SUMÁRIO
MAGISTER DIXIT
Luciano Ferraz ............. ................ ................................................................................. 13
APRESENTAÇÃO
Antonio Augusto Junho Anastasia .......................................................................... 15
CAPÍTUL01
INTRODUÇÃO TEÓRICO-METODOLÓGICA ............................................. 17
1.1
1.2
Problematização e aspectos metodológicos da investigação .................... 17
Transformações teórico-estruturais do Direito Administrativo e suas
repercussões no regime jurídico da atividade de polícia administrativa ... 24
1.2.1 Complementaridade das esferas pública e privada no Estado
Democrático de Direito ...................................... ............................................ 26
1.2.1.1 Quebra do binômio "entidades/órgãos públicos e atividades públicas"
como matriz conceitual do poder de polícia administrativa .................... 29
1.2.2 A supremacia do interesse público sobre o interesse privado:
superação ou releitura .................................................................................... 34
1.2.3 Devido processo administrativo .............. ..................................................... 42
1.2.3.1 Processo administrativo e poder de polícia no evento histórico
"Revolta da Vacina" ................................................... ..................................... 51
1.3
Estrutura do trabalho ........................................................................ .............. 58
CAPÍTUL02
O PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA E SUA
INDELEGABILIDADE ........................................................................................... 59
2.1
2.2
2.3
2.4
2.4.1
2.4.2
2.4.3
2.5
2.5.1
2.5.2
Poder de polícia e poder disciplinar ............................................................. 61
Poder de polícia e serviços públicos ............................................................. 63
Conceito ............................................................................................................ 66
As espécies de manifestações do poder de polícia administrativa .......... 73
Regulação ................................................................. ........................................ 73
Fiscalização ............................... ........................................................................ 76
Sanção ............................................................................................................... 78
Fundamentos jurídicos da indelegabilidade do poder de polícia
administrativa comumente aceitos ............................................................... 83
Ausência de previsão constitucional autorizadora da delegação
do poder de polícia administrativa .............................................................. 83
Inconstitucionalidade do exercício de poderes de coerção e
autoexecutoriedade pelo particular ............................................................. 84
2.5.3
2.6
2.7
2.7.1
2.7.2
2.7.3
2.7.4
2.7.5
Necessidade de incidência do regime jurídico do servidor público
para o exercício da atividade de polícia administrativa ............................ 85
Delegação de poderes públicos ........... .......................................................... 85
Hipóteses de delegação do exercício de "poderes públicos", incluídos
os de polícia, a particulares, admitidas no ordenamento jurídico
brasileiro ........................... ....... ...................................................... ................... 88
Proprietários de restaurantes e comandantes de embarcações ................ 89
Titular de serviço notarial... ........................................................................... 90
Concessionários de serviços públicos ................................................ .......... 92
Parceiros privados nas concessões especiais (parcerias público-privadas):
o caso dos presídios ....................................................................... ................. 95
Terceirização: contratação de prestação de serviços .................................. 97
CAPÍTUL03
CRÍTICAS AOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA
INDELEGABILIDADE DO PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA ... 105
3.1
3.2
3.2.1
3.2.1.1
3.2.1.2
3.3
Autorização constitucional .......................................................................... 105
Poder de coerção e autoexecutoriedade ..................................................... 120
O emblemático caso "BHTRANS" ................................................ .............. 129
Relatório dos autos do Recurso Extraordinário nº 633.782/MG ............. 129
Análise do julgado ................................................................... ..................... 131
Estabilidade dos servidores públicos ......................................................... 134
CAPÍTUL04
REQUISITOS PARA A DELEGAÇÃO DO EXERCÍCIO DO PODER
DE POLÍCIAADMINISTRATIVAA PARTICULARES .............................. 137
4.1
4.2
4.2.1
4.2.2
4.2.3
4.3
4.4
Previsão legal sobre a delegação .............................. ................................... 138
Previsão legal de parâmetro de controle: o devido processo
administrativo ....... ................ ........ .............................................. ................... 141
O devido processo administrativo na regulação .................................... .. 142
Devido processo administrativo na fiscalização ....................................... 150
Devido processo administrativo na sanção ............................................... 153
Previsão legal que assegure a isonomia na escolha do agente
delegado ......................................................................................................... 156
Responsabilidade civil do Estado e do agente delegado em relação
a terceiros ............................................... ......................................................... 158
CAPÍTULOS
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................ 165
REFERÊNCIAS ............................. ....................................................... ....................... 171
APRESENTAÇÃO
Recebi, com satisfação, o convite de Flávio Henrique Unes Pereira para
apresentar esta obra, resultante dos trabalhos de elaboração de sua tese de
doutoramento, apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade
Federal de Minas Gerais.
Já de longa data conheço o autor, advogado brilhante e professor
dedicado, que agora passa a integrar o rol dos doutores da lei. Digo "doutor
da lei" não em referência à recorrente imagem bíblica dos sábios fariseus, hoje
apropriada de modo pejorativo, mas, antes, em atenção ao sentido etimológico
da palavra. Explico: o título de doutor, de agora em diante ostentado pelo autor,
deriva do verbo doceo, docere, que, modernamente, é traduzido como ensinar.
É certo, porém, que, muito mais que ensinar, deve o doutor fazer aprender.
Essa é sua verdadeira missão.
A tese, sob competente direção de seu orientador, Professor Doutor
Luciano Ferraz, foi colher da vida cotidiana da Administração tema da mais
ampla envergadura. A questão da possibilidade de delegação do poder de
polícia estatal a entes privados reverbera não apenas na jurisprudência pátria,
como também na doutrina internacional. A clivagem inovadora que lhe
emprestou Flávio Unes será recebida com regozijo pela comunidade jurídica.
A coragem de explicitar sua opinião contrária às inclinações dominantes dá
a tônica de um texto rápido, conciso e assertivo. O autor não desertou de sua
vocação dogmática, não se refugiando nas considerações de maior amplitude
sem descer ao plano do Direito posto.
A despeito da aridez peculiar ao tema, Flávio Unes deu-lhe tratamento
absolutamente rigoroso. O trabalho de pesquisa jurisprudencial revela a tônica
de suas ambições, pois mostra sua preocupação com a dimensão pragmática
dos institutos de Direito Administrativo.
A temática geral da cooperação da Administração com entes privados,
para além de desafiadora - porque confronta a perene tradição do direito
da puissance publique -, oferece a chave de compreensão das mutações por
que passa o Estado Administrativo. Não se está a defender um "regresso ao
mercado", mas, em postura antípoda, está-se a militar em prol de um Estado
mais dinâmico, de pós-privatização e de garantia.
Perceber, no contexto da temática da delegação, que inexiste o tão decantado conflito entre interesse público e interesse privado é o grande mérito
do autor. Evitar o emboloramento da Administração e a esclerose do Estado
é a missão do jurista, que atende ao chamado de sua vocação. Criatividade e
imaginação institucional, para apropriar-me do conceito de Mangabeira Unger,
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I
I'LÁVIO IIENil!QUE UNES PEREIRA
REGULAÇÃO, FISCALIZAÇÃO E SANÇÃO - FUNDAMENTOS E REQUISITOS DA DEL!;GAÇÃO DO EXERC[CIO...
são as tábuas de salvação da ciência jurídica. Este trabalho é testemunha dos
tempos de uma nova formação.
A fluidez e precisão técnica do texto, a gentileza do raciocínio escorreito,
objetivo, célere e agudo encarregar-se-ão de garantir sua ampla difusão.
Ganham todos: os profissionais, os estudantes, os pesquisadores
e, sobretudo, a Sociedade, que não vê apagar-se o lume do avanço e do
desenvolvimento.
Antonio Augusto Junho Anastasia
Governador do Estado de Minas Gerais.
Professor de Direito Administrativo da UFMG.