. Há uma relação de bilateralidade que, por vezes, torna-se
muito mais forte que o elo biológico, conforme elucida Leite (1994, p.120):8
Na verdade, é preciso que se diga que a paternidade socioafetiva é a única
garantidora da estabilidade social, pois um filho reconhecido como tal, no
relacionamento diário e afetuoso, certamente, formará uma base emocional capaz
de lhe assegurar um pleno e diferenciado desenvolvimento como ser humano. Além
disso, ter um filho e reconhecer sua paternidade deve ser, antes de uma obrigação
legal, uma demonstração de afeto e dedicação, que decorre mais de amar e servir
do que responder pela herança genética.
Neste sentido, verifica-se que a família é, de um lado, uma condição que se
inscreve em um grupo de pessoas unidas por desejos e laços afetivos, uma comum união
(comunhão) de vida, e, de outro, uma entidade estruturante dos sujeitos que a formam.
O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade de filiação e o respeito a
seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca. É o
salto à frente da pessoa humana nas relações familiares.
3 SENTIDO E IMPORTÂNCIA DA POSSE DE ESTADO
DE FILHO
A família sociológica é aquela em que predominam os laços de afeto e solidariedade
entre pais e filhos, e essa situação passa a ter, para o mundo jurídico, uma significação.
Através da posse de estado de filho, pais assumem suas funções de educação e de
proteção dos filhos, sem que a revelação do fator biológico da filiação seja primordial
para que as pessoas aceitem e desempenhem a função de pai e de mãe. Nos dizeres de
Pietro Perlingieri:
O sangue e os afetos são razões autônomas de justificação para o momento
constitutivo da família, mas o perfil consensual e a affectio constante e espontânea
exercem cada vez mais o papel denominador comum de qualquer núcleo familiar.
O merecimento de tutela da família não diz respeito exclusivamente às relações
de sangue, mas, sobretudo, àquelas efetivas que se traduzem em uma comunhão
de vida9.
8
LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de Direito de Família. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994,
p.120.
9
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
1999. p.244.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
111
Nesse sentido, contrabalançando a verdade biológica e a jurídica, é que surge
o instituto da posse de estado de filho, valorizando o caráter sociológico da filiação,
decorrente da affectio. É na posse de estado de filho que se vê caracterizada a paternidade
de afeto.
Entende-se a posse de estado de filho como sendo uma relação afetiva, íntima e
duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros, como se filho fosse, e pelo
tratamento existente na relação paterno-filial.
A importância da caracterização da posse de estado de filho se dá, primordialmente,
quando ocorrerem conflitos de paternidade. Pode ocorrer que se estabeleça uma relação
de afeto entre um pai e um filho que não condiz com a paternidade jurídica ou a biológica.
A relevância de tal instituto se demonstra na análise dos casos concretos na qual se irá
sopesar quem a criança tem como referencial paterno.
4 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA POSSE DE ESTADO
DE FILHO
Apresentando-se no universo dos fatos, a posse de estado de filho liga-se à finalidade
de trazer para o mundo jurídico uma verdade social, que é a ocorrência de um liame afetivo
entre um pai e um filho, ainda que entre eles não se tenha estabelecida uma paternidade
biológica ou jurídica.
Para que se tenha presente a caracterização da posse de estado de filho, alguns
elementos constitutivos de tal instituto devem estar presente na relação paterno-filial.
Esses elementos são, tradicionalmente, determinados pela doutrina como sendo o nome
(nominatio), o trato (tractatus) e a fama (reputatio).10
A nominatio, que é o nome, é ter o filho sempre usado o nome do pai ao qual ele
identifica como tal; o tractatus é ser tratado pelo seu pai como filho, e que este tenha
contribuído para sua educação e formação como ser humano; a reputatio é a exteriorização
do estado, quando o filho é tido e reconhecido nesta qualidade na família e na sociedade.
A configuração desses três elementos embasa a presunção da existência da posse de estado
de filho.11 Passa-se, então, a análise destes elementos, que constituem o instituto.
No que diz respeito ao primeiro elemento – o nome – este se caracteriza pelo uso
do nome da família do pai socioafetivo por seu filho. A doutrina, entretanto, relativiza
este elemento, dizendo não ser essencial para a configuração da posse de estado de
filho, visto que, muitas vezes, o filho não utiliza o patronímico de seu pai12. Devem
Nesse sentido, afirma Belmiro Pedro Welter: “Três são os requisitos do estado de filho afetivo: a nominatio, a
tratactus e a reputatio.” WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as Filiações Biológica e Socioafetiva. Revista
Brasileira de Direito de Família, IBDFAM, Porto Alegre, v. 2, n. 14, p.156, jul./set. 2002.
11
WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de Paternidade Socioafetiva. Direito de Família: Questões Controvertidas.
Porto Alegre: Síntese, 2000. p.153-154.
12
NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A Filiação que se Constrói: O Reconhecimento do Afeto como valor Jurídico.
São Paulo: Memória Jurídica, 2001. p.12.
10
112
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
estar, porém, caracterizados os outros dois elementos, quais sejam o trato e a fama,
sendo que a ausência do primeiro não pode ser considerada capaz de determinar a
desfiguração deste instituto.13
Em relação ao trato, este resulta do tratamento dispensado à criança,
com relação à criação, educação, proteção e, fundamentalmente, aos vínculos
psicológicos que emergem destes cuidados. Pode-se, assim, reconhecê-lo, pela
assistência material e moral dada ao filho, revelando e constituindo o alicerce
desta relação de afeto.
A reputação e o tratamento de filho dependem da personalidade de cada
pessoa, do seu temperamento e caráter, da sua categoria e condição social,
situação econômica e familiar, grau de instrução e hábitos, isso porque se
pode chamar alguém de filho, sem lhe dar, entretanto, o tratamento de filho.
(...) o tratamento de filho é (des)velado através de duas condutas: a primeira
pelos atos de proteção e amparo econômico (sustento, vestuário, educação);
a segunda, pela afetividade por parte dos pretensos pais (carinho, ternura,
desvelo, amor, respeito)14.
Quanto à fama, é a exteriorização destes vínculos para o público, isto é, que
a sociedade conheça e reconheça esta relação paterno-filial. É o lado propriamente
social da posse de estado.
FILHO DE CRIAÇÃO. ADOÇÃO. SOCIOAFETIVIDADE. No que tange à
filiação, para que uma situação de fato seja considerada como realidade social
(socioafetividade), é necessário que esteja efetivamente consolidada. A posse do
estado de filho liga-se à finalidade de trazer para o mundo jurídico uma verdade
social. Diante do caso concreto, restará ao juiz o mister de julgar a ocorrência
ou não de posse de estado, revelando quem efetivamente são os pais15.
Além desses três elementos constitutivos da posse de estado de filho devem-se
observar mais três qualidades que devem estar presentes na relação paterno-filial,
quais sejam: continuidade, publicidade e ausência de equívoco.
A publicidade se mostra na visível notoriedade da posse de estado no ambiente
social e isso deve ser contínuo. Essa continuidade deve apresentar uma certa duração
que enseje estabilidade.
DELINSKI, Julie Cristine. O Novo Direito da Filiação. São Paulo: Dialética, 1997. p.44.
SANTOS, Eduardo dos. Direito de Família. Coimbra: Almedina, 1999. p.459-460.
15
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70007016710, Oitava Câmara
Cível. Rel. Des. Rui Portanova. Disponível em: http://tjrs.jus.br. Acesso em: 26. jun. 2012.
13
14
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
113
O autor José Bernardo Ramos Boeira ressalva a importância da duração, ou
seja, “que o fator tempo condiciona, ao mesmo tempo, a existência e a força da posse
de estado.” E vai mais longe, quando afirma que:
(...) mais que todos os outros elementos, a duração é característica da posse
de estado, ou seja, a condição de existência da posse de estado. E, para este
efeito sobre a importância do tempo, a posse de estado encontra a posse, como
uma realidade presente no tempo, que é o verdadeiro dono da existência das
coisas16.
A doutrina ainda não encontrou, com exatidão, um lapso temporal que indique a
caracterização do estado de filho afetivo, mesmo depois de comprovados os requisitos
de tratamento e de reputação.
Dessa forma, cabe ao juiz analisar, diante do caso concreto, a ocorrência ou não
da posse de estado, o que não retira desse conceito suas virtudes, embora exponha sua
flexibilidade.
Deve o Direito levar em conta uma visão utilitarista e garantidora do direito
de família e do processo, com o mínimo de sacrifício para os pais e o máximo
de benefício para o filho. Por isso, há a real necessidade de ser examinada a
singularidade e historicidade do caso, mergulhado no rio de sua história, deslizando
até o presente de sua aplicação, ou seja, não é possível interpretar sem ter em conta
um caso concreto (nas suas especificidades)17.
Com base nessa ideia, afirma-se que, se o Direito estabelecesse um lapso prazal
certo para a configuração de estado de filho afetivo, estaria ocultando, encobrindo
ou anulando, ao invés de revelar a verdadeira paternidade que só é desvelada na
historicidade e singularidade do caso concreto, examinada em tempo passado, presente
e futuro.
A relação paterno-filial se estabelece diariamente, é um querer ser pai e uma
aceitação da condição de filho. Esse vínculo, construído no dia a dia, não tem como
ser mensurado tendo em vista uma data limite para sua ocorrência. É somente por
meio da análise do caso concreto que se poderá ter certeza da vinculação socioafetiva
da paternidade.
16
BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de Paternidade: Posse de Estado de Filho. Paternidade
Socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p.65-66.
17
STRECK, Lenio Luiz. “O ‘crime de porte de arma’ à luz da principiologia constitucional e do controle de
constitucionalidade: três soluções à luz da hermenêutica”. Revista de Estudos Criminais, n. 1, p.54-55, 2001.
114
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
5 PROTEÇÃO DA POSSE DE ESTADO DE FILHO
ATRAVÉS DA TEORIA DA APARÊNCIA
Derivado do latim, o vocábulo aparência (apparentia), significa “aquilo que mostra
à primeira vista, o aspecto exterior”18. Como uma primeira ideia acerca desse conceito,
tem-se a da coincidência entre a manifestação exterior e a essência do objeto manifestado,
quando estivermos diante da posse de estado de filho.
Demonstrada pela exteriorização de certas qualidades da pessoa, da mesma forma
em que se centra na publicidade de atos e circunstâncias, a posse de estado pode ser
explicada pela teoria da aparência, pois é um elemento constitutivo de uma realidade
exterior. Aquele que detém a posse de estado de filho, então, adquire uma situação que
não existe em termos de formalização e advém da aparência, de uma publicidade da
situação de fato19.
Dessa forma, pode-se dizer que a publicidade qualifica a aparência, de modo que
assegura a essa uma eficácia erga omnes20.
Na verdade, a aparência revela a “posse de estado” em toda sua amplitude,
demonstrando a relação paterno-filial em todos os seus elementos identificadores,
revelando a terceiros o que até então era desconhecido. Difere, entretanto, a
aparência decorrente da “posse de estado de filho” da aparência considerada pelo
Direito Civil. Isso porque a teoria da aparência no Direito Civil visa a proteger o
terceiro de boa-fé que, em razão da aparência de legitimidade do ato, acredita na
sua validade. Já na “posse de estado”, a aparência que se expressa através da fama,
é identificadora da relação paterno-filial, não sendo considerada como elemento
essencial à boa-fé de terceiros21.
A aparência resultante da posse de estado de filho está intimamente vinculada ao
elemento caracterizador fama. Através desta, a sociedade tem como certa a vinculação
paterno-filial existente, e isto ocorre devido à exteriorização da condição de pai e a
aceitação da posição de filho. Frente a terceiros, torna-se inegável que se está diante de
uma relação paterno-filial, sendo irrelevante se entre eles há alguma descendência genética
ou qual o fator que originou aquela relação.
Quando se está diante da caracterização da posse de estado de filho o que se visa
é proteger este estado de aparência, uma vez que este é um elemento que comprova a
manifestação da paternidade socioafetiva.
Grande Enciclopédia Larousse Cultural. São Paulo: Nova Cultura, 1999. p.358.
BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de Paternidade: Posse de Estado de Filho. Paternidade
Socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p.82.
20
WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de Paternidade Socioafetiva. Direito de Família: Questões Controvertidas.
Porto Alegre: Síntese, 2000. p.81
21
BOEIRA, José Bernardo Ramos. Op. Cit. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p.82.
18
19
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
115
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Apesar de ainda não estar expressamente legislada no ordenamento jurídico pátrio,
a paternidade socioafetiva encontra-se consagrada pela doutrina e jurisprudência, bem
como pelo princípio da dignidade da pessoa humana e pela nova ordem constitucional
da família. A Constituição Federal de 1988 traduz sua ampla preocupação com a
valorização do afeto como fator fundamental dos núcleos de convivência, tratando-o
como suporte emocional do indivíduo e revelando-o como a expressão da dignidade
da pessoa humana.
Dessa forma, nos casos em que não é possível compatibilizar todas as espécies de
paternidade num único caso, deve-se dar prevalência àquela paternidade em que estiver
plenamente caracterizada a posse de estado de filho, sendo irrelevante se a mesma é
estabelecida através de laços consanguíneos, jurídicos ou simplesmente afetivos, bastando
ela, por si só, como fator relevante para se estabelecer a paternidade.
Como se pode notar, as transformações sociais, as descobertas científicas e as
contribuições da psicologia permitiram a evolução da família para um modelo menos
rígido e entretecido de relações mais íntimas e mais dinâmicas, onde o afeto é tanto um
amálgama da organização do grupo familiar quanto um fator de constituição do sujeito
designado a partir da família e dos papéis socioafetivos que representa.
Historicamente reprimido, o afeto emergiu dos lugares implícitos e tomou posições
constitutivas de direitos e deveres, mas, sobretudo, passou a ecoar livremente entre os
sujeitos familiares. Sem a reprimenda do racionalismo, tornou-se o grande arrasador
de absolutos, abrindo espaço para novas formas de vinculação, como, por exemplo, a
paternidade socioafetiva.
A posse de estado de filho oportuniza a revelação da verdadeira paternidade que
não se estabelece e nem se funda somente por determinação biológica ou jurídica. Sabese hoje que a verdadeira paternidade é constituída pelos vínculos que integram a relação
paterno-filial, em que o afeto, a proteção e a convivência harmoniosa são os seus alicerces.
Vínculo afetivo e vínculo familiar se fundem e se confundem, deixando emergir o estado
de filho sociológico, a verdade socioafetiva.
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Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
117
Alguns aspectos sobre a lei dos crimes
ambientais
Lucas Daniel Ferreira de Souza
RESUMO
Atualmente o mundo gira em torno de uma economia ambiciosa, em que, cada vez mais,
o ser humano e especialmente as pessoas jurídicas se valem do meio ambiente para atender a
inescrupulosa demanda por bens materiais. Esta ação desenfreada e sem planejamento algum vem
pondo em risco nossa natureza e prejudicando a qualidade de vida das gerações presentes e futuras.
Destarte o presente artigo aborda os principais pontos em torno do meio ambiente como bem jurídico
tutelado, debatendo acerca de sua evolução no ordenamento jurídico pátrio e os princípios que
o norteiam. O texto reveste-se de caráter panorâmico ao investigar o Meio Ambiente como bem
jurídico de cunho material no Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: Meio Ambiente. Evolução. Crime ambiental.
Some aspects of the law of environmental crimes
ABSTRACT
Currently the world revolves around an ambitious economy, where more and more human
beings and especially corporations avail themselves of the environment to meet the demand for
unscrupulous property. This wild action and without any planning, is endangering our nature and
impairing the quality of life for present and future generations. Thus this paper discusses the key
points around the legal environment as well tutored, debating about its evolution the national laws
and principles that govern. The text is of scenic character to investigate the Environment as a legal
possession stamp material in a democratic state.
Keywords: Environment. Evolution. Environmental crime.
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Atualmente a degradação ambiental tem atingido níveis alarmantes, e a destruição
da flora vem, consequentemente, provocando a morte e a extinção de inúmeras espécies.
Foi com o advento da Revolução Industrial que começaram efetivamente as agressões ao
ecossistema, pois com o êxodo rural, os centros urbanos cresceram de forma desmedida
sem nenhum planejamento, o que, aliado ao fenômeno da industrialização, trouxe fortes
agressões ao meio ambiente e a uma sadia qualidade de vida.
Não paira dúvida alguma sobre a real necessidade de se estabelecer uma proteção
adequada e eficiente para impedir a crescente degradação da natureza, tanto é verdade
que inúmeras legislações, de diversos países, têm elevado o meio ambiente à categoria
Lucas Daniel Ferreira de Souza é especializando em Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade de Direito
Damásio de Jesus. Bacharel em Direito pelo UNIVEM - Centro Universitário Eurípides de Marília. Advogado.
118
Canoas
Direito e Democracia
v.13
n.2
p.118-141
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jul./dez. 2012
de bem juridicamente protegido. No Brasil, esta tendência mundial não poderia ter sido
diferente. O ordenamento jurídico brasileiro, em se tratando de matéria ambiental, sempre
se mostrou fraco e ultrapassado, aplicando sanções pouco severas aos delitos praticados
contra a fauna e a flora e demonstrando falta de eficácia na aplicação destas. A exemplo
de leis ambientais, temos a Lei n° 4.771/65 (Código Florestal), a Lei n° 5.197/67 (Código
de Caça) e a Lei n° 6.938/81 (que trata sobre a Política Nacional do Meio Ambiente).
Já a vigente Constituição Federal de 1988 trouxe, em seus artigos 173 § 5° e 225 § 3°, a
Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas pelo cometimento de delitos ambientais.
Posteriormente, com o advento da “Lei de Crimes Ambientais”, Lei n° 9.605 de 12
de fevereiro de 1998, foi que efetivamente se previu, pela primeira vez no ordenamento
jurídico brasileiro, sanções penais e administrativas às condutas lesivas das pessoas
jurídicas ao meio ambiente.
Apesar de controvertida a matéria acerca da responsabilidade penal das pessoas
jurídicas frente aos crimes ambientais, algo é certo: o legislador, ao criar a Lei de Crimes
Ambientais procurou, baseado em leis de outros países, trazer o que há de mais moderno
para a proteção do meio ambiente, demonstrando, assim, a preocupação do homem em
preservar e proporcionar segurança, dignidade e bem-estar não só à geração presente,
como também para garantir tais qualidades às gerações vindouras.
2 CONCEITO DE MEIO AMBIENTE
Tudo que está em volta de alguma pessoa ou coisa é ambiente. A expressão indica
tudo que envolve ou cerca as coisas ou os seres vivos, por todos os lados. Por sua vez,
meio é o lugar onde se vive. Portanto, observa-se um pleonasmo, visto que o conceito de
ambiente está inserto no conceito de meio, sendo assim, é desnecessária tal redundância,
porém a explicação para a terminologia estar consagrada na doutrina, na jurisprudência
e na própria consciência da população, é tão somente o objetivo de realçar, dar ênfase, a
esse bem jurídico, sem o qual não sobreviveríamos (MATEO, 1997, p.71).
O Direito Brasileiro, expressamente, conceitua o meio ambiente na “Lei da Política
Nacional do Meio Ambiente”, Lei n° 6.938 de 31 de agosto de 1981, definindo em seu
artigo 3°, I, como sendo “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem
física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.
Na definição de José Afonso da Silva (1995, p.2), “o meio ambiente é, assim,
a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o
desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas”.
O egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Segurança n.º
22.164 acontecido em 17 de novembro de 1995, em que foi relator o eminente Ministro
Celso de Mello, deu ao conceito de meio ambiente a extensão de direito fundamental de
toda uma coletividade social, nos seguintes termos:
A questão do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado – direito de
terceira geração – princípio da solidariedade.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
119
O direito à integridade do meio ambiente – típico direito de terceira geração
– constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do
processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder
atribuído, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido
verdadeiramente mais abrangente, à própria coletividade social.
Enquanto direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem
as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade
e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que
se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o
princípio de igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes
de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais,
consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no
processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos,
caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma
essencial inexauribilidade. Considerações doutrinárias. (DJU, Seç. 1, de 17-1195, p.39.206)
Dessa forma, pode-se definir meio ambiente como sendo o conjunto no qual o
homem está inserido, dele dependendo para se preservar, tanto no sentido de proporcionar
bem-estar, segurança e dignidade, quanto no sentido de sobreviver social, espiritual e
biologicamente.
2.1 Espécies de meio ambiente
O conceito de meio ambiente é muito mais amplo, pois abrange todos os bens
naturais, sociais, artificiais e culturais de valor jurídico, desde o ar, flora, solo, as águas,
as belezas naturais e artificiais. Considera-se meio ambiente o conjunto de condições
sociais, naturais e culturais onde vive o ser humano e que influenciam a sua existência
(LEMOS, 2008, p.27). Assim o meio ambiente é dividido em: meio ambiente natural,
meio ambiente artificial, meio ambiente cultural e meio ambiente laboral.
2.1.1 Meio ambiente natural
O meio ambiente natural ou também chamado de físico, é constituído pelos recursos
naturais (solo, água, ar, fauna, flora, biodiversidade e biotecnologia) e pela correlação de
cada um destes elementos com os demais (LEMOS, 2008, p.28).
2.1.1.1 Solo
O termo “solo” é utilizado em dois sentidos: solo, como espaço social, e solo, como
recurso natural. Solo como recurso natural é a relação entre a preservação do solo e a
qualidade ambiental, isso se explica pelo fato de animais e vegetais dependerem disso
120
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
para a sua subsistência. Assim sendo, a exploração inadequada do solo gera consequências
gravíssimas ao meio ambiente, modificando a vida dos seres vivos que ali habitam ou
até causando sua extinção.
Solo como espaço social está ligado justamente ao ambiente onde o ser humano
habita, principalmente nas cidades, onde se verifica os prejuízos causados pela exploração
inadequada do solo, que com o crescimento e desenvolvimento da cidade, ocupam áreas
que não deveriam ser ocupadas, isso tudo se dá pela falta de estudo prévio de impacto
ambiental (LEMOS, 2008, p.30).
A Constituição Federal de 1988 estabelece que a proteção do meio ambiente é
de competência da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, prevendo
ainda competência concorrente destes, com exceção do município, para legislar sobre a
questão da defesa do solo, proteção do meio ambiente e controle da poluição, ressaltando
a competência suplementar dos municípios.
O artigo 186, II da Constituição Federal de 1988 é muito claro quando trata da
função social da propriedade rural, estabelecendo que a função social é cumprida com o
seu aproveitamento racional e adequado, com a utilização adequada dos recursos naturais
disponíveis e preservação do meio ambiente , observância das disposições que regulam
as relações de trabalho e a exploração que favoreça o bem estar dos proprietários e dos
trabalhadores, sendo que, a não obediência a função social da propriedade rural autoriza
a União a desapropriar o imóvel rural para fins de reforma agrária, mediante prévia e
justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real,
resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja
utilização será definida em lei (artigo 184 da Constituição Federal de 1988).
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 182 estabelece que a propriedade
urbana cumpre a sua função social quando atende as exigências fundamentais de
ordenação da cidade expressas no plano diretor, sendo que a sua inobservância permite a
desapropriação, com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente
aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais,
iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
2.1.1.2 Água
A água pode ser definida como uma substância composta por dois átomos de
hidrogênio e um de oxigênio, constituinte fundamental da matéria viva e do meio que
a condiciona.
A água é um bem insuscetível de apropriação privada, pois é indispensável a vida
humana, animal e vegetal, sendo que a legislação faz distinção entre águas de domínio
particular e águas de domínio público.
A importância da água é indiscutível, pois além de suas funções biológicas e
bioquímicas, ela é parte integrante da cadeia alimentar e de processos biológicos, Porém,
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
121
é importante ressaltar que apesar de falarmos da água em sentido amplo, ou seja, água
doce e salgada, a porcentagem de recursos hídricos disponíveis é muito pequena, apenas
cerca de 2,7% da água do planeta é de água doce, e somente 0,40% é encontrada nas
águas continentais superficiais e na atmosfera,sendo que 22,4% de toda massa hídrica
são águas subterrâneas (LEMOS, 2008, p.30).
Os artigos 20 e seguintes da Constituição Federal de 1988 estabelecem que são de
propriedade da União: os lagos, os rios e as cor rentes de águas existentes em terrenos
de seu domínio, que banhem mais de um estado, que sejam limites com outros países
e que se estendam a território estrangeiro ou dele provenham. São bens do estado: as
águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, excluindo-se
as decorrentes de obra da União, conforme determinar a lei, também são de domínio
da União: o mar territorial, os recursos naturais da plataforma continental e da zona
econômica exclusiva.
A Constituição Federal de 1988 no artigo 21, XII, b, estabelece que a competência é
da União para explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão dos
serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água,
em articulação com os estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos, e no artigo
22, IV, fixa a competência privativa da União para legislar sobre águas e energia.
2.1.1.3 Ar atmosférico
O ar atmosférico é um recurso natural que é “protegido” pela lei. O Código Penal
no artigo 252 fixa pena para quem expuser a perigo de vida, a integridade física ou
patrimonial de outrem, com gás tóxico ou asfixiante, (pena de reclusão de 1 a 4 anos e
multa); além desse dispositivo, o Decreto Lei nº 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais)
também resguarda a qualidade do ar atmosférico citando em seu artigo 38, sanção para
o agente que provocar abusivamente da e missão de fumaça, vapor ou gás que possa
molestar alguém.
O ar atmosférico é de suma importância para os processos vitais dos seres vivos,
principalmente na respiração e na fotossíntese e é um recurso natural que se contamina
facilmente e rapidamente, porém, da mesma forma, existindo condições favoráveis, pode
ser recuperado facilmente (LEMOS, 2008, p.33).
O ar atmosférico poluído causa alteração nas características biológicas, físicas e
químicas normais da atmosfera, causando danos aos seres vivos e ao seu respectivo habitat.
Considerando a gravidade do problema do ar, faz-se necessário a intervenção e
a adoção de medidas para o controle de atividades poluidoras para se obter melhores
condições de vida para a população, principalmente das grandes regiões metropolitanas,
onde se deveria a todo momento realizar o monitoramento da qualidade do ar.
Existem dois programas nacionais que buscam garantir e controlar a qualidade do
ar, criados por resoluções do CONAMA: 1º) o Programa Nacional de Controle do Ar por
Veículos Automotores – Proconve – Resolução 18 do CONAMA de 06/05/1986, que visa
122
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
reduzir e regular as emissões; 2º) o Pronar (Programa Nacional de Controle da Qualidade
do Ar) Resolução 5 do CONAMA de 15/07/198 9. Pode ser citado ainda a Resolução 3
do CONAMA de 28/06/1990 que versa sobre a concentração de poluentes atmosféricos;
Resolução 8 do CONAMA de 06/12/1990, que trata dos limites máximos de emissão de
poluentes do ar; e por fim, a Lei nº 10.203 de 22/02/2001, que gerou nova interpretação
aos artigos 9º e 13 da Lei nº 8.273 de 28/01/1993, que versa sobre a redução da emissão
de poluentes por veículos automotores e dá outras providências.
Importante também é a questão da camada de ozônio, à qual a Portaria 534 do
Ministério da Saúde de 19/09/1988, proibia a comercialização de produtos sob a forma
de aerossóis com propelentes à base de clorofluorcarbonos. Temos ainda, a resolução do
CONAMA 267/2000 que versa sobre a proibição de substâncias que destroem a camada
de ozônio; e a Resolução 340/2003 também do CONAMA que trata da utilização de
cilindros para o envasamento de gases que destroem a camada de ozônio.
2.1.1.4 Flora
A flora pode ser definida como a totalidade de espécies vegetais que compreendem
a vegetação de uma determinada região, englobando também bactérias, fungos e
fitoplânctons marinhos, porém, a visão de flora deve ser mais ampla, considerando a sua
importância na relação entre ele mentos bióticos e abióticos, levando-se em conta ser ela
um todo, de forma a considerá-la como um ecossistema que engloba árvores, mas não
tão somente isso, abrangendo também água e solo, animais e microorganismos, ou seja,
todos os vegetais e elementos que compartilham das mesmas qualidades ecológicas e
ambientais (LEMOS, 2008, p.35).
Em suma, alguns dos grandes problemas encontrados quando o assunto é flora, é
a sua preservação, isso se explica pela ocorrência frequente e degenerada de queimadas,
desmatamentos, minerações etc.
Neste sentido, existem algumas normas que tentam inibir essas atividades visando
a preservação, as quais é possível citar: o Código Florestal, Lei nº 4.771 de 15/09/1965;
o Decreto Lei nº 2.119 de 13/01/1997, que versa sobre o Programa Piloto para a proteção
das florestas tropicais do Brasil e sobre a sua comissão de coordenação e dá outras
providências, etc.
2.1.1.5 Fauna
A fauna pode ser definida como o conjunto de animais que habitam determinado
local ou ambiente e possuem relação direta com a floresta existente.
Um dos problemas encontrados quando o assunto é a fauna, é o da caça e pesca
predatória, que como consequência gera a diminuição da biodiversidade e o desequilíbrio
na cadeia alimentar, e como efeito posterior, institui o risco de extinção de determinadas
espécies (LEMOS, 2008, p.36).
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
123
O artigo 225, § 1º, VII, da Constituição Federal d e 1988, versa sobre a proteção
da fauna, proibindo determinadas condutas que coloquem em risco a sua função
ecológica, o que inclui a aplicação de pesticidas, o desmatamento, bem como a
destruição de determinado habitat, proibindo também as práticas que provoquem a
extinção das espécies e que submetam os animais a crueldade.
Importante ressaltar que a fauna silvestre é a que tem exigido maiores
preocupações por ser a mais ameaçada, podendo citar aqui os animais não
domesticados, do conjunto de vertebrados, algumas espécies de peixes por causa de
suas características, mamíferos, aves, etc.
Inúmeras leis visam proteger a fauna, dentre elas é possível citar: a Lei nº
7.679 de 23/11/1988, que versa sobre a proibição da pesca de espécies em períodos
de reprodução e dá outras providências; O Código de Pesca, Decreto Lei nº 221 de
28/02/1967, que trata da proteção e estímulos à pesca; o Código de Caça, Lei nº 5.197
de 03/01/1967, que dispõe sobre a proteção à fauna.
2.1.1.6 Biodiversidade e biotecnologia
A biodiversidade pode ser definida como uma grande variedade de genes,
espécies vivas e diferentes ecossistemas, pois dentro dos ecossistemas são
desenvolvidas relações entre espécies e a interação dos elementos nele presentes.
A biodiversidade possui patrimônio genético muito rico,encontrando-se
conceitos de genoma (composição genética total de um ser vivo) e de germoplasma
(conjunto de elementos genéticos voltados a perpetuar a espécie viva com todas as
suas características) (LEMOS, 2008, p.38).
O artigo 225 da Constituição Federal de 1988 versa sobre a proteção da
biodiversidade e dos ecossistemas; além disso, a legislação esparsa cuida ainda da
proteção da fauna, flora e também de ecossistemas específicos, como é o caso da
Mata Atlântica, que é protegida pelo Decreto Lei nº 750/93.
O artigo 2º da Convenção de Biodiversidade traz a definição de Biotecnologia:
“Biotecnologia é qualquer aplicação tecnológica que utilize sistemas biológicos,
organismos vivos, ou seus derivados, para fabricar ou modificar produtos ou processos
para a utilização específica”.
O tema biotecnologia é bem amplo, porém o que traz mais questionamentos,
dúvidas, críticas, é a questão que se refere ao genoma humano e a clonagem: se
por um lado tais pesquisas podem ajudar a curar de doenças, reprodução de órgãos
e organismos, por outro lado podem interferir no curso natural da vida, através da
clonagem e a reprodução artificial de uma vida.
124
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
2.1.2 Meio ambiente artificial
Meio ambiente artificial pode ser definido como o espaço urbano construído,
conjunto de edificações, espaço ocupado pelas construções, ruas, avenidas, praças e
demais ambientes que foram modificados pela interferência do homem, inclusive áreas
rurais, como por exemplo, uma plantação de café (LEMOS, 2008, p.39).
Antes de 1988, como o Brasil não tinha uma política clara de desenvolvimento
urbano, as áreas urbanas foram ocupadas de maneira desordenada. A Constituição Federal
de 1988 implantou, no seu artigo 182 a política que deveria ser seguida pelo poder público
municipal, o qual deve seguir as diretrizes gerais fixadas em lei (Lei nº 10.257/2001 –
Estatuto da Cidade) de forma a ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da
cidade e garantir o bem-estar dos seus habitantes.
A Lei nº 10.257/2001 é uma norma de direito urbanístico, voltada para fixar
normas para o uso adequado da propriedade urbana, obedecendo assim a função social
da propriedade urbana, que considera, além dos interesses do proprietário, os interesses
da coletividade.
2.1.3 Meio ambiente cultural
A importância do meio ambiente cultural também é inquestionável, por esse
motivo a legislação lhe concerne proteção, isso pode ser verificado no artigo 216,
“caput” da Constituição Federal de 1988, que em seu texto considera como patrimônio
cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou
em conjunto, portadores da referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes
grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais de incluem: I – as formas de
expressão; II – os modos de criar, fazer e viver; III – as criações científicas, artísticas e
tecnológicas; IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados
às manifestações artístico-culturais; V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico,
paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico, científico, etc. (LEMOS,
2008, p.40).
2.1.4 Meio ambiente laboral
Meio ambiente laboral pode ser entendido como o espaço onde se é desenvolvida
a atividade laboral, comportando todas as condições para o bom desenvolvimento da
produção, respeitando-se a dignidade da pessoa humana (LEMOS, 2008, p.41). O artigo
7º da Constituição Federal de 1988 garante os direitos do trabalhador, sendo que alguns
deles possuem relações diretas com o meio ambiente laboral, como por exemplo, o
inciso XXII do referido artigo, que dispõe da redução dos riscos inerentes ao trabalho,
por meio de normas de saúde, higiene e segurança; o XXIII, que trata da remuneração
para as atividades insalubres ou perigosas; o XXXIII, que proíbe o trabalho noturno,
perigoso ou insalubre a menores de 18 anos, etc. O artigo 114 da Constituição Federal
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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de 1988 confere a competência à justiça do trabalho quando o assunto for atinente ao
meio ambiente laboral.
3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Desde os primórdios é possível verificar resquícios de uma responsabilização
coletiva, para melhor compreensão e correlação com a responsabilidade penal dos
entes coletivos, faz-se mister aprofundarmo-nos nas elaborações normativas outrora
aplicadas.
Na Babilônia, onde vigorava o Código de Hamurabi, tal ordenamento penalizava as
cidades onde ocorriam determinados delitos. Um exemplo que evidencia essa informação
consta no parágrafo 23 deste Código, no qual se de algum indivíduo fosse subtraído
algo e após as diligências que de praxe eram feitas não fosse nada recuperado, caberia
ao governante ou a cidade onde ocorreu o evento lhe ressarcir pelos objetos furtados ou
roubados.
O Direito Romano reconhecia a existência das pessoas jurídicas e até mesmo
chegou a regulamentá-la através da Lei das XII Tábuas. Apesar de evidente sua existência,
alguns doutrinadores ainda pecam em defenderem que tal questão não existia no direito
romano. O Direito Romano ao disciplinar os direitos, as obrigações, os delitos e as
penas aplicáveis às pessoas jurídicas, fez, sem dúvida, uma das maiores contribuições
ao estudo em exame.
No Direito Hebreu, que se baseava na Bíblia como Carta Magna, as punições
passavam do apenado, sendo aplicadas também à entidade familiar do criminoso até o
quarto grau parental.
Na Índia, a legislação que vigora se baseava no Código de Manu. Nesta sociedade
também podemos notar um resquício de responsabilização coletiva, visto que se um
Brahmana prestasse falso testemunho, não só este, mas toda a sua família teria como
punição, a morte.
No Japão, bem como na China, a responsabilização por delitos como traição,
atentado contra a vida do imperador e até a falta de registro público dos bens que tivesse,
a citar esses exemplos, poderia acarretar sanções não só a quem praticou tal delito, mas
também a sua família, principalmente aos parentes de primeiro grau em linha reta do
criminoso.
Pode-se dizer que o Direito canônico foi o primeiro a diferenciar as corporações
de seus membros. E fez isso com fundamento de que os direitos não pertencem a seus
fiéis, mas sim a Deus. Os canonistas começaram a criar um conceito técnico-jurídico de
pessoa jurídica. Partem da aceitação da capacidade jurídica da universalidade, separada
da capacidade jurídica dos seus membros. Passa-se a sustentar que os titulares dos direitos
eclesiásticos não são os membros da comunidade religiosa, mas Deus, na figura de seu
representante terrestre. Aparece aqui, a distinção entre o conceito jurídico de pessoa e
126
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
conceito real de pessoa como ser humano. Esse rompimento da identificação entre a
corporação eclesiástica e a pessoa como ser humano dá origem ao conceito de pessoa
jurídica que, por ficção jurídica, passa a ter capacidade jurídica.
O Direito Muçulmano que é regido pelo Alcorão prevê, além da responsabilidade
individual, a responsabilidade familiar, na qual podemos traduzir para responsabilidade
coletiva, visto que, se um homicídio é cometido, o patriarca da vítima tem o direito de
procurar a família do acusado para que estes venham a indenizar aqueles.
O Direito Germânico inicialmente vale-se da teoria da ficção de Savigny, para
posteriormente considerar as sanções penais aos entes coletivos. Com essa alteração,
sustentavam os juristas daquela época que, se a irresponsabilidade desses entes perdurasse,
isso constituiria um grande perigo, visto que estes dispunham de mais poder que um
simples cidadão.
O Direito Inglês, que adotava a teoria da irresponsabilidade das pessoas jurídicas,
com o passar dos tempos, passou a ser mais flexível, punindo desta forma os entes
coletivos. Tal possibilidade se deu logo após a Idade Média, onde influenciada pelo direito
romano, passou a punir grupos, mas nas figuras de famílias ou conjunto de pessoas. Foi
quando em 1889, o Parlamento inglês aprovou um texto normativo onde considerava
definitivamente a aplicação de sanções aos entes coletivos.
O ordenamento Americano seguiu à risca o sistema implantado no Direito Inglês,
em um primeiro momento adotou a teoria da ficção, onde somente seus membros eram
punidos, entretanto, passa-se à possibilidade de responsabilizar a pessoa jurídica pelos
delitos que esta cometia, coincidência ou não, no mesmo período que na Inglaterra se fez.
Mas é no início deste século que a Suprema Corte Americana ratifica de vez a punição
aos entes coletivos (SHECAIRA, 1998, p.23-39).
Pela lição do renomado Shecaira (1998, p.37-38), não podemos cogitar a existência,
pelo menos até a edição da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
da responsabilização da pessoa jurídica, visto que o sistema jurídico que vigorou
durante todo o período do Brasil Colônia foi o mesmo que existia em Portugal, ou
seja, as Ordenações Reais, compostas pelas Ordenações Afonsinas (1446), Ordenações
Manuelinas (1521) e, por último, fruto da união das Ordenações Manuelinas com as leis
extravagantes em vigência, as Ordenações Filipinas, que nada mencionavam acerca de
tal responsabilidade.
3.1 Direito comparado
É de extrema importância ressaltar que as legislações estrangeiras dividem-se quanto
à responsabilização ou não da pessoa jurídica pela prática de crimes ambientais.
Os países que adotam o sistema Civil Law (o que basicamente significa dizer que
as principais fontes do Direito adotadas são o texto da lei), não costumam responsabilizar
penalmente o ente coletivo. Já os que seguem o sistema jurídico do Common Law (que se
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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baseiam mais na Jurisprudência que no texto da lei), admitem sanções às personalidades
jurídicas, seguindo a orientação majoritária de rechaçar o princípio societas delinquere
non potest (a sociedade não pode delinquir). Diante disso, a título de exemplo, os países
que responsabilizam os entes coletivos são: Inglaterra, Holanda, Estados Unidos, Canadá,
França, Dinamarca, China, México, Colômbia, Venezuela, Nova Zelândia e Austrália.
Em contrapartida os que não adotam tal instituto são: Alemanha, Espanha, Itália,
Portugal, Bélgica, Suíça e Cuba.
Diante desse quadro, passa-se à análise desses institutos.
3.1.1 Países adeptos à responsabilização
O Direito Inglês que adota o instituto do Common Law, além de ter diversos julgados
condenando entes jurídicos, editou textos normativos no mesmo sentido. Foi influenciado
num primeiro momento pela teoria da ficção, após a Revolução Industrial, onde diversos
entes personificados começaram a praticar ilícitos. Com o surgimento do Interpretation
Act em 1889, todos os delitos passaram a ser passíveis de punição, tanto para a pessoa
natural, como para a pessoa jurídica. Atualmente, na Inglaterra, os entes coletivos são
puníveis pelo cometimento de infrações penais.
Os doutrinadores holandeses, a partir do fim da década de 40, começaram
efetivamente a se preocupar com os danos causados pelas pessoas jurídicas e o fizeram
por meio de decretos. Em 1950 editaram a primeira lei que responsabilizava os entes
coletivos por delitos econômicos. Mas é em 1976, com a modificação do Código Penal
Holandês, que efetivamente passou-se a considerar os entes personificados no polo
passivo das demandas.
Nos Estados Unidos, desde o século XIX, vem se admitindo a responsabilização
dos entes personificados. Entretanto não são todos os Estados confederados deste país
que adotam o instituto, a maioria sim, mas poucos como o Estado de Indiana relutam
em seguir com a teoria da ficção.
Adepto ao sistema da Common Law, o Canadá, assim como os Estados Unidos,
prevê a responsabilidade penal das corporações pela prática de delitos, instituto este
previsto na lei sobre a qualidade do ambiente.
O Direito Francês é pautado por ser extremamente favorável a responsabilização
penal do ente coletivo e os fundamentos invocados para justificar esta admissão, segundo
a exposição dos motivos do Código Penal Francês, é de que a realidade criminológica
mostra que as pessoas jurídicas dispõem de meios poderosos e podem estar na origem
de atentados graves à saúde pública, ao ambiente, à ordem econômica e social, sendo
certo que sua imunidade surge como algo grotesco no plano da equidade e da legalidade
social.
Foi no pós-guerra, com o Código Penal de 1930 que a Dinamarca temporariamente
começou a impor sanções penais às corporações que tivessem qualquer vínculo com o
128
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
exército alemão. Posteriormente, com o fim da guerra, tal ordenamento foi revogado, mas
uma série de leis e decretos passou a permitir a responsabilização aos entes coletivos. É
de suma importância ressaltar que na Dinamarca a responsabilidade penal das pessoas
jurídicas é facultativa, ficando a cargo do Ministério Público intentar ação em face do
representante legal (pessoa física), da empresa (pessoa jurídica) ou de ambos.
Apesar da China, fidelíssima que é ao sistema socialista, afirmar que os entes
coletivos têm o mesmo interesse do Estado, ou seja, o bem comum de todos, passou a
punir as pessoas jurídicas pela prática de crimes econômicos.
Já no tocante a América Latina, temos o México que prevê em seu código uma
sanção mais administrativa do que propriamente penal, pois prevê como punição a
suspensão ou dissolução da sociedade empresária.
Tanto na Colômbia, como na Venezuela, seus ordenamentos penais consagraram
a imputabilidade dos entes coletivos.
E para concluir nossa abordagem, na Oceania, países como Nova Zelândia e
Austrália, adeptos ao Common Law, também consideram a possibilidade da pessoa
jurídica figurar no polo passivo de uma ação penal por cometer delitos ambientais
(SOUSA, 2007, p.53-65).
3.1.2 Países contrários à responsabilização
No Direito Alemão prevalece o princípio da irresponsabilidade e, por conta
disso, a Alemanha tem um vasto direito administrativo criminal, já que prevalece a
responsabilidade individual. Até o século XVIII, a Alemanha previa a responsabilidade
penal das pessoas jurídicas, mas foi em 1953, em um congresso bienal, que os juristas
alemães defenderam uma tese pela não responsabilização, o que se prolongou até os
dias atuais.
O Código Penal Espanhol de 23 de novembro de 1995, instituído pela Lei Orgânica
n.° 10, vigente até hoje, prevê expressamente em seu artigo 5° a responsabilidade pessoal
do administrador de uma pessoa jurídica, ou seja, o Direito Espanhol desconhece a
responsabilidade penal dos entes coletivos, onde a legislação penal e a jurisprudência
espanhola entendem ser perfeitamente possível a individualização das pessoas físicas
que se infiltram em corporações para a finalidade de praticar delitos, adotando assim o
princípio da responsabilidade individual.
No Direito Italiano, em sede constitucional estabelecido pelo artigo 27, vigora o
princípio da irresponsabilidade do ente coletivo, que estabelece que o ser humano é o
único capaz de figurar no polo passivo de uma demanda.
O Direito Português, como regra geral, não admite a responsabilização penal dos
entes coletivos. Embora a reforma penal de 1982 tenha consagrado a responsabilidade
penal somente das pessoas físicas, excepcionalmente em alguns casos, a pessoa jurídica
tem sido passível de punição, e esse é um entendimento que vem tomando conta da
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
129
jurisprudência, apesar da grande maioria dos doutrinadores serem contrários, sob o
argumento da noção de culpabilidade. Entretanto tudo nos leva a crer que essa resistência
cairá por terra devido à recomendação do conselho da Europa de que seja reconhecida a
responsabilidade penal das pessoas jurídicas.
De forma semelhante ao previsto na Itália, o ordenamento Belga prima pela
irresponsabilidade da pessoa jurídica, entretanto se uma pessoa física for condenada ao
pagamento de uma pena de multa e caso esta pessoa seja vinculada a algum ente coletivo,
este poderá responder de forma solidária com aquela (SHECAIRA, 1998, p.64).
O Código Penal da Suíça, de 1942, assim como o Espanhol, prevê que apenas
os representantes legais dos entes coletivos podem ser punidos pela prática de delitos,
portanto seguem o princípio da responsabilização individual.
Em Cuba, previa-se a responsabilidade penal dos entes coletivos até a revolução, onde
daí por diante, instituído pelo Estado socialista, passou-se a considerar a responsabilidade
penal somente para a pessoa natural (SOUSA, 2007, p.65-68).
4 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO
AMBIENTAL
A Constituição Federal de 1988, ao prever em seu bojo a proteção ao meio ambiente,
elevou-o à categoria de Direito Humano Difuso ou Coletivo, pois seu titular não é o
indivíduo, tampouco a sociedade, mas sim todos os seres humanos, que têm direito a um
meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Dessa forma, pode-se, com base na obra do autor Paulo Affonso Leme Machado
(2005, p.80), citar alguns princípios do Direito Ambiental que asseguram a proteção ao
meio ambiente, a saber:
• Princípio do Acesso Equitativo aos Recursos Naturais
Por esse princípio, o meio ambiente é pensado como um bem de uso comum
do povo. O ar, a água e o solo devem satisfazer às necessidades comuns de todos os
habitantes da terra. Nessa tarefa, o direito ambiental deve estabelecer normas que
indiquem como verificar as necessidades de uso dos recursos ambientais, estabelecendo
concomitantemente a utilização razoável ou necessária desse uso, ainda que os bens não
sejam atualmente escassos. A equidade dará oportunidades iguais diante de casos iguais ou
semelhantes. É na equidade que se encontra uma dimensão temporal capaz de assegurar
às gerações futuras o uso dos recursos ambientais.
• Princípios do Usuário-Pagador e do Poluidor-Pagador
Para o autor, o princípio do poluidor-pagador está contido no do usuário-pagador.
Este, portanto, é mais amplo, por significar que todo aquele que utiliza do recurso deve
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Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
suportar o conjunto dos custos destinados a tornar possível a utilização do recurso e os
custos advindos de sua própria utilização. Este princípio tem por objetivo fazer com que
estes custos não sejam suportados nem pelos poderes públicos, nem por terceiros, mas
pelo utilizador.
• Princípio da Precaução
Referido princípio contém o princípio da prevenção. A precaução contém um sentido
mais amplo que a prevenção. A atitude de prevenir a degradação do meio ambiente é
concepção que passou a ser aceita no mundo jurídico, especialmente nas três últimas
décadas, graças, especialmente, ao Direito alemão que, desde a década de 70, o coloca
ao lado do princípio da cooperação e do princípio do poluidor-pagador. A principal
característica do princípio da precaução é a incerteza do dano ambiental, em que a atitude
ambientalista deflui não só do que nós sabemos, mas também do que nós deveríamos
ter sabido e, ainda, do que nós deveríamos duvidar. O fundamento da precaução, assim,
decorre do risco ou da ameaça, que serão analisados conforme o setor que puder ser
atingido pela atividade ou obra projetada. Dele decorre a obrigatoriedade do controle de
risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente. Ou seja, o gerenciamento de riscos
na modernidade é intrínseco à questão ambiental. Isso exige a implementação imediata
das medidas de prevenção, não havendo espaço para qualquer forma de adiamento.
Ainda, devido ao princípio da precaução, é obtida a inversão do ônus da prova em face
da incerteza científica sobre a relação de causalidade, que necessariamente terá que ser
presumida para que se logre o objetivo de evitar a ocorrência do dano.
• Princípio da Prevenção
O autor não faz uma distinção suficiente entre prevenção e precaução. Todavia, de
suas ideias permite-se concluir que se refere à prevenção como o dever jurídico de evitar
os danos ao meio ambiente, enquanto o princípio da precaução contém um espectro de
atuação mais amplo, que incide sobre toda a atividade estatal.
• Princípio da Reparação
Tal princípio determina que os danos ambientais sejam reparados, independentemente
da discussão de culpa civil.
• Princípio da Informação
A informação serve para o processo de educação de cada pessoa e da comunidade.
Mais que isso, através dela é dada chance à pessoa informada de tomar posição e
pronunciar-se sobre a matéria informada. Assim, a informação em tema ecológico é
instrumento capaz de conferir ao indivíduo atitudes que possibilitem a preservação
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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do meio ambiente e assegurem o acesso a essas informações, bem como a divulgação
ampla das informações adequadas à satisfação dos fins perseguidos.
• Princípio da Participação
Através deste, a conservação do meio ambiente é remetida a um quadro mais
amplo, no qual a participação popular é devida em tema ambiental, diante dos
interesses difusos e coletivos que o tema contém. Isto só será possível através de
meios que garantam a possibilidade de cada cidadão de participar no processo de
tomada de decisões, sendo que dessa forma o indivíduo sai de uma situação passiva
de mero beneficiário, passando a partilhar da responsabilidade na gestão dos interesses
de toda a coletividade. Essa participação coletiva deve vir assegurada nas decisões
administrativas, nos recursos administrativos, nos julgamentos administrativos, nas
ações judiciais ambientais e, fundamentalmente, é preciso instituir um plebiscito
ambiental para a efetiva manifestação popular com poder decisório no plano regional
e nacional.
• Princípio do Desenvolvimento Sustentável
Segundo a Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento,
desenvolvimento sustentável é aquele que atende às necessidades do presente sem
comprometer as necessidades de as gerações futuras atenderem às suas próprias
necessidades. Tal princípio pode ser entendido como um conjunto de medidas
preventivas que podem alterar as condutas práticas da sociedade, visando o bem-estar
da mesma. De acordo com esse princípio, deve haver uma exploração das atividades
econômicas; porém, dentro dos limites oferecidos pelo meio ambiente e seus recursos
naturais, de forma que sejam garantidos às gerações futuras todos esses recursos
(LEMOS, 2008, p.154).
• Estudo Prévio de Impacto Ambiental
O estudo prévio de impacto ambiental deve ser realizado antes da instalação de
indústrias, devendo ser realizados estudos especiais e a avaliação do impacto. O artigo
225, § 1º, VI, da Constituição Federal de 1988, determina que cabe ao poder público
exigir, na forma da lei, o presente estudo de impacto ambiental. Vale ressaltar que o
empreendedor responde com o seu patrimônio pelos erros e omissões do estudo de
impacto ambiental e de seu relatório civilmente (Resolução – CONAMA, 237/97),
também responderá criminalmente pela inidoneidade na elaboração do estudo prévio
de impacto ambiental ou de qualquer outro documento em que informe à administração
pública, sendo que os técnicos que desenvolvem o trabalho responderão de forma
subjetiva, ou seja, mediante comprovação de dolo ou culpa (LEMOS, 2008, p.162).
132
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
• Função Social da Propriedade
O princípio da função social da propriedade é tratado pela Constituição Federal
de 1988 no artigo 5º, XXII e XXIII. A propriedade, seja ela privada ou pública, na
área urbana ou rural, deve obedecer ao uso racional da propriedade e dos recursos
naturais que lhes são integrantes. O artigo 182, § 2º da Constituição Federal de
1988, determina que a propriedade urbana cumpre a função social da propriedade
quando atender às diretrizes básicas estabelecidas no plano diretor obrigatório de
cada cidade com mais de 20.000 (vinte mil) habitantes. Já a propriedade rural, de
acordo com o artigo 186, também da Constituição Federal de 1988, atenderá à
função social da propriedade quando utilizar adequadamente os recursos naturais
disponíveis, preservar o meio ambiente, observar as disposições relativas às relações
de trabalho.
5 MEIO AMBIENTE: UM BEM JURIDICAMENTE
RELEVANTE
No início, o meio ambiente foi muito pouco afetado. Não que o homem primitivo
tivesse consciência acerca da importância de sua conservação; pelo contrário, ocorre,
porém, que as suas necessidades eram bastante reduzidas e não causavam grande impacto
no ambiente.
Com o surgimento da Revolução Industrial, alavancado por um rápido crescimento
econômico mundial, é que se pode verificar as reiteradas agressões ao meio ambiente.
Apesar de ter propiciado uma melhoria nas condições gerais de vida, reduzindo
dentre outros, a taxa de mortalidade, em contrapartida causou graves problemas sociais,
como o crescimento desenfreado da indústria e da população, o que ocasionou um aumento
considerável na degradação do meio ambiente.
Foi nesse período, após diversas tragédias ambientais, que se percebeu a necessidade
de proteger o meio ambiente. Tal proteção visava, num primeiro momento, apenas garantir
interesses privados ou públicos particulares, regulando a título de exemplo, o direito de
vizinhança e as formas de utilização da água.
Foi somente após o advento da 2.a Guerra Mundial é que se pôde perceber uma
legislação mais eficaz e mais ampla para tutelar esse bem de extrema importância para
a humanidade.
Em 10 de dezembro de 1948, foi aprovada a Declaração Universal dos Direitos do
Homem, reconhecendo os direitos fundamentais do ser humano.
Posteriormente surgiram os direitos de primeira e segunda geração (direitos
individuais e sociais) e os de terceira geração (direitos difusos e coletivos), no qual está
inserido o direito de viver num meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
133
Foi com a Declaração da Conferência das Nações Unidas, realizada em Estocolmo,
Suécia, de 5 a 16 de junho de 1972, que o meio ambiente foi elevado à categoria de
“direito fundamental do homem”.
Após a conferência de 1972, várias outras ocorreram, só que com menor repercussão.
A que se destacou e reflete o ordenamento jurídico mundial, quando o quesito é meio
ambiente, foi a Conferência de 1992, realizada no Rio de Janeiro, comumente conhecida
como “RIO 92”, que pôde contar com vários líderes de diversos países para a elaboração
de um documento contendo vinte e sete princípios ambientais tendo por base a orientação
de um desenvolvimento sustentável no planeta.
A seguir, surge a Declaração de Princípios sobre Florestas e a Convenção sobre a
Biodiversidade, que pôde contar com o comprometimento de cento e doze países. Logo
após, é marcada uma Convenção sobre o Clima, na qual se demonstra a preocupação
em preservar o equilíbrio ambiental pelo seu número de adeptos; cento e cinquenta e
dois países.
Teve como marco final, a Agenda 21 que, com um plano de ação internacional,
propôs, dentre outros assuntos, a cooperação dos países no sentido de preservar os recursos
hídricos, o ar, o solo, as florestas, os índios, as mulheres e os jovens.
Desta forma, ao olharmos para os textos de várias Constituições, até mesmo o
da nossa, nota-se o quão influenciados foram por essas Declarações e Convenções
Internacionais (SOUSA, 2007, p.107-111).
6 RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA
NOS CRIMES AMBIENTAIS
Como já mencionado anteriormente, a Constituição Federal de 1988 foi clara ao
dispor em seus artigos 173 § 5° e 225 § 3° a responsabilidade dos entes coletivos.
Apesar de expressamente pautado na Carta Magna, o tema gerou controvérsia e
polêmica entre os doutrinadores pátrios. A maior parte dos renomados constitucionalistas e
penalistas do país afirmam vigorar o brocardo sacietas delinquere non potest (a sociedade
não pode delinquir), outros, todavia, defendem que a Constituição Federal trouxe em seu
texto a responsabilidade penal das pessoas jurídicas.
Diante desse quadro, Cappelli (1996, p.104) afirma que a “Lei Maior previu a
responsabilidade penal das pessoas jurídicas”. Para a autora, entender que o artigo 225 §
3° veio apenas afirmar a responsabilidade das pessoas físicas é considerá-lo inútil, devido
à desnecessidade de tal texto no âmbito constitucional.
Contrário a tal posicionamento, Prado (1992, p.32) é um dos penalistas que de forma
veemente negam que a Carta de 1988 tenha conferido tal responsabilização. Segundo o
autor, o artigo 225 § 3° faz referência de condutas à pessoa física e de atividades à pessoa
jurídica, demonstrando que o legislador procurou fazer tal discrepância.
134
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
Já Coelho (1998, p.48), seguindo esse mesmo entendimento, vai mais longe ao
afirmar que o § 3° do artigo 225 relaciona sanções penais às pessoas físicas e sanções
administrativas às pessoas jurídicas.
Com relação ao § 5° do artigo 173 da Constituição Federal de 1988, Cernicchiaro
(1995, p.160) afirma que “se fosse propósito do constituinte definir-se quanto ao tema,
evidentemente tê-lo-ia feito de maneira explícita, considerados o relevo e a polêmica da
matéria, no capítulo que definiu os princípios do Direito Penal”.
Porém, os referidos autores agiram falaciosamente ao pronunciarem tais
posicionamentos, pois assim como afirma Branco (2001, p.59):
Não há dúvida de que o propósito dos dispositivos constitucionais foi o de
determinar que as pessoas jurídicas, independentemente da responsabilidade
individual de seus dirigentes, incorram, também, numa responsabilização civil,
administrativa ou penal, pelos atos praticados contra a ordem econômica e financeira
e a economia popular e contra o meio ambiente.
A título de sanar dúvidas quanto a responsabilização penal das pessoas jurídicas
nos crimes ambientais, o ilustríssimo desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, Freitas (2006, p.47), trouxe em seu livro diversos julgados que demonstram
a tendência dos juizados com relação ao tema:
Crime ambiental. Inconstitucionalidade do art. 3° da Lei n° 9.605/98. Inocorrência.
Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Admissibilidade (voto vencedor). O art.
3° da Lei n° 9.605/98 não é inconstitucional, pois a Constituição Federal autoriza
a punição penal de empresas agressoras do meio ambiente (voto vencedor).
(TACRIM. Mandado de Segurança n° 349.440/8, São Paulo, 3a Câmara, j. 1/2/00,
Rel. Juiz Fábio Gouvêa)
Crime contra o meio ambiente. Denúncia. Peça acusatória oferecida contra pessoa
jurídica. Admissibilidade. Responsabilidade penal da pessoa jurídica prevista no
ordenamento jurídico pátrio. Inteligência do art. 225, § 3°, da CF e art. 3° da Lei
n° 9.605/98. (TJRS. Rel. Des. José Eugênio Tedesco. RDA 38/301)
Ação Penal. Crime contra o meio ambiente. Demanda interposta contra empresa
em razão de ação ou omissão decorrente de decisão de seu representante legal ou
contratual. Admissibilidade. Responsabilidade penal da pessoa jurídica prevista
nos arts. 225, § 3°, da CF e 3° da Lei n° 9.605/98.
Ementa oficial: A responsabilidade penal das pessoas jurídicas está prevista no art.
225, § 3°, da CF, bem como no art. 3° da Lei n° 9.605/98. Assim, podem figurar no
polo passivo de ação penal pela prática de crime ambiental, por ação ou omissão
decorrente de seu representante legal ou contratual. (MS 2005.04.01.006368-5-SC.
7a T., j. 10/5/05. Rel. Des. Federal Tadaqui Hirose. DJU 25/5/05)
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
135
Ante o exposto, é possível afirmar que a responsabilidade criminal das pessoas
jurídicas foi realmente consagrada no texto da Lei Maior brasileira. Todavia, por constituir
exceção à regra da responsabilidade penal das pessoas naturais, o referido instituto
deve ser aplicado somente nas hipóteses autorizadas expressamente pelos dispositivos
constitucionais (SOUSA, 2007 p.76).
7 PENAS APLICÁVEIS À PESSOA JURÍDICA
Primeiramente, antes de abordarmos as penas cabíveis a pessoa jurídica, faz-se
mister indagarmos se além do ente coletivo de direito privado, poderia o de direito público
(Estado), figurar no polo passivo de uma ação penal. Nosso legislador pátrio por não ter
feito menção alguma, fez surgir entre os doutrinadores mais esse debate, se deve ou não
ser punido o Estado frente ao cometimento de delitos ambientais?
Entendemos não ser cabível a punição do Estado, visto que a sua finalidade é
a de melhor atender aos anseios da coletividade e que em nada lucraria se cometesse
ilícitos ambientais, a não ser é claro se provado a responsabilidade de seu administrador,
onde somente este seria responsabilizado. Além do mais, seria redundante a aplicação
de sanções ao Estado, por exemplo: no caso de a União ser condenada a prestação de
serviços à comunidade, isso não teria lógica alguma visto que é dever da União prestá-los
independentemente. Além do mais o Código Penal francês de 1994, que serviu de base
para nosso constituinte, exclui taxativamente essa possibilidade.
Superado essa problemática, passamos ao estudo das sanções cabíveis a pessoa
jurídica, que são de acordo com o artigo 21 da Lei n.° 9.605/98: multa; restritivas de
direitos; e, prestação de serviços à comunidade.
A pena de multa está prevista no artigo 18 da Lei n.° 9.605/98 que assim disciplina:
“A multa será calculada segundo os critérios do Código Penal; se revelar-se ineficaz, ainda
que aplicada no valor máximo, poderá ser aumentada até três vezes, tendo em vista o
valor da vantagem econômica auferida”.
E ainda, o artigo 6° da referida lei prevê que “para imposição e gradação da
penalidade, a autoridade competente observará: III - a situação econômica do infrator,
no caso de multa.” Assim diante do lucro advindo de seu ilícito penal é que se chegará a
um valor justo a ser aplicado na forma de pena de multa.
Com relação às penas restritivas de direitos aplicáveis à pessoa jurídica temos:
I - suspensão parcial ou total de atividades: “a suspensão de atividades será aplicada
quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas
à proteção do meio ambiente.” (artigo 22, I e § 1º)
II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade: “a interdição será
aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida
autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou
regulamentar.” (artigo 22, II e § 2º)
136
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios,
subvenções ou doações: “a proibição de contratar com o Poder Público e dele obter
subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos.” (artigo 22,
III e § 3º)
IV – prestação de serviços a comunidade (que por força do artigo 43, inciso IV
do Código Penal deve ser entendido como espécie do gênero “restritivas de direitos”)
que consistirá em: “custeio de programas e de projetos ambientais, execução de obras
de recuperação de áreas degradadas, manutenção de espaços públicos e contribuições a
entidades ambientais ou culturais públicas” (artigo 23).
Vale ressaltar que para alguns ambientalistas a liquidação forçada, prevista no
artigo 24 da lei, também é tida como uma sanção penal aplicável exclusivamente para
a pessoa jurídica, mas não para aquela que eventualmente cometa esse delito, mas pra
aquela que tenha como atividade preponderante a pratica de crimes ambientais, por
exemplo: madeireira clandestina e pesqueiro ilegal. Como consequência, a liquidação
forçada gera a extinção da pessoa jurídica, porque todo o seu patrimônio será considerado
como instrumento de crime e consequentemente confiscado para o Fundo Penitenciário
Nacional.
8 ASPECTOS FAVORÁVEIS À RESPONSABILIZAÇÃO
Vários penalistas defendem que a Constituição Federal prevê a penalização das
pessoas jurídicas, outros indo de encontro ao princípio da supremacia constitucional
rechaçam a ideia, entretanto assim consagrou nossa Carta Magna:
Art. 173 (omissis)
§ 5° A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa
jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis
com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e
contra a economia popular.
Art. 225- Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e
futuras gerações.
§ 3° As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão
os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
Os argumentos levantados são de que os entes coletivos agem de forma independente
por possuírem vontade e patrimônios próprios, distintamente de seus administradores
ou sócios.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
137
Defendem que a flexibilização da pena é admitida para as pessoas físicas, como a
aplicação de multa, e que a mesma flexibilização deveria atingir as pessoas jurídicas.
Que questões como imputabilidade penal e personalização das penas estariam
superadas por entenderem que os entes coletivos são dotados de consciência (SANCTIS,
1999. p.41-42).
E que a aplicação de penas civis e administrativas não deve obstar a aplicação de
sanções penais, visto que aquelas têm caráter de reparação, e esta de punição.
Portanto, concluem que pelo fato dos entes personificados terem vontade própria
para cometerem delitos e consciência disso, visando muita das vezes a satisfação de
interesses próprios, seria possível figurarem no polo passivo de uma ação penal.
9 ASPECTOS DESFAVORÁVEIS À RESPONSABILIZAÇÃO
O já mencionado § 3° do artigo 225 da nossa Carta Magna nos leva a crer na
possibilidade de aplicação de sanções civis, administrativas e penais tanto para pessoa
física quanto para a jurídica, entretanto a imputabilidade penal é de caráter estritamente
humano (PRADO, 2001, p.150).
A Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso XLVI, adota as seguintes espécies
de pena: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação
social alternativa e e) suspensão ou interdição de direitos.
De acordo com tal preceito, com exceção da alínea “a”, que é voltada exclusivamente
à pessoa natural, perda de bens, multa, prestação social alternativa e penas restritivas
de atividade (suspensão ou interdição de direitos) são passíveis de aplicação em face
tanto da pessoa física quanto da jurídica. Entretanto a própria Constituição no § 5° do
artigo 173, veda a possibilidade da pessoa jurídica figurar como ré.
Assim, de acordo com o artigo 5°, inciso XLV da Lei Maior, que trata do
princípio da personalidade da pena, a sanção penal estaria somente ligada à pessoa
física: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação
de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio
transferido”.
Se desrespeitado o artigo supra, estaria indo de encontro também ao princípio da
isonomia (Constituição Federal, art. 5.°, caput), que prevê: “Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade...”
Desta forma, se verificado que realmente a pessoa jurídica foi quem praticou o
delito, seus administradores (partícipes) poderiam se beneficiar de alguma maneira
nas investigações policiais.
138
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
Uma questão a ser resolvida seria a do local do crime (CP, art. 6.°). Se a empresa
ré estiver espalhada pelo território nacional, quais administradores deveriam ser
responsabilizados?
Outro preceito legal que restaria prejudicado seria o da ação de regresso previsto
no § 6° do art. 37 da Constituição Federal: “As pessoas jurídicas de direito público e
as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Faltaria legitimidade para impetrar a ação regressiva, pois um réu (no caso a
pessoa jurídica) não poderia promover contra um corréu (pessoa física – administrador
do ente coletivo) uma ação de reparação de danos oriunda de um fato típico, ilícito e
culpável que ambos cometeram.
Algo defendido pelos penalistas contrários à aplicação de sanções penais à pessoa
jurídica está relacionado à culpabilidade, prevista no artigo 29 do Código Penal, tais
penalistas levantam questões do tipo: Como medir o grau de participação das pessoas
jurídicas? A quem o Delegado de Polícia deve encaminhar uma intimação? Dentre
outras indagações.
Assim não há nenhum artigo do Código Penal que faça menção a penalizações à
pessoa jurídica, pois em nosso ordenamento foi consagrado sanções de caráter penal
somente às pessoas naturais. Desta forma, pesa contra a responsabilização penal dos
entes coletivos os seguintes argumentos: de que o ente coletivo não tem vontade própria,
somente medidas administrativas são aplicáveis, que as penas impostas a pessoa jurídica
poderia atingir sócios inocentes, somente o homem tem animus para praticar um ato
delituoso, de o objetivo maior das sanções penais é o da recuperação do agente, o que
não aconteceria no caso dos entes personificados.
10 CONSIDERAÇÕES FINAIS
As sanções civis e administrativas demonstraram-se ineficazes ao combate das lesões
sofridas pelo meio ambiente no decorrer dos tempos, pois mesmo com a aplicação de
sanções do tipo indenizatórias (sempre limitadas ao valor da reparação do dano causado),
o ente coletivo ainda obtinha vantagens econômicas com a prática de seus crimes,
demonstrando assim a ineficácia destas penalidades. Algo notório é que as empresas
através de grupamentos de pessoas valiam-se desta “fachada”, agindo no ocultismo e
na impunidade, para cometer descaradamente delitos na esfera ambiental no intuito de
obter cada vez mais lucro.
Foi desta forma que se procurou justificar a ingerência da proteção penal, se a
utilização de todos os meios jurídicos na esfera civil e administrativa não foram suficientes
para tutelar o bem em questão, deve-se procurar um que o faça, e nada melhor que o
direito penal que de forma coercitiva vem apresentando resultados significativos.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
139
A Constituição Federal de 1988, dentre várias inovações, previu um capítulo próprio
ao meio ambiente, elevando tal bem a uso comum do povo. Para dar a real efetividade a
esse preceito constitucional surgiu a Lei n° 9.605 de 12 de fevereiro de 1998, a “Lei de
Crimes Ambientais”, que trouxe em seu bojo vários avanços, alguns esperados, como
o aumento de pena para alguns delitos, outros polêmicos, como a responsabilização
criminal dos entes coletivos pela prática de crimes ambientais, criando dessa forma uma
nova tutela ambiental, de modo a prevenir os danos causados ao meio ambiente frente
às pessoas jurídicas, consideradas as maiores degradadoras da natureza.
Apesar das controvérsias geradas a partir da responsabilização penal do ente coletivo,
sugerimos ao nosso legislador pátrio que acrescente ao Código Penal a possibilidade do
ente coletivo ser punido na esfera penal, ou, crie meios hábeis dessa responsabilização se
ater na esfera administrativa, devido ao caráter das sanções impostas, o que tomaria mais
tempo devido o preceito em questão estar previsto em nossa Bíblia Política, e também
na lei n.° 9.605/98.
Por enquanto, não resta dúvida que o ordenamento jurídico brasileiro enobreceu-se
com louvável lei, dando uma resposta aos ânimos desta nação, que almeja uma efetiva
proteção ao meio ambiente, livre de abusos produzidos pelo capitalismo desenfreado e
devastador praticado pelas pessoas jurídicas.
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______. Lei n.° 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e
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140
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
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Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
141
Análise da coerência do STF no tratamento
do direito à vida nas decisões ADPF 54
(aborto de fetos anencéfalos), ADI 3510
(pesquisa com células-tronco): racionalidade
à luz da doutrina dos direitos fundamentais –
conteúdo essencial, restrições e eficácia
em Ingo Wolfgang Sarlet
Luciana Ferreira de Mello
Enxergar mais longe só é possível quando se pode
estar nos ombros de gigantes.1
(Isaac Newton)
RESUMO
O presente texto objetiva, com base na análise descritiva da fundamentação dos acórdãos
proferidos na ADPF 54, que analisou a questão referente ao aborto de fetos anencéfalos, e da
ADI 3510, que verificou a constitucionalidade das pesquisas com células-tronco, a coerência no
tratamento ao direito à vida, e, também, analisar a racionalidade destas fundamentações à luz da
teoria mista de restrições a direitos fundamentais, com fundamento na obra A Eficácia dos Direitos
Fundamentais, de Ingo Wolfgang Sarlet.
Palavras-chave: ADPF 54. ADI 3510. Racionalidade. Coerência. Células-tronco. Aborto.
Anencéfalo. Vida. Restrições. Teoria interna. Teoria externa. Teoria mista. Proporcionalidade.
Luciana Ferreira de Mello é especialista em Direito Aplicado em 2010 pela EMAP (Escola da Magistratura do
Paraná), mestranda em Direito Constitucional, advogada e professora da FAPAR e de cursos preparatórios para
concursos públicos.
1
José Afonso da Silva explica a origem da frase: segundo ele, Newton usou essa expressão em carta endereçada
a Robert Hooke, de 6/2/1976, afirmando que “(...) se eu pude ver mais longe, foi por estar nos ombros de gigantes”.
Essa ideia, porém, é bem anterior a Newton, e costuma ser atribuída a John of Salisbury, nos seguintes termos: “Nós
somos como anões sentados nos ombros de gigantes. Nós vemos mais – e coisas que estão mais distantes – que
eles não porque nossa visão é superior ou porque somos mais altos que eles, mas porque eles nos engrandecem,
já que sua grande estatura soma-se à nossa”.
142
Canoas
Direito e Democracia
v.13
n.2
p.142-151
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
jul./dez. 2012
Analysis of consistency in the treatment of STF right to life in
decisions ADPF 54 (abortion of anencephalic fetuses), ADI 3510
(stem cell research) and rationality under the doctrine
of fundamental rights – Essential content, and effectiveness
of restrictions in Ingo Wolfganf Sarlet
ABSTRACT
This paper aims, based on descriptive analysis of the reasoning of the judgments in ADPF
54 which analyzed the question regarding the abortion of anencephalic fetuses and ADI 3510,
which examined the constitutionality of stem cell research, the consistency in the treatment of
the right to life, and also examine the rationality of these justifications in light of the theory of
constraints to mixed fundamental rights, based on the work effectiveness of fundamental rights
of Ingo Wolfgang Sarlet.
Keywords: ADPF 54. ADI 3510. Rationality. Consistency. Stem cells. Abortion.
Anencephalic. Life constraints. Theory internal. External theory. Theory mixed proportionality.
1 INTRODUÇÃO
Tendo em vista que a Constituição Federal de 1988 é analítica, de acordo
com Paulo Ricardo Schier essa característica demonstra que tal constituição é um
documento analítico não por acidente ou preciosismo, mas por reflexo de seu caráter
compromissório e plural. É uma Constituição, em suma, que transcende o sentido
liberal do constitucionalismo, na medida em que não se limita a definir as formas de
fundamentação, legitimação e limitação do poder e os aspectos procedimentais de
produção do Direito e tomada de decisões (ao lado de alguns poucos direitos de cunho
negativo). Esta transcendência se expressa pela afirmação de uma extensa pauta de
princípios e direitos prestacionais que substanciam verdadeiros valores da comunidade,
ou uma reserva de Justiça, caracterizando a República brasileira como um Estado de
Direito em sentido material e possibilitando a emergência de um Estado Constitucional
(SCHIER, 2007, p.240).
Para Ingo Sarlet, a respeito do conceito de constituição analítica: “Também
chamadas de prolixas ou externas são aquelas que são formadas por textos longos,
minuciosos, dotados, além de disposições normativas de caráter principiológico, de
muitas regras mais ou menos escritas” (SARLET, 2012, p.57).
Situações de colisão entre direitos fundamentais afiguram-se cada vez mais
frequentes na prática jurídica brasileira devido ao alargamento do âmbito e da intensidade
de proteção dos direitos fundamentais levados a cabo pela Constituição Federal de 1988,
notadamente em função do já referido caráter analítico do catálogo constitucional de
direitos (DA SILVA, 2010, p.394).
Ao STF cabe decidir as demandas envolvendo questões atreladas à interpretação
dos dispositivos constitucionais e, também, envolvendo casos em que há conflito entre
direitos fundamentais.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
143
O primeiro objetivo deste estudo é, mediante a análise da ADI 3510 e da ADPF 54,
cuja discussão central é o direito à vida, verificar se houve igualdade de tratamento em
ambas as decisões, ou seja, analisar a existência de coerência entre as fundamentações
proferidas em sede de controle concentrado.
No que tange à análise da racionalidade, verifica-se que, justamente em razão
da necessidade de interpretação dos valores contidos na Constituição Federal, a
racionalidade do direito é colocada à prova, pois neste contexto de sistema normativo
aberto de regras e princípios tal qual definição de Canotilho (CANOTILHO, 2000,
p.1123), não é possível trabalhar com um único e universal método que garanta uma
única resposta possível e inquestionável.
Assim, tendo em vista a inexistência de um único método racional, para que
determinada decisão possa ser considerada racional, ou não, é necessário que se adote
um referencial teórico. Este referencial funcionará como termômetro da racionalidade
da decisão analisada, verificando se irá alcançar uma das racionalidades possíveis.
Analisar a racionalidade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal é tarefa árdua, pois o que confere certo grau de racionalidade à decisão é a
fundamentação – tendo em mente que, no sistema americano regido pela Commom
Law, a fundamentação é extremamente importante, sendo considerada vinculante para
os casos futuros e idênticos que forem apreciados – quando no ordenamento brasileiro
não há consenso sobre a fundamentação do acórdão que decide a questão analisada,
característica que torna mais trabalhosa a tarefa de análise da decisão. Em razão desta
dificuldade, tanto da ADI 3510 quanto na ADPF 54, o presente estudo tomará por base
os fundamentos do voto vencedor.
Nos sistemas nos quais se busca um consenso para o estabelecimento da
fundamentação, facilita a tarefa de análise. Segundo Bigonha: “Nos sistemas kelsenianos
ou sistemas pós-autoritários, as cortes tipicamente deliberam em segredo e raramente
realizam uma audiência púbica, as decisões proferidas representam a corte como um
todo e não se registram os votos (BIGONHA, 2009, p.59-61).
Poucos desses sistemas permitem que se registrem os votos dissidentes.
Todas essas cortes são internamente deliberativas no sentido de que grande parte
de seu trabalho é feito em sessões do colegiado com encontros nos quais os juízes
encontram-se presentes e visam de fato persuadir-se mutuamente e chegar a uma
decisão que tenha sido coletivamente argumentada. Tal prática é verificada na
Itália, onde as cortes têm como objetivo – e geralmente são bem sucedidas – as
decisões consensuais (pelo menos do ponto de vista externo). (BIGONHA, 2009,
p.59-61)
144
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
Já nas Cortes Estadunidenses: “A corte raramente busca assegurar o consenso
absoluto, aparentemente preferindo possibilitar a existência de conflito e desacordo...
Mesmo os votos dissidentes são publicados” (BIGONHA, 2009, p.59-61).
Ainda no que tange à racionalidade, para que esta seja avaliada, faz-se
necessário a eleição de um marco teórico. As decisões, em sede de controle concreto
de constitucionalidade, apresentam colisão de direitos fundamentais. Logo, oportuno
basear a análise de tais decisões em doutrina referente ao núcleo essencial, limites e
restrições dos direitos fundamentais. Para esta análise, o presente estudo tomará como
fundamento a doutrina de Ingo Sarlet, partidário da teoria mista sobre restrição dos
direitos fundamentais.
O estudo está organizado da seguinte forma: primeiramente será realizado um breve
resumo das teorias referentes à restrição de direitos fundamentais, e, em especial, da
teoria mista com fundamento nos ensinamentos de Ingo Sarlet. Em momento posterior,
será apresentada uma breve síntese da fundamentação das duas decisões analisadas. Na
sequência, realizar-se-á um paralelo entre as fundamentações das decisões entre si com
a finalidade de avaliar a coerência entre elas e identificar, mediante a fundamentação de
cada acórdão, qual a teoria adotada a fim de realizar a análise de racionalidade. E, por
fim, as conclusões que o presente estudo extraiu da análise destas decisões.
2 TEORIA DAS RESTRIÇÕES DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS DE INGO WOLFGANG SARLET
A Constituição Federal de 1988 é analítica e repleta de direitos fundamentais. Com
relação a estes direitos, muito se tem discutido a respeito do seu âmbito de proteção (ou
suporte fático), limites dos direitos fundamentais e sobre os limites dos limites.
Os princípios, ao contrário das regras, são conceitos vagos e imprecisos, e, por isso,
torna-se extremamente dificultoso definir seu conteúdo e âmbito de aplicação. Quando
se fala em princípios não se pode falar em realização sempre total daquilo que a norma
exige, ou seja, há uma diferença entre o que o dispositivo garante prima facie e aquilo
que é garantido de forma definitiva (DA SILVA, 2012, p.45).
Todo direito fundamental, ao menos em princípio, está sujeito a intervenções em
seu âmbito de proteção. É o que a doutrina chama de restrição aos direitos fundamentais.
Isto se justifica na enorme gama de direitos fundamentais previstos nas Constituições
atuais e, também, no caráter abrangente dos direitos fundamentais. Donde se conclui que
definir se determinado bem, objeto ou conduta se encontra compreendido no âmbito de
proteção de determinado direito fundamental não é tarefa simples.
Além disso, verifica-se que no texto da CF de 88 o constituinte não elegeu um critério
de solução de conflito entre direitos fundamentais, tal como ocorre no direito civil. Na
doutrina, originaram-se algumas teorias a respeito: a teoria interna, a teoria externa e a
teoria mista que condensa características das duas anteriores.
Direito e Democracia, v.13, n.2, jul./dez. 2012
145
Primeiramente, no que se refere à teoria interna, em apertada síntese, verifica-se
que seus adeptos alegam que um direito já “nasce” com os seus limites, por isso também
é conhecida como teoria dos limites imanentes; o seu alcance, âmbito de proteção ou
suporte fático é definido aprioristicamente; o conceito de direito e seu limite formam um
todo indivisível; e, justamente, em razão disso não admite restrição ou ponderação no
caso concreto, mas apenas no abuso do direito. Na doutrina, são partidários dessa teoria:
Ives Gandra, Peter Häberle, Friedrich Müller, José Afonso da Silva.
A crítica que pode ser feita com relação a esta primeira teoria é a de que acreditar
que um direito já contém seus próprios limites propicia um suporte fático (possibilidade
de bens jurídicos serem tutelados) muito restrito, pois exclui de antemão diversas condutas
do campo de proteção deste direito. Além disso, salienta-se que os direitos fundamentais
são princípios, e, diferentemente das regras, conflitos entre eles são resolvidos por meio
da ponderação.
A teoria externa, por sua vez, faz distinção entre o conceito dos direitos fundamentais
e as restrições a ele impostas; afirmando a distinção entre o direito prima facie (no qual,
a princípio, o direito fundamental protege uma enorme gama de condutas), e o direito
definitivo (resultado do direito após a limitação). Na doutrina são partidários da teoria
externa: Robert Alexy, Martin Borowski, Sieckman, Vergílio Afonso da Silva, Paulo
Leivas.
Esta teoria aponta como ponto positivo um suporte fático mais amplo e a necessidade
de um ônus argumentativo robusto para justificar as limitações impostas aos direitos
fundamentais na realização da ponderação.
Por fim, a teoria mista condensa a característica das duas mencionadas anteriormente,
no entanto com a especificidade de definir o princípio da proporcionalidade como
termômetro para definir se o resultado da restrição está de acordo com a constituição, ou
seja, se é constitucional.2
O presente estudo elegeu como mais adequada a última teoria apresentada, a mista.
E, por isso, como marco teórico, um dos autores nacionais adeptos desta teoria, lançando
mão do estudo de Ingo Sarlet, em seu livro A eficácia dos direitos fundamentais.
Mediante a análise de seu trabalho, extrai-se que, em alguns casos, mediante a leitura
do texto constitucional, percebe-se que determinadas situações não integram o âmbito
de proteção de determinado direito. De outro lado, em caráter complementar, para que o
âmbito de proteção de determinado direito possa ser definido, não basta a mera designação
do bem, mas devem-se levar em conta todos os elementos do suporte fático.
Assim, essa complexidade em definir ou delimitar o âmbito de proteção de um
direito deve, de acordo com o autor, levar em consideração o conteúdo pré-definido
pelo texto constitucional, mas também considerar os fatos que envolvem a situação de
colisão no caso concreto.
2
Na doutrina são partidários da teoria mista: Luis Roberto Barroso, Ingo Wolfgang Sarlet, Clèmerson Merlin Cleve,
Ana Paula de Marcelos.
146
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Além disso, o autor apresenta a proporcionalidade como critério de análise da
constitucionalidade da restrição de direitos fundamentais realizada no caso concreto.
Em síntese, o princípio da proporcionalidade proíbe o excesso de restrição e veda uma
proteção insuficiente.
Por todos os motivos expostos, o presente estudo elegeu como mais adequada a
doutrina de Ingo Sarlet, para fundamentar a teoria mista, que se demonstra mais adequada
e eficaz na realização de restrição aos direitos fundamentais.
Nos dois tópicos seguintes será realizada uma breve análise descritiva das
duas decisões mais recentes oriundas do STF em sede de controle concentrado de
constitucionalidade, cujo ponto comum entre elas é o direito à vida. Primeiramente,
mediante a descrição das decisões apartadas, será identificada a teoria adotada por cada
decisão e, na sequência, verificar-se-á a existência de coerência do STF no tratamento
do direito à vida.
3 DECISÃO ADI 3510 – CÉLULAS-TRONCO3
A ADI 3510 foi ajuizada com o objetivo de declarar a inconstitucionalidade em
bloco do artigo 5º da Lei 11.105, de março de 20054 – a lei de biossegurança – que
permite a realização de pesquisas com células-tronco embrionárias. O autor, Advogado
Geral da União, fundamentou o pedido na inviolabilidade do direito à vida, vez que esta,
supostamente, iniciaria no momento da fecundação. Assim, de acordo com o pedido inicial,
o artigo 5º da referida lei seria inconstitucional por ofender o direito à vida.
Mediante a leitura do acórdão publicado em 28 de maio de 2010, cuja relatoria
ficou a cargo do Ministro Ayres Britto, depreende-se, resumidamente: (1) a preocupação
em definir o que são células-tronco embrionárias5, (2) definir que a manipulação de
células-tronco ‘in vitro’ não ofende a dignidade, mas promove a solidariedade em
benefício da saúde; (3) construir um raciocínio em torno do qual a constituição federal
protege a vida, mas não todo e qualquer estágio de vida e, ainda, que feto, embrião e
3
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 3510. Relator: Ministro: Ayres
Britto. 28 05. 2010. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=AC&docID=611723>. Acesso em: 28 set.2012.
4
Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de
embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as
seguintes condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na
data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.
§ 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.
§ 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias
humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em
pesquisa.
§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime
tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
5
“As células-tronco embrionárias são células contidas num agrupamento de outras, em encontradiças e cada
embrião humano de até 14 dias (outros cientistas reduzem este tempo para a fase de blastocisto, ocorrente em
torno de 5 dias depois da fecundação de um óvulo feminino por espermatozoide masculino).” p.135.
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pessoa humana são conceitos distintos; (4) descaracterização de pesquisas com célulastronco não caracterizam aborto – nem todo embrião produzido ‘in vitro’ se torna um feto,
tampouco se trata de interromper gravidez humana; (5) a opção de um casal em escolher
a fertilização ‘in vitro’ é expressa de inúmeros princípios constitucionais: autonomia da
vontade, planejamento familiar e maternidade, dignidade da pessoa humana e paternidade
responsável, inexistindo dever jurídico de aproveitar todos os embriões eventualmente
formados e que sejam viáveis, pois, do contrário, implicaria tratar o gênero feminino de
modo desumano e degradante; (6) saúde é um direito de todos e um dever do Estado, assim,
a lei de Biossegurança é instrumento de encontro do direito à saúde com a própria ciência;
(7) a existência de cautelas suficientes impostas pela lei na condição das pesquisas; (8) A
ciência enquanto atividade individual merece proteção, além da liberdade de expressão
científica, desde que respeitem sempre a dignidade da pessoa humana.6
Da análise da decisão com o intuito de identificar a teoria a respeito de restrição
sobre direitos fundamentais verifica-se que: em um primeiro momento, demonstra-se
uma preocupação em determinar qual o conteúdo do direito à vida, excluindo de seu
campo de incidência as células-tronco, raciocínio característico da teoria interna dos
limites imanentes, já abordada no primeiro tópico deste estudo. Raciocínio idêntico ocorre
quando trata da descaracterização do aborto.
Apesar de imediato ter descaracterizado as células-tronco do campo de incidência
– suporte fático – do direito à vida, o acórdão preocupou-se, ainda, em justificar
constitucionalmente a prática das pesquisas.
Assim, poderia, erroneamente, pensar que se trata da adoção de teoria mista, mas
não há ponderação justamente pela exclusão da incidência do direito à visa, de modo
que nos tópicos 5, 6, 7 e 8, apresentam-se justificativas para a constitucionalidade da
fertilização ‘in vitro’, seja pelo fato de que os ‘pais’ têm autonomia para decidir não
fecundar todos os embriões viáveis, com base, também, na dignidade e liberdade, seja
porque as pesquisas, além de serem correlatas ao princípio da liberdade de expressão,
possibilitam o direito à saúde.
É um erro pensar que, nesse caso, a teoria externa também foi adotada, pois ao
excluir do campo de proteção do direito à vida as células-tronco, a incidência deste
direito foi afastada, não havendo mais a necessidade de ponderar. Daí se conclui que
toda a argumentação nos tópicos seguintes preocupou-se em fundamentar e justificar a
prática de pesquisas com células-tronco mediante sua relação com inúmeros princípios
constitucionais, e não o de ponderar, por exemplo, o direito à vida em face do direito à
saúde, ou liberdade de expressão científica.
Assim, conclui-se que a decisão analisada adotou a teoria interna dos limites
imanentes e apresentou justificativas constitucionais para a prática das pesquisas com
células-tronco.
A compatibilização da liberdade de expressão científica com os deveres estatais de propulsão das ciências que
sirvam à melhoria das condições da vida pata todos os indivíduos. Assegurada, sempre, dignidade da pessoa
humana.
6
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4 DECISÃO ADPF 54 – ABORTO DE FETOS
ANENCÉFALOS
A ADPF 547 objetivava a declaração de inconstitucionalidade, com eficácia erga
omnes e feitos vinculantes, da interpretação dos artigos 124, 126, 2 128, inciso I e II,
do Código Penal (decreto lei 2848/40) que impeça a antecipação terapêutica do feto
anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado.
Ou seja, em apertada síntese, o que se buscou foi o reconhecimento do direito da
gestante, cujo feto apresenta anencefalia, de submeter-se ao procedimento de antecipação
terapêutica do parto sem incidir no tipo penal aborto. Em suma, buscou-se a interpretação
conforme para descriminalizar os procedimentos de aborto realizados nos casos em que
os fetos apresentavam anencefalia.
No acórdão, cuja relatoria ficou a cargo do Ministro Marco Aurélio, depreendem-se
os seguintes fundamentos: (1) preocupação em retirar do campo de incidência do tipo
penal aborto o procedimento de antecipação terapêutica do parto, argumentando que se
trata de conceitos distinção, porquanto, aborto significa a interrupção da gravidez de um
feto sadio, situação diversa de gestação de feto anencéfalo; (2) esforço em fundamentar
que anencefalia e vida são termos antitéticos, sustentando que, no caso em tela, o conflito
entre direitos fundamentais é aparente, pois o anencéfalo não tem potencialidade de vida.
Não há conflito entre o direito à vida e à dignidade da mulher, pois não há a viabilidade
de vida; aborto é crime contra a vida, e neste caso não existe vida possível; (3) com
base no julgamento da ADI 3510, destacou-se que a CF tutela o indivíduo-pessoa, o que
não é o caso do feto; e que a potencialidade é uma argumento suficiente para a tutela
de determinado direito, no entanto, no referido caso, não há sequer a potencialidade de
vida extrauterina; (4) mesmo inadmitindo que exista o direito à vida do feto, de acordo
com o relator e, em suas palavras, “por amor ao debate”, este, suposto direito, a uma
vida que segundo pesquisas não ultrapassaria algumas horas, não deriva prevalecer no
confronto com os direitos: à limitação da dignidade, liberdade, autodeterminação, da
saúde, dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres que gestam fetos
anencéfalos, e, por fim, (5) conclui pela inconstitucionalidade da interpretação segundo
a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124,
126, 128, incisos I e II, DO Código Penal Brasileiro.
Verifica-se que, com coerência com a decisão anteriormente proferida pelo STF na
ADI 3510, considerou-se que o feto, por não ter condições de vida extrauterina, não está
abarcado pelo âmbito de proteção constitucional do direito à vida, afastando da conduta
tipificada pelo Código Penal de aborto.
No entanto, alguns estudos comprovam que o feto que apresenta anencefalia tem
expectativa de vida de apenas algumas horas. Com base nesta informação, apesar de
negar que exista vida do feto, mas levando em consideração que existe uma mínima
7
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 57. Relator: Ministro:
Marco Aurélio. 28 05. 2012. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/
paginador.jsp?docTP=AC&docID=611723>. Acesso em: 28 set.2012.
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possibilidade de viabilidade a este feto de sobrevida, o acórdão segue ponderando a
limitação da dignidade, liberdade, autodeterminação, da saúde, dos direitos sexuais e
reprodutivos de milhares de mulheres; e o direito de vida de apenas algumas horas dos
fetos anencéfalos, donde se conclui que este último não prevalece.
Diante destes argumentos, verifica-se que, num primeiro momento, adota-se
a teoria interna para excluir os fetos anencéfalos do suporte fático do direito à vida,
excluindo, portanto, a tipificação de aborto. Por outro lado, diante da possibilidade de
viabilidade do feto, o acórdão prossegue realizando uma ponderação entre os direitos
envolvidos, racionalidade típica da teoria externa.
Logo, conclui-se que este julgado adota traços das duas teorias apresentadas
na introdução, primeiramente mediante a exclusão da situação do suporte fático e,
posteriormente, mediante a ponderação dos direitos conflitantes no caso concreto,
caracterizando a utilização de um mix entre as duas, ou seja, adotou a teoria mista, que
abarca as características das duas vertentes.
5 ANÁLISE DA RACIONALIDADE E COERÊNCIA ENTRE
AS DECISÕES
Mediante a análise da primeira decisão, verificou-se a adoção da teoria interna,
também conhecida como teoria dos limites imantes. Todavia, esta teoria apresenta
como principal debilidade a exclusão prévia de determinadas condutas do campo de
incidência, caracterizando um suporte fático restrito.
A segunda decisão, por sua vez, apresenta a adoção temperada das duas teorias.
Primeiramente, define do que se trata as células-tronco; na sequência, mediante a análise
deste conceito, o exclui do campo de incidência da proteção constitucional do direito
à vida. Em um segundo momento, reconhecendo um eventual direito à vida, mesmo
que de apenas algumas horas do feto, realiza a ponderação deste curto período de vida
em conflito com a dignidade e demais direitos da mulher, concluindo pela prevalência
dos direitos da mulher. Ou seja, adota tanto a teoria interna como a externa.
No que se refere à racionalidade, tendo em vista que o presente estudo, mediante
a adoção da doutrina de Ingo Wolgang Sarlet como marco teórico, partidário da
teoria mista, pode-se concluir pela ausência de racionalidade da primeira decisão e da
adequação da segunda decisão.
No entanto, para além da análise da racionalidade, o presente estudo também
objetiva a coerência, que independe do marco teórico adotado. E, neste sentido, verificase que, em homenagem à segurança jurídica, as decisões analisadas, apesar de adotarem
teorias diferentes em seus fundamentos, ambas trataram de maneira idêntica questões
envolvendo o mesmo direito, em situações análogas.
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6 CONCLUSÃO
Deste modo, tendo em vista o exíguo espaço, o presente estudo não visou exaurir
o tema, tampouco concluir que todas as decisões oriundas do STF são dotadas de
racionalidade e coerência entre si, mas apenas realizar, mediante a amostragem de decisões
relativamente recentes a respeito de um dos direitos mais importantes, se não o mais
importante, como o guardião da CF e encarregado da interpretação constitucional e, em
certa medida, também definidor de limites aos direitos fundamentais, tem se comportado
ao se deparar com questões recentes relacionadas a este direito.
Mediante a análise de tudo o que foi exposto nos tópicos anteriores, verifica-se que,
mesmo adotando teorias diversas e aparentando déficit de racionalidade com relação ao
marco teórico adotado no presente estudo, as decisões guardam coerência entre si, no
que se refere ao tratamento constitucional do direito à vida.
REFERÊNCIAS
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57. Relator: Ministro: Marco Aurélio. 28 05. 2012. Supremo Tribunal Federal. Disponível
em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=611723>
Acessado em: 28 jul. 2012.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 3510.
Relator: Ministro: Ayres Britto. 28 05. 2010. Supremo Tribunal Federal. Disponível
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Acessado em: 28 jul. 2012.
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no contexto brasileiro – complexidade do processo. In: DA SILVA, Vasco Pereira;
WOLFGANG, Ingo Sarlet (Coord.). Direito Público sem fronteiras. Porto Alegre: Instituto
de Ciências Jurídico-Políticas. 2007. p.217-246.
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